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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4750580 #
Numero do processo: 10630.000159/2005-84
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 30/0.3/2000, 30/06/2000, 30/09/2000, 31/12/2000, 30/03/2001, 30/06/2001, 30/09/2001, .31/12/2001, 30/03/2002, .30/06/2002, 30/09/2002, 31/12/2002, 30/03/2003, 30/06/2003, 30/09/2003, 31/12/2003, 30/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004 ARBITRAMENTO, FORMA DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Correto o arbitramento da base de cálculo quando o contribuinte, regularmente intimado, não apresenta escrituração contábil e documentos que lhe deram base. BASE DE CÁLCULO. ALUGUEL. Deve compor a base de cálculo o valor do aluguel de imóvel da contribuinte, mesmo que o valor seja recebido em conta de sócio. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.307
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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Correto o arbitramento da base de cálculo quando o contribuinte, regularmente intimado, não apresenta escrituração contábil e documentos que lhe deram base. BASE DE CÁLCULO. ALUGUEL. Deve compor a base de cálculo o valor do aluguel de imóvel da contribuinte, mesmo que o valor seja recebido em conta de sócio, Recurso Voluntário Negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente e Relator EDITADO EM: 12 NOV 2010 Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello. Processo n° 10630000159/2005-84 Sl-C3T2 Acórdão n. 1302-00.307 Fl 2 Relatório Trata-se de autos de infração à legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, e das Contribuições para o Programa de Integração Social — PIS e o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, que constituíram o crédito tributário no montante de R$ 526.916,93 (quinhentos e vinte e seis mil, novecentos e dezesseis reais e noventa e três centavos), incluídos o principal, a multa de oficio e os juros de mora devidos até a data da lavratura, tendo em conta a apuração das irregularidades descritas no Relatório de Procedimento Fiscal de fls. 45/50, parte integrante dos autos de infração lavrados. Os fatos geradores autuados referem-se: quanto ao IRPJ aos anos-calendário de 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004; quanto às contribuições sociais, CSLL, PIS e COFINS, aos períodos-base do ano de 2000. Também em exame o auto de infração à legislação da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, de fls. 535/553, que constituiu o crédito tributário no montante de R$ 88.956,21 (oitenta e oito mil, novecentos e cinqüenta e seis mil e vinte e um centavos), incluídos o principal, a multa de oficio e os juros de mora devidos até a data da lavratura, tendo em conta a apuração das irregularidades descritas no Relatório de Procedimento Fiscal de fls. 554/557, parte integrante do auto de infração lavrado. Os fatos geradores autuados são relativos aos anos-calendário de 2001, 2002, 2003 e 2004. O referido auto de infração da CSLL protocolizado originalmente sob o número 10630.000163/2005-42, foi anexado a este processo de n° 10630,000159/2005-84, em atenção ao disposto no art. 2" c/c o art. 1°, inciso I da Portaria SRF n° 6.129, de 02/12/2005, que determina que serão objeto de um único processo administrativo as exigências de crédito tributário do mesmo sujeito passivo, formalizadas com base nos mesmos elementos de prova. As irregularidades constatadas nas referidas autuações estão adiante descritas, [—] LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS No Termo de Inicio de Ação Fiscal (TIAF) foi solicitada à fiscalizada a apresentação dos Livros Diário e Razão, bem como os livros fiscais de registro de saídas, apuração do ICMS, ISS, inventário e LALUR do período de OUT/1999 a SET/2004, Em 20/10/2004, através do documento de fls. 59, a fiscalizada solicitou dilação do prazo por mais 30 (trinta) dias para apresentação dos livros, sob a justificativa de que este seria o prazo 'necessário para atualização dos livros e documentos da referida empresa, encontrados desatualizados'. A fiscalização acolheu a solicitação, ficando marcado para 22/11/2004 o termo final para apresentá-los, 6, Na data aprazada para apresentação dos livros (22/11/2004), compareceu nesta Seção de Fiscalização e de Controle Aduaneiro — FIANA o Sr. HÉLIO em síntese: 2 Processo o' 10630.000159/2005-84 S1-C3T2 Acórdão 11 1302-00.307 Fl 3 FERREIRA FLORES FILHO,m sócio e procurador da fiscalizada (procuração às fls, 58), e prestou, na forma do TERMO DE ESCLARECIMENTO E APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS de fis 60, os seguintes esclarecimentos: a. Que a empresa COMÉRCIO DE VEÍCULOS ALMENARA LTDA. não tem escrita comercial nem livro Caixa do período solicitado no TIAF, do qual tomou ciência em 14/10/2004; b, Que entrega à fiscalização cópia do Livro de Registro de Saídas n° 29, escriturado até a folha 34, com o primeiro registro da NE série Única n° 3642, de 24/08/2000, no valor de R$ 47 000,00 e o último da NF de Prestação de Serviços n° 3384, de 30/09/2004, no valor de R$ 516,00; c, Que não sabe onde se encontra os Livros de Saídas anteriores nem qualquer outro livro e/ou documento desta empresa, 7. No mesmo documento, foram concedidos à fiscalizada mais dez dias para complementar a apresentação dos livros, mas nenhum outro foi entregue, IRRI (Ano-Calendário 2000) E.-] LUCRO ARBITRADO 14. Na ausência de escrituração comercial e fiscal adequadas à demonstração do lucro efetivo, real, ou, pelo menos, manutenção de livro caixa contemplando toda movimentação financeira, inclusive bancária, hipótese em que seria possível apurar o lucro tributável mediante adoção de critérios do lucro presumido, resta à fiscalização quantificar a base de cálculo do imposto de renda da fiscalizada pelo lucro arbitrado em relação à receita bruta conhecida, conforme demonstrado no quadro seguinte [ver tabela fl. 47] 15. Sobre a mesma receita informada no quadro anterior (fl. 47) são devidas as contribuições para o PIS e COFINS, cujos valores estão apurados a seguir (fl. 48), Das contribuições devidas foram subtraídos os valores declarados pela fiscalizada em DCTF (fls. 138/139). [ver tabela E. 48] VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS 16, As verificações obrigatórias, como definida no próprio Mandado de Procedimento Fiscal, consistem na verificação da correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrita contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos e no período de execução do procedimento fiscal 17. Considerando, pois, a inexistência de escrituração contábil e mesmo de Livro Caixa, as verificações obrigatórias relativas aos anos-calendário de 2001 a 2004, até setembro, têm por base a receita bruta lançada no Livro de 3 Processo n° 10630.000159/2005-84 S1-C312 Acórdão n.° 1302-00.307 F I 4 Registro de Saídas da fiscalizada (lis, 78/111). Na determinação da receita bruta foram considerados os valores lançados no Livro de Saídas com CFOP 512 e 612. A partir de JAN/2003 as notas fiscais identificadas com "PS" no registro de saídas também foram consideradas na receita bruta porque representam vendas de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, 18 Também foram adicionados à base de cálculo dos tributos e contribuições devidos, os valores pagos pela MOTO NANUQUE LTDA,, a título de aluguel de parte do imóvel da fiscalizada, conforme consta do contrato de locação de fls. 112. Embora conste do contrato como locadora a pessoa flsica Edey Gornes dos Santos Flores, sócia da fiscalizada, não resta dúvida de que esses rendimentos devem ser tributados na pessoa jurídica, vez que o objeto da locação é de sua propriedade, como verifica-se da matrícula 2226 do Livro n° 2 do 1° Cartório de Registro de Imóveis de Almenara/MG (fls, 132/137). Os documentos que instruem os autos de infração do IRP,1 e reflexos CSLL, PIS e COFINS, de fls. 02/ 43, encontram-se no intervalo de fls. 51/226; os elementos que instruem o auto de infração da CSLL de fls. 535/552, encontram-se no intervalo de fls. 558/660; às fls. 43 e 552, os respectivos Termos de Encerramento das ações fiscais. Cientificada pessoalmente das exigências em 16 de março de 2005, apresentou a interessada, no dia 15 do mês subseqüente, por intermédio dos procuradores nomeados pelos instrumentos de fls. 241 e 674, as defesas de fls, 227/238 e 661/672, acompanhadas dos documentos de fls. 242 a 530. Nas defesas, em síntese e entre outros aspectos, a contribuinte apresenta as seguintes alegações: 1— DA REVISÃO DO LANÇAMENTO — ART. 145, INCISO I, DO CTN Requer a autuada o "reconhecimento do pagamento de COFINS e de PIS pelo regime da substituição tributária para frente, nos termos da Instrução Normativa n° 54/2000 e dos documentos fiscais (notas fiscais) em anexo, e, conseqüentemente, seja realizada a revisão do lançamento para o fim de reduzir-se o valor apontado como devido a título das contribuições"; II— DO ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Solicita a autuada lhe seja reconhecido o direito de "conseguir reconstruir sua contabilidade, com base em documentos que possam ser recuperados, apresentá-los junto ao presente processo para que se possa ver da constituição do crédito tributário, notadamente em relação ao IRPJ e à CSLL que tiveram como base de cálculo um valor presumido de lucro, haja vista o princípio da legalidade e da verdade material, assim como o da capacidade contributiva. III — DAS COMPENSAÇÕES Requer a autuada o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos à Receita Federal, conforme documentos apresentados (cópias de processos judiciais e planilhas), IV— DO PEDIDO 4 Processo n° 10630000159/2005-84 S1-C3T2 Acórdão n 1302-00307 F L 5 Requer seja julgada a sua impugnação, em todos os seus termos. A DRJ decidiu conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - Data do fato gerador: 31/03/2000, .30/06/2000, 30/09/2000, 31/12/2000, 31/03/2001, 30/06/2001, 30/09/2001, 31/12/2001, 31/03/2002, .30/06/2002, 30/09/2002, 31/12/2002, 31/03/2003, 30/06/2003, 30/09/2003, 31/12/2003, 31/03/2004, .30/06/2004, 30/09/2004 ARBITRAMENTO DE LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS. É cabível o arbitramento do lucro, como única forma de fixação do montante tributável, quando não apresentados os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal solicitados em reiteradas intimações da autoridade fiscal, Como inexiste arbitramento condicional, o ato administrativo de lançamento não é modificável pela posterior apresentação do documentário cuja não exibição deu causa do arbitramento„ ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 31/03/2000, 30/06/2000, 30/09/2000, 31/12/2000, 31/03/2001, 30/06/2001, 30/09/2001, 31/12/2001, 31/03/2002, .30/06/2002, 30/09/2002, 31/12/2002, 31/0.3/2003, 30/06/200.3, 30/09/2003, .31/12/2003, 31/0.3/2004, 30/06/2004, 30/09/2004 LUCRO ARBITRADO, DECORRÊNCIA. O lançamento reflexo da CSLL acompanha o decidido acerca da exigência matriz do IRPJ, em virtude da intima relação de causa e efeito que os vincula. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Data do fato gerador: 31/01/2000, 29/02/2000, .31/0.3/2000, .30/04/2000, 31/05/2000, 30/06/2000, 31/07/2000, 31/08/2000, 30/09/2000, 31/10/2000, 30/11/2000 COFINS, PIS/PASEP. RECEITAS OMITIDAS„ LANÇAMENTO DECORRENTE, Tratando-se de exigências fundamentadas na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável aos lançamentos decorrentes. BASE DE CÁLCULO, CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Com a edição da Medida Provisória n° 1.991-15 de 2000, as pessoas jurídicas fabricantes e os importadores dos veículos classificados nas posições 8432, 8433, 8701, 8702, 8703 e 8711, e nas subposições 8704.2, 8704.3 da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficaram obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, a contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, devidas pelos comerciantes varejistas. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Processo o' 10630000159/2005-84 S1-C312 Acórdão n.° 1302-00.307 F1, 6 Data do fato gerador: 31/03/2000, 30/06/2000, 30/09/2000, 31/12/2000, 31103/2001, 30106/2001, 30/09/2001, 31/12/2001, 31/03/2002, 30/06/2002, 31/12/2002, 31/03/2003, 30/06/2003, 30/09/2003, 31/12/2003, 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004 A recorrente tomou ciência do acórdão DRJ em 04/04/2008 e apresentou recurso em 06/05/2008, Em seu recurso reitera os argumentos da impugnação, em especial em relação ao arbitramento da base de cálculo: A Contribuinte/Recorrente sofreu vários prejuízos porque seus docunientos se extraviaram, sua contabilidade não .foi corretamente .feita, tendo seu contador anterior deixado os serviços sem acompanhamento e, posteriormente, abandonado a empresa. Tudo isso, evidentemente, não diz respeito a Administração, cuja atividade é sabidamente vinculada à lei e . objetiva, não podendo deixar de exigir os tributos na forma da devida e prevista em texto legal. Ocorre, contudo, como já assentado e sabido, que à Administração Fazendária somente interessa arrecadar aquilo que lhe é efetivamente devido, o que é reforçado sobremaneira, inclusive, pelo principio constitucional tributário da capacidade contributiva. A tributação por arbitramento é excepcional, haja vista que não reflete a realidade dos fatos, Diante disto, à luz dos princípios maiores da legalidade, da verdade material. • da capacidade comributiva que determinam à Administração Pública que busque arrecadar somente aquilo que lhe seja realmente devido. Por esse motivo, requer nova análise dos valores arbitrados, para se chegar a base de cálculo pretendida dos tributos que se pretende cobrar, Também se insurge contra a inclusão dos valores de alugueres recebidos na base de cálculo do arbitramento, tendo em vista que estes teriam sido recebidos por sócio, embora o imóvel pertencesse ao contribuinte, É o relatório. 6 Processo n° 10630.000159/2005-84 S1-C312 Acórdão n ° 1302-00307 F1 7 Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. A lide se restringe a dois pontos: a possibilidade de arbitramento do lucro diante da inexistência de livros e documentos que possam levar a apuração do lucro real e a inclusão de valores de alugueres recebidos por locação de imóvel de propriedade do contribuinte. Em relação ao primeiro aspecto, entendo que não havia outra forma de agir para a fiscalização pois o contribuinte, regularmente intimado, não apresentou livros de escrituração obrigatória e documentos que permitissem a apuração do lucro real. A fiscalização apurou a receita de vendas a partir das informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda de Minas Gerais. A alegação de que teria tido prejuízo com o procedimento de seu ex-contador não tem qualquer relevância em relação ao fisco, pois cabe ao contribuinte o dever de vigilância, podendo se observar, se for verdadeira a alegação, a chamada culpa in elegendo e/ou culpa in vigilando. Trago também o pronunciamento da DRJ expresso no voto condutor do acórdão recorrido: A impugnante argúi no tópico II de sua defesa (DO ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO) que "sofreu graves prejuízos porque seus documentos se extraviaram, sua contabilidade não foi corretamente .feita, tendo seu contador anterior deixado os serviços sem acompanhamento e, posteriormente abandonado a empresa", Tal argumento assim como os demais apresentados pela contribuinte no referido tópico não são suficientes para justificar a não apresentação destes à autoridade tributária e afastar a exigência tributária. É certo que os documentos que dão suporte à escrituração contábil e fiscal são essenciais para validade desta. Tanto o é que o RIR/99 disciplina a guarda não só dos livros, como também dos documentos e papéis relativos à atividade da pessoa jurídica: Art. 264. A pessoa .jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei n° 486, de 1969, art. 49. § 1' Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa .jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, • u„, Processo n° 10630.000159/2005-84 S1-C312 Acórdão n.° 1302-00307 jzj 8 dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto-Lei n°486, de 1969, art. 10), § 2' A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-Lei n°486, de 1969, art. 10, parágrafo único), § 3' Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei n° 9,430, de 1996, art.. 37). Quanto à contrariedade da contribuinte pela aplicação do arbitramento ressalte-se que, conforme bem elucidado por Maria Rita Ferragut in Presunções no Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 2001, p. 137/1.52, o arbitramento não é penalidade, e sim consiste em base de cálculo substitutiva, ou seja, há substituição da base de cálculo originalmente prevista na legislação — correspondente à perspectiva dimensível do critério material da regra-matriz de incidência tributária construído a partir do texto constitucional por uma outra, subsidiária, em virtude da inexistência de docunzentos fiscais, ou da impossibilidade destes fornecerem critérios seguros para a nzensw-ação do fato. Nestes casos, a base de cálculo substitutiva visa possibilitar a prova indireta da riqueza manifestada no fato jurídico. Decorre dai que ausente escrituração a evidenciar a apuração do lucro real, determina a Lei que a base de cálculo originalmente prevista na legislação (lucro real) seja substituída por uma outra legalmente prevista (lucro arbitrado.) e, nas palavras da autora (p, 138/139): Parece-nos inequívoca a existência de vinculaçâo na função administrativa de constatar de forma direta ou indireta a ocorrência do .fato jurídico tributário Vinculado, também, é o dever de arbitrar, ao passo que discricionário é o procedimento administrativo que, com base em juízo próprio, elege como base de cálculo uma das grandezas possíveis previstas na Lei. A questão da discricionariedade torna-se relevante quando nos deparamos com a ocorrência de fato jurídico descritor de evento típico provado de forma direta ou indireta, mas que não permite a identificação da grandeza daquilo que a Lei dispõe como sendo a base de cálculo, ensejando assim a aplicação do ato- norma de arbitramento (sem grifos no original), Nestes termos, a impossibilidade de comprovação direta da base de cálculo originária é condição necessária e suficiente para a 8 Processo n° 10630.000159/2005-84 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00,307 Fl. 9 aplicação do arbitramento. Arbitrar a base de cálculo do tributo, nestes casos, é dever-poder da Administração Tributária, previsto inclusive no art. 148 do CTN,- Art, 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçanz fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (sem grifos no original). O arbitramento do lucro tributável representa uma criação do próprio direito com finalidade precipita de garantir e dar efetividade à legislação de regência do imposto. E, ao assim proceder; inadmissível é a desconsideração do lançamento pela apresentação posterior da documentação antes exigida. A ocasião própria para entrega da escrita contábil e . fiscal é durante a ,fiscalização, haja vista inexistir arbitramento condicional. Nesta vertente também se direciona o Primeiro Conselho de Contribuintes,' IRPJ ANO CALENDÁRIO 1997— LUCRO ARBITRADO — SUJEITO PASSIVO REGULARMENTE INTIMADO DEIXA DE APRESENTAR DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO ADOTADO — ARBITRAMENTO CONDICIONAL — INEXISTÊNCIA — Cabível o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica deixa de exibir ao Fisco, após reiteradas intimações, os livros e documentos de sua escrituração comercial e fiscal, comprobatórios da regime de tributação conforme as regras do lucro real (art. 47, inciso III da Lei n" 8,981/1995. O Regime de arbitramento é incondicional. A eventual disponibilização da documentação cuja .falta ensejou o arbitramento do lucro, não tem o condão de modificar o ato administrativo do lançamento (Acórdão n° 101 .-94411, Primeira Câmara, Data da Sessão: 04/11/2003). INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL - Como não existe arbitramento condicional, o ato administrativo do lançamento, regularmente constituído, não pode ser modificado pela apresentação, na fase de impugnação, dos documentos cuja inexistência foi a causa do arbitramento., (Acórdão e 107- 06411, Sétima Câmara, Data da Sessão: 18/10/2001). IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCROS - O lançamento efetuado de acordo com as normas legais, notificado o sujeito passivo, só pode ser alterado nas formas estabelecidas no art. 141 do CTN. A apresentação dos livros na ,fase impugnatória não tem o condão de tornar sem efeito o lançamento, posto que não há arbitramento condicional. (Acórdão n" 103-20070, Terceira Câmara, Data da Sessão.. 18/08/99) 9 Processo nõ 10630.000159/2005-84 S1-C3 T2 Acórdão n 1302-00.307 Fl. 10 Por estas razões, em nada socorre à contribuinte a solicitação, neste momento, de que lhe seja reconhecida oportunidade para encontrar a documentação contábil e fiscal e refazer sua contabilidade. Quanto à inclusão dos valores de alugueres recebidos por locação de imóvel da recorrente, também entendo correto o procedimento do fisco, pois o fato dos valores serem repassados diretamente a sócio da recorrente apenas confirma que esta não reconhecia adequadamente suas receitas. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Relator 10

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Numero do processo: 16327.000628/2005-85
Data da sessão: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SÚMULA VINCULANTE N. 08: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-Lei nº 1,569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". DECADÊNCIA. CSLL, TERMO INICIAL. FATO GERADOR, Nos termos do art. 150, parágrafo 4 do Código Tributário Nacional, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é a ocorrência do fato gerador. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - DEDUTIBILIDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar - diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL.
Numero da decisão: 1103-000.260
Decisão: Acordam os membros do colegiado por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores ocorridos até 1.2/04/2000, vencido o Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso e Gervásio Nicolau Recktenvald, Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Marcos Shigueo Takata.
Nome do relator: ERIC MORAES DE CASTRO E SILVA
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DEDUTIBILIDADE Recorrente COMPANHIA DE SEGUROS GRAU-IA AZUL Recorrida 8" TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ DE SÃO PAULO I SÚMULA VINCULANTE N. 08: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-Lei n" 1,569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n" 8..212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário", DECADÊNCIA. CSLL, TERMO INICIAL. FATO GERADOR, Nos termos do art. 150, parágrafo 4 0 do Código Tributário Nacional, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é a ocorrência do fato gerador. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - DEDUTIBILIDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida,. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar - diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutiveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência quanto aos fatos geradores ocorridos até 1.2/04/2000, vencido o Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso e Gervásio Nicolau Recktenvald, Declarou-se impedido de partici §ar do julgamento o Conselheiro Marcos Shigueo Takata, ALO SIO IflÉv RC' • e A ILVA - Presidente .40 / • ER1 -RO E SILVA - Relatar .EDITADO EM: ti 5 A f3 O 2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio Jose Percinio da Silva, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Gervásio Nicolau Recktenvald., Hugo Correia Satero. 2 Processo n" 16327 000628/2005-85 S1-C1T3 Acórdão n 0 1103-00.260 F1 2 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão que, por maioria, manteve o auto de infração lavrado em 12/04/2005 para a cobrança da CSLL referente aos fatos geradores ocorridos nos anos calendários de 1999 e 2000, decorrentes da não adição na base de cálculo da citada contribuição de provisão para tributos que se encontravam com a exigibilidade suspensa:. A decisão recorrida foi assim ementada, verbis: PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa . jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutiveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, apresentando nítido caráter de provisão, Inconformado, vem o contribuinte no seu Recurso Voluntário de fls. 138/143 alegar, preliminarmente, decadência parcial do crédito tributário, sob o pálio que o prazo para lançamento de todo e qualquer tributo é de 5 anos e não 10, com assentado na decisão recorrida No mérito, sustenta o recorrente que o § 1' do art. 41 da Lei if 8.981/95 não se aplica à CSI-L, mas exclusivamente ao 1RPJ. Em outras palavras, entende o contribuinte não haver vedação expressa à dedução dos tributos com a exigibilidade suspensa na base de cálculo da CSLL„ como há para o 1RPJ, e que, por tal razão, a decisão recorrida estaria ofendendo o principio da legalidade. Com tais considerações requer o contribuinte "a refbrma da decisão de primeira instância e, consequentemente, a improcedência do auto de infração em referência, seja em razão da decadência de parte do direito de lançar, seja em razão da matéria alegada no mérito" (fis. 143). É o relatório. 3 Voto Conselheiro ERIC CASTRO E SILVA, Relator O recurso satisfaz os seus requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 1 — Preliminar de decadência: Súmula Vinculante n" 08. A questão do prazo para a constituição do crédito tributário das contribuições sociais restou definitivamente pacificada pela edição da Súmula Vinculante no 08, pela qual o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de ser inconstitucional o prazo de 10 anos para o lançamento, previsto no art. 45 e 46 da lei n" 8.212/91, nos seguintes termos: "São inconstitucionais o parágrafb único do artigo 5" do Decreto-Lei n°1569/1977 e os artigos 4,5 e 46 da Lei n°8212/1991, que traiam de prescrição e decadência de crédito tributário". Consequentemente, a norma que passa a reger a constituição do crédito tributário, como não poderia ser outras, é o Código Tributário Nacional, que no seu art. 150, § 4" estabelece o prazo de 5 anos para o lançamento, contados da ocorrência do fato gerador, salvo caso de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial do qüinqüídio seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, 1 do CTN, o que não resta configurado nos autos. Assim, como o lançamento se efetivou em 12/04/2005, considero decaídos os periodos de apuração anteriores a 12/04/2000. 2 — Mérito: Possibilidade de Dedução dos Tributos com Exigibilidade suspensa na Base de Cálculo da CSLL. Como asseverado no Relatório, a decisão recorrida foi por maioria, tendo o Relatoi. restado vencido por entender que, no caso da CSLL, restando tal contribuição com a exigibilidade suspensa por força de decisão judicial, devem os valores de tal tributo ser contabilizados como despesas incorridas e não meras provisões. Neste sentido, comungo do entendimento do voto vencido da decisão da DRJ, cujos fundamentos adoto na íntegra, somados aos fundamentos do voto vencedor do eminente Conselheiro Marcos Takata no processo n. 16327.001969/2006-59, nos seguintes termos: "Sem dúvida que as provisões, ou melhor, as contrapartidas das provisões são despesas indedutíveis, seja na determinação do lucro real como para a apuração ela base de cálculo da CSL, confOrme o art. 13, 1, da Lei 9.249/95. Nos moldes do mesmo preceito, as provisões, cujas contrapartidas são despesas dedutíveis, limitam-se a.s provisões técnicas de entidades de previdência complementar', de companhias seguradoras e de capitalização, além das constituídas para pagamento de férias de empregados e 13" salário (embora as duas últimas, a bem ver, niio tenham a natureza propriamente de provisões), A regra geral, pois, é a indedutibilidade das despesas de provisões O que faz todo o sentido, na medida em que se compreenda o caráter das provisões. Qual é o caráter da provisão? Em matéria de passivo - e é do que se cuida no caso vertente - o que caracteriza uma provisão é a incerteza ou a 'liquidez da obrigação. 4 0-> Pmeesso n" 16327 000628/2005-85 S1-CIT3 Acárdilo n " 1103-00,260 Fl .3 Ou seja, a tradução jurídica do caráter de uma provisão passiva é que esta representa uma obrigação incerta, ou mesmo uma obrigação certa mas ilíquida, ao passo que uma obrigação certa e líquida representa uni contas a pagar. Juridicamente, essas são as notas distintivas de uma provisão do passivo. Ora, se uma obrigação é incerta, ou uma obrigação é certa mas ainda ilíquida, é de todo compreensível que a lei determine, como regra geral, a indedutibilidade da contrapartida do registro desse passivo, Le., a indedutibiliciade da despesa de ,provisão. Imagine-se que uni empregado demitido supostamente por justa causa ingresse com uma reclamação trabalhista, alegando que a demissão .fora sem justa causa, postulando, ainda, que deveria receber remuneração equipararia à outro funcionário, incorporação de certos valores ao salário, etc. Para o empregador, trata-se obrigação incerta e o passivo registrado tem caráter de provisão. Sua contrapartida é uma despesa de provisão, indeclutível. Imagine-se, ainda, que a ação tenha transitado em julgado, mas não tenha sido liquidada a sentença, sobre o que ainda se controverte. Para o empregador a obrigação é certa, mas ilíquida: o passivo registrado tem caráter de provisão e sua contrapartida é uma despesa indedutível. Só com a liquidação da sentença transitada em julgado ter-se-á uma obrigação líquida e certa, e, pois, sua contrapartida representará uma despesa dedutível, ou excluível do lucro líquido, caso não represente despesa "adicional" (exclusão do valor adicionado anteriormente, pela transformação da provisão em contas a pagar), Agora, suponha-se que „fora sancionada determinada lei tributária cujo efeito é a majoração de certo tributo. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade, por mais .flagrante que possa ser ou aparentar ser inconstitucional. Esse atributo da lei, presunção de constitucionalidade e de legitimidade, é do que desfruta a obrigação ex lege tributa' ria. Aqui, a obrigação é certa e líquida. Ainda que o contribuinte ingresse com ação judicial, enquanto não se der o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte, a obrigação não se torna "incerta nem ilíquida". A obrigação ou suposta obrigação que veiculei no exemplo anterior só de,sfi-uta do atributo de certeza e liquidez com o trânsito em julgado inclusive da liquidação da sentença.. Exatamente o oposto do que se dá com uma obrigação tributária ou uma suposta obrigação tributária.. Ainda que o contribuinte maneje ação discutindo a constitucionalidade da lei tributária, obtenha lana liminar, uma sentença ou mesmo uni acórdão .favorável, somente com o trânsito em julgado com o decreto de inconstitucionalidade da lei, a obrigação irradiada - ipso facto - com a incidência daquela deixa de ser uma obrigação certa e líquida Só nesse momento o passivo deixa de representar obrigação certa e liquida, e deixa de exprimir inclusive uma obrigação. Só nesse momento posso dizer que não há obrigação certa e líquida, que não há obrigação.. Tenho para mim ser muito claro que o fato de se ingressar com ação judicial contra certa lei tributária ou contra a legalidade de uma obrigação tributária, mesmo que esta se encontra com sua exigibilidade suspensa, não transfbrma o passivo Zi; 5 representativo de obrigação líquida e certa (contas a pagai), em obrigação incerta ou certa mas ilíquida (provisão). É certo, portanto, que a obrigação tributária com exigibilidade suspensa, por ex , por liminar ou tutela antecipada, não representa contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar. É ainda obrigação certa e líquida: para „falar "didaticamente", o passivo registrado passa a representar uma obrigação incerta, somente com11 o trânsito em julgado favorável ao contribuinte. Disse "didaticamente", pois, por óbvio que aí e nesse momento o passivo deixa de representar obrigação não há mais esse passivo, que então será revertido,' não há obrigação a ficar registrada a parti; de então. Uma vez traduzido juridicamente o caráter de provisão, e acentuada a presunção de legitimidade e de constitucionalidade do ato legal (a lei, cuja incidência irradia, ipsto ,facto, o nascimento da obrigação tributária), torna-se fácil ver o acerto do que dispõe o item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n" 22, aprovado pela Deliberação CM 489/05.. O item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n" 22, ao versar sobre o passivo de tributos, deixa claro que a obrigação tributária é uma obrigação legal e que deve . figurar como tal até o desfecho .final da causa. O fato de a ação intentada pelo contribuinte ser julgada procedente em determinada instância não permite que a obrigação legal deixe de ser registrada como tal. Além de o passivo de tributos com exigibilidade suspensa não ter caráter de provisão, entendo que aquele não se coloca sob a incidência do art. 41, § I", da Lei 8.981/95, para fins de CSL. Notadamente a partir da Lei 8.541/92, a lei, quando quis prescrever certo tratamento para a determinação do lucro real e também para a da base de cálculo da CSL, ela o fez expressamente. Isso fica mais evidente na Lei 8.981/95 e nas leis posteriores. Dispunha o art. 42 da Lei 8.981/95.: Art. 42. A partir de 1" de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autoriz.adas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento Parágrafb único A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, ;ião compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes. Os arts, 57 e 58, dessa lei preceituam: CAPITULO IV DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Ari. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n" 7 689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda das pessoas . juridicas, manadas a base de cálculo e as aliquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta lei. § 1" Para efeito de pagamento mensal, a base de cálculo da contribuição social será o valor correspondente a dez por cento do somatório 6 Piocesso ri" 16327 000628/2005-85 Acõnlào n." 1103-00260 Fl 4 Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. Veja-se a dicção do art. 41 da Lei 8.981/95.- Art, 4L Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, § 1'. O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art 151 da Lei n" 5,172, de .25 de outubro de 1966, haja ou não depósito § 2", Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o Imposto de Renda de que ibr sujeito passivo como contribuinte ou responsável em substituição ao contribuinte.. § 3". A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ónus do imposto. § 4 Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § .5", Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infraçõesfiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Por óbvio que os parágrafos de um artigo se subordinam a seu caput, que, no caso (art. 41 da Lei 8,981/95), trata da determinação do lucro real, além do que o § 2" repete o endereçamento Nem o § 1" do art. 41, nem os demais parágrafbs, nem o caput tratam da incidência da regra do § 1" do art. 41 para a determinação da base de cálculo da CSL. O art. 57 dessa lei é claro ao dizer que são mantidas a base de cálculo e as aliquotas da CSL, com as alterações introduzidas por essa lei, Esta lei introduziu diversas alterações na determinação da base de cálculo da CSL„ entre as quais não se inclui o regramento previsto no art. 41, ,sÇ 1", retrodescrito. Se a lei (art. 57, capta) fala expressamente que .ficam mantidas a base de cálculo da CSL e suas alíquotas, exceto quando ela disponha de forma diversa, não vejo como se possa aplicar à CSL regra prescrita para a determinação do lucro real sem existir tal previsão para a determinação da base de cálculo da CSL. O art. .57, capta, da Lei 8.981/9.5 chega a ser tautológico, mas tem a virtude de erradicar qualquer dúvida que pudesse emergir quanto à aplicabilidade de norma endereçada ao IRPJ, sem remissão à CSL. Os §§ 1" e 2" do art. ,57 e o art„58 da leï em questão trazem as alterações aplicáveis à determinação da base de cálculo da CSL. 9 7 Ora, se ainda assim fosse concluivel que o preceito contido no ar, 41, 1", da Lei 8.981/95 seria aplicável na determinação da base de cálculo da CSL, entendo que seria ,forçoso se concluir', com identidade de razões, que, por ex., as narinas sobre tributação do lucro em bases universais eram aplicáveis à CSL, mesmo sem o preceito contido no art. 21 da Medida Provisória 2.158/01 (pelo qual se passou a prever a tributação do lucro em bases universais para fins de CSL). Nem se diga que se houvesse artigo nessa medida provisória prevendo expi essamenie que o mencionado art. 21 só entraria em vigor a partir de certa data a questão não se colocaria, pois isso é de absoluta imprestabilidade para a interpretação em discussão. A questão é ser aplicável o regime de tributação em bases universais para a CSL, mesmo sem o art.. 21 dessa medida provisória. Bem se sabe que concluir pela tributação da CSL em bases universais antes do advento do art. 21 da Medida Provisória 2.158/01 constituiria absurdo. Argumento ab absurdo, que comete à evidência não ser aplicável, na determinação da base de cálculo da CSL, a regra do art. 41, § 1", da Lei 8.981/95, preceituada para o lucro real. A pertinência lógica e sistemática da interpretação me conduz a dizer igualmente que, se o art., 41, § 1", da Lei 8.981/95 fbsse aplicável à CSL, também lhe seriam aplicáveis as regras dos arts, 32 e 33, do Decreto-lei 2.341/87 1 , mesmo sem ou antes do advento do art. 22 da Medida Provisória 2 158/01, que preconiza a aplicação da preceituação dos arís, 32 e 33, do Decreto-lei 2,341/87 à CSL: Art.22. Aplica-se à base de cálculo negativa da CUL o disposto nos arts 32 e 33 do Decreto-Lei n°2.341, de 29 de junho de 1987. Mas, _sabidamente o art._ 22 da Medida Provisória 2.158/01 inovou a ordenamento .jurídico, i e, sua preceituação à CSL só teve cabimento a partir da introdução desse dispositivo, mediante o art. 20 da Medida Provisória 1.858-6, de 29 de junho de 1999 (atual art. 22 da Medida Provisória 2,158/01). Para unia interpretação sistemática, trago à colação mais algumas 1101 - DICIS legais, como os arts, 12, 15 e 16, da Lei 9.065/95.: Art. 12. O disposto nos arts. 42 e 58 da Lei n" 8,981, de 1995, vigorará até 31 de dezembro de 1995, Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano- calendário de 199.5, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até .31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro liquido ajustado. Parágrafo único O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação I O ais 32 do Decreto-lei 2.341/87 passou a prever que a pessoa jurídica não poderá compensar seus prejuízos fiscais se, entre a apuração e a compensação, houver ocorrido, cumulativamente, mudança de controle societário e de ramo de atividade O art 33 desse decreto-lei é um complemento ou apêndice ao anterior, ao vedar a sucessora por incorporação, fusão ou cisão de compensar os prejuízos fiscais da sucedida. Processo n" 16327 000628/2005-85 S 1-C I T3 Acórdão 11 '1103-00260 F1 5 comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 199.5, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei n" 8.981, de 1995. Parágrafo único O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação Também, o art. 13, L da Lei 9.249/95, que versa sobre as provisões; Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n" 4.506, de 30 de novembro de 1964: 1 - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o ar!. 43 da Lei n u 8.981, de .20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n" 9065, de 20 de junho de 199.5, e as provisões- técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; Na mesma linha, os arts. J() 3", 5" a 14, 17 a 24, 26, .28 a 30, 55 e 71, da Lei 9,430/96, e mesmo os arts, 24-A e .24-B, dessa lei ., e assim por diante. Entendo, pois, que as interpretações literal, lógica e sistemática não permitem extrair a exegese de que o art. 41, ,sç 1", da Lei 8.981/95 seja aplicável à CSL" Por essa ordem de considerações, meu voto é para dar provimento ao recurso para afistar a exigência da CSL decorrente da não adição do montante de tributos com exigibilidade suspensa". Pelo exposto, voto para reconhecer a decadência dos períodos de apuração anteriores a 12.04..2000 e, em relação aos demais períodos, para permitir que os valores da CSILL que se encontram com a exigibilidade suspensa sejam deduzidos da base de cálculo da contribuição. É. como voto. , ERI CASTRO E SILVA 9

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Numero do processo: 13866.000286/2002-65
Data da sessão: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 22/05/1987 a 02/03/1990 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-001.005
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente. Henrique Pinheiro Torres - Relator. EDITADO EM: 11/11/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Fl. 1DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 2 Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido: Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto, inicialmente, o relatório de fls. 298/300, que transcrevo: Versa o presente processo sobre pedido de restituição de valores a título de quotas de contribuição sobre operações de exportação de café, mediante a petição de fls. 01-17 e os anexos de fls.06-219, que teriam sido recolhidos indevidamente entre maio de 1987 e março de 1990, consoante o demonstrativo de fls.24-40, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (no RE n.º 191.044-5-SP) do Decreto-lei n.º 2.295, de 21 de novembro de 1986. Segundo a interessada, a importância indevidamente paga, atualizada até “julho de 2.002”, inclusive pelos “expurgos inflacionários” (fl.24), corresponde a R$ 21.726.269,10. A Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto (SP), por meio de despacho decisório (fls. 258-263) exarado pela Seção de Orientação e Análise Tributária, indeferiu o pedido pelos seguintes motivos: a) em razão de a aludida decisão judicial produzir efeitos apenas entre as partes integrantes da ação, não possuindo eficácia “erga omnes”; b) pelo decurso do prazo decadencial para pedir restituição (5 anos contados da extinção do crédito tributário), “conforme previsto no CTN, artigo165, inciso I, c/c o artigo168, inciso I” . Ressaltou, ainda, que a contribuinte deixou de juntar os DARF referentes aos alegados recolhimentos, não observando o disposto na Instrução Normativa SRF nº 21/97. Inobstante, tendo em vista o citado entendimento da ocorrência de decadência, aquela Seção deixou de intimar o contribuinte para que fossem apresentados, bem assim de encaminhar o processo à DRF em Santos para certificação dos ditos recolhimentos. Cientificada em 26/08/2002 (fl. 266), a interessada apresentou, em 02/09/2002, por seu representante legal e por seu advogado (fls. 18-19), manifestação de inconformidade (fls.267-291), cuja síntese é a seguinte: - “o r. despacho decisório vai de encontro às decisões de nossos Tribunais Judiciais, bem como com decisões do Conselho de Contribuintes e dos Órgãos Administrativos Federais, razão porque cabe a sua reforma ‘in totum’”; - I. Da Inconstitucionalidade da Cobrança da Quota de Contribuição do Café: o autor do despacho não contestou a inconstitucionalidade da quota de contribuição ao IBC, devida na exportação de café. Limitou-se a afirmar que a decisão no RE 191.044-5-SP não produziu efeitos “erga omnes”. Portanto, reconheceu que a exigência mencionada é inconstitucional e, por isso, nula de pleno direito “ab ovo”; - apesar de o relator do citado processo, ministro Carlos Velloso, ter entendido que a contribuição seria inconstitucional Fl. 2DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 706 3 a partir da Constituição Federal de 1988, o voto que conduziu os demais ministros no julgamento foi o do ministro Ilmar Galvão que, corretamente, julgou que a inconstitucionalidade na cobrança da referida taxa nascera em sua instituição, dado que realizada de forma incompatível com o ordenamento constitucional então em vigor, de acordo com as passagens transcritas de seu voto. A confirmação desse entendimento se pode verificar nos votos dos mesmos ministros no RE nº 214206- 9 (Alagoas). “Enfeixando a questão, o v. acórdão nº 303-29433 (...) do 3º Conselho de Contribuintes (doc.12-A), que declara a inconstitucionalidade da tributação e o direito ao ressarcimento, pelo contribuinte, do que fora pago indevidamente”. Nesse contexto, é indiscutível que a inconstitucionalidade da referida contribuição ocorrera na origem, pelo que o requerente tem o direito de reaver tudo quanto pagou; - II. Do Direito à Restituição dos Valores Pagos Indevidamente – Da Não Ocorrência da Decadência: o despacho atacado baseia-se no fato de que a recorrente teria deixado transcorrer “in albis” o prazo “para requerer a devolução, assentando a sua tese nos artigos 165 e 168 do CTN, no Parecer PGFN/CAT nº 1.538, de 28/10/1999, em estudo de Eurico Marcos Diniz de Santi e no Ato Declaratório SRF n.º 96/1999, item I”. Entretanto, tal posição não pode prevalecer; - assentado que a contribuição ao IBC padeceu de vício de inconstitucionalidade originária e que, portanto, esta não poderia ter sido exigida, segue-se daí que a requerente tem o direito de reaver tudo quanto pagou. E mais, tratando-se, como de fato se trata, de tributo tido como inconstitucional, não se pode alegar que o prazo decadencial já se escoara, pois a própria administração filia-se à corrente doutrinária e jurisprudencial que proclama que, em se tratando de tributos inconstitucionais, o prazo de cinco anos começaria a contar a partir da manifestação “desta D.autoridade que, a um só tempo, como já dito, pode e deve, na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dada pelo excelso pretório e promover a restituição do quantum indevidamente pago”, em consonância com o que assinalou a Coordenação do Sistema de Tributação no Parecer Cosit nº 58/98, orientação que se encontra arraigada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se pode verificar da decisão, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5-RS, cujo relator foi o Ministro César Asfor Rocha; - além dessas razões, há que se considerar que, neste caso, “o direito à restituição é imprescritível”. Não são aplicadas no caso presente a tese do prazo qüinqüenal do CTN, ou mesmo a do prazo qüinqüenal comum a qualquer ação tributária contra a Fazenda. O eminente professor, jurista e juiz federal Leandro Paulsen traz à luz, em sua obra, lição de Hugo de Brito Machado de que “não há prazo prescricional para as ações fundadas na inconstitucionalidade de lei tributária”. Seguindo- se esses passos, tem-se que é a partir da declaração de inconstitucionalidade de uma lei, de forma concentrada, pelo STF, que nasce o direito ao pedido de restituição e, via de Fl. 3DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 4 conseqüência, inicia-se o prazo prescricional ou decadencial, “como queiram”. É o que se depreende da lição de Carlos Henrique da Fonseca, citado por Leandro Paulsen. No caso presente, o reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto- Lei nº 2.295/86 foi pela via da exceção. Portanto, nada há que impeça o contribuinte de vir pleitear a devolução de um tributo que entenda inconstitucional; - segundo a lição (trecho transcrito) de Carlos Henrique da Fonseca, o artigo 168 do CTN não é aplicável no caso de declaração de inconstitucionalidade. É a partir da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, que nasce o direito dos contribuintes de postularem, em juízo, a devolução das importâncias recolhidas sob a égide da lei eivada de inconstitucionalidade. “Neste passo, a doutrina é acompanhada pela jurisprudência dominante na Corte Superior (STJ), como demonstram os acórdãos que adiante se transcrevem [...]”. Diante do exposto, não ocorreu a prescrição e/ou decadência quanto ao direito da autora vir a reclamar a devolução do tributo inconstitucional, indevidamente pago; - III. Do Encaminhamento do Processo à DRF em Santos para Certificação: tendo em vista a não ocorrência da prescrição, e em face dos levantamentos apresentados (planilhas de cálculo) requer que os autos sejam encaminhados à DRF em Santos para confirmação dos recolhimentos; - IV. Requerimento Final: aguarda seja dada total procedência ao recurso, determinando-se a restituição dos valores indevidamente pagos, podendo ser feita mediante compensação com outros tributos federais.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – DRJ Em 25 de abril de 2003, os Membros da 5ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, por unanimidade de votos, indeferiram o pleito da empresa-contribuinte, nos termos do ACÓRDÃO DRJ/RPO Nº 3.631 (fls. 296 a 304), espelhado na seguinte ementa: “Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 22/05/1987 a 02/03/1990 Ementa: QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ-IBC. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tendo sido a declaração de inconstitucionalidade obtida via controle difuso, e inexistindo ato geral suspendendo a eficácia da lei e tampouco ato específico do Secretário da Receita Federal com tal finalidade, seus efeitos restringem-se aos participantes da ação judicial, não produzindo efeitos “erga omnes”. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo (que teria sido) pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida.” Os principais fundamentos que embasaram o julgado são os que se seguem: As Delegacias da Receita Federal de Julgamento são órgãos do Poder Executivo, não lhes competindo apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com os demais preceitos emanados Fl. 4DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 707 5 da própria Constituição Federal, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratar-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. Compete-lhes tão somente o controle da legalidade dos atos administrativos, consistente em examinar a adequação dos procedimentos fiscais em confronto com as normas legais vigentes. A pronúncia de inconstitucionalidade da cota de contribuição ao IBC, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 191.044-5 (fls. 144/164), produziu, apenas, efeitos “inter partes”, posto que proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade. Assim, não socorre a interessada, em consonância com o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11/01/1973. O que vale para todos (“erga omnes”) é a eficácia natural da sentença, a passo que a coisa julgada vale somente entre as partes litigantes. Para que a pronúncia de inconstitucionalidade, quando proclamada “in concreto” pelo STF, tenha efeitos “erga omnes”, faz-se necessário que este remeta o Acórdão ao Senado Federal para que o mesmo emita resolução suspendendo a execução da lei no País (CF, art. 52, X). Neste caso, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, podendo exercer o controle político daquela decisão. Na hipótese vertente, está-se diante de uma sentença que, enquanto não houver manifestação expressa do Senado Federal, não possui efeitos “erga omnes”, conforme dispõe o art. 1º, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 2.346, de 10/10/1997, o qual consolida normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais. É certo que a inconstitucionalidade de normas deve ser reconhecida a fim de que danos causados por direitos violados ou não reconhecidos possam ser reparados. Todavia, há que se observar a competência atribuída aos que julgam, o instrumento processual para se pleitear, bem como os pré-requisitos para o reconhecimento do que se pede. No caso em tela, houve acerto quanto ao instrumento processual; porém, a inexistência de ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal ou de Resolução do Senado Federal acerca do DL nº 2.295/1986 constitui violação a um pré-requisito, que traz como conseqüência a incompetência dos julgadores das Delegacias da Receita Federal de Julgamento para atender ao pedido, ou mesmo analisá-lo sob qualquer prisma. Este, também, é o entendimento do Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98. Ficam, destarte, prejudicados os argumentos trazidos pela interessada atinentes à inconstitucionalidade da cobrança (e, por conseqüência, à existência do alegado indébito) e à tempestividade do pedido. Apesar do exposto, interessa fazer mais algumas considerações sobre a referida tempestividade do pedido. Há uma diversidade de entendimentos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, Fl. 5DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 6 acerca do início do prazo para se pleitear a restituição na ocorrência de declaração de inconstitucionalidade. Há, também, divergência inclusive quanto à sua natureza, prescricional ou decadencial. De qualquer sorte, o entendimento da Secretaria da Receita Federal, a par da respeitável doutrina e jurisprudência, é no sentido consubstanciado no Ato Declaratório nº 96, de 26/11/1999. Em assim sendo, o prazo de cinco anos é contado da data de extinção do crédito tributário, no caso, das datas dos pagamentos (recolhimentos), consoante art. 156, inciso I, c/c art. 150, § 1º, do Código Tributário Nacional. Tendo sido protocolizado o pedido em 06/08/2002, está inequivocamente decaído o direito da contribuinte à repetição do alegado indébito. Quanto à solicitação de encaminhamento dos autos à DRF/Santos para certificação dos alegados recolhimentos indevidos, é inadmissível neste momento tendo em vista a falta de juntada dos respectivos comprovantes, em inobservância ao que preceitua a IN SRF nº 21, de 10/03/1997. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada do Acórdão proferido, em 04 de junho de 2003 (fl 305-v), a Interessada protocolizou, em 02/07/2003, tempestivamente, o recurso de fls. 309 a 325, instruído com os documentos. de fls. 326 a 353, pleiteando a integração ao mesmo das razões contidas na petição inicial, bem como na manifestação de inconformidade apresentada, e destacando que: Da inconstitucionalidade da cobrança da quota de contribuição do café: apesar de não se tratar de ADIN ou ADC, o Acórdão prolatado nos autos do RE 191.044-5-SP gerou efeitos “erga omnes”, sendo a decisão condutora no caso dos autos. Transcreve, para respaldar seu entendimento, excerto do voto do D. Conselheiro Zenaldo Loibman, no Acórdão nº 303-29433. Quanto a não ocorrência do prazo decadencial: a orientação exarada no Parecer COSIT nº 58/98, absolutamente arraigada na jurisprudência do STJ, é clara: para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; assim, antes da lei ser declarada inconstitucional, não há que se falar em pagamento indevido, pois até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos devidos. Assim, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início do prazo para decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Para os demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos “erga omnes”. Transcreve outro excerto do voto proferido no Acórdão nº 303-29433. O STJ uniformizou sua jurisprudência, ao decidir em sede de embargos de divergência, no Recurso Especial nº 43.995-5/RS. Ademais, não há prazo prescricional para as ações fundadas na inconstitucionalidade da lei tributária, ou seja, na hipótese, o direito à restituição é imprescritível, não se aplicando a tese do prazo qüinqüenal do CTN, ou mesmo a do prazo qüinqüenal comum a qualquer ação tributária contra a Fazenda. Até que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei pelo Supremo, de forma concentrada e efeitos “erga omnes”, o direito do contribuinte vir pleitear a devolução via ação direta de restituição não está prescrito e tampouco decadente. No caso de Fl. 6DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 708 7 que se trata, embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade do DL nº 2.295/86, o fez pela via da exceção, não havendo manifestação em ADI ou ADC. Portanto, nada há que impeça o contribuinte de vir a Juízo pleitear a devolução de um tributo pago, que entenda inconstitucional. Transcreve farta doutrina referente à matéria. Quanto à juntada dos comprovantes na forma da IN SRF nº 21, de 10/03/97: quando do pedido inicial, a empresa apresentou Planilha de Cálculo contendo código, datas, ano, bancos, valores pagos, total do mês e total de cada ano, devidamente atualizado, requerendo que fosse determinado o envio dos autos para a DRF/Santos para que fosse feita a confirmação dos pagamentos de emissão da SRF, bem como a exatidão dos referidos recolhimentos. A DRF em São José do Rio Preto deixou de intimar a contribuinte para que fossem apresentados tais documentos, também não encaminhando os autos para a DRF/Santos. A interessada alegou cerceamento do direito de defesa e requereu à DRJ as providências pertinentes ao atendimento de seu pedido. Embora tenha inadmitido aquele envio dos autos, naquele momento processual, o Acórdão recorrido diz que o contribuinte (ora recorrente) deve fazer prova dos recolhimentos dito indevidos, mediante apresentação dos respectivos DARF’s (IN SRF nº 21/97). Em assim sendo, a recorrente faz a juntada do pedido de certidão protocolada sob o nº 0810702-5, em 26/05/03, na ARF em Catanduva/SP (dirigida ao Sr. Delegado da DRF em São José do Rio Preto), acompanhada dos documentos: DARF, solicitação de cópia de documentos e planilha de cálculo contendo código, datas, ano, bancos e valores pagos a título de quota de contribuição ao IBC, requerendo sua remessa à DRF/Santos para a confirmação dos pagamentos e exatidão dos referidos recolhimentos. Uma vez que a SRF cumpra o seu dever, entregando à requerente a certidão solicitada, será feita a sua juntada nos autos. Caso a SRF não cumpra sua obrigação até o julgamento deste recurso, requer-se ao E. 3º CC que baixe os autos em diligência para cumprimento de tal desiderato. Requer, finalizando, o provimento de seu recurso, julgando-se procedente o pedido de devolução dos tributos pagos indevidamente e autorizando a compensação com tributos administrados pela SRF. Em 11/07/2003 os autos foram encaminhados ao Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 356), tendo sido distribuídos, em sessão realizada aos 12/08/03 à I. Conselheira Simone Cristina Bissoto. Após a distribuição, em 08/10/2003, a empresa-recorrente requereu a juntada aos autos dos Comprovantes de Confirmação de Pagamentos (em nº de 191 documentos), como Aditivo ao Recurso Voluntário (fls. 359 a 549). Em sessão realizada aos 05 de julho de 2005, o processo foi distribuído a esta Conselheira, na forma regimental, numerado até a folha 550 (última), que trata do trâmite do processo no âmbito deste Colegiado. A Câmara a quo, negou provimento ao recurso voluntário, em acórdão assim ementado: Fl. 7DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 8 Período de apuração: 22/05/1987 a 02/03/1990 Ementa: QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC - INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da quota de contribuição ao IBC (revigorada pelo art. 2º do Decreto-lei nº 2.295/86) via controle difuso. Por não existir ato geral suspendendo a eficácia da lei declarada inconstitucional, nem tampouco ato específico do Secretário da Receita Federal com tal finalidade, esta declaração surte efeitos apenas inter partes, não podendo ser estendida erga omnes. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear restituição total ou parcial de tributo (que teria sido) pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Ciente da decisão, o sujeito passivo interpôs Recurso especial, fls. 578 a 618, onde alega a inocorrência da decadência/prescrição dos créditos pleiteados, bem como asseve a inconstitucionalidade da exação da cota café. O recurso foi admitido pela Presidente da 2ª Câmara do então Terceiro Conselho de Contribuintes, por meio do despacho de fl. 693. Contrarrazões apresentadas pela PGFN às fls. 696 a 703. É o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior o que devido. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou Fl. 8DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 709 9 prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de Fl. 9DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 10 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 710 11 “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do Fl. 11DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 12 tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: Fl. 12DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 711 13 “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: Fl. 13DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 14 “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária Fl. 14DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 712 15 federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Fl. 15DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 16 Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 16DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 713 17 Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. Fl. 17DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 18 O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; Fl. 18DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 714 19 que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 19DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 20 Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 20DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 715 21 A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Fl. 21DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 22 Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) .................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 22DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 716 23 a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. Fl. 23DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 24 Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf Fl. 24DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 717 25 indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: Fl. 25DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 26 normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar- se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 16 Curso de direito constitucional, p. 518. Fl. 26DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 718 27 sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 19Op. cit., p. 1265/1266 Fl. 27DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 28 “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 28DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 719 29 ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º 22 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 29DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 30 quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 30DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 720 31 sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 31DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 32 Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, Fl. 32DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 721 33 Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 33DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 34 ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 34DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 722 35 (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 35DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 36 eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 36DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 723 37 (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Fl. 37DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 38 Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque Fl. 38DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 724 39 alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se Fl. 39DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 40 fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz”42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 40DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 725 41 nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Fl. 41DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO 42 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 42DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 13866.000286/2002-65 Acórdão n.º 9303-01.005 CSRF-T3 Fl. 726 43 determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. Henrique Pinheiro Torres Fl. 43DF CARF MF Emitido em 16/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Assinado digitalmente em 11/11/2010 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, 11/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO

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Numero do processo: 11030.000299/88-59
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Recorrid a - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PASSO FUNDO - ( RS ) . IRF - Lucros distribuídos - Proceden— te é a cobrança reflexa do imposto de renda na fonte, fun dada no artigo 89 do Decreto- -lei n9 2065/83, sobre distri- buição de lucro correspondente a receitas omitidas, segundo apurado em processo fiscal. - Negado provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADO SCORTEGANHA LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provi- mento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a in- tegrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 25 de outubro de 1990 URGE LOPS - PRESIDENTE CRISTÓVÃO ANCHI'TA DE PAIVA - RELATOR - VISTO EM AFONSO ,w.0 FERR DE CAMPOS-PROCURADOR DA FA SESSÃO DE: 25 OU ,,• ZENDA NACIONAL — Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRAN- DA, CELSO ALVES FEITOSA, CÃNDIDO RODRIGUES NEUBER, RAUL PIMENTEL e ! JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. . . SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PR °CESSO Nq 11030-000.299/88-59 RECURSO N9: 58.690 ACÓRDÃO N9: 101-80.719 RECORRENTE : SUPERMERCADO SCORTEGANHA LTDA. RELATÓRIO Pelo processo n9 11030-000.297/88-23, que transi- tou por este Conselho e Câmara sob o recurso n9 96.710 a Adminis tração Tributâria promoveu contra Supermercado Scorteganha Ltda., cobrança de oficio do imposto de renda dos exercícios de 1985 1986 e 1987, incidente entre outros valores sobre receitas omi- tidas (saldos credores de caixa, passivos fictícios e integrali- zações de capital). Como decorrência daquele procedimento, lavrou-se' o auto de infração de fls. 7, pelo qual se exige, com fulcro no artigo 89 do Decreto-lei n9 2065/83, o imposto de renda na fon- te (IRF), mediante aplicação da alíquota de 25% sobre as recei- tas contabilmente omitidas, consideradas lucro automaticamente distribuído. Exigem-se também os acrescimos legais. O auto reflexo foi cientificado à parte em 8.4.88 e impugnado em 3.5.88 pela peça de fls. 11/17, que é a mesma do processo original. O autor do feito pronuncia-se às fls. 20. A autoridade monocrâtica julga procedente em par- te o auto reflexo (fls. 48), em sintonia com o decidido no ma- triz (fls. 35/46). (17 DMF DF M C C Sergrat - 1600/75 PROCESSO N9 11030-000.299/88-59 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Acórdão n9 101-80.719 Cientificada da decisão em 9.2.90 (fls. 52), a in teressada recorre em 8 de março (fls. 53), pedindo a improcedên- cia deste reflexo em face da falta de comprovação da efetiva dis tribuicão aos sócios das receitas tidas por omitidas no lançamen to contra a pessoa jurídica. Arrima-se em doutrina e jurispruden cia judicial. É o relatório. VOTO_ - Conselheiro CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, Relator: O recurso e tempestivo. Conheço dele. Trata-se aqui de exigência do imposto de renda na fonte (IRF), embasada no artigo 89 do Decreto-lei n9 2065/83,que tributa, mediante aplicação da alíquota de 25%, como lucro auto- maticamente distribuído, a diferença no lucro da pessoa jurídi- ca resultante de omissões de receita nosanoáde 1984/1986 tal co- mo se apurou no processo matriz, que foi contestado. Ocorre, porem, que o acórdão n9 101- 80.653 , des ta Câmara, julgando o recurào interposto no feito principal, ne gou-lhe provimento. Como, em conformidade com tranquila jurisprudên- cia administrativa, a sorte do processo principal comunica-se em tese ã do feito decorrente e considerando ainda a inexistência ' de circunstâncias que invalidem aqui esse princípio, nego provi mento ao recurso deste reflexo, em harmonia com o acórdão prola tado no feito matriz (Recurso n9 96.710). Não_ invalida essa conclusão, o argumento da recor rente de que a distribuição não foi comprovada, mas unicamente ' lastreada em presunção, o que torna ilegítima a cobrança. Em verdade, trata-se de uma presunção criada pe- fr/) SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 11030-000.299/88-59 4. Acórdão n9 101-80.719 lo artigo 89 do Decreto-lei n9 2065/83, cuja inconstitucionalida de não foi declarada pelo poder judiciário. E assim, incumbe à administração tributária fazer valer o dispositivo em questão como diuturnamente tem sido decidido por este Conselho. Efetivamente dispõe o artigo 89 citado: "A diferença verificada na determinação dos resul tados da pessoa jurídica, por omissão de receita ou qualquer outro procedimento que implique redu- ção do lucro líquido do exercício, será conside- rada automaticamente distribuída aos sócios, acio nistas ou titular da empresa individual e, sem prejuízo da incidência do imposto de renda da pes soa jurídica, será tributada exclusivamente n-a- fonte à alíquota de 25%." (grifei). Ante o texto expresso, nego provimento ao recur- so. 142 É o meu voto *i t"- CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13822.000071/85-15
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-76629
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTÔNIO RAYES SAKR: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, declarar cancelado o debito a que se referem os presentes autos, nos termos ,,..o relató- rio e voto que passam a integra o presente julgado. n ( É, , Sala das s:.õ- (DF), em 15 de maio de,1 6. AMADW FERN.W,DEZ - PRESIDEN 1A $ ESe ES RELATOR___111b A OSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZENDA NA- VISTO EM CIONAL SESSÃO DE:15 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JO- SÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DE AZEVEDO FONSECA PINTO e RAUL PIMENTEL. Ausente o Conselheiro AGOSTINHO SERRANO FILHO. 2. . ,.•'.:..'4' SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13.822-000.071/85-15 RECURSO N9: 46.900 ACÓRDÃO N9: 101-76.629 RECORRENTE ANTÔNIO RAYES SAKR RELATÓRIO ANTÔNIO RAYES SAKR, com residência e domicílio na-ci dade de Penápolis, Estado de São Paulo, recorre tempestivamente= — , tra a decisão do Delegado da Receita Federal em Araçatuba que lhe indeferiu a petição impugnativa oposta à cobrança do credito tribu tário consignado no Auto de infração de fls.01, lavrado quanto ao exercício de 1983. O debito tributário decorre do que se apurou na em- presa Sacotem Embalagens Limitada como despesas particulares (des- pesas de viagem) em nome de Antônio Rayes Sakr, sócio-quotista, co mo se fossem gastos da citada empresa e tem por valor originário a importância de Cr$ 10.615 acrescida da multa de ofício de 50%, pre vista no artigo 21, alínea "b", do ,De eto-lei n9 401, de 30.12.1968,, (art. 728, inciso II, do RIR/80).-ft i É o relatório. , i , DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 3 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13.822-000.071/85-15 Acórdão n9 101-76.629 VOTO_ Conselheiro SYLVIO RODRIGUES, Relator: A Lei n9 7.450, de 23.12.1985, publicada no D.O.U. de 24.12.1985, determina, por seu artigo 73 e inciso II, o cancelamen to dos débitos de valor originário igual ou inferior a Cr$ 100.000 (cem mil cruzeiros), atualmente Cz$ 100,00 (cem cruzados), concer- nentes ao imposto de renda, cujos fatos geradores tenham ocorrido' até 31.12.1984. Expressamente, prescrevem os dipositivos legais ci — tados: "Art. 73 - Ficam cancelados, arquivando-se os respectivos processos administrativos, os débitos de valor originário igual ou inferior a Cr$ 100.000 (cem mil cruzeiros): II - concernentes ao imposto de renda, ao imposto so bre produtos industrializados, ao imposto sobr -e- a importação, ao imposto sobre operações relati vas a combustíveis, energia elétrica e minerais do Pais e ao imposto sobre transporte, bem como a multas de qualquer natureza previstas na le- gislação em vigor, cujos fatos geradores tenham ocorrido até' 31 de dezembro de 1984;" Como o fato gerador do crédito tributário, de que cui dam estes autos, ocorreu em 31.12.1982, se constituiu em valor in- ferior a Cr$ 100.000 (cem mil cruzeiros), se refere ao imposto de - renda e é anterior a 31.12.1984, o relato veta no sentido de de- clarar-se cancelada a exigéncia 1111 \ "401 A RELATOR. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.901248/2008-84
Data da sessão: Thu Jun 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jun 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 730 DO STF. APLICABILIDADE. Constatado que a Recorrente cobra de seus beneficiários contribuições mensais, não há que reconhecer a chamada imunidade no caso em análise, conforme entendimento consolidado do STF. COISA JULGADA QUANTO AO IRPJ. INEXISTÊNCIA. A ação judicial que teve decisão favorável e transitou em julgado a favor do contribuinte teve como pedido e causa de pedir apenas o IOF disposto na Lei n° 8.033/90. Dessa forma, os efeitos da coisa julgada não alcança os outros tributos federais. Recurso conhecido e não provido.
Numero da decisão: 1201-000.544
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao Recurso
Nome do relator: Rafael Correia Fuso
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO.  NÃO  OCORRÊNCIA.  SÚMULA 730 DO STF. APLICABILIDADE.  Constatado  que  a  Recorrente  cobra  de  seus  beneficiários  contribuições  mensais,  não  há  que  reconhecer  a  chamada  imunidade  no  caso  em  análise,  conforme entendimento consolidado do STF.  COISA JULGADA QUANTO AO IRPJ. INEXISTÊNCIA.  A ação judicial que teve decisão favorável e transitou em julgado a favor do  contribuinte teve como pedido e causa de pedir apenas o IOF disposto na Lei  n° 8.033/90. Dessa forma, os efeitos da coisa  julgada não alcança os outros  tributos federais.  Recurso conhecido e não provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR  provimento ao Recurso.     CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS ­ Presidente.   (documento assinado digitalmente)    RAFAEL CORREIA FUSO ­ Relator.     Fl. 165DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS     2 (documento assinado digitalmente)    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudemir Rodrigues  Malaquias,  Guilherme  Adolfo  dos  Santos  Mendes,  Regis  Magalhães  Soares  de  Queiroz,  Marcelo Cuba Netto  e Rafael Correia Fuso. Ausente  justificadamente o  conselheiro Antônio  Carlos Guidoni Filho.     Relatório  Trata­se de pedido de compensação enviado em 19.05.2004, na qual pleiteia  a  extinção  de  débitos  fiscais  federais  com  crédito  de  IRPJ,  recolhido  indevidamente  em  31/10/2002.  O  contribuinte  foi  intimado  da  decisão  em  05.05.2008,  apresentando  manifestação de inconformidade em 02.06.2008, alegando que:  a)  Em  04.07.1990,  a  interessada  impetrou  o  mandado  de  segurança  n°  90.0010071­2, para que lhe fosse reconhecida a imunidade na cobrança de todos os impostos,  nos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal de 1988 (CF/88);  b)  Em  22.08.1991,  transitou  em  julgado  o  acórdão,  proferido  nos  autos  do  referido mandado de segurança, que lhe conferiu imunidade na cobrança de todos os impostos,  nos termos do art. 150, VI, c, da CF/88;  c)  Em  31.10.2002,  por  equívoco,  a  interessada  realizou  o  pagamento  de  Imposto  de  Renda  de  Pessoa  Jurídica  (código  8972),  referente  ao  período  de  apuração  de  30.09.2002, no valor de R$ 249.952,68;  d) Em 19.05.2004, a  interessada protocolizou "declaração de compensação"  em que utilizou, entre outros, o referido crédito de IRPJ para quitar, por compensação, débitos  de IRRF (código 1708), CSLL (código 5987) e PIS/PASEP (código 5979), nos montantes de  R$ 2.496,70, R$ 12,67 e R$ 8,24;  e)  A  Delegacia  Especial  de  Instituições  Financeiras  no  Rio  de  Janeiro  ­  DEINF/RJ não reconheceu o referido crédito de IRPJ, no valor de R$ 305.605,52, decorrente  da imunidade da interessada;  f) O fundamento do indeferimento da não homologação da compensação foi:  "A  partir  das,  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais  pagamentos,  abaixo  relacionados, mas  integralmente  utilizados  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos  informados  no  PER/DCOMP."  f) Com  isso,  informa  que  a  decisão  da DRF  fere  a  coisa  julgada  quanto  à  imunidade de impostos federais, nos termos do artigo 150, inciso IV, alínea “c” da CF/88;  Fl. 166DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS Processo nº 15374.901248/2008­84  Acórdão n.º 1201­00.544  S1­C2T1  Fl. 166          3 g) Afirma  também que  a  coisa  julgada, nos  termos do  artigo 467  e 468 do  CPC, tem força de lei entre as partes;  h)  Alega  ainda  que  o  pedido  do  MS  n°  90.0010071­2  foi  formulado  da  seguinte forma:  "Ante  o  exposto  e  ouvido  o  Ministério  Público  espera  a  Impetrante seja, afinal, CONCEDIDA A SEGURANÇA para ver  restabelecido  o  seu  direito  líquido  e  certo  no  sentido  da  não  incidência  do  imposto  acima  referido  na  realização  de  suas  operações,  proclamada,  uma  vez  mais,  sua  imunidade  constitucional já reconhecida na via judicial."  i) Aponta ainda que a sentença concedeu a segurança, nos seguintes termos:  "ISTO  POSTO,  CONCEDO  A  SEGURANÇA,  nos  termos  do  pedido, reconhecendo a imunidade da impetrante."  j)  A  1ª  Turma  do  TRF  2ª  Região  manteve  integralmente  a  sentença  pelo  fundamento da  imunidade  (AMS n° 91.02.04836­1),  e esse  acórdão  transitou em  julgado em  22.08.1991;  k)  Ao  comunicar  o  trânsito  em  julgado  da  decisão  final  do  MS  n°  90.0010071­2  ao  diretor  da  instituição  financeira  em  que  a  interessada  mantinha  conta,  a  própria magistrada  prolatora  da  sentença  entendeu  que  a  segurança  tinha  sido  concedida  de  forma ampla e irrestrita, conforme se verifica:  “SENHOR DIRETOR,  Comunico  a  V.Sa.  que  a  ordem  mandamental  proferida  no  Mandado  de  Segurança  de  n  2  90.10071­2,  impetrado  pela  FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL BRASLIGHT  face ao  DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE  JANEIRO,  faz  não  nascer  a  obrigação  tributária  em  relação  a  qualquer  imposto, criado por qualquer lei, tudo de acordo com o despacho  adiante  transcrito:  ...Oficie­se,  também,  ao  gerente  do  Banco  Bradesco  S/A  comunicando  que  a  ordem mandamental  faz  não  nascer  a  obrigação  tributária  em  relação  a  qualquer  imposto,  criado  por  qualquer  lei.  Segue  em  anexo  cópia  do Acórdão  de  fls. 293, certidão do trânsito em julgado de fls. 299 bem como da  v. decisão de fls. 257/261, e do despacho de fls.302."  (Oficio  n  °  1008/91  ­  20 Vara Federal  da  Seção  Judiciária  do  Estado do Rio de Janeiro ­ grifos da contribuinte)  l) Ou seja, o pedido inicial do MS n ° 90.0010071­2, que define os limites da  coisa  julgada,  foi  formulado de modo amplo  e  irrestrito,  sem qualquer  limitação  temporal;  e  tanto a sentença quanto o acórdão, que também definem os limites da coisa julgada, deram o  mesmo alcance ao pedido então formulado pela contribuinte: concederam in totum a segurança  para declará­la imune à incidência de todos os impostos, nos termos do art. 150, VI;  m) Transcreve ainda trechos do Acórdão do Tribunal Regional Federal:  Fl. 167DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS     4 Ao meu ver, não tem razão a ora agravante, pois, como salientou  a juíza de 1° grau, a sentença transitada em Julgado reconheceu  ser  a  recorrida  detentora  de  imunidade  tributária,  na  forma  prevista na Constituição Federal, sendo com ela incompatível a  legislação infraconstitucional supramencionada.  O argumento da recorrente de que a coisa  julgada não  impede  que  lei  nova  passe  a  reger  diferentemente  os  fatos ocorridos  a  partir de sua vigência não se aplica ao presente caso, já que se  trata  de  legislação  infraconstitucional,  tendo  sido  declarada  a  imunidade  tributária  da  recorrida,  por  sentença  transitada  em  julgado, com base em dispositivo constitucional.  n) Assim, afirma que resta comprovado que:  (i) a  interessada, em  face da coisa  julgada proferida no MS n°  90.0010071­2,  é  imune  à  incidência  de  todos  os  impostos  nos  termos do art.  150, VI,  c  ,  da CF/88 até que,  inovada a ordem  jurídica,  essa  norma  constitucional  seja  revogada  ou  substancialmente alterada; e  (ii)  pagou  indevidamente  os  valores  indicados  neste  processo  administrativo.  o) Conclui que  tem direito de utilizar os créditos decorrentes de pagamento  indevido, para quitar, por compensação, tributos e contribuições administrados pela Secretaria  da Receita Federal do Brasil, sendo eles acrescidos da taxa SELIC, conforme disposto no artigo  74 da Lei n° 9.430/96.  Juntou cópia da petição inicial, onde aponta em seu pedido a não incidência  do  IOF,  em  razão  de  sua  imunidade.  A  liminar  foi  deferida  determinando  a  abstenção  da  exigência  do  IOF,  conforme  cópia  anexada.  Na  decisão  do  TRF  em  sede  de  Agravo  de  Instrumento, os limites da coisa julgada é ampliado:  ...  interpretrar  extensivamente  a  norma  contida  no  artigo  150,  VI,  c  da  Constituição  Federal,  entendendo  como  instituições  sociais,  para  os  fins  ali  especificados,  as  entidade fechadas de previdência privada.  Os demais documentos foram transcritos pela contribuinte, fazendo parte da  sua defesa as cópias das decisões do Poder Judiciário.  A DRJ do Rio de Janeiro manteve a decisão da DRF, sob o fundamento de  que:   A decisão  judicial  que  transita  em  julgado  (ainda mais quando  proferida  há  onze  anos  do  recolhimento  a  cujo  crédito  o  interessado se crê titular) não  tem o condão de  impedir que  lei  nova venha a  reger, diferentemente,  fatos ocorridos a partir de  sua vigência.  O  interessado  não  comprova  ser  indevido  o  pagamento  (efetuado  na  forma  da  legislação)  com  base  no  qual  alega  ser  detentor  de  direito  creditório  (que,  conforme  demonstrado  no  Despacho  Decisório,  encontra­se  alocado  de  acordo  com  a  DCTF  apresentada,  que,  observa­se,  constitui  confissão  de  dívida).  Fl. 168DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS Processo nº 15374.901248/2008­84  Acórdão n.º 1201­00.544  S1­C2T1  Fl. 167          5 A  contribuinte  foi  cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  24.09.2009,  apresentando Recurso Voluntário em 16.10.2009, repetindo, com outra roupagem lingüística os  mesmos fundamentos trazidos na manifestação de inconformidade.  Apenas  traz  como  novo  a  informação  de  que  esse  E.  Conselhos  de  Contribuintes  já  reconheceu  a  possibilidade  da  Recorrente  restituir  tributos  e  contribuições  pagos nos termos do art. 5° da MP n° 2.222/01:  "O  contribuinte  que  efetuou  pagamento  de  tributos  e  contribuições  com  base  no  art.  5°  da  Medida  Provisória  n°  2.222, de 4 de  setembro de 2001, e na Lei n° 10.431. de 24 de  abril  de  2002,  em  valor  superior  ao  devido,  tem  direito  à  restituição  ou  compensação  da  parcela  comprovadamente  paga  a maior,  de  acordo  com  os  procedimentos  previstos  na  legislação  tributária  federal  para  os  tributos  e  contribuições federais."  Ora,  se  a  recorrente  nada  devia,  então  todo  o  valor  que  pagou  foi  a  maior,  ou  indevido,  cabendo  restituição,  observados os preceitos da legislação."  Este é o relatório!    Voto             Conselheiro RAFAEL CORREIA FUSO  O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais, por isso o conheço.  Quanto ao mérito entendo que a decisão recorrida não merece reparos.  Isso porque, a sentença de primeira instância, que transitou em julgado, trazia  em seu bojo a concessão de  segurança, para  reconhecer a  imunidade, apenas quanto ao  IOF.  Vejamos seus enunciados:  Inexplicavelmente, passou a ser atingida por disposições da Lei  8.033  de  12.04.90.  Disposições  essas,  evidentemente  inconstitucionais, apesar do direito líquido e certo da impetrante  de  não  fazê­lo,  gozando  da  imunidade  que  lhe  é  dada  pela  própria  Carta  Magna.  A  titularidade  da  imunidade  da  impetrante  fica  comprovada  pela  observância  do  art.  14,  do  CTN,  que  ela  cumpre  senão,  sofreria  as  penalidades  já  mencionadas;  uma  vez,  que  se  não  cumpridas  as  normas  estabelecidas  pelo  Banco  Central  do  Brasil  sendo  fiscalizada  pelo  instituto  da  Previdência  Social  e  ainda  submetida  a  Auditorias  independentes,  já  teria  sido  excluída  do  grupo  de  entidades  Complementares  de  serviço  oficial  de  previdência  e  assistência social.  Fl. 169DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS     6 Não  havendo  a  exigência  de  dilação  probatória  para  provar  a  inobservância  dos  princípios  exigidos  pela  Lei  ordinária,  só  podemos concluir, como já dito anteriormente que a via estreita  do  mandamus  e  cabível  para  obtenção  do  writ  pretendido,  remédio  heróico  que  se  alínea  à  espécie. O que  na verdade  se  pretendeu  foi  confisco  de  rendimentos  de  entidades  constitucionalmente imunes ao I0F, violência inadmissível, que  enseja a segurança, Já que foi ferido direito individual, líquido  e  certo,  lesado ou ameaçado de  lesão,  se apresenta manifesto  na sua existência e delimitando na sua extensão.  ISTO  POSTO,  CONCEDO  A  SEGURANÇA,  nos  termos  do  pedido, reconhecendo a imunidade da impetrante. (destacamos)    Note­se  que  a  sentença  faz  menção  aos  termos  do  pedido  da  ação  mandamental, abaixo transcrito:  30.­ Caracterizada, destarte, a iminente lesão do direito líquido  e certo de poder a Impetrante realizar, sem retenção do imposto  instituído na Lei n° 8.033, de 12.04.90, quaisquer das operações  nela referidas, requer ela a MEDIDA INITIO LITIS notificando­ se a autoridade coatora para ciência da presente, a  fim de que  preste  as  informações  que  tiver,  abstendo­se  de  qualquer  procedimento  que  vise  à  cobrança  do  premencionado  imposto  sobre eventuais operações realizadas e pela Impetrante.  31.­ Vala esclarecer, por oportuno, não ter aplicação, ao caso, o  disposto  no  artigo  1°  da Medida  Provisória  n°  192,  de  22  de  junho corrente, de vez que a Impetrante e não está afrontando a  Lei n° 8.033, de 12.04.90. Que em nenhum momento, pretendeu  tributar o patrimônio de instituições constitucionalmente imunes,  tendo­se  limitado  a  prever  novas  hipóteses  de  incidência  do  IOF,.que atinge apenas as pessoas  jurídicas ou  físicas que não  gozam,  como  a  Impetrante,  de  imunidade  constitucional  reconhecida pelo Poder Judiciário, quanto ao seu patrimônio, as  suas rendas e aos seus serviços.  32.­  Evidentemente,  a  Instrução Normativa  n°  62  não  poderia,  como o fez, estender a incidência do imposto, indistintamente, a  todas  as  entidades,  ao  estabelecer  que  ele  alcança  qualquer  operação,  independente  da  qualidade  do  beneficiário,  ou  da  forma  jurídica  de  sua  constituição,  atingindo  as  entidades  imunes, como a Impetrante  33.­  Ante  o  exposto  e  ouvido  o  Ministério  Público  espera  a  Impetrante  seja,  afinal,  CONCEDIDA  A  SEGURANÇA  para  ver restabelecido o seu direito liquido e certo no sentido da; não  incidência  do  imposto  acima  referido  na  realização  de  suas  operações,  proclamada,  uma  vez  mais,  sua  imunidade  constitucional já reconhecida na via judicial.  Note­se  que  o  referido  mandado  de  segurança  interposto  pela  contribuinte  discute tão somente a imunidade quanto ao IOF, e não os tributos federais de forma geral como  interpreta a Recorrente em seu petitório.  Fl. 170DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS Processo nº 15374.901248/2008­84  Acórdão n.º 1201­00.544  S1­C2T1  Fl. 168          7 É  fato  que  a  decisão  em  sede  de  Agravo  de  Instrumento  veio  ampliar  a  questão da imunidade de certa forma aos tributos federais, mas tal decisão foi suplantada pela  sentença de mérito.  Por fim, o Recurso de Apelação da Fazenda Nacional interposto em face da  sentença  que  concedeu  a  segurança  também  tem  seus  efeitos  restritivos  ao  pedido  do  contribuinte, qual seja o reconhecimento da imunidade quanto ao IOF. Vejamos o inteiro teor  do acórdão que limita o escopo da matéria sub judice:  Trata­se,  como  já  relatado,  de  instituição  fechada  de  previdência  privada  que,  na  iminência  de  ser  compelida  a  recolher  o  Imposto  sobre  Operações  de  Crédito,  Câmbio,  Seguro  ou  Relativas  a  títulos  ou  Valores  Mobiliários  ­  IOF,  impetrou  segurança  contra  o  DELEGADO  DA  RECEITA  FEDERAL  NO  RIO  DE  JANEIRO  para  eximir­se  dessa  obrigação.  Examinando casos análogos, já tive oportunidade de decidir que  instituições  de  assistência  social,  para  fins  da  imunidade  tributária prevista no artigo 150, VI, c da Constituição Federal,  são  apenas  os  beneficentes,  isto  é,  aquelas  que  prestam  assistência  sem  nada  cobrar  dos  destinatários  a  titulo  de  retribuição.  Seguia,  em  suma,  a  corrente  jurisprudencial  liderada  no  Pretória  Excelso  pelo  eminente  Ministro  Moreira  Alves. E como as entidades fechadas de Previdência privada não  atendem a tal requisito, sempre as exclui do beneficio.  Entendia  que,  com  a  revogação  do  artigo  127  do  Decreto  85.450/00,  que  equiparava  tais  entidades  às  instituições  de  assistência  social,  elas  perderam  a  isenção  tributária  que  vinham desfrutando, ficando sujeitas ao imposto de renda sobre  os rendimentos obtidos nas aplicações que realizam no mercado  de capitais e também aos demais impostos,inclusive o IOF.  Mas  julgando  o  Incidente  de  Uniformização  n°  89.02.11156­3,  este  Tribunal  decidiu,  em  sua  composição  plena,  que  as  entidades  fechadas  de  previdência  privada,  embora  cobrando  dos  seus  associados  contribuições  mensais  a  titulo  de  remuneração  pelos  serviços  prestados,  gozam  de  imunidade  tributária.  Basta  que  atendam  aos  requisitos  do  artigo  14  do  Código Tributário Nacional, isto é, que não distribuam qualquer  parcela dos seus rendimentos, a titulo de lucro ou participação,  aos  associados:  apliquem  integralmente  no  Pais  tais  rendimentos, na manutenção dos seus objetivos institucionais; e  mantenham escrituração das suas receitas e despesas.  E  mais:  que  o  art.  60  do  Dec.Lei  n°  2.065/83,  que  revogou  o  art.127 do Decreto n° 85.450/80, é inconstitucional.  A  vista  dessa  decisão,  Passo  a  alterar  meu  entendimento  para  interpretar extensivamente a norma contida no artigo 150, VI, c  da Constituição  Federal,  entendendo  como  instituições  sociais,  para  os  fins  ali  especificados,  as  entidade  fechadas  de  previdência  privada.  E  como  no  caso  a  sentença  impugnada  Fl. 171DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS     8 seguiu exatamente essa orientação, nego provimento ao recurso  voluntário e à remessa oficial para confirmá­la. (destacamos)  Nesse sentido, observe­se o que se fez coisa julgada para a contribuinte foi a  incompetência para a Fazenda Nacional tributar o IOF, disposto na Lei n° 8.033/94, nos termos  do pedido do contribuinte, confirmado nas transcrições das decisões acima em destaque.  Assim, não há que se falar em imunidade para a Recorrente de forma ampla a  todos os tributos federais, especificamente quanto ao IRPJ recolhido pela contribuinte.  Nestes  termos, não  estamos diante da questão de que  “ a coisa  julgada não  impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigência”.  Estamos diante da  inexistência de coisa  julgada  para outros  tributos  federais,  que não  seja o  IOF, como visto.  Quanto  à  incidência  do  IRPJ  sobre  o  lucro  das  entidades  de  previdência  privada, é o caso da aplicação da Súmula n° 730 do STF ao caso presente. Vejamos:  SÚMULA Nº 730  A  IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CONFERIDA A  INSTITUIÇÕES  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL  SEM  FINS  LUCRATIVOS  PELO  ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO, SOMENTE ALCANÇA  AS  ENTIDADES  FECHADAS  DE  PREVIDÊNCIA  SOCIAL  PRIVADA  SE  NÃO  HOUVER  CONTRIBUIÇÃO  DOS  BENEFICIÁRIOS.  Considerando  o  fato  de  que  a  Recorrente  cobra  de  seus  beneficiários  contribuições mensais,  constatado nas  transcrições das decisões  judiciais  trazidas nos autos e  no Estatuto Social (artigo 8°), não há que reconhecer a chamada imunidade no caso em análise,  conforme entendimento consolidado do STF.  Diante  do  exposto,  CONHEÇO  do  Recurso  e  no  mérito  NEGO­LHE  provimento.  É como voto!    (documento assinado digitalmente)  RAFAEL CORREIA FUSO ­ Relator                                Fl. 172DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por RAFAEL CORREIA FUSO, 07/07/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALA QUIAS

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4735059 #
Numero do processo: 37218.003395/2006-61
Data da sessão: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1999 a 31/05/2005 PREVIDENCIÁRIO. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a quo não merece ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2401-000.662
Decisão: ACORDAM os membros da 4ªCâmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a quo não merece ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Lla Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por • i., imidade de votos, em não conhecer do recurso. • •ELIAS SA b1.1. v0 FR IRE - Presidente e $, 4 CLEUSA VIEIRA ln E SOUZA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Cleusa Vieira de Souza, Kleber Ferreira de Araújo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Núbia Moreira Barros (Suplente). Ausente a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. 1 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado, contra Decisão-Notificação n° 17.402.4/0339/2006, exarada pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária RJ - Norte, a qual julgou procedente o lançamento constante da NFLD n° 37.010.049-2 O crédito Previdenciário ora constituído, apurado em favor do INSS e destinado à Seguridade Social que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 106/135, refere-se a contribUições previdenciárias relativas à parte dos empregados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e as destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), no período de 06/1999 a 12/2005. Informa o referido relatório fiscal que, constituem os fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, os valores o pagos no ato do acordo, no Núcleo Intersindical de Conciliação Prévia — NICOP, efetuado perante o Sindicato da classe e apurado com base nos acordos firmados e lançados na contabilidade e valores pagos em Reclamatórias Trabalhistas. A notificada apresentou defesa tempestiva (fls. 389/404), onde, inicialmente protesta pela nulidade do lançamento, que teria resultado do cerceamento do direito ao Contraditório e à ampla defesa do direitos dos Co-Responsáveis, uma vez que a notificante não apontou de forma especifica o ato de gestão por eles cometido que teria ocasionado sua inclusão no relatório de co-responsáveis; Alega, também, a falta de clareza e precisão do relatório fiscal, em que consta a citação de dispositivos legais não pertinentes ao lançamento, levando a concluir tratar-se de relatório único para todas as NFLD lavradas; alega, ainda, ter havido imprecisão no uso do termo "fato gerador", quando o correto seria base de cálculo, que tais falhas teriam prejudicado a formação de crédito certo e liquido. Registra que não consta do lançamento a relação de segurados a que se referem e nem a discriminação das verbas pagas, uma vez que as de caráter indenizatório não sofrem incidência das contribuições previdenciárias. Argui a decadência de parte do período (1999 a 2000), nos termos do artigo 150 § 4° do CTN. Assevera que é impossível contraditar o lançamento, posto que lhe falta clareza e precisão, motivos que impossibilitam a discussão do mérito.Requer a nulidade da NFLD, em questão. A Secretaria da Receita Previdenciária do Rio de Janeiro —Norte, por meio da Decisão-Notificação n° 17.402.4/0339/2006, julgou procedente o lançamento. O contribuinte intimado da decisão em 05/12/2006, conforme documento de fls. 427. Inconformado com a decisão, o contribuinte, em 19/07/2007, interpôs recurso a este Conselho, fls. 438/450, em que reproduz as razões trazidas em sua impugnação, reiterando o pedido constante da inicial. 2 Processo n°37218.003395/2006-61 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.662 Fl. 556 Em 16/12/2007, o contribuinte protocoliza novo recurso a este conselho, em que informa que o recurso é inter'posto com respaldo na decisão judicial proferida pela 2a Vara Federal, em que foi deferida parcialmente a tutela antecipada, nos autos do processo n° 2007.34.00.040550-2 (fls 526/537). Os autos foram encaminhados a este Conselho com a manifestação da SRP/RJ- Norte, às fls. 551. É o relatório. 3 Voto Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Relatora O presente recurso não preenche os requisitos para sua admissibilidade. Embora a recorrente alegue que impetrou seu recurso com respaldo na decisão proferida pela r Vara Federal do Distrito Federal, nos autos do Processo n° 2007.34.00.040550-2, há que se esclarecer que a referida decisão deferiu parcialmente a tutela antecipáda, para determinar aos réus que dêem processamento aos recursos administrativos interpostos pelas autoras e que não foram conhecidos, posto que desacompanhados do depósito prévio (...). Contudo, in casu, o recurso foi apresentado fora do prazo regulamentar, conforme data da ciência da Decisão-Notificação 05/12/2006, fl. 427, e data de protocolização da peça recursal em 19/07/2007, fl. 438. Portanto não deve ser conhecido. Impõe registrar que a referida decisão judicial, ressalta que não se trata de reabertura de prazo para interposição dos recursos, mas de, reconhecendo a inconstitucionalidade do depósito prévio, possibilitar às autoras o processamento dos recursos não conhecidos e a reapresentação dos não recebidos, sem a exigência indevida. Cabe ressaltar, que, que além do § 1° do artigo 305 do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 que fixa o prazo de 30 dias para a interposição de recurso, também o Regimento Interno do 2° Conselho de contribuintes, aprovado pela Portaria RFB n.° 10.875, de 16/08/2007, que disciplinava, na época da apresentação do recurso, o contencioso administrativo tributário de exigência de contribuiçOes sociais, fixava em trinta dias, contados da ciência da decisão original, o prazo para interposição de recurso, nos seguintes termos: Art. 21. Das decisões prolatadas nos processos de que trata o art. 12, caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, dirigido ao Segundo Conselho de Contribuintes. sç' 12 O prazo para interposição do recurso é de trinta dias, contados da ciência da decisão. (.) Por todo o exposto; VOTO no sentido de NÃO CONHECER do Recurso, em face de sua manifesta INTEMPESTIVIDADE. Sala das Sessões, em 24 de setembro de 2009 CLEUSA VIEIRA D SOUZA - Relatora 4

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Numero do processo: 10320.000778/87-11
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso inter posto por NILO AUTO PEÇAS LIMITADA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara dó. Primeiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgado. Sala das Sessões (DF), em 15 de junho de 1988. URGEL PEREI •, LOP PRES') NTE OVVINt FRANCISCO •E ASS-S MIRANDA - R .Á'OR - . OBI DAMASCENO FERREIRA - PROCURADOR DA FAZENDA VISTO EM NACIONAL SESSÃO DE: 15 JUN 1988 -- Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO AL- VES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, ARY TORIBIO e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCK- MIN. 2 ,--(11 a. A ind, ,,,,, 1, ,..", SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N? 10320/000.778/87-11, , RECURSON9: 50.289 ACORDÃON9: 101-77. 812 RECORRENTE : NILO AUTO PEÇAS LTDA. RELATÕRIO NILO AUTO PEÇAS LTDA., empresa estabelecida na Capi- tal do Estado do Maranhão, recorre, no prazo, da decisão do Delegado da Receita Federal em São Luis que, ao julgar-lhe a petição impugnativa oposta ã exigência do imposto de renda na fonte, relativo aos anos de 1984 e 1985, considerou procedente a ação fiscal descrita no Auto de Infração de fls. 02. A petição de recurso é ceipia da que consta do proces so n9 10320/000.781/87-25, do qual este decorre, em virtude da audito- ria contãbil-fiscal ã qual a empresa foi submetida. Dessa auditória re- sultou acréscimo ao resultado operacional, para cobrança do imposto de renda devido pela pessoa jurídica, por motivo de haver a empresa come- tido omissão de receita. A empresa debateu, no processo original, a questão apenas sob a preliminar de nulidade, porque a intimação, que lhe deu ciência do lançamento, foi assinada por um dos seus empregados, devida mente registrado, alegando que não o considera preposto seu. A arguição de nulidade não foi acolhida pela Câmara conforme nos informa o Acórdão n9 101-77.782 de 14.06.88, que negou pro vimento ao recurso, ã unanimidade. É o relatório. /7 , , ' SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10320-000.778/87-11 3 Acórdão n9 101-77.812 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: A cobrança do crédito tributário, constante da peça vestibular de fls. 02, trata de tributação conseqüencial por mera decorrência do que apurou a fiscalização externa, ao proce- der à auditoria contábil da recorrente. Consta, quanto ao pleito matriz desta decorrência, que a postulante, de acordo com os elementos que compõem o proces- so original n9 10320/000.781/87-25, praticou omissão de receita,de clarando, em relação ao ano de 1984, quantia menor do que a soma das importâncias consignadas nas notas fiscais de venda, e, em re lação ao ano de 1985, deixando de escriturar parte das vendas efe- tuadas e de não comprovar parcela do exigível do balanço (passivo' fictício). A cobrança do imposto de renda na fonte se apoia nas disposições do artigo 89 do Decreto-lei n9 2.065, de 26.10.83, e se refere aos anos de 1984 e 1985, cujo fato gerador ocorreu no encerramento do exercício social da empresa. A omissão de receita se confirmou, quando esta Cã mara julgou, pelo Acórdão n9 101-77.782, o Recurso n9 92.431, in- terposto quanto ao pleito relativo àquele processo original, rejeft tando a preliminar argüida, e negando provimento ao recurso. Ante o exposto, voto •ela negativarprovimento do recurso. ___------ 41 Ca/L..4 A-4."1 `"°°0 FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA - REL.-e. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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4759583 #
Numero do processo: 10783.003947/89-43
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-81322
Nome do relator: Não Informado
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ACÓRDÃO N2.10.1-82,„.3.22 Recumon 2 60.381 - IRPF 1986 a 1988 Recorrente RUI SOARES AGUIAR Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM VITÓRIA - ES IRPF - DECORRÊNCIA - ARBITRAMENTO DE LUCROS - Não reconhecida, no processo principal, a ocorrência do fato econô- mico que justificou o arbitramento de lucros da pessoa jurídica, infirma -se a presunção de distribuição automatica dos resultados aos sócios da empresa , de que trara o artigo 99 do ,Decreto- lei n9 1648178. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos _de recurso por RUI SOARES AGUIAR, ACORDAM os Membros_da Primeira Ciara do Primeiro Con- selho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ' ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessõe (DF), em 13 de março de 1991 URGE .I LOPE: - PRESIDENTE CARLOS ALlERi•NÇALVES NUS RELATOR VISTO EM AFO G - P're0 DE CÂ POS - PROCURADOR DA FAZEN- SESSÃO DE: DA NACIONAL Participaram,ainda, do presente julgamento,os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CEL- SO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER E JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. „ 11; • SERVIÇO R:MUCO FEDERAL PROCESSO NÇ 10783/003.947/89°43 RECURSO Ni?: 60.381 ACÓRDÃO Nch 101-81.322 RECORRENTE: RUI SOARES AGUIAR - RELATÕRIO_ _ RUI SOARES AGUIAR, qualificado no autos, recorre a este Colegiado contra a decisão do Sr. Delegado da Receira Fe deral em Viteiria (ES), que manteve o lançamento de que trata o auto de infração de fls. 1. A exigência de diferença de imposto decorre de inclusão, na cédula "F”, da sua declaração de rendimentos dos exercício de 1986 a 1988, de lucros presumidamente distribuídos, de acordo com o art. 99 do Decreto-lei n9 1648/78, proveniente' do arbitramento de lucrós de COZINA°INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALI MENTOS LTDA., nos mesmos exercícios, Em sua impugnação, o autuado, preliminarmente -; alega a nulidade do auto por vícios inÉanâveis, e, no mérito diz que não houve prova da efetiva distribuição dos lucros aos sócios, e que, sendo o lançamento decorrecial, deve-se dar a este o mesmo destino que for dado ao lançamento do processo' matriz. A exigência foi confirmada tendo em vista que no ProceP'so Rg .t rictPA1 oi mantida a autuação, em primeira instân- cia, Na fase recursal, o recorrente reporta-se ao re- CUX.P° ,WesedO Pela, exYPXg1 OMF • DF /19 C-C - Solevai - 1600/75 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10783/003,947189-43 03 Acórdão n9 101-81.322 O recurso interposto pela pess soa jurídica foi provido, como faz certo o Ac, 101-81.133 de 18.02.91. É o relatório, VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Em se tratando de lançamento decorrenCial, a decisão de mérito proferida no processo referente ã pessoa ju- rídica constitui prejulgado em relação ã matéria formalizada como reflexo. A exigência fiscal tem como suporte o arbitra- mento dos lucros da pessoa jurídica, nos exercícios de :1986 a 1988, com base no art. 79 e 89 do Decreto-lei n9 1648/78,e o lançamento na pessoa física do sócio se estriba no art. 99 do mesmo mandamento legal, consolidado no art. 403 do RIR/80. A distribuição de lucros da empresa para o seu sócio se fez, na espécie, por presunção legal. Assim, tendo a empresa logrado êxito em seu re C-~ este'Colegiado, desfaz-:-,se a presunção de distribuição de lucros ao s8ct,o, Nesta ordem de juzos, dou provimento ao recur so. 7/7 CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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4750456 #
Numero do processo: 10120.005826/2007-37
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SIMPLES. OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS Caracteriza omissão de receitas a diferença entre valores escriturados e os oferecidos à tributação na Declaração Anual. MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. A conduta de prestar declaração de rendimentos com diferenças sistemáticas a favor do sujeito passivo entre os valores declarados e apurados no livro de registro do ICMS, autoriza a exasperação da multa de oficio. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.232
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à aplicação da multa qualificada, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Irineu Bianchi (Relator) e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso em relação As demais matérias. Designado o Conselheiro Eduardo de Andrade para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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Recorrida 4' TURMA/DRJ-BRASILIA/DF SIMPLES. OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS Caracteriza omissão de receitas a diferença entre valores escriturados e os oferecidos à tributação na Declaração Anual. MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. A conduta de prestar declaração de rendimentos com diferenças sistemáticas a favor do sujeito passivo entre os valores declarados e apurados no livro de registro do ICMS, autoriza a exasperação da multa de oficio. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à aplicação da multa qualificada, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Irineu Bianchi (Relator) e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso em relação As demais matérias. Designado o Conselheiro Eduardo de Andrade para redigir o voto vencedor. COS RODRIGUES DE MELLO - Presidente IRINEU BIANCHI - Relator EDUARDO DE ANDRADE - Redator Designado EDITADO EM: _ 13 / I tf 2 ;j ■) t. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Lavinia 'aes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Bianchi e Marcos Rod gu de ello. AT 2 Processo n° 10120.005826/2007-37 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.232 Fl. 2 Relatório MANDACARI TRANSPORTES E REPRESENTAÇÕES LTDA., devidamente qualificada nos autos, inconformada com a decisão proferida pela 4' Turma da DRJ/Brasilia, que lhe foi desfavorável, recorre a este Colegiado visando vê-la reformada. Contra a recorrente foi lavrado Auto de Infração IRPJ — Simples e seus reflexos em virtude de omissão de receitas (diferença de base de cálculo apurada comparando- se os valores escriturados nos livros e declarações do fisco estadual com os valores declarados na Declaração Anual Simplificada — PJSI/2002) e de insuficiência de recolhimento referente a valores declarados em Declaração Anual Simplificada-PJ/2002, porém pagos a menor (fls. 1.589 a 1633). Cientificada do lançamento, a interessada apresentou a impugnação de -fls. 1.650/1659, instaurando-se o contencioso administrativo. Na seqüência, a ação fiscal foi julgada procedente nos termos do acórdão n° 03-24.386 (fls. 1.795/1.800), cujos fundamentos acham-se consubstanciados na respectiva ementa, in verbis: SIMPLES. OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS. Caracteriza omissão de receitas a difèrença entre valores escriturados e os oferecidos à tributação na Declaração Anual. MULTA QUALIFICADA DE 150%. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Declarando significativamente a menor suas receitas, a contribuinte tentou impedir ou retardar, ainda que parcialnzente, o conhecimento por parte da autoridade fazenclária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Esta prática sistemática, adotada durante todo o ano-calendário de 2003, caracteriza a conduta dolosa. Talo situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71, inciso I, e 72 da Lei n" 4.502/1964, ainda que a contribuinte tivesse escriturado corretamente suas receitas. LIVRO REGISTRO DO ICMS, LIVRO REGISTRO DE SAIDAS/ENTRADAS, DECLARAÇÃO PERIÓDICA DE INFORMAÇÃO — DPI — DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO. 0 art. 9" cio Decreto-Lei 1.598/1977 autoriza a autoridade tributária determinar a base do imposto com base em informações ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova, A Declaração Periódica de Informação — DPI, o Livro Registro do ICMS, o Livro Registro de Saidas/Entradas, apresentados ao fisco estadual, onde consta o valor das vendas de mercadorias e/ou serviços efetuadas pela contribuinte, se prestam papa—ç• ste fim, visto que nela a empresa registrou o resulta é 1 o de suas vendas/serviços, bem como a base de cálculo do ICA)IS devido. 3 INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. Incumbe ao contribuinte o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração, quando a lei assim prevê, que é caso de omissão de receita. Certificada da decisão (fls. 1804), al-r---)Ite -essada, tempestivamente, interpôs o recurso voluntário de fls. 1807/1829, reafirmando os ermds da impugnação. ,f- ..----1, ■_)-P" É o Relatório. 4 Processo n° 10120.005826/2007-37 S I-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.232 Fl. 3 Voto Vencido Conselheiro IRINEU BIANCHI 0 recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Consta da Descrição dos Fatos (fls. 1.615): Durante os anos-calendário 2002 e 2003, o contribuinte ofertou a tributação valores inferiores a seu fatttramento, conforme demonstrativo de receita bruta mensal, encaminhado anexo a intimação lavrada em 9 de julho de 2007. Provocado para manifestar-se sobre a abaixa percentagem do valor oferecido a tributação, o contribuinte manteve-se em silêncio. Tendo em vista a reiterada prática de tributar pequena parcela do que se fatura, o contribuinte exterioriza, de maneira inconfundível, sua intenção de pagar tributo em valor menor que o realmente devido. Desta forma, a multa é qualificada em razão do dolo. Do cotejo entre as informações prestadas pela recorrente ao fisco estadual e ao fisco federal resultou a conclusão de que houve omissão de receitas em relação ao Instada a manifestar-se acerca das diferenças constatadas, a recorrente quedou-se inerte, configurando-se, pois, a omissão de receitas, conforme a jurisprudência administrativa, consubstanciada na seguinte ementa: RECEITAS NÃO DECLARADAS. APURADAS EM LIVROS FISCAIS. Ressalvada prova em contrário feita pelo contribuinte, caracteriza omissão de receita a diferença entre o montante das vendas apuradas pelo cotejo entre os valores constantes do livro Registro de Saídas e aqueles lançados na Declaração IRPJ (1° CC', I" ('am., Ac. 101-93.000 em 14.03.2000, DOU 02.06.2000). Ou seja, o autor do feito colheu dos assentos da fiscalizada os dados que dão suporte à exigência fiscal. Diante da divergência de registros, agiu com a devia prudência, oferecendo a oportunidade de o sujeito passivo apresentar as justificativas que entendesse cabíveis. Diante da inércia da interessada, os indícios iniciais de omissão de receita restaram concretizados. Neste particular, portanto, o lançamento não apresenta máculas. A recorrente argumenta, ainda, acerca da inexatidão da base de cálculo, urna vez que estariam incluídos nos demonstrativos que compõe o auto de infração os valores referentes a pagamentos já realizados por ela. Requereu a exclusão desses valores, alegando que tal pedido restou negado equivocadamente pela decisão de priiejra instância. Neste particular, a d isão recorrida acha-se assi ntada: 5 E quanto aos reclamos de que não foram excluídos os valores pagos, também não procede a pretensão, visto que os demonstrativos de cálculo mostram que os valores pagos foram deduzidos do valor calculado, resultando, corretamente no valor devido. No recurso a interessada não indica claramente em que consistiu o equivoco da decisão recorrida, ao passo que simples passar de olhos no demonstrativo de apuração que compõe a peça acusatória, permite concluir pela exatidão do feito fiscal. MULTA QUALIFICADA. 0 autor do feito, ao final do seu relatório, entendeu aplicável a multa de oficio na sua forma qualificada, embasado no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996, consoante a seguinte afirmação: Tendo em vista a reiterada prática de tributar pequena parcela do que se fatura, o contribuinte exterioriza, de maneira inconfundível, sua intenção de pagar tributo em valor menor que o realmente devido. Dessa forma, a multa é qualificada em razão do dolo. Tanto na impugnação como no recurso voluntário o sujeito passivo argumenta no sentido da não configuração do evidente intuito de fraude, sendo antes, caso de declaração inexata. Destaco da decisão recorrida os seguintes trechos: A multa exasperada de 150% tem fundamento legal no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996. Dispõe o dispositivo que a multa é devida nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (..) Ora, oferecendo em sua declaração anual (2002 e 2003), valores mensais de receita significativamente menores, a contribuinte tentou impedir ou retardar, ainda que parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazenciária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Essa prática sistemática, durante todos os meses do ano, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação .fcitica se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71, inciso I, e 72 da Lei n° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tivesse escriturado corretamente suas receitas nos livros contcibeis e fiscais.(grifei) Outro ponto que salta à vista, é que em relação à receita declarada, por conseqüência da omissão, a contribuinte recolheu a menor, pois redundou na aplicação de percentuais sobre a receita bruta menores que o devido, gerando insuficiência de recolhimento. Dai que fica evidente a intenção da contribuinte duzir de forma irregular o montante do imposto e contribui ões evidos. 6 Assim, a qualificação da multa não leva em conta qualquer conduta típica do contribuinte, mas sim, o seu silêncio. Frente a isto, entendo descabida a multa qualifi 7 Processo n° 10120.005826/2007-37 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.232 Fl. 4 Conforme já salientado em julgados desta mesma natureza, deixando de informar a maior parte de suas receitas ao Fisco Federal e de declarar corretamente o imposto devido, a contribuinte apostou na consumação do prazo decadencial. Não se efetuando o lançamento dos tributos nas Declarações, ficaria a Fazenda Pública, se não efetuado o lançamento de oficio no prazo decadencial, impossibilidade de promover a inscrição na Divida Ativa e propor a competente ação de execução. Pelos fundamentos da decisão recorrida ficam evidentes, ao menos dois argumentos que favorecem o sujeito passivo: a) que estamos diante de uma tentativa; e b) que se trata de típico caso de declaração inexata, uma vez que a interessada apostou na consumação da decadência. As duas conclusões se completam em favor da tese da recorrente. O auto-lançamento é passível de revisão no prazo de (5) cinco anos, com o que, antes de transcorrido o lapso decadencial, a ação do sujeito passivo permanece no campo das possibilidades. Levando em conta que os registros fiscais do sujeito passivo revelam, sem qualquer dificuldade, a divergência entre as infon-nações prestadas ao fisco estadual e ao fisco federal, não é possível visualizar em tal assertiva uma conduta dolosa. A conduta da recorrente redundou em insuficiência de pagamento, na medida em que, oferecendo à tributação valores inferiores Aqueles efetivamente tributáveis, pagou valor a menor. Tal conduta equivale àquela tipificada no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, que comina a multa de 75% para os casos de falta de pagamento ou recolhimento. Afora isto, estamos diante de típica hipótese de presunção de omissão de receitas, na exata medida em que a divergência detectada pelo autor do feito não passou de meros indícios a indicar que receitas foram omitidas. Estes indícios só se transformaram em certeza — presuntiva — na medida em que a interessada, tendo a oportunidade de justificar as razões destas diferenças, preferiu manter-se inerte. Via de regra os livros fiscais de controle do ICMS tratam da circulação de mercadorias e serviços e nem sempre o total da movimentação neles registrado significa receita, comportando exclusões, mormente no que diz respeito á. devoluções de mercadorias ou operações de mera transferência fisica entre matriz e filial. Embora este não seja o caso da recorrente, eis que sua atividade é a de transportes, a omissão de receitas não perde o seu caráter presuntivo, sendo certo, também, que o dolo nunca é presumido, mas sim, provado. Em tais circunstâncias, de oficio reconheço a decadência do direito de lançar, relativa aos fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro a julho de 2002, tendo em vista que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento na data de 23 de agosto de 2007. DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário para DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, reduzindo a multa de oficio para 75% e declarando de opcio,\a decadência do direito de lançar referente aos fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro 6. julho de 2002, inclusive. / S... '-i'ca_.___--}■- ‘ IRINEU BIANCHI - Relator 8 Processo n° 10120.005826/2007-37 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.232 Fl. 5 Voto Vencedor Conselheiro EDUARDO DE ANDRADE — Redator Designado Neste julgado, manifestou o ilustre Conselheiro Relator Irineu Bianchi seu posicionamento no sentido de que sendo a multa qualificada não se aplica ao lançamento feito, pois a conduta do sujeito passivo não demonstrou-se dolosa, já que os registros fiscais do sujeito passivo revelam, sem qualquer dificuldade, a divergência entre as informações prestadas ao fisco estadual e ao fisco federal, e porque o caso trata de hipótese de presunção de omissão de receitas, posto que a divergência detectada pelo autor do feito não passou de meros indícios a indicar que receitas foram omitidas. Não obstante estar tal posição escorada em valiosos fundamentos jurídicos, o colegiado divergiu, por maioria de votos, seguindo o entendimento é procedente no caso a aplicação da multa qualificada. Assim, designado para redigir o voto vencedor, manifesto meu entendimento no sentido de que sendo a declaração de rendimentos o meio pelo qual a Administração Tributária logra averiguar o cumprimento das obrigações do sujeito passivo, entendo que a conduta de falseá-la, reduzindo-lhe os valores de receita bruta, demonstra intenção de esconder do Fisco a ocorrência de fatos geradores. Provada a redução, entendo caracterizado o intuito de fraude, o qual autoriza a exasperação da multa. No caso presente, verifica-se a repetição da conduta em dois anos-calendário distintos (2002 e 2003) o que reforça sua intenção de recolher tributos abaixo do quantum devido, bem como tentar esconder do Fisco esta situação. Não se socorre a recorrente, a meu ver, com a escrituração correta dos fatos geradores no livro de ICMS. Como amplamente sabido, é usual tal conduta por muitos contribuintes, dada a celeridade com que os fiscos estaduais diligenciam junto a seus administrados, face ao seu contingente superior e área de atuação reduzida, relativamente ao fisco federal, o que motiva os contribuintes a manterem em ordem os livros atinentes à matéria estadual, deixando de fazê-lo contudo com relação àqueles que interessam ao fisco federal. Assim, não vislumbro nesta conduta nenhum atenuante. Como corolário da manutenção da multa qualificada - necessariamente decorrente de conduta dolosa - fica afastada a aplicação do art. 150, §4°, e, portanto, assim também a decadência dos fatos geradores ocorridos de janeiro a julho de 2002. Assim sendo, voto park negar provimento ao recurso voluntdri I antendo a multa no percentual de 150°/6\e afastandq a decadência dos fatos geradores ocorrido até julho de 2002. EDUARDO DE NDRADE — Redator Designado 9

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