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10776027 #
Numero do processo: 13558.903448/2011-93
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.160. STJ. O conceito de insumo, instituto disposto pelo inciso II, artigo 3º, das Leis 10.637 e 10.833, afere sua configuração, de modo a permitir o crédito, desde que enquadrado como essencial ou relevante ao processo produtivo do contribuinte, conforme entendimento fincado no Resp 1.221.170/STj, julgado sob a égide dos recursos repetitivos. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE DO PROCESSO PRODUTIVO. CUSTO DE FORMAÇÃO DE FLORESTAS. ATIVO PERMANENTE. As atividades florestais antecedentes às atividades industriais são parte do processo produtivo do contribuinte, tratado como insumo do insumo, os custos de formação de florestas que correspondam à essencialidade e relevância no conceito estabelecido pelo REsp 1.221.170, do STJ, geram créditos no regime não-cumulativo, ainda que classificáveis no ativo permanente e sujeitos à exaustão.
Numero da decisão: 3302-014.338
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a integralidade das glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.331, de 18 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13558.901071/2011-38, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP 1.221.160. STJ. O conceito de insumo, instituto disposto pelo inciso II, artigo 3º, das Leis 10.637 e 10.833, afere sua configuração, de modo a permitir o crédito, desde que enquadrado como essencial ou relevante ao processo produtivo do contribuinte, conforme entendimento fincado no Resp 1.221.170/STj, julgado sob a égide dos recursos repetitivos. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE DO PROCESSO PRODUTIVO. CUSTO DE FORMAÇÃO DE FLORESTAS. ATIVO PERMANENTE. As atividades florestais antecedentes às atividades industriais são parte do processo produtivo do contribuinte, tratado como insumo do insumo, os custos de formação de florestas que correspondam à essencialidade e relevância no conceito estabelecido pelo REsp 1.221.170, do STJ, geram créditos no regime não-cumulativo, ainda que classificáveis no ativo permanente e sujeitos à exaustão. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a integralidade das glosas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.331, de 18 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 13558.901071/2011-38, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, no valor de R$ 12.364.045,39, homologando parcialmente a Dcomp nº 38395.20889.270112.1.7.09-1235 e não homologando a Dcomp nº 06362.60074.270112.1.7.09- 3052, razão pela qual não foi reconhecido qualquer valor de ressarcimento relativamente ao PER nº 13335.87795.280411.1.5.09-3407. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, em síntese, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS PARA FORMAÇÃO DE FLORESTAS. INCORPORAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO. DESCONTO DE CRÉDITO COMO EXAUSTÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os custos de formação de floresta são incorporados ao valor desse bem registrado no ativo imobilizado, valor que, na medida da utilização da floresta, deve ser objeto de encargos de exaustão que não dão direito a crédito por falta de previsão legal. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da não-cumulatividade, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. NÃO CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. ESSENCIALIDADE. Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 3 No âmbito do regime não cumulativo de apuração do PIS e da Cofins, somente geram créditos passíveis de utilização pela contribuinte aqueles custos, despesas e encargos expressamente previstos na legislação, não estando suas apropriações vinculadas à caracterização de sua essencialidade na atividade da empresa. Interposto recurso Voluntário, afirma o recorrente, em síntese: i) aplicação das decisões administrativas e judiciais ao presente caso; ii) da imediata aplicação do entendimento dos tribunais superiores (Resp 1.221.170/STJ); iii) da legitimidade dos créditos de cofins- exportação decorrentes dos insumos utilizados na formação de florestas. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Cinge-se a controvérsia no enquadramento dos bens e serviços utilizados pela recorrente, em relação aos empreendimentos florestais (insumo do insumo) como insumo, nos termos do artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002, a fim de reconhecer o pleito creditório aqui discutido. Afirma a fiscalização que tais empreendimentos florestais destinados ao corte para comercialização, consumo ou industrialização, contudo, deveriam restar classificados no ativo imobilizado, bem assim as despesas de qualquer natureza incorridas na constituição da floresta plantada. Levando-se em conta, nos termos da Solução de Divergência Cosit n. 3, de 2011, bem assim do Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 35, de 2011, que despesas a título de exaustão – diferentemente da amortização e da depreciação – não configurariam hipótese de apuração de créditos das contribuições em voga, e conclui que inexiste previsão legal para configuração de direito creditório sobre encargos de exaustão incorridos sobre elementos incorporados ao ativo imobilizado do contribuinte. As despesas tais como as realizadas com mudas, fertilizantes, herbicidas, máquinas de extração, serviços florestais etc, não poderiam ser utilizadas como base para cálculo de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qualidade de insumos, eis que mencionados custos não seriam considerados custos de insumos à produção, mas custos do bem (floresta) a restarem incorporados ao ativo imobilizado Ao passo que, o recorrente afirma que os créditos tomados decorreriam, em maioria, de serviços essenciais à manutenção da produção, tais como “seleção de áreas viáveis, elaboração de plantas, caracterização geoambiental, avaliação de subsolagem e serviços silvicuturais”, como também adubos, produtos químicos e energia elétrica. E, além disso, mesmo se contabilizados como ativo, teriam Fl. 519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 4 guarida do desconto a título de crédito, tendo em vista a disposição do artigo 3º, inciso VI, da Lei 10.637/2002. Pois bem. Do mérito Das controvérsias do conceito de insumo para crédito das contribuições A maior controvérsia relativa à discussão de créditos para as contribuições PIS/Cofins, reside na determinação do que são insumos considerados para a dedução da base de cálculo, nos termo do artigo 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e Lei 10.833/2003. Isso porque não há na Constituição Federal, tão menos nas norma citadas, uma definição taxativa do quais insumos, utilizados na prestação de serviços ou à fabricação de bem e produtos destinados à venda, delimitando apenas de forma excludente situações evidentemente opostas ao texto normativo, como por exemplo, uma doação. Cita-se, que o termo insumo é definido pelos dicionários como “neologismo com que se traduz a expressão inglesa input, que designa todas as despesas e investimentos que contribuem para obtenção de determinado resultado, mercadoria ou produto até o acabamento ou consumo final”. De acordo com a mesma fonte, “insumo (input) é tudo aquilo que entra; produto (output) é tudo aquilo que sai”.1 Nesse contexto, será analisado no presente tópico o desenvolvimento da jurisprudência administrativa no CARF, bem como a jurisprudência judicial sobre o tema, de modo a demonstrar a subjetividade da análise do alcance dado pela norma. Entendimento da RFB Nascida a não-cumulatividade das contribuições, e inexistente o conceito de insumo, a Receita Federal determinou o conceito de insumo mediante as Instruções Normativas nº 247, de 21 de novembro de 2002 (alterada pela Instrução Normativa nº 358, de 9 de setembro de 2003) e nº 404, de 12 de março de 2004. Tal entendimento espelhava, de forma evidente, a não-cumulatividade aplicada ao IPI – créditos básicos, posto que determinada como insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. 1 MOREIRA, André Mendes. PIS/COFIN não-cumulativos e o conceito de insumo in Revista do Congresso Mineiro de Direito Tributário e Direito Financeiro, v.2, n.1, 2012, p. 57 a 68. Fl. 520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 5 É importante destacar a influência dos Pareceres Normativos COSIT º 181/1974 e 65/1979, que traziam expressamente regras sobre o contato direto ou indireto dos insumos, e a definição de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, restringindo o crédito tão somente àquilo que era utilizado e integralmente consumido no processo produtivo (excluídas, por exemplo, as peças e partes de máquinas). Ao passo que, para a prestação de serviços, considerava como insumo os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado e os serviços prestados por pessoas jurídicas domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação de serviço. A restrição expressa claramente a delimitação daquilo que é utilizado, de forma efetiva, durante o processo produtivo no desenvolvimento da atividade empresarial do contribuinte, contudo, com reflexos imediatos às nascentes dúvidas – as quais também existem para aplicação da sistemática não-cumulativa do IPI. Surgiram, nesse contexto, não só consultas realizadas junto à Administração Tributária, mediante instrumento legal para tanto, mas também inúmeras discussões em processos administrativos fiscais, com instaurada fase litigiosa, em crescente massa administrativa no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Ainda que as soluções de consulta sejam válidos instrumentos que vinculam o comportamento e o cumprimento daquela determinada orientação entre fisco e contribuinte, não houve uniformização nas respostas dadas pela Coordenação- Geral do Sistema de Tributação (Cosit), o que certamente incentivou o sentimento de insegurança de ambos os lados dessa relação já conturbada. A título de exemplo, temos Soluções de Consulta 15/2011, que entendeu que não seriam considerados insumos utilizados na prestação do serviço, para fins de direito ao crédito da Cofins, os gastos efetuados com telecomunicações para rastreamento via satélite, com seguros de qualquer espécie, sobre os veículos, ou para proteção da carga, obrigatórios ou não, e com pedágios para a conservação de rodovias, quando pagos pela empresa terceirizada prestadora do serviço, ou ainda, quando a Pessoa Jurídica utilizar o benefício de que trata o art. 2º, da Lei nº 10.209, de 2001. E, por outro lado, foram considerados como insumos, os gastos efetuados com serviços de cargas e descargas, e ainda, com pedágios para a conservação de rodovias, desde que paga pela Pessoa Jurídica, e não pela empresa terceirizada prestadora do serviço, e a Pessoa Jurídica não utilizar o benefício de que trata o art. 2º, da Lei 10.209/2001. Ou ainda vale citar a Solução de Divergência nº 09/2011, sobre Equipamento de Proteção Individual (EPI), que entendeu pela possibilidade de creditamento de insumos gastos realizados com a aquisição de produtos aplicados ou consumidos Fl. 521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 6 diretamente nos serviços prestados de dedetização, desratização e na lavação de carpetes e forrações contratados com fornecimento de materiais, dentre outros: inseticidas; raticidas; removedores; sabões; vassouras; escovas; polidores e etc, desde que adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no Brasil ou importados. Mas, entendeu que não se enquadra como insumo a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) tais como: respiradores; óculos; luvas; botas; aventais; capas; calças e camisas de brim e etc., utilizados por empregados na execução dos serviços prestados de dedetização, desratização e lavação de carpetes e forrações, porque não aplicados diretamente na prestação de serviços. Jurisprudência no CARF A jurisprudência administrativa, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), enfrentou algumas fases quanto à definição do conceito de insumo, considerando a primeira, no intervalo de 2004 a 2010, conivente com o entendimento supramencionado, posto pela Receita Federal, através da IN 404/2004. Exemplo disso são os acórdãos – ambos da Primeira Câmara, do Segundo Conselho de Contribuintes, nº 201-79.759, de 7 de novembro de 2006, e o acórdão nº 201.81.568, de 7 de novembro de 2008, no qual aduz o relator: Como se infere dos dispositivos transcritos, especialmente o § 4" do art. 8° da Instrução Normativa SRF n° 404, de 2004, o conceito de insumo refere-se a bens e serviços diretamente utilizados ou consumidos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos à venda. À vista de tais dispositivos, tem-se que não estão abrangidas despesas com propaganda e publicidade, seguros, materiais de limpeza, correios, água, telefone, provedor de Internet, sistema de computação (despesas com processamento de dados). Outrossim, como se percebe das Planilhas de Apuração da COFINS Não Cumulativa' (fls. 139 a 150), os créditos não aceitos pela fiscalização relativos a despesas a titulo de 'honorários diversos' e 'comissões passivas', referem-se às áreas administrativa e comercial, respectivamente, e, portanto, não se encontram entre aquelas permitidas pela legislação. Ressalte-se, ainda, que consoante demonstram as Planilhas de Apuração da COFINS Não Cumulativa", os créditos relativos à energia elétrica consumida, diversamente do que alega a impugnante, foram devidamente considerados pela fiscalização na determinação da contribuição devida. Contudo, inaugura-se uma segunda fase de entendimento no CARF sobre o conceito de insumo, para afastar a aplicação da IN 404/2004, mediante o Acórdão 9303-01.035, proferido pela 3ª Turma, da Câmara Superior (CSRF), em 23 de agosto de 2010, sob a relatoria do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no qual aduz: A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, Fl. 522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 7 ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recurso negado. (...) A meu sentir, o alcance dado ao termo insumo, pela legislação do IPI não é o mesmo que foi dado pela legislação dessas contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringe-se ao de matéria-prima, produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das contribuições, houve um alargamento, que inclui ate prestação de serviços, o que demonstra que o conceito de insumo aplicado na legislação do IPI não tem o mesmo alcance do aplicado nessas contribuições. (...) Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no âmbito do IPI, seria um verdadeiro sacrilégio .Mas as diferenças não param ai, nos incisos seguintes, permitiu-se o creditamento de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento do Pis/Pasep as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrario, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa juridica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Adota-se um conceito intermediário, com delimitação própria caso a caso, sem restrição ao conceito restrito consagrado pela Instrução Normativa 404/2004, conforme se vislumbra também nos acórdãos 9303-01.741 (indumentária); 9303- 002.651, 9303-002.652 (bens consumidos durante o processo de produção); 9303-01.740 (vestimentas); 3402-001.663 (combustível, peças e material de embalagem); 3403-001.283 (defensivos agrícolas e transporte de trabalhadores); 3302-001.781 (embalagem de transporte), dentre outros. Vê-se que, no mesmo ano, seguindo a linha de afastamento do conceito de insumo na perspectiva do IPI, o Acórdão 3202-00.2262, adota não um conceito intermediário, mas sim muito mais amplo, considerando especialmente as diferentes materialidades dos tributos, para, conforme dito nas considerações iniciais deste artigo, aproximar respectivo conceito à tributação da renda – e à amplitude das deduções de despesas, do que ao mero creditamento de matéria- prima, material de embalagem e produto intermediários. Até 2018, observa-se na jurisprudência do CARF uma adoção casuística do conceito de insumo, verificado dentro das peculiaridades do processo operacional 2 O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI , uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço. Fl. 523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 8 apresentado pelo contribuinte, à mercê do entendimento esposado pelo Conselheiro ou pela Turma. Entendimento do STJ – Resp 1.221.170-PR O debate foi desenvolvido no âmbito judiciário e o tema chegou aos Tribunais Superiores, para, no ano de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir no Recurso Especial (REsp) n.º 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, com a fixação da tese de que são ilegais as INs ns.º 247/02 e 404/03, com entendimento de que insumos passíveis de direito a crédito seriam todas as despesas essenciais e relevantes à atividade econômica. O caso em comento tratava de créditos pleiteados por uma grande empresa do setor de produção de alimentos, como insumos, de despesas gerais de fabricação e algumas despesas correlacionadas, consubstanciadas em: água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções e as "Despesas Gerais Comerciais" (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões).3 Nos votos proferidos, é possível extrair três posicionamentos: i) posicionamento mais restritivo proferido pelo Ministro Og Fernandes, que defendeu a legalidade da interpretação restritiva de insumo, constante às Instruções Normativas 247/2002 e 404/2003; ii) posicionamento intermediário, da Ministra Regina Helena Costa, que foi quem trouxe o conceito de insumo à luz dos conceitos de essencial e relevante; e iii) posicionamento econômico dos efeitos e objetivos da não-cumulatividade, esposado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O voto do Ministro Napoleão teve o acréscimo do entendimento intermediário esposado pela Ministra Regina Helena Costa, que dispôs sobre o centro da discussão, declarando ser “possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Em sequência lógica, definiu cada um dos signos inseridos no conceito: Essencialidade seria a necessidade de o item constituir “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. A relevância, por sua vez, consiste no item “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção”. Regina Helena Costa destaca que esta vinculação pode 3 Resp 1.221.170 – PR, disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201002091150 Fl. 524DF CARF MF Original https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201002091150 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 9 se dar por singularidades da cadeia produtiva ou, ainda, em decorrência de imposição legal. Nota-se da decisão, que foi dado um fim ao entendimento restritivo dado pela RFB, quanto ao conceito de insumo na perspectiva da legislação aplicável ao IPI, ao passo que também não se entende na perspectiva tão elástica quanto àquela aplicável às deduções presentes na legislação aplicável ao imposto de renda. Em que pese ainda permear a nebulosa subjetividade da análise casuística do crédito de PIS/Cofins, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos permite dizer que é findada a guerra fria das extremidades esposadas pelo contribuinte e fisco, em termos, visto que ainda é necessário aplicar o sentido de essencial e relevante ao processo produtivo de cada contribuinte, dentro de suas características próprias. Nesse contexto, foi editado pela SRF o Parecer Normativo nº 5, de 17 de dezembro de 2018, que apresentou as principais repercussões, no âmbito da SRF, da definição do conceito de insumos pelo STJ, no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR. Consta no referido parecer: 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende- se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. 60. Nesses termos, como exemplo da regra geral de vedação de creditamento em relação a bens ou serviços utilizados após a finalização da produção do bem ou da prestação do serviço, citam-se os dispêndios da pessoa jurídica relacionados à garantia de adequação do produto vendido ou do serviço prestado. Deveras, essa vedação de creditamento incide mesmo que a garantia de adequação seja exigida por legislação específica, vez que a circunstância geradora dos dispêndios ocorre após a venda do produto ou a prestação do serviço. 4 Para além disso, da definição de inúmeras situações nas quais o órgão fiscal entende que não seria possível o creditamento – justamente o que levou às inúmeras discussões judiciais “resolvidas” no recurso repetitivo – adota-se questionável posição quanto à impossibilidade de tomada de crédito pelas empresas eminentemente comerciais. Não obstante a decisão do Superior Tribunal de Justiça não fazer qualquer diferenciação no que se refere à atividade exercida, é importante asseverar que as Leis 10.637/02 e 10.833/03, que definiram a sistemática da não cumulatividade, permitem o crédito sobre insumos “na prestação de serviços e na 4 Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97407 Fl. 525DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97407 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 10 produção ou fabricação de bens ou produtos” (art. 3º, II), não incluindo expressamente o comércio (compra para revenda). Vale mencionar ainda o julgamento encerrado pelo Tema 756, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou sobre o conceito de insumo, nos termos da seguinte ementa: Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade. 1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança. 2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II). 3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais. 4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. Fl. 526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 11 Vê-se que, a Corte Suprema endereçou a competência de interpretação da lei federal ao Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista fincar cabível que a não- cumulatividade, em que pese disposta em nível constitucional, deve e pode ser tratada por lei infraconstitucional, para determinar como deve ser aproveitado o crédito, prevalecendo, enfim, o julgamento do Recurso Especial mencionado, que afirma que a análise do crédito de PIS/Cofins quanto ao conceito de insumo deve ser feita à luz da essencialidade e relevância do insumo no processo produtivo do contribuinte. Pois bem, passemos à análise do objeto da glosa. Das atividades florestais O despacho decisório teve por base o “Relatório Fiscal – PIS e Cofins MPF-F 0510500.000170-2011”, relativo à ação fiscal que foi realizada em atendimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização - MPF-F – nº 0510500.000170- 2011 e que efetuou a análise de todos os pedidos de ressarcimento de PIS e Cofins não cumulativos, vinculados às receitas de exportação, dos períodos de apuração do 2º trimestre de 2006 ao 3º trimestre de 2009. Trata-se, o presente caso, do denominado “insumo do insumo”, considerando que as glosas efetuadas são de itens utilizadas em etapa anterior ao processo de industrialização. A fiscalização menciona, os documentos utilizados na análise quanto a legislação que fundamenta os ajustes e glosas efetivados (em relação às informações constantes dos Dacon) nos períodos auditados. Relata, ainda, que o reconhecimento parcial do direito creditório solicitado foi motivado por glosas nos seguintes créditos não cumulativos: - bens e serviços utilizados na formação das florestas da pessoa jurídica. Argumenta que as despesas com insumos à constituição da floresta, como com mudas, fertilizantes, herbicidas, máquinas e outros, não podem ser utilizadas como base do crédito do PIS e da Cofins, já que o custo de constituição da floresta não é considerado insumo à produção, mas bem a ser incorporado ao ativo imobilizado. Argumenta, também, consoante o teor do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 35, de 2011, que não é admissível o desconto de crédito calculado em relação aos encargos de exaustão da floresta, em virtude de ausência de base legal. - bens e serviços utilizados no corte das árvores e manipulação e transporte da madeira até a entrega na fábrica para a industrialização: argumenta que tais dispêndios não são aplicados diretamente na produção do bem destinado à venda, a celulose. Diz que a relação desses bens e serviços com o produto industrializado é apenas indireta, não sendo, portanto, essas despesas passíveis de gerar crédito das contribuições em análise. - despesas com fretes relativos ao transporte das toras cortadas até a indústria: sustenta que como a contribuinte produz sua própria matériaprima os valores relativos a essas despesas incorporam-se ao custo do insumo e não geram o direito ao crédito. Fl. 527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 12 - óleo combustível utilizado nas máquinas e equipamentos utilizados nos processos anteriores à industrialização (plantio das florestas e corte das árvores e manipulação e transporte da madeira até a entrega na fábrica para a industrialização). No mesmo sentido das glosas anteriores, sustenta que o direito ao crédito das contribuições não cumulativa restringe-se aos custos, despesas e dispêndios vinculados ao processo de industrialização, não atingindo os processos anteriores, de plantio e derrubada das florestas e de transporte da madeira até a fábrica. Não se trata aqui de insuficiência probatória em relação ao crédito pleiteado no ressarcimento, mas sim quanto ao direito, com a premissa de enquadramento da floresta e das despesas incorridas para sua criação e manutenção como insumo, ou como obrigatórias à contabilização como ativo imobilizado. Além disso, o conceito de insumo, como largamente exposto nos tópicos anteriores, não é contábil, e sim, jurídico, a fim de enquadrar ou não os bens e serviços utilizados pelo contribuinte como essenciais ou relevantes, na perspectiva da decisão do STJ, em seu processo produtivo. Entendo, nesse sentido, que assiste razão à recorrente, posto que os bens e serviços contemplados no presente processo administrativo fiscal são claramente classificados como insumos, nos termos do artigo 3º, da Lei 10.637/2002, autorizando-os como créditos a serem utilizados. Ainda, e enfim, corrobora para o entendimento acima afirmado, que o objeto do contrato social da empresa, descreve suas atividades como: administração de empreendimentos florestais, desbastamentos, colheitas e cortes finais, produção, comercialização e exportação de madeira e respectivos subprodutos, bem como ao transporte de produtos florestais, e quaisquer outras atividades correlatas e afins”. Nesse mesmo sentido, os seguintes acórdãos: PIS/PASEP. CRÉDITO. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE INTEGRANTE DO PROCESSO PRODUTIVO. INSUMOS DE INSUMOS. Afinando-se ao conceito de insumos exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18, bem como considerando a atividade florestal como parte integrante do processo produtivo, ao aplicar o Teste de Subtração, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre: (i) os dispêndios com bens e serviços contratados a terceiros para o plantio clonagem, pesquisa, tratamento do solo, adubação, irrigação, controle de pragas, combate a incêndio, corte, colheita, transporte das toras de madeira, utilizados antes do tratamento físico-químico da madeira, não caracterizados como despesas relacionadas com bens do ativo permanente e que possuem classificação jurídica e contábil como custos de produção, entre eles, serviços florestais de silvicultura/trato cultural das florestas próprias, serviços de viveiros, serviço florestal de colheita, serviços topográficos, controle de qualidade de madeiras, monitoramento florestal, irrigação, terraplenagem; (ii) aluguéis de guindaste operado para manejo de insumos; (iii) transporte de madeira entre a floresta e a fábrica; (iv) lubrificantes, consumidos nos equipamentos, mesmo durante a etapa agrícola; (v) gastos com correias de amarração, estrados, paletes e caixas de Fl. 528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 13 papelão, desde que não se configurem em itens imobilizados e (vi) combustíveis empregados no processo produtivo. PIS/PASEP. CRÉDITO. INSUMOS. Afinando-se ao conceito de insumos exposto pela Nota SEI PGFN MF 63/18 e aplicando-se o Teste de Subtração, é de se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre (i) calços para alinhamento de equipamentos rotativos; (ii) Equipamento de proteção individual e óculos; (iii) insumos utilizados em análises químicas em laboratório; (iv) serviços com movimentação de materiais. Considerando ainda o Teste de Subtração, não cabe a constituição de crédito das contribuições para o item “gastos com combustível empregado no transporte de pessoal, vez que não há nos autos a vinculação desse transporte ao processo produtivo do sujeito passivo. (Processo nº 12585.720420/2011-22, Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte, Acórdão nº 9303-007.864 - 3ª Turma / Câmara Superior de Recursos Fiscais, Sessão de 22 de janeiro de 2019). ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. A expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto em fabricação, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE EXAUSTÃO. As despesas de exaustão contabilizadas não geram créditos da não-cumulatividade por falta de previsão legal. CRÉDITO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CUSTOS DE AQUISIÇÃO E FORMAÇÃO DE LAVOURAS DE EUCALIPTO. INSUMO. POSSIBILIDADE. Os custos de aquisição e formação de lavoura de eucalipto que se amoldarem à definição de insumo prevista no inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, podem gerar crédito da não-cumulatividade, ainda que sujeitos à exaustão, observadas as demais restrições previstas na legislação. (Processo nº 13502.720779/2013-05, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 004.657 - 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 3ª Seção, Sessão de 29 de agosto de 2017). ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social nãocumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. As Leis de Regência da não cumulatividade atribuem direito de crédito em relação ao custo de bens e serviços aplicados na "produção ou fabricação" de bens destinados à venda, Fl. 529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 14 inexistindo amparo legal para secção do processo produtivo da sociedade empresária agroindustrial em cultivo de matéria prima para consumo próprio e em industrialização propriamente dita, a fim de expurgar do cálculo do crédito os custos incorridos na fase agrícola da produção. Os custos incorridos com bens e serviços aplicados na floresta de eucaliptos guardam relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo da pasta de celulose e configuram custo de produção, razão pela qual integram a base de cálculo do crédito das contribuições nãocumulativas. CRÉDITOS. ATIVO PERMANENTE. FASE AGRÍCOLA DO PROCESSO PRODUTIVO. É legítima a tomada de crédito em relação ao custo de aquisição de bens empregados na fase agrícola do processo produtivo da agroindústria, ainda que sejam classificáveis no ativo permanente. (Processo nº 12585.720420/2011-22, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 002.603 - 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 3ª Seção, Sessão de 28 de janeiro de 2015). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2012 a 31/12/2012 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO. AUSÊNCIA. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, ausente o pagamento antecipado a que se reporta o art. 150, § 4º, do CTN, o dies a quo do lustro decadencial encontra previsão no artigo 173, I, do mesmo diploma legal, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2012 a 31/12/2012 INSUMOS. CONCEITO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170/PR. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Conforme estabelecido de forma vinculante pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. CRÉDITOS. ATIVIDADE FLORESTAL COMO PARTE DO PROCESSO PRODUTIVO. CUSTOS DE FORMAÇÃO DE FLORESTAS. ATIVO PERMANENTE. INSUMOS. POSSIBILIDADE. Considerando a atividade florestal como parte integrante do processo produtivo, os custos de formação de florestas que se amoldarem ao conceito de insumos conforme decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, podem gerar créditos da não- cumulatividade, ainda que classificáveis no ativo permanente e sujeitos à exaustão, observadas as demais restrições previstas na legislação. (Processo nº 13502.722098/2017-05, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402-010533 - 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / 3ª Seção, Sessão de 27 de junho de 2023). Fl. 530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.338 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13558.903448/2011-93 15 Vale ressaltar ainda, que o raciocínio desenvolvido para as atividades florestais, também se aplica à energia elétrica, visto que nitidamente essencial ao desenvolvimento da atividade produtiva do contribuinte, seja em relação à fase pré (para o insumo do insumo), seja em relação à fase de industrialização. Noutro passo de argumentação, quanto à manutenção das florestas como ativo imobilizado, nos termos do artigo 179, inciso IV, da Lei 6.404, bem como do Parecer Normativo CST 108/78, é possível extrair que a formação da floresta é para posterior venda da madeira, de modo que, a compreensão nos leva que, embora a floresta seja parte do ativo imobilizado, as árvores que a compõem não são – somente seus direitos de exploração. Difere-se aqui, a floresta e seu direito de exploração, da árvore posteriormente cortada para venda, tendo como base o valor das terras ou o valor previsto em contrato para sua exploração. E, portanto, não há razão no sustento de que as árvores, por sofrerem exaustão, devem ser contabilizadas como ativo imobilizado, sem direito ao crédito. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso, para reverter a integralidade das glosas. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, para reverter a integralidade das glosas. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 531DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10480.730754/2018-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURA. SÚMULA CARF Nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. NÃO CABE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. A realização de diligência/perícia deve se restringir à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO/MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação/manifestação de inconformidade, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PIS DECLARADO A MENOR Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujos PIS correspondentes tenham sido declarados na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COFINS DECLARADA A MENOR. Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujas COFINS correspondentes tenham sido declaradas na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REGRA GERAL APLICÁVEL. Um dos efeitos produzidos pela apresentação do Recurso Voluntário tempestivo é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Para a aplicação da multa qualificada de 150%, é indispensável a plena caracterização e comprovação da prática de uma conduta fraudulenta por parte do contribuinte, ou seja, é absolutamente necessário restar demonstrada a materialidade dessa conduta, ou que fique configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção, mas também o seu objetivo. MULTA AGRAVADA. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. No caso vertente, o não atendimento da intimação para apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. MULTA AGRAVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. O agravamento da multa de ofício, em razão do não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos acerca da identificação de beneficiários dos pagamentos ou comprovação da operação ou causa, não se aplica aos casos em que a omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas na legislação regente da matéria. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFIGURAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias que resultaram na autuação. Comprovado nos autos que as pessoas físicas classificadas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador.
Numero da decisão: 1201-007.137
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação e o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, mantendo as exigências da Contribuição para o PIS e da COFINS e mantendo as imputações de responsabilidade. Sala de Sessões, em 10 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Raimundo Pires de Santana Filho – Relator Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Neudson Cavalcante Albuquerque.
Nome do relator: RAIMUNDO PIRES DE SANTANA FILHO

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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURA. SÚMULA CARF Nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. NÃO CABE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. A realização de diligência/perícia deve se restringir à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO/MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação/manifestação de inconformidade, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PIS DECLARADO A MENOR Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujos PIS correspondentes tenham sido declarados na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COFINS DECLARADA A MENOR. Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujas COFINS correspondentes tenham sido declaradas na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REGRA GERAL APLICÁVEL. Um dos efeitos produzidos pela apresentação do Recurso Voluntário tempestivo é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Para a aplicação da multa qualificada de 150%, é indispensável a plena caracterização e comprovação da prática de uma conduta fraudulenta por parte do contribuinte, ou seja, é absolutamente necessário restar demonstrada a materialidade dessa conduta, ou que fique configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção, mas também o seu objetivo. MULTA AGRAVADA. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. No caso vertente, o não atendimento da intimação para apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. MULTA AGRAVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. O agravamento da multa de ofício, em razão do não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos acerca da identificação de beneficiários dos pagamentos ou comprovação da operação ou causa, não se aplica aos casos em que a omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas na legislação regente da matéria. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFIGURAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias que resultaram na autuação. Comprovado nos autos que as pessoas físicas classificadas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador.

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As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURA. SÚMULA CARF Nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. NÃO CABE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. A realização de diligência/perícia deve se restringir à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO/MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação/manifestação de inconformidade, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Fl. 1225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 2 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PIS DECLARADO A MENOR Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujos PIS correspondentes tenham sido declarados na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2014 ARBITRAMENTO DO LUCRO. REQUISITO LEGAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, devidamente intimado, deixar de apresentar à autoridade fiscal os documentos fiscais, em especial o livro caixa, escrituração obrigatória para fins de determinação do lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. Restando demonstrada a ocorrência de fatos que se enquadram no disposto no art. 530, III, do CTN, o imposto deve ser apurado com base nos critérios do lucro arbitrado. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COFINS DECLARADA A MENOR. Faz-se mister o lançamento de ofício sobre receitas de prestação de serviços, cujas COFINS correspondentes tenham sido declaradas na DCTF em valores inferiores aos apurados. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 Fl. 1226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 3 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REGRA GERAL APLICÁVEL. Um dos efeitos produzidos pela apresentação do Recurso Voluntário tempestivo é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Para a aplicação da multa qualificada de 150%, é indispensável a plena caracterização e comprovação da prática de uma conduta fraudulenta por parte do contribuinte, ou seja, é absolutamente necessário restar demonstrada a materialidade dessa conduta, ou que fique configurado o dolo específico do agente evidenciando não somente a intenção, mas também o seu objetivo. MULTA AGRAVADA. ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. No caso vertente, o não atendimento da intimação para apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. MULTA AGRAVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU SEM CAUSA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. A aplicação da norma que impõe o agravamento da penalidade, na hipótese do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, não pode ser feita desprezando-se as circunstâncias e os efeitos do não atendimento. O agravamento da multa de ofício, em razão do não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos acerca da identificação de beneficiários dos pagamentos ou comprovação da operação ou causa, não se aplica aos casos em que a Fl. 1227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 4 omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas na legislação regente da matéria. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFIGURAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias que resultaram na autuação. Comprovado nos autos que as pessoas físicas classificadas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação e o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, mantendo as exigências da Contribuição para o PIS e da COFINS e mantendo as imputações de responsabilidade. Sala de Sessões, em 10 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Raimundo Pires de Santana Filho – Relator Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Fl. 1228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 5 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Neudson Cavalcante Albuquerque. RELATÓRIO Da Autuação e da Impugnação Trata o presente de Recursos Voluntários, às fls. 1002/1124, 1127/1142, 11445/1160, 1163/1179 e 1182/1198 apresentados em face do acórdão nº 02-93.765, exarado pela 3ª Turma da DRJ/BHE, em 10 de julho de 2019, às fls. 931/956, que julgou improcedente as Impugnações apresentadas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA (doravante denominada VASCONCELOS & CAMARA) e responsáveis tributários, contra Auto de Infração lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil - DRF em Recife, às fls. 2/17, através do qual foram constituídas a Contribuição Para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o PIS/PASEP abaixo relacionadas, no montante principal de R$ 78.616,24, apuradas em conformidade com o regime cumulativo, referente ao ano-calendário de 2014. Além disso, também foi caracterizada a responsabilidade tributária dos sócios administradores: os Senhores Pedro Neves Vasconcelos, Gemim Maria Camara Vasconcelos, Joao Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho e Eduardo Freire Bezerra Leite, em relação ao crédito tributário constituído: Por bem descrever os fatos que desembocaram no presente processo, reproduzo os termos do relatório da decisão da DRJ de origem, complementando-o ao final: RELATÓRIO DA AUDITORIA FISCAL NATUREZA JURÍDICA/OBJETO SOCIAL 6. A fiscalizada é uma Sociedade Limitada, tendo como titulares PEDRO NEVES VASCONCELOS e GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS, e como objeto social: aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes, obra de terraplenagem, aluguel de máquinas e equipamentos agrícolas sem operador e locação de automóveis sem condutor. Fl. 1229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 6 7. A fiscalizada foi declarada, de ofício, como inapta perante o Cadastro Nacional da Pessoa, por meio do Ato Declaratório n° 58, publicado no Diário Oficial da União, em 09 de Maio de 2018, processo administrativo fiscal n° 10480.723515/2018-17, uma vez que a empresa não foi encontrada em funcionamento no endereço cadastral e não respondeu às intimações para a devida regularização do seu cadastro. OPERAÇÃO TURBULÊNCIA 8. Além de outros aspectos motivadores, o envolvimento da fiscalizada na operação denominada “Turbulência” foi primordial na ação fiscal desenvolvida pelo fisco. A síntese da Operação Turbulência, extraída dos processos judiciais 0004073-09.2016.4.05.8300 e 0010752-25.2016.4.05.8300: 8.1 Foi efetuada denúncia, pelo Ministério Público Federal contra JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, APOLO SANTANA VIEIRA, ARTHUR ROBERTO LAPA ROSAL e outros, pelo suposto cometimento do delito de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 8.1.1 Segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE E APOLO SANTANA VIEIRA, associaram-se intencionalmente, desde meados de 2010, com o objetivo de praticar crimes, na capital pernambucana, liderando uma organização criminosa com o objetivo de obter lucro mediante a prática de agiotagem e o escamoteamento da origem e do destino de capitais, incluindo verbas oriundas de superfaturamento em obras públicas e envolvendo o pagamento de propinas a agentes políticos e funcionários públicos. 9. Para a conclusão dos trabalhos da presente fiscalização foi necessário fazermos uso das provas e meio de provas obtidos no âmbito da Operação Turbulência, principalmente extratos bancários compartilhados, depoimentos diversos e termos de colaboração prestados pelos investigados. Tal compartilhamento foi autorizado pela Justiça Federal. 10. PEDRO NEVES VASCONCELOS, atual sócio formal e representante legal da empresa FISCALIZADA, experiente em atuar com máquinas e equipamentos em usinas açucareiras, resolveu ter seu negócio próprio abrindo assim a VASCONCELOS & CÂMARA no ano de 1990, em conjunto com sua sócia e esposa, GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS. A empresa estava sediada em Nazaré da Mata e prestava serviços de locação de máquinas e outros serviços diversos para a construção de pequenos açudes e barragens, posteriormente também atuava na locação de caminhões. 10.1 Em 2006/2007, em função de dificuldades financeiras, os mesmos PEDRO NEVES VASCONCELOS e GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS abriram a CÂMARA & VASCONCELOS, com mesmo quadro societário, funcionários, contratos e infraestrutura. Fl. 1230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 7 10.2 Tal situação perdurou por aproximadamente dois anos, quando a VASCONCELOS E CÂMARA aderiram a um REFIS, e voltou a atuar no mercado em nome próprio. Posteriormente, a CÂMARA & VASCONCELOS passou a ser usada como mais uma das empresas envolvidas na Turbulência, atuando na prestação de serviços superfaturados em conjunto com a VASCONCELOS & CÂMARA, e consequente geração de caixa dois a seus clientes. 10.3 CAROLINA CÂMARA, responsável pelas atividades administrativas de ambas as empresas, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO (sócio informal e administrador de fato das empresas) e PEDRO NEVES VASCONCELOS (sócio formal e representante legal da VASCONCELOS & CÂMARA) deixam claro em seus depoimentos que as duas empresas funcionavam como uma única empresa, eram compostas dos mesmos funcionários, infraestrutura, administração, etc. 10.4 CAROLINA CÂMARA, em Termo de Colaboração, esclarece que inicialmente a fiscalizada era uma empresa de pequeno porte; após o aporte de recursos por EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE a empresa cresceu na ordem de 2000%. A partir de então passou a emitir notas superfaturadas para geração de caixa 2 e consequente distribuição de recursos financeiros a pessoas não identificadas, pagamentos de propinas e financiamento de políticos diversos. Em Termo de Colaboração, JOÃO CARLOS confirma que, a partir de 2011, a VASCONCELOS & CAMARA e a CÂMARA & VASCONCELOS passaram a emitir grande volume de notas fiscais superfaturadas ou fictícias para empreiteiras, especialmente a OAS e a MENDES JÚNIOR, para fins de geração de caixa dois. 11. A empresa esteve optante pelo Simples Nacional no período de 01/07/2007 a 31/12/2014, tendo solicitado, em 22/08/2017 a exclusão retroativa do Simples, a partir de 01/01/2009. Confessou o IRPJ pelo Lucro Presumido para os anos calendários de 2013 e 2014, conforme DCTF`s; não entregou DIPJ nem transmitiu a ECF, contudo, apresentou EFDContribuições para todo o AC de 2013 e janeiro e agosto de 2014. Não foram identificados pagamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS nem transmitiu PER/DCOMP. 11.1 Através dos extratos bancários foram apurados valores significativos de créditos e débitos para os anos de 2013 2 2014. Para este período, os créditos alcançaram a soma de 68.968.425,88 e os débitos 69.758.058,25. 12. Os sócios de direito e administradores da VASCONCELOS & CAMARA, PEDRO NEVES VASCONCELOS e GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS apresentaram suas DIRPF`s para 2013 e 2014 com valores de rendimentos zerados, a despeito de terem movimentado milhões nas contas bancárias de sua empresa. 13. O contribuinte não apresentou documentação contábil e fiscal que comprovasse a receita bruta declarada na EFD-Contribuições. Foram apurados os créditos líquidos bancários, conforme “Demonstrativo de Apuração dos Créditos Líquidos da Vasconcelos & Câmara” a partir dos valores depositados nas contas correntes da fiscalizada, encontrando-se um valor próximo do valor apresentado na EFD-Contribuições. Fl. 1231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 8 13.1. Além das notas fiscais de setembro a dezembro de 2014, foram apresentadas, no âmbito do acordo de colaboração, diversas notas fiscais emitidas pela VASCONCELOS & CÂMARA no decorrer do período fiscalizado (2013 e 2014). Confrontamos todas as notas, respectivas datas de emissão e valores, com os dados transmitidos nas EFDs Contribuições, e identificamos apenas uma nota fiscal, emitida em período no qual houve transmissão de EFD Contribuição, que não consta no rol das notas declaradas. Todos os demais documentos fiscais, apresentados nas investigações policiais, foram declarados na EFD Contribuições, anos 2013 e 2014. 13.2. A grande maioria das notas apresentadas no contexto do acordo de colaboração (Petição n° 6601) foram devidamente identificadas nas EFDs transmitidas. Dessa forma, a tributação da CSLL, PIS e COFINS será apurada levando em conta as notas não apresentadas (nas EFD`s Contribuições) do ano de 2014. DO PROCEDIMENTO DE AUDITORIA FISCAL 14 Em 07/05/2018 o fisco encaminhou-se ao endereço da fiscalizada, constante do cadastro CNPJ, para respectiva ciência do Termo de Início de Ação Fiscal; não foi localizada.Procedimento administrativo tramitado no processo 10480.723515/2018-17 resultou na declaração de inaptidão da fiscalizada. 14.1 O Termo de Início de Ação Fiscal foi cientificado ao contribuinte por edital, com ciência aos 29/05/2018. O representante legal da empresa foi intimado via postal, tentativa improfícua. 14.1.1 Intimado o sr. JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, este confirmou sua participação informal na VASCONCELOS & CÂMARA, bem como seu papel de gestor; informou contato do Sr. PEDRO NEVES VASCONCELOS, que tomou ciência pessoal do Termo de Início de Ação Fiscal na DRF Recife-PE. 15. Intimados e reintimados, os responsáveis pela empresa pouco esclareceram. Apresentaram como valores superfaturados praticamente todos os pagamentos questionados pela fiscalização. Nenhum outro documento foi entregue, além de planilhas mensais contendo os valores recebidos em 2013. DILIGÊNCIAS FISCAIS 16. Diante dos diversos pagamentos efetuados a pessoas investigadas no âmbito da Operação Turbulência, e outros, também identificados pelo fisco, foi solicitada a cada uma das empresas envolvidas a justificativa para a operação ou a causa de cada recebimento. 16.1 As diligências efetuadas demonstram que a Pessoa Jurídica registrou e apontou como recebedor do pagamento (por meio dos extratos bancários neste caso concreto) beneficiário que, de fato, nada recebeu: aqueles que constam nos extratos bancários como beneficiários de pagamentos da VASCONCELOS & CÂMARA são na verdade beneficiários “intermediários”, que possuem o papel de Fl. 1232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 9 apenas devolver o recurso em espécie ao pagador (Vasconcelos & Câmara), que por sua vez dá as destinações finais aos recursos, ocultando assim o destinatário real dos recursos movimentados em espécie (destinatário final). DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELA FISCALIZADA 17. Constatou-se no curso desta ação fiscal que a fiscalizada não funcionava como uma empresa fantasma, que apenas cedia suas contas bancárias para recebimentos e pagamentos de recursos. Conforme depoimentos prestados, o sócio de direito PEDRO NEVES VASCONCELOS era um engenheiro, atuante no mercado local, o qual possuía sua empresa desde o ano de 1990. 17.1 A fiscalizada era uma empresa atuante no mercado, que se inseriu no esquema de emissão de notas superfaturadas, obtendo receitas a partir da execução de serviços relacionados ao seu objeto social. A despeito de ter suas despesas operacionais normais, a fiscalizada também realizou pagamentos diversos a beneficiários não identificados, ou, quando identificados, parte de seus pagamentos foi realizada para posterior restituição em espécie, quando então realizava novos pagamentos na modalidade “em espécie” (sem identificação do beneficiário final). DAS INFRAÇOES À LEGISLAÇÃO DO PIS E DA COFINS 18. A fiscalizada apresentou EFD Contribuições para o período de janeiro de 2013 a agosto de 2014, informando sua receita bruta mensal para fins de apuração das contribuições PIS e COFINS. 18.1 A despeito de ter sido intimada para transmitir suas declarações pendentes – setembro a dezembro de 2014 – a fiscalizada não atendeu a referida intimação. Entretanto, conforme já explanado no TVF, foram identificadas notas fiscais referentes aos períodos para os quais não houve transmissão de declarações. Dessa forma, a receita bruta para os meses de setembro a novembro foi apurada com base nos valores da prestação de serviços constantes dos documentos fiscais. 19. Foram apurados os valores devidos do PIS conforme consta do Demonstrativo de Cálculo do PIS e da COFINS. O cálculo do PIS cumulativo foi decorrente da aplicação da alíquota de 0,65% (cumulativa) aos valores das notas fiscais não declaradas nas EFDs Contribuições. 20. Foram apurados os valores devidos da COFINS conforme consta do Demonstrativo de Cálculo do PIS e da COFINS. O cálculo da COFINS cumulativa foi decorrente da aplicação da alíquota de 3% (cumulativa) aos valores das notas fiscais não declaradas nas EFDs Contribuições. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO 21. Com base nos fatos apontados no TVF, conclui-se que PEDRO NEVES VASCONCELOS e GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, sócios da fiscalizada e seus administradores, omitiram a existência dos demais sócios, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO e EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, atuando assim Fl. 1233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 10 como “testas de ferro” ao encobrir a existência destes, tendo essas pessoas, em conluio (art. 73 da Lei nº 4.502/1964), omitido dolosamente da autoridade fazendária informações referentes a condições pessoais de contribuinte, relativas ao real quadro societário e aos reais administradores da fiscalizada, suscetíveis de afetar o crédito tributário ora lançado (art. 71, inciso II, da Lei nº 4.502/1964), o que implica, por si só, a aplicação de multa com o percentual de 150% sobre a totalidade dos valores apurados, conforme art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96. 21.1 Ademais, os fatos apurados nesta ação fiscal também demonstram que o contribuinte omitiu informação à autoridade fazendária de forma reiterada durante todo o período objeto desta ação fiscal, o que revela que houve uma sistematização da prática de se omitir da Secretaria da Receita Federal do Brasil o verdadeiro valor dos débitos tributários. 22. Portanto, com base nos dispositivos legais acima transcritos e considerando os fatos apurados, conclui-se que o contribuinte incorreu em hipóteses de incidência previstas nos arts. 71, incisos I e II, e 73, da Lei nº 4.502,64 e, conforme previsto no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96, está sujeito ao percentual de 150% sobre a totalidade dos impostos ora lançados. DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO PELO NÃO ATENDIMENTO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS 23. A fiscalizada, ao longo desta ação fiscal, deixou de atender a vários termos fiscais para prestar esclarecimentos. Assim, resta-nos aumentar a multa de ofício de 150% para 225%, conforme previsto no art. 44, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.430/96. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA 24. Esta Fiscalização coletou elementos no curso desta ação fiscal que autorizam a imposição da responsabilização tributária solidária às pessoas físicas PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, e EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, pelos créditos tributários ora lançados em desfavor da fiscalizada: 24.1 A atividade comercial da VASCONCELOS & CÂMARA foi exercida não apenas pela empresa, mas também por seus sócios de fato, que realizaram o aporte de recursos necessários para elevar de maneira significativa a capacidade operacional da fiscalizada, bem como tomaram a frente da gestão da empresa, determinaram como seriam realizados pagamentos diversos (uso das contas correntes da empresa), todos com interesse comum no fato gerador tributado: o auferimento das receitas diversas por meio das notas fiscais emitidas, bem como os pagamentos sem causa a beneficiários não identificados, sendo este último necessário para a operação de destinação dos recursos de caixa 2. CIÊNCIA Fl. 1234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 11 25. O contribuinte foi devidamente cientificado por edital aos 07/01/2019 conforme documento à fl. 594. Os responsáveis solidários foram cientificados: 25.1 PEDRO NEVES VASCONCELOS por AR aos 26/12/2018, conforme documento às fl. 631 e por edital aos 29/01/2019, conforme documento à fl. 636. 25.2 EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE aos 26/12/2018, conforme documento à fl. 632. 25.3 GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS por AR aos 02/01/2019, conforme documento à fl. 637 e por edital aos 29/01/2019, conforme documento à fl. 638. 25.4 JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO aos 26/12/2018, conforme documento à fl. 633. 26. Inconformados, a autuada e os responsáveis solidários apresentaram impugnação, nos seguintes termos: VASCONCELOS & CÂMARA LTDA - Impugnação 27. O sujeito passivo VASCONCELOS & CÂMARA LTDA apresenta, aos 25/01/2019 a impugnação às fls. 643 a 654, onde, em síntese, argumenta: 27.1 A tempestividade da apresentação da impugnação. 27.2 A Impugnante é pessoa jurídica que sempre atuou no ramo de aluguel de máquinas e equipamentos e outros serviços diversos para a construção de pequenos açudes e barragens e, posteriormente, começou a atuar na locação de caminhões. 27.3 A Impugnante não defenderá a infração que lhe foi imputada, tampouco refutará as provas utilizadas que tiveram como origem a "Operação Turbulência", haja vista que a sua participação do esquema já foi devidamente confessada perante as instâncias próprias. 27.4 A defesa apresentada diz respeito, unicamente, aos critérios de apuração dos tributos lançados e das multas aplicadas. 28. A autuada argumenta que as notas fiscais emitidas são imprestáveis porque contaminadas, uma vez que não representavam a real contratação. Os tributos sobre a parcela representada nos boletins de medição e que se referem a locação de equipamentos da Impugnante para as empreiteiras e outros clientes são incontestáveis e devidos, mas da forma como foram lançados o PIS e a COFINS em debate o excesso é evidente. 28.1 Acrescenta ainda que, não obstante a existência de erro na base de cálculo do PIS e da COFINS em razão do superfaturamento das notas fiscais, cumpre ainda ressaltar a necessidade de exclusão do ISS da referida base de cálculo. Ilustra com jurisprudência judicial. MULTA DE OFÍCIO, QUALIFICAÇÃO, AGRAVAMENTO - INAPLICABILIDADE Fl. 1235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 12 29. Ao lançamento foi aplicada multa qualificada e agravada, somando 225%. A impugnante pede a revisão da multa, argumentando que, a utilização de “testas de ferro” não teve qualquer repercussão no cometimento da infração apurada, e o Sr. PEDRO NEVES VASCONCELOS era sócio de direito e de fato, exercendo funções operacionais em relação aos serviços prestados. 29.1 Acerca da reiterada omissão de informações, embora tenha ocorrido, antes do início da fiscalização as declarações foram retificadas e os valores devidos declarados espontaneamente. 29.2 Quanto ao agravamento da multa, este é descabido já que a não entrega dos livros contábeis já tem como consequência o arbitramento do lucro com percentual majorado e não a qualificação da multa. DO PEDIDO 30. For fim, a impugnante solicita o acolhimento dos argumentos defendidos, tendo em vista os vícios no cálculo do PIS e da COFINS, cancelando o lançamento ou ajustando-o. Requer a revisão da multa de ofício, em especial no que tange à qualificação e ao agravamento, afastando-os. 30.1 Na dúvida, requer a aplicação do art. 112 do CTN, com a interpretação que lhe for mais benéfica. 30.2 Por fim coloca-se à disposição para apresentar em eventual perícia ou diligência que seja designada, os documentos e subsídios necessários à apuração do lançamento. PEDRO NEVES VASCONCELOS – Impugnação 31. O responsável PEDRO NEVES VASCONCELOS apresenta, aos 25/01/2019 a impugnação às fls. 735 a 746, onde, em síntese, argumenta: 31.1 A tempestividade da apresentação da impugnação. 31.2 O Impugnante se envolveu em esquema para geração de Caixa 2 para empreiteiras, mediante superfaturamento de serviços prestados ou mesmo emissão de notas fiscais fictícias emitidas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA. O esquema foi desmantelado pela Polícia Federal, pelo Ministério Público Federal e pela Receita Federal do Brasil na denominada "Operação Turbulência". 31.2.1 O Impugnante não defenderá a infração que lhe foi imputada, tampouco refutará as provas utilizadas que tiveram como origem a "Operação Turbulência", haja vista que a sua participação do esquema já foi devidamente confessada perante as instâncias próprias.. 31.3 Na sequência, o impugnante repisa as mesmas razões já apresentadas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA. 32. For fim, a impugnante solicita o acolhimento dos argumentos defendidos, tendo em vista os vícios no cálculo do PIS e da COFINS, cancelando o lançamento Fl. 1236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 13 ou ajustando-o. Requer a revisão da multa de ofício, em especial no que tange à qualificação e ao agravamento, afastando-os. 32.1 Na dúvida, requer a aplicação do art. 112 do CTN, com a interpretação que lhe for mais benéfica. 32.2 Por fim coloca-se à disposição para apresentar em eventual perícia ou diligência que seja designada, os documentos e subsídios necessários à apuração do lançamento. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE - Impugnação 33. O responsável EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE apresenta, aos 23/01/2019 a impugnação às fls. 825 a 900, onde, em síntese, argumenta: 33.1 A tempestividade da apresentação da impugnação. DOS LANÇAMENTOS DE OFÍCIO ORA IMPUGNADOS E DOS ERROS DE FATO INCORRIDOS NO RELATÓRIO DE AUDITORIA A DELINEAR UM FALSO CENÁRIO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO IMPUGNANTE. 33.2 O impugnante alega que o fisco “Concluiu — equivocadamente - o Relatório de Auditoria Fiscal da CSLL, do PIS e da COFINS, que a VASCONCELOS E CÂMARA, "além dos sócios de direito, possuía 2 (dois) sócios de fato e praticou infrações tributárias relacionadas a CSLL, ao PIS e à COFINS, cujos créditos tributários ora lançados são de responsabilidade da fiscalizada solidariamente com todos os sócios"”. 33.2.1 O impugnante argumenta que, muito ao contrário do que concluiu o Relatório de Auditoria ao atribuir sujeição passiva ao ora Impugnante, o "investimento" realizado pelo mesmo na CÂMARA E VASCONCELOS não era outro senão aquele decorrente de operação de agiotagem, a qual, no dizer do próprio PEDRO NEVES VASCONCELOS, não tornara o ora Impugnante sócio formal ou informal da VASCONCELOS E CÂMARA. 33.2.2 O Impugnante emprestou recursos para a referida sociedade empresária viabilizando o uso de máquinas que foram adquiridas financiadas em nome de empresa da qual o mesmo figura como sócio (CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.), de modo que o ganho obtido pelo Impugnante na operação não seria outro senão, ao seu final, com a quitação dos financiamentos com os valores pagos pela VASCONCELOS E CÂMARA - através de contratos captados por JOÃO CARLOS DE LYRA PESSOA DE MELLO FILHO - cobrar os juros da operação. 33.2.2.1 Contudo, diante da inadimplência que incorreu a VASCONCELOS E CÂMARA, motivado pela inadimplência das empreiteiras, o que ensejou na devolução à CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. dos caminhões e maquinários, de modo que, ao final, a operação de agiotagem foi desfeita, conforme, inclusive, reconhecido por PEDRO NEVES VASCONCELOS em seu Termo de Declarações lavrado por essa Administração Fazendária em 24/08/2018. Fl. 1237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 14 33.2.3 A proposta feita pelo Impugnante ao sócio da VASCONCELOS E CÂMARA é própria da agiotagem, tanto que, por não se considerar e por, de fato, não possuir qualquer gerência administrativa ou financeira sobre a VASCONCELOS E CÂMARA, não podendo determinar assim que obrigações - inclusive tributárias — seriam cumpridas ou descumpridas, que o Impugnante, seguindo a cautela própria da agiotagem, deu-se ao cuidado de contratar a aquisição das máquinas em nome da CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA., isto é, de empresa da qual figura como sócio. 33.3 O fato de o ora Impugnante haver participado a PEDRO NEVES VASCONCELOS acerca da possibilidade de negócio — ainda que ilícito —junto a terceiros, no caso, através de JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO, não o torna sócio de fato ou de direito da empresa fiscalizada e autuada, posto que, ao assim proceder, o fez dentro da sua atuação, isto é, vislumbrando a possibilidade de, caso a VASCONCELOS E CÂMARA enveredasse por aquele caminho, possivelmente viria a demandar a necessidade de contratar mais recursos para aquisição de máquinas e caminhões. 33.4 Não será o fato de a agiotagem ser prática ilícita que torna, por si só, o Impugnante sócio de fato da empresa a qual dela se valeu (da agiotagem). A pecha da ilicitude confessada pelo próprio Impugnante não o torna responsável pelo cumprimento de obrigação tributária de sociedade empresária da qual o Impugnante não possuía qualquer ingerência administrativa ou financeira. 33.4.1 O fato de as pessoas citadas fazerem parte do ciclo de conhecimento do Impugnante, por si só, não o torna sócio da sociedade entre JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO E PEDRO NEVES VASCONCELOS. 33.5 O Impugnante não reconhece nenhuma participação ou contribuição para o aumento do capital social da VASCONCELOS E CÂMARA referido no Relatório de Auditoria. Não será o fato de os sócios de direito haver quedado inertes durante a fase fiscalizatória, deixando de comprovar a origem dos recursos ou mesmo deixando de fazer prova da própria integralização em si do capital social que fará presumir que o Impugnante é quem teria procedido tal aporte ou integralização. Não há, em todo ordenamento jurídico, dispositivo legal algum que autorize o uso da presunção da qual se valeram os Auditores, sobretudo contra pessoa jamais convocada na fase fiscalizatória. 33.6 O proveito econômico que o impugnante pretendia obter da VASCONCELOS E CÂMARA não seria em decorrência de possuir qualquer status de sócio, formal ou informal da referida empresa, mas sim em contraprestação ao empréstimo concedido em operação típica de agiotagem. 33.7 Não poderia o Relatório de Auditoria buscar a atribuição da sujeição passiva ao impugnante com base em presunções, sem a efetiva comprovação da infração subjetiva que se constituiria fato antecedente. Ilustra com passagem doutrinária. Fl. 1238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 15 33.8 O reconhecimento, na esfera criminal, da organização criminosa vinculando o ora Impugnante aos sócios de direito da VASCONCELOS E CÂMARA, bem assim a JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, não torna, no âmbito da responsabilidade tributária, os partícipes como coobrigados por débitos próprios de cada qual ou de empresas das quais alguns façam figurem como sócios, seja de fato ou de direito. 33.9 Por tudo isso, impõe-se o reconhecimento da inaplicação do art. 124 do Código Tributário Nacional no caso concreto, sendo, lá por esse abalizado fundamento, IMPROCEDENTES o LANÇAMENTOS DE OFÍCIO em relação ao Impugnante. Ilustra com passagens doutrinárias. TRIBUTAÇÃO SOBRE ATO ILÍCITO — CONTA DE PASSAGEM. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS DA BASE DE CÁLCULO 33.10 Mesmo sem ser o impugnante sócio de fato, salta aos olhos que o lançamento adota como base de cálculo o total das receitas, enquanto os ingressos de numerários na conta bancária da sociedade, em sua grande maioria, decorriam de mera passagem de recursos. Acrescenta que na definição da receita bruta não se evidencia o ingresso de numerários que meramente transitaram em conta bancária, decorrente de atividade ilícita. TRIBUTAÇÃO SOBRE ATO ILÍCITO — MOMENTO DO RECONHECIMENTO DA RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS 33.11 O impugnante argumenta que o fisco errou o levantamento fiscal ao considerar as notas fiscais como documentos idôneos para fim de escrituração, por conseguinte, não se prestaram elas para determinar o momento do reconhecimento da receita pelo regime de competência, mesmo porque, repita-se, tratam-se de documentos ideologicamente falsos, de modo que, para estas receitas decorrentes de superfaturamento, haveria o levantamento fiscal de considerar o momento do reconhecimento da receita aquele em que efetivado o crédito em conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA, isto é, haveria de considerar o regime de caixa. Ratifica a necessidade de realização de diligência para aferir o reflexo desta incorreção no lançamento. IMPROCEDÊNCIA DO AGRAVAMENTO DA MULTA EM RELAÇÃO AO IMPUGNANTE 33.12 O impugnante não pode responder pelo agravamento da multa aplicada, considerando que não foi intimado, na fase fiscalizatória, a prestar qualquer esclarecimento. MEDIDAS INSTRUTÓRIAS. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA E PROVA PERICIAL 33.13 O interessado requer a conversão do julgamento em diligência pra anexação da íntegra dos documentos e expedientes oriundos dos processos e procedimentos criminais compartilhados com a RFB, facultando à impugnante manifestação a respeito, bem como intimar JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE Fl. 1239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 16 MELLO FILHO para especificar os valores efetivamente revertidos em proveito da VASCONCELOS E CÂMARA. O interessado indica os quesitos a esclarecer e o perito assistente. 33.14 Por fim, requer a improcedência do lançamento de ofício, e, subsidiariamente, a exclusão do agravamento da multa em relação ao impugnante. GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS – impugnação 34. A responsável GEMIM MARIA CÂMARA VASCONCELOS apresenta, aos 25/01/2019 a impugnação às fls. 781 a 792, onde, em síntese, argumenta: 34.1 A tempestividade da apresentação da impugnação. 34.2 O Impugnante é sócia da empresa fiscalizada, de sorte que participou da sua constituição junto com seu esposo, desde 1990, atuando no mercado, inicialmente, na construção de açudes em propriedades rurais, até começar a atuar, conjuntamente, no ramo de aluguéis de máquinas pesadas. 34.2.1 A despeito das operações (legítimas) para as quais foi constituída, num dado momento a empresa autuada VASCONCELOS & CÂMARA LTDA. se desviou para viabilizar a manutenção dos contratos (legítimos) e o efetivo recebimento dos serviços contratados, passando a desenvolver, também, atividades ilícitas para geração de Caixa 2 para as empreiteiras contratantes, mediante superfaturamento de serviços prestados ou mesmo emissão de notas fiscais fictícias emitidas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA. 35. Na sequência, o impugnante repisa as mesmas razões já apresentadas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA. 35.1 Por fim, Requer o acolhimento dos argumentos defendidos tendo em vista os vícios no cálculo do PIS e da COFINS, cancelando o lançamento ou ajustando-o, a revisão da multa de ofício e a realização de diligência ou perícia para comprovar suas alegações. JOAO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO –Impugnação 36. O responsável JOAO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO apresenta, aos 25/01/2019 a impugnação às fls. 689 a 700, onde, em síntese, argumenta: 36.1 A tempestividade da apresentação da impugnação. 36.2 O Impugnante se envolveu em esquema para geração de Caixa 2 para empreiteiras, mediante superfaturamento de serviços prestados ou mesmo emissão de notas fiscais fictícias emitidas pela VASCONCELOS & CÂMARA LTDA. 36.3 Na sequência, o impugnante repisa as mesmas razões já apresentadas pela VASCONCELOS & CAMARA LTDA. Fl. 1240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 17 37. Por fim, Requer o acolhimento dos argumentos apresentados para o PIS e a COFINS, a revisão da multa de ofício e a realização de diligência para comprovar suas alegações. Da Decisão Recorrida Após apreciar os Autos de Infração, às fls. 02/17, o Relatório da Auditoria Fiscal - RAF, às fls. 18/82, e as Impugnações apresentadas pela contribuinte e responsáveis tributários, às fls. 643/686, 689/732, 735/778, 781/824 e 825/925, a 3ª Turma da DRJ/BHE exarou o Acórdão nº 02-93.765, em 10/07/2019, às fls. 931/956, que, por unanimidade de votos: a) Quanto aos impugnantes VASCONCELOS & CÂMARA LTDA, PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS e JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO: NÃO CONHECER do pedido de realização de diligências ou perícias e MANTER integralmente o crédito tributário apurado pelo fisco, inclusive a responsabilidade tributária atribuída pelo fisco.; e b) Quanto ao impugnante EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE: INDEFERIR a realização de diligências ou perícias, REJEITAR a exclusão do agravamento da multa e MANTER integralmente o crédito tributário apurado pelo fisco, bem como a responsabilidade solidária imputada ao impugnante: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2014 PIS - BASE DE CÁLCULO As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observada a legislação vigente. ISSQN. INCLUSÃO NA RECEITA BRUTA. BASE DE CÁLCULO. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos em que restar comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo visando a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, deve ser aplicada a multa de ofício qualificada. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA O Agravamento em 50% no percentual da multa de ofício se aplica quando comprovado que o sujeito passivo não atendeu às intimações fiscais para a apresentação de informações relacionadas com as atividades do fiscalizado. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM E INFRAÇÃO A LEI. Fl. 1241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 18 São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Dos Recursos Voluntários A VASCONCELOS & CAMARA tomou ciência da sobredita decisão em 12/09/2019, através de Aviso de Recebimento – AR, às fls. 993/994, e os responsáveis tributários: o Sr. PEDRO NEVES VASCONCELOS e a Sra. GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, por edital, em 10/12/2019, às fls. 996 e 998; o Sr. JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, por AR, em 09/09/2019, às fls. 989/990, e o Sr. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, por AR, em 10/09/2019, às fls. 991/992. Dos Recursos Voluntários Impetrados Pelos Responsáveis Tributários: VASCONCELOS & CAMARA LTDA, PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS e JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO. Irresignados os sobreditos responsáveis tributários, apresentaram, em peças separadas, os respectivos Recursos Voluntários, sendo a VASCONCELOS & CAMARA, em 10/10/2019, às fls. 1163/1179, o Sr. JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, em 09/10/2019, às fls. 1182/1198, e o Sr. PEDRO NEVES VASCONCELOS e a Sra. GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, em 10/10/2019, às fls. 1145/1160 e 1127/1142, respectivamente. Considerando que os conteúdos são semelhantes, em favor de evitar a repetição, resumiremos, de forma conjunta, os pontos guerreados. Nessa quadra, citando jurisprudências administrativas, além da tempestividade, requereram a reforma do acórdão combatido com base nas seguintes razões de fato e de direito: a) Da Nulidade Por Falta de Fundamentação e Motivação no Não Conhecimento e Indeferimento do Pedido de Diligência. (...) Inicialmente, cumpre salientar que o Recorrente, na impugnação, requereu a diligência ou perícia. E a diligência ou perícia é questão preliminar (parágrafo único do art. 560 do Fl. 1242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 19 CPC) cabendo ao Julgador "a quo" manifestar-se de forma motivada sobre o tema sob pena de nulidade. (...) Ora, é fato que são feitas alegações determinantes para a verificação da improcedência do auto de infração, cuja comprovação só seria possível com a realização de diligência. (...) Logo, em face do não conhecimento e indeferimento desmotivado sobre a diligência, sendo questão preliminar, é de ser declarada a nulidade do Acórdão proferido bem como do Auto de Infração. b) Da Existência de Erro na Base de Cálculo do PIS e da COFINS (...) Alega a DRJ que o fisco apurou o PIS e a COFINS devidos pela empresa, computando como base de cálculo as notas fiscais emitidas pela empresa, deduzindo os valores declarados em DCTF. (...) Ademais, alega ainda a DRJ que o fisco constatou que todo o valor correspondente às notas fiscais emitidas pelo contribuinte foi efetivamente recebido, uma vez que constante dos seus extratos bancários e que a existência de superfaturamento para distribuição a quem quer que seja não desnatura a receita auferida pela empresa e se enquadra na receita bruta sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tendo em vista tratar-se do preço da prestação dos serviços prestados. (...) Ocorre que a DRJ está equivocada em sua decisão, pois o lançamento foi feito com base em documentos imprestáveis, uma vez que não representavam a real contratação. Nem todo o valor faturado representou riqueza passível de tributação, e isto influencia, sim, para o lançamento. (...) Desta forma, a receita bruta, para fins de incidência do PIS e da COFINS, deve ser o valor efetivamente recebido pela fiscalizada, qual seja, o valor cobrado pelo serviço sem o superfaturamento, como já foi dito. (...) É oportuno registrar que foram entregues no âmbito da "Operação Turbulência", nos dias 17/01/2017 e 19/01/2017 elementos que permitiam verificar o controle do caixa 2 gerado (doc.03 da impugnação). Nos documentos foram acostadas as notas fiscais superfaturadas e os boletins de medição com os valores que efetivamente correspondiam aos, serviços prestados pela VASCONCELOS & CÂMARA LTDA. (...) Desta forma, a manutenção do Acórdão ora recorrido representa a cobrança de tributo sobre uma parcela que não representa faturamento nem se converte em riqueza para a VASCONCELOS & CÂMARA LTDA. (...) Em resumo, tem-se como evidente o excesso do PIS e da COFINS em cobrança porque a base de cálculo adotada pela fiscalização tem como pressuposto os valores superfaturados dos serviços indicados nas notas fiscais, e este excesso (superfaturamento) não corresponde a receita da VASCONCELOS & CÂMARA LTDA., de forma que o Acórdão recorrido deve ser reformado para o fim de cancelar o auto de infração por erro na base de cálculo. Fl. 1243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 20 c) Da Necessidade de Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS Embora o Acórdão recorrido tenha refutado este pleito seguindo orientação da Solução de Consulta COSIT nº 118/2018, assevera que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve seguir a mesma sistemática da exclusão do ICMS conforme decidido pelo STF. Tal ilação deve-se ao fato do ISS não se enquadrar no conceito constitucional de receita bruta, tampouco na definição estabelecida pelo STF – ingresso financeiro que integra o patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições – posto que não tem natureza de receita, não revela medida de riqueza, não denota capacidade contributiva e não é receita típica decorrente de uma atividade econômica. Quer dizer, trata-se de uma despesa do contribuinte e uma receita impositiva pertencente ao Município. Pelo exposto, requer a reforma da decisão combatida com o fito de recalcular o valor devido do PIS e da COFINS, excluindo a incidência do ISS da base de cálculo. d) Da Impossibilidade de Qualificação e Agravamento da Multa de Ofício. Refuta a qualificação da multa de ofício alegando que a (...) utilização de "testas de ferro" não teve qualquer repercussão, por si só, no cometimento da suposta infração apurada, bem como que, como revelado, o Sr. PEDRO NEVES VASCONCELOS era sócio de direito e de fato, exercendo funções operacionais em relação aos serviços efetivamente prestados. (...) De outro lado, sobre a reiterada omissão de informações fato é que antes do início da fiscalização as declarações foram retificadas e os valores devidos foram declarados, espontaneamente, antes do início da ação fiscal. Quanto ao agravamento da multa de ofício, não merece prosperar a alegação da DRJ de que houve intenção em dificultar a fiscalização, dado que restou esclarecido que a Recorrente não se opôs a prestar qualquer tipo de esclarecimento, bem como prestou declarações verdadeiras relativas às operações realizadas para lavagem de dinheiro de caixa 2 para as empreiteiras, cujas informações constavam da Delação Premiada, devidamente homologada no STF. Neste ponto, cita as súmulas CARF 96 e 133. e) Do Pedido Ao final requereram que, preliminarmente, seja declarada a nulidade do acórdão recorrido. E no mérito, (...) que seja dado provimento ao presente Recurso para reformar o acórdão recorrido, julgando improcedente o lançamento fiscal haja vista a existência de vícios no cálculo do PIS e da COFINS, sucessivamente, ajustando-o, bem como para o fim de revisar a multa de oficio, em especial no que tange à qualificação e ao agravamento, afastando-os. Conclui pleiteando interpretação que lhe seja mais favorável em respeito ao disposto no art. 112, do CTN. Fl. 1244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 21 Do Recurso Voluntário Impetrado Pelo Responsáveis Tributários EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE. Indignado o responsável tributário à epígrafe apresentou Recurso Voluntário, em 09/10/2019, às fls. 1002/1124. Nessa quadra, citando doutrina e jurisprudências administrativas e judiciais, além de suscitar a tempestividade e pleitear a suspensão da exigibilidade, requereu a reforma do acórdão combatido com base nas seguintes razões de fato e de direito: a) Preliminarmente: Cerceamento de Defesa Face o Injustificado Indeferimento das Diligências. Aduz que requereu em sua peça impugnatória tanto a conversão do julgamento em diligência, como a prova pericial, contudo ambas foram, de forma genérica, indeferidas pela decisão guerreada sob o argumento que a prova seria dispensável. Nessa senda, argumenta que foi ignorado o dever de investigação que se presta a buscar a verdade material, bem como (...) o indeferimento genérico do fundamentado pedido de prova pericial e conversão do julgamento em diligência, implica em restrição ao pleno exercício da ampla defesa do Recorrente, maculando assim de nulidade o processo administrativo. (...) Nestes termos, impõe-se a NULIDADE do acórdão atacado e do processo fiscal, restaurando a marcha processual para a produção das fundamentadas e adequadas provas requestadas. b) Da Reforma Do Acórdão — Improcedência Do Lançamento - Da Inocorrente Sujeição Passiva do Recorrente. Inexistência De "Interesse Comum" Para os Fins do Inciso I, do Art. 124 do CTN. (...) A acórdão vergastado, hospedando a equivocada e não comprovada afirmação inserta no relatório de auditoria, reconheceu a responsabilidade tributária do Recorrente sob a alegação de suposto interesse comum no fato gerador da obrigação tributária com a VASCONCELOS E CÂMARA, adotando como fundamento legal o inciso I, do art. 124 do Código Tributário Nacional. (...) Por sua vez, o interesse comum necessário para aplicação do dispositivo legal acima, ao se relacionar ao fato gerador da obrigação tributária, remete ao art. 114 do Código Tributário Nacional. (...) Nesse contexto, para que haja a responsabilização com base no inciso I, do art. 124 do Código Tributário Nacional - tal como imputada ao Recorrente no acórdão atacado — é indispensável que haja cabal demonstração de que o Recorrente teria atuado conjuntamente com a VASCONCELOS E CÂMARA na situação que se constitui necessária à incidência do tributo Fl. 1245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 22 cobrado, no caso (IRPJ e IRRF), sendo certo que "não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito", tudo nos termos do que dispõe o Parecer Normativa n° 4/2018 lastreado em decisões desse CARF. (...) Há seis fundamentos — todos equivocados - muito pouco convincentes adotados no Relatório de Auditoria que visam atribuir a sujeição passiva ao Recorrente com base no inciso I, do art. 124 do CTN, sendo todos eles desmontados na impugnação sem haver merecido o devido contraditório dialético no acórdão, são eles: (i) — seria o Recorrente mentor da proposta de sociedade informal; (ii) — manteria relação pessoal com os "demais, sócios de fato" e preordenaria o quadro societário informal a ser formado; (iii) — utilizou-se de expressões contraditórias no Termo de Colaboração; (iv) — o Recorrente teria realizado investimentos vultosos na VASCONCELOS E CÂMARA; (v) — o Recorrente haver indicado conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA para o recebimento de agiotagem; (vi) — o Recorrente teria obtido proveito econômico "a partir dos lucros da empresa". (...) Os frágeis pilares da tese adotada no Relatório de Auditoria não resistem ao confronto com a realidade dos fatos, cujos elementos comprobatórios, inclusive, já se encontram nos próprios anexos dos autos de infração, precisamente nos Termos de Colaboração, Termo de Declarações perante a RFB de PEDRO NEVES VASCONCELOS e resposta a Termo de Intimação Fiscal apresentado por JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO. (...) Como dito, alguns fatos objetivos demonstram o equívoco da responsabilização do Recorrente inserta no Relatório de Auditoria, certamente contaminada pelas seguintes e relevantes OMISSÕES incorridas pela Equipe de Auditores: A — AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RECORRENTE PARA ESCLARECER AS SUPOSTAS CONTRADIÇÕES TIDAS COMO EXISTENTES NO RELATÓRIO DE AUDITORIA E QUE SE CONSTITUÍRA UM DOS PILARES DA RESPONSABILIZAÇÃO; B — TRANSCRIÇÃO PARCIAL E ATÉ MESMO OMISSÃO TOTAL QUANTO A RELEVANTES ASPECTOS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR PESSOAS ENVOLVIDAS QUE INFIRMAM A CONCLUSÃO DO RELATÓRIO DE AUDITORIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE. Quanto a este último ponto, destaca que há completa ausência da referência a relevantes aspectos extraídos dos depoimentos prestados por PEDRO NEVES VASCONCELOS, CAROLINA CÂMARA VASCONCELOS e da resposta escrita apresentada por JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, ambos constantes do Relatório de Auditoria, que infirmam a conclusão da sujeição passiva atribuída ao Recorrente, visto que, em sentido diametralmente exposto, afirmam e confirmam que o Recorrente: “NÃO ERA SÓCIO FORMAL OU INFORMAL DA EMPRESA”; “ERA UMA ESPÉCIE DE AGIOTA”; "QUE Fl. 1246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 23 NÃO HAVIA, NA VISÃO DA COLABORADORA, UMA SOCIEDADE DE SEU PAI COM EDUARDO..." ; "A GESTÃO DA EMPRESA NÃO ERA COMPARTILHADA COM EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE (...) "SUA ATUAÇÃO NOS FATOS ERA FRUTO, COMO SE DISSE, DE SOLICITAÇÕES DE SUPORTE FINANCEIRO"; C — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO APORTE NA VASCONCELOS E CÂMARA ATRIBUÍDO AO RECORRENTE. (...) O Relatório de Auditoria cogita a ocorrência de aporte de recursos do Recorrente na VASCONCELOS E CÂMARA, entretanto, não faz nenhuma prova da sua suposta integralização, sendo certo que "aporte" em nada se confunde — e essa Administração Fazendária bem sabe disso — com operação de "empréstimo" contratada verbalmente com o Recorrente, operação a qual, no caso, foi reconhecida pelas pessoas envolvidas conforme excertos de depoimentos acima transcritos. (...) Não se depreende, dos elementos trazidos, seja no Relatório de Auditoria, seja no acórdão recorrido, qualquer fato, efetivamente comprovado, que ratifique as presunções nele lançadas em desfavor do Recorrente, notadamente de que o mesmo teria interesse comum para os fins do inciso I, do art. 124 do CTN com a VASCONCELOS E CÂMARA. (...) Dessarte, o uso da presunção não pode, jamais, prescindir de um fato antecedente comprovado, sob pena de se operar a presunção da presunção ou a ficção da ficção. Nessa senda, (...) qual seria o fato antecedente, praticado pelo Recorrente, que restaria comprovado para autorizar a presunção de conduta com base no art. 124 do Código Tributário Nacional a ele atribuída ? Absolutamente nenhum. Afora o fato de EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE incorrido em prática de atos ilícitos que foram descritos em Termo de Colaboração, nenhuma prova há relacionada à conduta do mesmo que permita imputar a ele prática de ato que dê ensejo a uma relação de subsunção ao art. 124 do Código Tributário Nacional. (...) Demonstrada a necessidade que haveria de a Administração Fazendária comprovar o status de sócio de fato ou informal do Recorrente em relação à VASCONCELOS E CÂMARA LTDA., bem como seu eventual dolo ou culpa na prática de infrações ou, ainda, o interesse comum no fato gerador da obrigação tributária, há de se concluir no todo inaplicável o art. 124 do Código Tributário Nacional em relação ao Recorrente, eis que não há: "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Em favor do argumento de que mantinha com a Fiscalizada típica operação de agiotagem, aduz que, (...) quando o Relatório de Auditoria afirmou que o Recorrente seria o mentor da proposta de sociedade informal, JAMAIS o Recorrente propôs sociedade alguma. De fato, a proposta a qual o Relatório de Auditoria afirma haver sido levada a efeito pelo Recorrente para PEDRO NEVES VASCONCELOS, em relação ao Recorrente, não era outra senão a de emprestar recursos viabilizando a entrega de máquinas e caminhões, cujos juros seriam pagos de modo diferido, ao final da quitação dos financiamentos, com a venda dos bens pela CAMBOA CERÂMICA à VASCONCELOS E CÂMARA. Isto é, a proposta feita pelo Recorrente ao sócio da VASCONCELOS E CÂMARA é própria da agiotagem, tanto que, por não se considerar e por, de fato, não possuir qualquer gerência administrativa ou financeira sobre a VASCONCELOS E CÂMARA, não podendo Fl. 1247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 24 determinar assim que obrigações - inclusive tributárias —seriam cumpridas ou descumpridas, que o Recorrente, seguindo a cautela própria da agiotagem, deu-se ao cuidado de contratar a aquisição das máquinas em nome da CAMBOA CERÂMICA, isto é, de empresa da qual figura como sócio. (...) Demais disso, o fato de o ora Recorrente haver participado a PEDRO NEVES VASCONCELOS a possibilidade de negócio — ainda que ilícito —junto a terceiros, no caso, através de JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO, embora seja conduta reprovável no âmbito do direito penal, na esfera tributária, não o torna — de modo automático e incondicional - sócio de fato ou de direito da empresa fiscalizada e autuada, posto que, ao assim proceder o fez, dentro da sua atuação, isto é, vislumbrando a possibilidade de, caso a VASCONCELOS E CÂMARA enveredasse por aquele caminho, sentir a necessidade de contratar mais recursos para aquisição de máquinas e caminhões. Isto é, não agiu o Recorrente no intuito de se tornar sócio da VASCONCELOS E CÂMARA em seus ganhos ilícitos decorrentes da operação que se iniciara, mas, tão só, de obter o seu ganho particular através da agiotagem que para assumir essa empreitada ilícita a VASCONCELOS E CÂMARA precisou contratar. (...) Quanto à afirmação de que o Recorrente seria sócio de fato por manter relação pessoal com os "demais sócios de fato" e preordenaria o quadro societário informal a ser formado, cumpre registrar que relação de amizade alguma, por si só, é capaz de tornar determinada pessoa sócia de dada sociedade, sendo imperioso que haja a convergência de outros fatores a possibilitar citada conclusão o que, no caso, inexiste. (...) O Recorrente não "indicava" ou "preordenava" pessoas para serem sócios informais da VASCONCELOS E CÂMARA, tão só, diante da relação de amizade que possuía com PEDRO e sabedor da possibilidade de o mesmo incrementar SEU negócio, APRESENTOU tanto CARLOS GUEDES como JOÃO CARLOS, como dito, no intuito de, caso houvesse expansão do negócio DE PEDRO, o mesmo viria a contratar empréstimo a juros junto ao mesmo. Toda decisão em fazer negócios entre PEDRO e CARLOS GUEDES ou mesmo JOÃO CARLOS, partiu, exclusivamente, de PEDRO. E mais, a partir do momento em que o mesmo DECIDIU fazer negócios com CARLOS e JOÃO CARLOS, toda operação de deliberações a esse respeito foi ALHEIO ao Recorrente, o qual se limitou a emprestar recurso. No que diz respeito à fundamentação da decisão vergastada de que a agiotagem não teria sido comprovada e que o interesse decorreria do interesse econômico do Recorrente, rebate suscitando as declarações do sócio PEDRO NEVES VASCONCELOS, constante do Termo de Declaração prestado a RFB, que no sentido diametralmente oposto contradiz a sobredita decisão atribuindo ao Recorrente o status de AGIOTA na operação. (...) O depoimento de PEDRO NEVES VASCONCELOS prestado à Receita Federal do Brasil é sólido, eis que se coaduna com os demais elementos de prova existentes, que configuram a relação de agiotagem entre a VASCONCELOS E CÂMARA e o Recorrente, tanto que fez questão de enfatizar que os caminhões e maquinários adquiridos com o uso do crédito do Recorrente (ou pessoa jurídica da qual o mesmo é sócio — Fl. 1248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 25 CAMBOA CERÂMICA) operava-se em nome da mesmo, servindo assim de GARANTIA do recebimento da AGIOTAGEM. (...) E mais, reconhecendo a AGIOTAGEM, PEDRO NEVES VASCONCELOS é claro e concede coerência ao seu depoimento quando enfatiza que, diante da inadimplência incorrida, procedeu à devolução dos caminhões e maquinários ao Recorrente visando assim "O PAGAMENTO DOS DÉBITOS JUNTO AO MESMO". (...) Nesse mesmo sentido, em resposta - solenemente ignorada pelo Relatório de Auditoria - apresentada ao Termo de Intimação Fiscal n°01, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, reconhecendo seu status de sócio informal da empresa autuada, foi inequívoco em negar esse status de sócio ao Recorrente, reconhecendo que "a gestão da empresa não era compartilhada com Eduardo Freire Bezerra Leite", reconhecendo, outrossim, o status de AGIOTA ao Recorrente ao afirmar que "sua atuação nos fatos era fruto, como se disse, de solicitações de suporte financeiro...". (...) Outrossim, no que se refere à afirmação de que o Recorrente teria realizado investimentos vultosos na VASCONCELOS E CÂMARA. O Recorrente já refutou nesta peça referida afirmação, ao registrar que o "investimento" proposto pelo Recorrente para PEDRO NEVES VASCONCELOS, referido no Relatório de Auditoria, há de ser compreendido nos exatos limites fáticos reconhecidos pelos investigados nos Termos de Colaboração, bem assim, no Termo de Declaração prestado pelo próprio PEDRO NEVES VASCONCELOS perante a Receita Federal do Brasil na fase fiscalizatória. Dito isso, é de se observar que, muito ao contrário do que concluiu o Relatório de Auditoria ao atribuir sujeição passiva ao ora Recorrente, o "investimento" realizado pelo mesmo na CÂMARA E VASCONCELOS não era outro senão aquele decorrente de pura e típica operação de agiotagem, operação a qual, no dizer do próprio PEDRO NEVES VASCONCELOS, não tornara o ora Recorrente sócio formal, informal ou com interesse comum com a VASCONCELOS E CÂMARA. (...) O próprio Relatório de Auditoria, infirmando sua conclusão que cogitou o status de sócio de fato do ora Recorrente, é claro ao definir os contornos financeiros do "investimento" realizado pelo Recorrente na VASCONCELOS E CÂMARA, sendo revelador de que, de fato, o Recorrente emprestou recursos para a referida sociedade empresária viabilizando o uso de máquinas que foram adquiridas financiadas em nome de empresa da qual o Recorrente figura como sócio (CAMBOA CERÂMICA ), de modo que o ganho obtido pelo Recorrente na operação não seria outro senão, ao seu final, com a quitação dos financiamentos, quando auferiria os juros correspondentes. (...) Ocorre que a VASCONCELOS E CÂMARA incorreu em inadimplência, diante da inadimplência que incorreu a VASCONCELOS E CÂMARA, o que ensejou na devolução à CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. dos caminhões e maquinários, de modo que, ao final, a operação de agiotagem foi desfeita, conforme, inclusive, reconhecido por PEDRO NEVES VASCONCELOS em seu Termo de Declarações lavrado por essa Administração Fazendária em 24/08/2018. Fl. 1249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 26 (...) Somente nesse contexto — que é o único verdadeiro — é possível entender a informação inserta no Relatório de Auditoria de que a VASCONCELOS E CÂMARA "cresceu na ordem de magnitude de 2000%", se considerado o número de equipamentos (máquinas e caminhões), posto que, na verdade, aquilo que os Auditores Autuantes estão a denominar ora de crescimento, ora de investimento do Recorrente na referida sociedade, de fato, inversamente, tratava-se de débito da empresa para com o mesmo, em função da sua obrigação de pagar ao Recorrente - ao final dos contratos de financiamento — os juros quando da aquisição dos mesmos pela VASCONCELOS E CÂMARA junto à CAMBOA CERÂMICA. (...) Há, aqui, uma manifesta interpretação equivocada do fato econômico. Se, de investimento se tratasse, não haveria a obrigação da contrapartida da sociedade. Não se há de confundir a operação de agiotagem, que gera a obrigação de pagamento, com a mera operação de aporte de sócio (ainda que supostamente de fato) na sociedade que legitimaria a sujeição passiva do Recorrente. Nesta confusão reside — como se verá nesta peça — uma premissa fática errônea que compromete a conclusão do Relatório de Auditoria em relação ao Recorrente. Em resumo, o Recorrente "vendeu" o seu crédito para aquisição de caminhões e maquinários à juros, os quais seriam recebidos apenas ao final da operação. No que tange à afirmação da Fiscalização ratificada pela decisão combatida de que teria indicado conta bancária da Autuada para o recebimento de agiotagem, contrapõe asseverando (...) que a indicação da conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA para seus devedores efetuarem depósitos não comprova, de modo algum deter o Recorrente interesse comum para os fins do art. 124 do CTN. Aqui, cometeram os auditores uma ingênua interpretação da operação de agiotagem. Mais uma vez cumpre lembrar o Parecer Normativo 04/2018 que afirma que o interesse econômico — no caso reproduzido pelo interesse no recebimento dos valores emprestados com juros — desacompanhado do interesse jurídico no fato gerador da obrigação tributária, não autoriza a aplicação da responsabilidade com base no citado dispositivo. Essa exatamente a hipótese em tela, na qual o Recorrente não possui qualquer interesse jurídico no fato gerador da obrigação tributária da VASCONCELOS E CÂMARA, eis que nenhuma gestão possuía na citada empresa, tampouco se beneficiaria de eventuais lucros da citada empresa. (...) Nesse mesmo sentido o Recorrente chama atenção que enquanto que o acórdão recorrido se satisfaz, para fim de reconhecimento da responsabilização do Recorrente, com a existência de interesse econômico em favor do mesmo, a abalizada jurisprudência entende diversamente, EXIGE MAIS, eis que dispõe que o interesse comum para fim de incidência do art. 124 do CTN "não é um interesse meramente econômico, mas aquele decorrente da prática conjunta, por duas ou mais pessoas, do próprio fato gerador da obrigação, ou seja, exige-se que os coobrigados solidariamente sejam verdadeiros sujeitos passivos da relação tributária". (...) Dessarte, seja o auto de infração, seja o acórdão, não demonstram "a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador" entre o Recorrente e a VASCONCELOS E CÂMARA, mas apenas o interesse econômico do Recorrente em receber retorno Fl. 1250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 27 financeiro pelo valor empresado, o que não é suficiente para sua sujeição passiva indireta, conforme se depreende da jurisprudência judicial colacionada aos autos. Quanto ao último fundamento da acusação de que teria obtido proveito econômico “a partir dos lucros da empresa”, aduz que, além de ter demonstrado que sua ligação com Fiscalizada, passível de possibilitar à aplicação do art. 124, I, do CTN, não pode se restringir ao interesse econômico do Recorrente em receber o retorno financeiro do valor emprestado, restou reiterado nesta defesa que (...) não realizou "investimentos" no sentido estrito do termo na VASCONCELOS E CÂMARA, mas sim realizou empréstimo, de modo que o seu recebimento, a bem dizer, estava dissociado da lucratividade ou não da VASCONCELOS E CÂMARA, sendo prova maior disso que, no cenário de dificuldade financeira que atingiu referida empresa, prontamente os veículos e máquinas foram devolvidos ao Recorrente, fato este unanimemente reconhecido nos depoimentos inclusos ao processo, revelando assim que o Recorrente, como um eficiente agiota que era, deu-se ao cuidado de segregar sua operação da operação em si praticada pela VASCONCELOS E CÂMARA, mesmo porque, sobre a atividade em si da VASCONCELOS E CÂMARA, seus contratos, seus recebimentos, a gestão administrativa e financeira da citada empresa, o mesmo não possuía a mais mínima ingerência. (...) Ponto por ponto, desconstruídos os seis frágeis pilares adotados no Relatório de Auditoria e do acórdão atacado, inexistindo cogitado interesse comum a afastar a incidência do inciso I, do art. 124 do Código Tributário Nacional e impor a REFORMA do acórdão e que sejam julgados IMPROCEDENTES os LANÇAMENTOS DE OFÍCIO em relação ao Recorrente. (...) O Recorrente instruiu sua defesa com o anexo Parecer da lavra do Desembargador Federal aposentado, Professo Titular da Faculdade de Direito — UFPE, o qual, após análise da autuação, constatou o equívoco incorrido pela equipe de auditores a ensejar um cenário fático irreal — delineado pela já apontada transcrição parcial dos Termos de Colaboração - em relação ao Recorrente. c) Tributação Sobre Ato Ilícito — Conta de Passagem. Dedução dos Valores Repassados da Base de Cálculo. Aduz que o Aresto recorrido ignorou que os ingressos de numerários na conta bancária da referida sociedade, em sua grande maioria, não consistiram em receita mas mera passagem de recursos. (...) Com efeito, é evidente que as notas fiscais emitidas, em alguns casos não apenas superfaturadas como dito pelo colaborador JOÃO CARLOS., mas sim totalmente fictícias, visando, tão só, gerar caixa dois para as empreiteiras citadas, de modo que os valores creditado, em sua maior parte pelo que foi dito pelo citado colaborador, apenas transitaram em conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA, isto é, conta de passagem, não se concebendo, portanto, que o lançamento adote como base de cálculo os valões totais creditados. Nessa senda, requer a conversão do julgamento em diligência (...) a fim de que seja intimado JOÃO CARLOS para especificar, operação por operação, os valores que efetivamente Fl. 1251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 28 foram revertidos em proveito da VASCONCELOS E CÂMARA em função das operações que geraram caixa dois, após o que, seja realizada prova pericial objetivando proceder a adequação da base de cálculo (caso ainda persista tributo a ser lançado). (...) Nesse sentido, o também nesse particular o acórdão vergastado há de ser reformado, reconhecendo-se a IMPROCEDÊNCIA do lançamento do PIS e da COFINS lastreado em base de cálculo que não corresponde à receita efetivamente percebida pela VASCONCELOS E CÂMARA oriunda da atividade ilícita confessada. f) Da Inexistência de Fato Gerador da Obrigação Tributária. (...) Outrossim, o acórdão atacado, ao validar o lançamento, está a deturpar o fato gerador da obrigação tributária em tela, atribuindo aos ingressos em mera conta de passagem a natureza de receita. Isto é, a meros recursos que transitaram em conta corrente foi atribuída a sua destinação à pessoa jurídica titular da conta. Em respeito ao disposto no art. 195, da CF88, c/c com o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, é certo que o conceito de receita, para fins das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, notadamente o § 2º, do art, 1º dessas leis não pode ocorrer de modo amplo, a violar a alínea b, do inciso I, do art. 195, da CF88, sob pena de ser vulnerado o art. 110, do CTN. (...) Dessarte, uma vez que o Termo de Verificação Fiscal é claro ao dispor que a VASCONCELOS E CÂMARA foi utilizada para a passagem de recursos, evidente que não há incidência de PIS e COFINS sobre os valores que transitaram em conta corrente da citada empresa pelo simples fato desses valores não serem classificados como receita ou faturamento, de modo que se impõe a IMPROCEDÊNCIA dos lançamentos de PIS e COFINS. g) Da Tributação Sobre Ato Ilícito — Momento do Reconhecimento da Receita. Depósitos Bancários Assevera que há erro no lançamento, notadamente no que diz respeito ao momento do reconhecimento das receitas. (...) Ocorre que o Relatório de Auditoria está a desconsiderar uma informação relevante inserta nos Termos de Colaboração, sobretudo de JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, que afirma que as notas fiscais eram superfaturadas em 20% e, em alguns casos, "completamente fictícias, não correspondentes a nenhum serviço prestado, com geração de 100% de caixa dois". (...) Dito isso, errou o levantamento fiscal ao considerar as notas fiscais como documentos idôneos para fim de escrituração, por conseguinte, não se prestaram elas para determinar o momento do reconhecimento da receita pelo regime de competência, mesmo porque, repita-se, tratam-se de documentos ideologicamente falsos, de modo que, para estas receitas decorrentes de superfaturamento, haveria o levantamento fiscal de considerar o Fl. 1252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 29 momento do reconhecimento da receita aquele em que efetivado o crédito em conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA, isto é, haveria de considerar o regime de caixa. Nessa linha, aduz que (...) uma vez reconhecida a inidoneidade das notas fiscais, não podem esses documentos inidôneos serem considerados idôneos para fim de delimitação do momento da reconhecimento da receita. (...) Nesse sentido, também a fim de aferir o reflexo dessa incorreção no lançamento, é que se impõe a conversão do julgamento em diligencia para fim de produção de prova pericial contábil, conforme requerido em item próprio nesta peça. (...) Desse modo, também por esse erro incorrido no critério do cálculo, impõe-se a REFORMA do acórdão para reconhecer a IMPROCEDÊNCIA do lançamento. h) Da Improcedência do Agravamento da Multa em Relação ao Recorrente Diante da Ausência de Intimação na Fase Fiscalizatória – Da Incidência da Súmula 96 do Carf Aduz que, em relação a sua responsabilização, inexiste motivação para o agravamento de multa de ofício, nos termos dos §§ 1º e 2º, do art. 44, da Lei nº 9.430/96, dado que, durante a fase inquisitorial, não lhe foi realizada qualquer intimação, seja para prestar esclarecimentos, seja para apresentar arquivos ou documentos. Logo, (...) não há como deixar de reconhecer a IMPROCEDÊNCIA do agravamento da multa em relação ao Recorrente. Ademais, (...) juntamente com o auto de infração ora atacado, houve a lavratura do auto de infração n° 19647- 720.038/2018-62 no qual houve o arbitramento dos lucros, afastando assim o agravamento da multa de ofício, em razão da aplicação da Súmula Carf nº 96. i) Da Conversão do Julgamento em Diligência (...) Com efeito, à luz dos fundamentos lançados nesta peça, impõe-se a conversão do julgamento em diligência como a produção de prova pericial, com a seguinte finalidade: 1) - ser anexado ao processo a íntegra dos documentos e expedientes oriundos dos processos e procedimentos criminais que foram compartilhados com a Receita Federal do Brasil, sobretudo a "relação de transferências feitas" a que se referiu o colaborador em seu Termo de Colaboração, intimando-se, na sequência, o Recorrente para se manifestar a respeito, no prazo de 30 (trinta) dias; 2) — ser intimado JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO para especificar, operação por operação, os valores que efetivamente foram revertidos em proveito da VASCONCELOS E CÂMARA em função das operações que geraram caixa dois. Requer que seja realizada perícia contábil com o escopo de: 1) - identificar a expurgar os erros no lançamento considerando o equívoco quanto à base de cálculo e ao momento do reconhecimento das receitas oriundas de atividades ilícitas, Fl. 1253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 30 não sendo possível considerar a receita incorrida quando da emissão das notas fiscais reconhecidas como ideologicamente falsas, porquanto, inidôneas. Nos termos do inciso IV, do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, o Impugnante formula seus quesitos e indica o assistente técnico de perito: A — Considerando o resultado obtido com o pedido de conversão do julgamento em diligência acima, qual seria a correta base de cálculo do PIS e da COFINS no período autuado, se desprezados os recursos que apenas transitaram com conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA, oriundos de notas fiscais ora fictícias, ora superfaturadas, para geração de caixa dois para empreiteiras? B — Diante da reposta ao item "B" acima, o lançamento do PIS e da COFINS ocorreu com excesso na base de cálculo? Se sim, demonstrar o excesso. C — Ainda com relação ao PIS e à COFINS, considerando a inidoneidade das notas fiscais emitidas, não se prestando para fixar o momento do reconhecimento da receita pelo regime de competência, procedendo ao ajuste do lançamento para adequar o reconhecimento da receita para o momento de crédito em conta bancária houve erro no lançamento no período autuado? D — Caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, informar qual o reflexo do erro no lançamento fiscal do PIS e da COFINS. j) Dos Pedidos Ao final, após deferidas as diligências instrutórias postuladas, requereu o provimento do recurso para: ( a ) seja acatada a preliminar de NULIDADE do acórdão e do processo, diante do cerceamento do direito de defesa face o imotivado e injustificado indeferimento das medidas instrutórias requestadas na peça impugnatória; ( b ) se indeferido o pedido acima, seja REFORMADO o acórdão atacado para o fim de reconhecer a IMPROCEDÊNCIA do lançamento de ofício diante da: b.1) — inexistência do interesse comum a autorizar a aplicação do art. 124 do CTN em desfavor do Recorrente, nos termos, inclusive, do Parecer Normativo Cosit 4/2018 e da jurisprudência dessa Corte; b.2) — impossibilidade em considerar a passagem de recursos como hipótese de incidência tributária do PIS e da COFINS ou receita para fim de consecução da hipótese de incidência das espécies tributárias objeto do lançamento fiscal, sob pena de vulneração à alínea b, do inciso I, do art. 195 da Carta da República, art. 110 do Código Tributário Nacional e § 2º, do art. 1º, das Leis nsº 10.637/2002 e 10.833/2003; b.3)— ocorrência dos apontados erros no lançamento fiscal acerca do momento do reconhecimento da suposta receita, bem como quanto à própria inexistência de "receita" tributável em si; Fl. 1254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 31 ( c ) ad argumentantum tantum, na remota hipótese de ser mantido total ou parcialmente quaisquer dos lançamentos, seja provido o recurso e reformar parcialmente o acórdão para julgar IMPROCEDENTE O AGRAVAMENTO DA MULTA em relação ao Recorrente, dado não se lhe aplicar o §2º, do art. 44 da Lei n° 9.430/96, cuja incidência pressupõe o "NÃO ATENDIMENTO PELO SUJEITO PASSIVO, NO PRAZO MARCADO, DE INTIMAÇÃO PARA." e, no caso, JAMAIS o Recorrente foi intimado para atender qualquer intimação na fase fiscalizatória, bem assim com base na súmula 96 do CARF. É o Relatório VOTO Conselheiro Raimundo Pires de Santana Filho, Relator DA ADMISSIBILIDADE Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade. Portanto, deles conheço. DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Inicialmente, cumpre esclarecer que os acórdãos das instâncias administrativas, bem como decisões judiciais e posicionamentos doutrinários, embora de inestimável valor como fonte de consulta, servem apenas como forma de ilustrar e reforçar a argumentação dos litigantes, dado que não têm o condão de alterar determinações expressas na legislação. Ademais, no que diz respeito às decisões judiciais, além de não se constituírem em normas complementares do direito tributário nos termos do art. 100, do CTN1, devem ser 1 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fl. 1255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 32 respeitadas as limitações impostas pelo Decreto nº 2.346/1997, e as determinações contidas no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002. Quanto às citações doutrinárias que a defendente traz lume em seu petitório, em diversos tópicos da peça recursal, ressalva-se que a doutrina não integra a legislação tributária, conforme define o art. 96, do Código Tributário Nacional – CTN2. Também as decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e mesmo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainda que reiteradas sobre determinada questão, não se fazem oponíveis à autoridade administrativa de Julgamento, ressalvada a hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do art. 26 A, do Decreto nº 70.235/1972, incluído pela Lei 11.196/20053. Veja-se também a conclusão do Parecer Normativo Cosit nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013, que se presta a bem elucidar o tema: Diante do exposto, conclui-se que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE Antes de analisarmos os pleitos preliminares e meritórios apresentados pela Defesa, consta dos Recursos Voluntários requisição em favor da suspensão da exigibilidade dos débitos lançados de ofício. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. 2 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. 3 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 1256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 33 Aqui, convém ressaltar que a própria Impugnação e o Recurso Voluntário, suspendem a exigibilidade do crédito. Essa é a regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos recursos, prevista no inciso III, do art. 151, do Código Tributário Nacional (CTN). Destarte, nos termos da legislação ora citada e por ter a Contribuinte e os Responsáveis Tributários atravessado tempestivamente os apontados recursos, neste momento a exigência encontra-se suspensa. DA DELIMITAÇÃO DA LIDE Nos presentes autos, merece registro que a VASCONCELOS & CÂMARA LTDA e os responsáveis tributários Srs. PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE e JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO impetraram recursos voluntários, em peças separadas, combatendo o crédito tributário. Todavia, no que toca ao questionamento do vínculo de responsabilidade, nessa fase recursal, mantém-se o litígio exclusivamente em relação ao Sr. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, dado que os Srs. PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS e JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, embora ressalvem apenas na parte inicial das suas peças recursais que estão interpondo recurso contra a responsabilidade tributária, nas suas respectivas impugnações, expressamente informaram que não se defenderiam no que tange à condição de responsável que lhes foi imputada. Dessarte, ao não combaterem o vínculo de responsabilidade imposto, consolidou-se a situação jurídica materializada na decisão de primeira instância, não sendo cabível, nessa fase recursal, rediscutir ou, muito menos, desviar a discussão para ponto já pacificado. Além disso, tal impedimento também encontra óbice no duplo grau de jurisdição de observação obrigatória pelo contencioso administrativo tributário. A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000. INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO EM INSTÂNCIA A QUO. A análise do contexto fático exposto no Recurso Voluntário é discrepante àqueles argumentos apresentados em sede de Impugnação, razão pela qual resta configurada a preclusão consumativa. Recurso Voluntário Não Conhecido. (Acórdão nº 1002-000.122 – Turma Extraordinária / 2ª Turma – Sessão de 03/04/2018). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Fl. 1257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 34 Ano-calendário: 2003 RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO, ABRANGÊNCIA DO PEDIDO. INOVAÇÃO DO PEDIDO ORIGINAL. O ressarcimento de tributos é um direito subjetivo a ser exercido dentro de regras administrativas processuais próprias, estabelecidas na legislação tributária. A análise do pedido limitar-se-á ao direito creditório pleiteado, sendo incabível a apreciação de outros créditos não abrangidos na solicitação inicial, pois é defeso à parte inovar a lide com pedido novo em sede de recurso ou de manifestação de inconformidade. (Acórdão nº 3302-010.035 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Sessão de 17/11/20) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1991 a 30/09/1995 PIS. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES E PROVAS DOCUMENTAIS APÓS PRAZO RECURSAL. PRECLUSÃO. As alegações e provas documentais devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Consideram-se precluídos, não se tomando conhecimento das provas e argumentos apresentados somente na fase recursal. (Acórdão nº 201-81.255 - Primeira Câmara do Segundo Conselho – Sessão de 03/07/2008) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Escoado o prazo previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, opera-se a preclusão do direito da parte para reclamar direito não argüido na impugnação, consolidando-se a situação jurídica consubstanciada na decisão de primeira instância, não sendo cabível, na fase recursal de julgamento, rediscutir ou, menos ainda, redirecionar a discussão sobre aspectos já pacificados, mesmo porque tal impedimento ainda se faria presente no duplo grau de jurisdição, que deve ser observado no contencioso administrativo tributário. Recurso não conhecido nesta parte. (Acórdão nº 203-07.328 - Terceira Câmara do Segundo Conselho. Sessão de 23/05/2001) À vista disso, repisamos, salvo nos casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não merece conhecimento a matéria aventada em sede de recurso voluntário ou posteriormente, que não tenha sido objeto de contestação na Impugnação, justamente porque não se instaurou o contencioso administrativo para tais questões, sob pena, inclusive, de caracterizar uma situação de supressão de instância. Em suma, por se configurar em matéria carreada no Recurso Voluntário que discrepa dos argumentos apresentados em sede de Impugnação, restou caracterizada a preclusão consumativa. Fl. 1258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 35 DAS PRELIMINARES Da Nulidade dos Atos Administrativos Da Introdução Os Recorrentes requerem que seja declarada nulidade dos atos administrativos questionados sob o argumento de cerceamento da defesa, face à violação ao disposto no art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72, visto que careceu de fundamentação e motivação o indeferimento dos pedidos de conversão do julgamento em diligência e realização de perícia contábil. Antes de aprofundarmos a análise dos sobreditos questionamentos, é salutar esclarecer que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa esculpidos no inciso LV, art. 5º, da Constituição Federal4, tem-se como dispositivo legal aplicável no âmbito da Administração Tributária o Decreto nº 70.235, de 1972, que versa a respeito do processo administrativo fiscal e do julgamento do contencioso (PAF), por conseguinte, no tema, não demanda aplicação subsidiária de outros dispositivos da lei geral do processo administrativo federal (Lei no 9.784/1999). A par disso, tem-se que, consoante o art. 14, do Decreto nº 70.235, de 19725, a fase processual da relação fisco-contribuinte inicia-se com a impugnação tempestiva da exigência e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração Tributária. Ainda, nos termos do Decreto nº 70.235, de 19726, somente se pode cogitar de declaração de nulidade do ato administrativo de lançamento quando o ato tiver sido lavrado por 4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 5 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. 6 Das Nulidades Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 1259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 36 agente incompetente (art. 59, inciso I) ou, quando a preterição do direito de defesa se der em uma fase posterior à lavratura do ato pela autoridade fazendária (art. 59, inciso II). Veja-se que as demais irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade, sendo sanadas quando resultarem em prejuízo ao sujeito passivo, salvo se por este ocasionadas, ou se não influírem na solução do litígio, conforme o art. 60, do assinalado dispositivo. Assim, à luz dos dispositivos legais que regem a matéria, no caso em exame não se evidencia motivos capazes e suficientes para decretar a nulidade dos atos administrativos, uma vez que os Autos de Infração foram lavrados por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que os Recorrentes pudessem cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. Já a decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Dessarte, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos possibilitando o julgamento dos recursos administrativos. Neste ponto, merece citação a Súmula CARF nº 1627, estabelecida nos termos do art. 123, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, através da qual se denota que com só a partir do protocolo da impugnação se instaura o direito ao contraditório e a ampla defesa. Outrossim, observa-se que o enfrentamento das questões na peça de defesa demonstra perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridades fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo. Houve observância das normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 7 Súmula CARF nº 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 1260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 37 contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Por fim, é mister trazer à tona que o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF (art. 98, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29, do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Feita a introdução, nos inclinaremos na análise detalhada das questões de nulidade levantadas pelos Recorrentes. Da Nulidade Por Falta de Fundamentação e Motivação no Não Conhecimento e Indeferimento do Pedido de Diligência Os Recorrentes aduzem que requereram realização de diligência e perícia contábil, com indicação de perito e apresentação de quesitos, em benefício de verificação da improcedência dos autos de infração, contudo tiveram seus pedidos indeferidos pela decisão atacada, com base em argumentos genéricos. Nessa toada, requer anulação da decisão de primeira instância, em prol de que os autos retornem para a realização de diligência e perícia, nos termos requeridos na impugnação, sob pena de cerceamento de defesa. As demandas para realização de perícia/diligência encontram-se no espectro do sagrado direito de petição dos litigantes, em respeito ao determinado no art. 5º, XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal de 19888. Entretanto, segundo exporemos com maior profundidade 8 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: Fl. 1261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 38 quando da análise do pedido de diligência e perícia parte integrante das peças recursais, o deferimento ou não faz parte da livre convicção da autoridade julgadora que, sem consistir em cerceamento da defesa, pode indeferir aquelas consideradas imprescindíveis ou impraticáveis, notadamente, como neste conflito, quando entende que os autos já se encontravam suficientemente munidos das provas necessárias à formação do seu convencimento, nos termos do art. 18, do Decreto nº 70.235/729. Ademais, no âmbito deste Conselho, cabe menção à Súmula CARF nº 163: “O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis”, de observação obrigatória pelos Conselheiros deste Tribunal em cumprimento ao disposto no art. 123, do Anexo do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 202310. À vista dos motivos expostos, afasto essa preliminar de nulidade. Todavia, apesar de não ser passível de anulação o procedimento fiscal, as questões relativas à autuação do PIS e da COFINS, por serem afeitas ao mérito, serão apreciadas no momento oportuno. DO MÉRITO Dos Autos de Infração Recorridos Da Introdução Quanto ao mérito, conforme relatado, foram lançados de ofício nos autos sob julgo, relativos ao ano-calendário de 2014, os débitos do PIS e da COFINS mensais, reflexos da apuração do IRPJ e da CSLL pela sistemática do lucro arbitrado trimestral. Os Recorrentes insurgiram-se quanto aos seguintes pontos: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 9 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. 10 Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...) § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 1262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 39 i. Da Existência de Erro na Base de Cálculo; ii. Da Necessidade de Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS; iii. Da Tributação Sobre Ato Ilícito — Conta de Passagem. Dedução dos Valores Repassados da Base de Cálculo; iv. Da Inexistência de Fato Gerador da Obrigação Tributária; e v. Da Tributação Sobre Ato Ilícito — Momento do Reconhecimento da Receita. Depósitos Bancários. a) Da Síntese dos Fatos Conforme se extrai do RAF, às fls. 18/82, a Fiscalizada, de acordo com as DCTF apresentadas, optou pela forma de tributação pelo Lucro Presumido para os anos-calendário objeto de autuação, contudo não entregou DIPJ, tampouco transmitiu a ECD – Escrituração Contábil Digital e a ECF - Escrituração Contábil Fiscal, entretanto apresentou EFD-Contribuições referentes aos meses de janeiro a agosto de 2014. Não foram identificados pagamentos de PIS e COFINS, nem transmissão de PER/DCOMP. Apesar de reiteradas intimações, a VASCONCELOS & CAMARA não apresentou documentação contábil e fiscal que comprovasse a receita bruta declarada na EFD-Contribuições – que aproximadamente corresponde aos créditos líquidos bancários para os períodos que houve declaração - e utilizada para fins de apuração do PIS e da COFINS declarados em DCTF. Prosseguindo, através do compartilhamento de documentos obtidos no âmbito do acordo de colaboração, o Fisco teve acesso as notas fiscais emitidas nos meses de setembro a dezembro de 2014, período em que não houve transmissão de EFD-Contribuições. Nessa senda, face a não apresentação por parte da Autuada dos livros contábeis e fiscais e da ECD e ECF, apesar, repito, de reiteradas vezes intimada, em respeito a legislação vigente à época dos fatos, nos termos do art. 530, III, do RIR/99, a Fiscalização apurou o IRPJ e a CSLL pela sistemática do Lucro Arbitrado. Nesse diapasão, consoante ao determinado no art. 8º, inciso II, da Lei nº 10.637/200211, e art. 10, inciso II, da Lei nº 10.833/0312, as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro 11 Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º: (...) II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) 12 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (...) II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; Fl. 1263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 40 arbitrado sujeitam-se à sistemática da incidência cumulativa para apuração das contribuições PIS e COFINS: alíquota de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS. Desse modo, o Fisco apurou os valores devidos de PIS e da COFINS, aplicando as alíquotas apontadas sobre os valores das notas fiscais, referentes aos meses de setembro a novembro de 2014, não declarados nas EFDs Contribuições, nos termos dos arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.718/9813, visto que não restou verificado declaração em DCTF, tampouco pagamento, parcelamento ou compensação dos valores lançados de ofício. O aresto combatido considerou que não havia reparos a serem feitos acerca da apuração da CSLL devida efetuada pelo Fisco. Os Recorrentes, repisam os argumentos apresentados em primeira instância. Em brevíssima síntese, discordam da base de cálculo utilizada, sob o argumento de que, apesar do conhecimento por parte do Fisco, através da delação premiada homologada pelo STF, que a receita bruta declarada na EFD-Contribuição correspondia a um superfaturamento, (...) o lançamento foi feito com base em documentos imprestáveis, uma vez que não representavam a real contratação. Nem todo o valor faturado representou riqueza passível de tributação, e isto influencia, sim, para o lançamento. (...) Desta forma, a receita bruta, para fins de incidência do PIS e da COFINS, deve ser o valor efetivamente recebido pela fiscalizada, qual seja, o valor cobrado pelo serviço sem o superfaturamento. Além disso, arguiram que deve ser excluído o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo seguir a mesma sistemática de exclusão do ICMS, conforme decidido pelo STF. Por derradeiro, o Responsável Solidário EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE argumenta que: a) os lançamentos do PIS e da COFINS foram lastreados em base de cálculo que não corresponde a receita efetivamente percebida pela Fiscalizada visto que oriunda de atividade ilícita confessada; b) (...) o acórdão atacado, ao validar o lançamento, está a deturpar o fato gerador da obrigação tributária em tela, atribuindo aos ingressos em mera conta de passagem a natureza de receita, visto que , em respeito ao disposto no art. 195, da CF88, c/c com o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, é certo que o conceito de receita, para fins das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, notadamente o § 2º, do art, 1º dessas leis não pode ocorrer de modo amplo, a violar a alínea b, do inciso I, do art. 195, da CF88, sob pena de ser vulnerado o art. 110, do CTN; e c) (...) para estas receitas decorrentes de superfaturamento, haveria o levantamento fiscal de considerar o momento do reconhecimento da receita aquele em que efetivado o crédito em conta bancária da VASCONCELOS E CÂMARA, isto é, haveria de considerar o regime de caixa. 13 Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (...) Fl. 1264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 41 b) Da Tributação Pelo Lucro Arbitrado Para a análise da autuação sob julgo, é essencial verificarmos a procedência da adoção do arbitramento pelo Fisco. É cediço que o arbitramento do lucro é medida extrema, somente devendo ser aplicada em caso de evidente excepcionalidade. Não deve ser entendido como uma penalidade, sanção ou regime de exceção, mas como um instrumento, um método de apuração, posto à disposição da administração tributária, a ser adotado naquelas situações em que a fiscalização encontra-se impossibilitada de apurar os resultados tributáveis em decorrência da ausência de escrituração contábil, ou que a escrituração mantida pela contribuinte não mereça fé e esteja em desacordo com a forma estabelecida pelas leis comerciais e fiscais, além da ausência absoluta de outro elemento que tenha condições de aproximar-se do efetivo lucro líquido do período. Melhor dizendo, diante da obrigação legal do fisco de exigir os devidos créditos tributários, a fim de impedir que ele fique de mãos atadas, por falta de acesso aos resultados do contribuinte, o legislador autoriza-o a arbitrar o lucro. É assim que deve ser interpretado o artigo 530 do RIR/99, vigente à época dos fatos, que define as hipóteses legais de arbitramento. Ou seja, depreende-se da sua leitura que as condições positivadas simbolizam situações nas quais a fiscalização ou não tem acesso à contabilidade, ou a rejeita. Retomando o julgamento do pleito, conforme relatado, vimos que a decisão da Autoridade Fiscal adotou a sistemática de apuração pelo lucro arbitrado, consoante o disposto no art. 530, inciso III, do RIR/9914, em razão da ausência de livros e documentos essenciais à apuração do lucro presumido. Em apertada síntese, constata-se nos autos que a Fiscalizada, apesar de reiteradamente intimada, não apresentou os livros contábeis e fiscais, especialmente o livro caixa, e tampouco a DIPJ ou os digitais: ECD e a ECF. Pelo exposto, embora admitamos o caráter excepcional e extremista do arbitramento, a meu juízo, especialmente no que concerne a ausência do livro caixa e demais documentos imprescindíveis à apuração do lucro presumido, não obstante reiteradas vezes requeridos, subsomem-se a hipótese prevista no inciso III, do art. 530, do RIR/1999, tornando-se obrigatória a apuração pelo lucro arbitrado. As sobreditas deduções encontram guarida em decisões deste tribunal, consoante ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2004, 2005, 2006 14 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): (...) III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; Fl. 1265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 42 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano- calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. Não sendo feito o arbitramento, deve ser considerado como nulo o lançamento que apura o crédito tributário com base no lucro real. (Acórdão nº 1302-005.601 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Sessão de 16/08/2021) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008, 2009 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação, como por exemplo, quando há declaração de imprestabilidade das demonstrações contábeis do sujeito passivo. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. (Acórdão nº 1302-006.368 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Sessão de 14/12/2022) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ) Ano-calendário: 2012 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL E OBRIGATÓRIA. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano- calendário. Contudo, sendo identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se torna obrigatória. (Acórdão nº 1302-003.338 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Sessão de 23/01/2019) Dessa forma, indiscutivelmente observa-se que o arbitramento sob julgo se concretizou em conformidade com os ditames legais. c) Da Apuração da Receita Bruta Conhecida e da Base de Cálculo do PIS e da COFINS Prosseguindo, no que tange à apuração da receita bruta e das bases de cálculo do PIS e da COFINS, corroboro com o entendimento explanado pelo juízo de piso. Vejamos. Fl. 1266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 43 O Agente Fiscal levantou receita bruta com base nos valores constantes de quatro notas fiscais emitidas, mas não declaradas, relativas aos meses de setembro a novembro de 2014, relacionadas na tabela abaixo. Ademais, merece registro que o Fisco cotejou os montantes extraídos das notas fiscais com os créditos líquidos presentes nos extratos bancários, constatando equivalência, reforçando a ilação que a base de cálculo apurada correspondia efetivamente aos valores percebidos pela Fiscalizada: Para deslinde da questão, é salutar ressaltarmos as normas atinentes à apuração da receita bruta e da base de cálculo do PIS e da COFINS, segundo a sistemática do Lucro Arbitrado. Requer a combinação dos seguintes dispositivos: no caso do PIS, o disposto no art. 8º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e da COFINS, art. 10, inciso II, da Lei nº 10.833/03, os quais levam a aplicação para ambos do determinado nos arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.718/98, c/c o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/7715. Melhor dizendo, conforme já exaurido, na espécie, a tributação se concretizou pela sistemática do lucro arbitrado. Nessa senda, a apuração das contribuições para o PIS e a COFINS submete-se a incidência cumulativa, mediante a aplicação das alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente, sobre o faturamento que aponta para a receita bruta de que trata o art. 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, a qual compreende: inciso II, o preço da prestação de serviços em geral; e inciso IV, as demais receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas no preço. Quer dizer, de acordo com o exposto e alinhado com a conclusão do Aresto recorrido, é insignificante para apuração da receita bruta e, por conseguinte, da base de cálculo do PIS e da COFINS tributados pelo Lucro Arbitrado, se a receita foi superfaturada com o fito de distribuição a quaisquer beneficiários, ou que deveria considerar as datas dos ingressos nas contas bancárias classificadas como de passagem. Ademais, no que tange ao pleito relacionado à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento, de pronto pode ser afastado visto que a Autuada não carreou aos autos os valores do ISS apurado ou pago no período objeto de lançamento de ofício. No mais, 15 Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II- o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.(g.n.) Fl. 1267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 44 pactuo do entendimento explanado pela decisão combatida, ou seja, corporificado na Solução de Consulta COSIT nº 118/2018, a qual em brevíssima síntese assevera que o ISS integra a receita bruta da empresa, de modo que, a alegação apresentada pelo contribuinte não tem amparo na legislação vigente. Segundo exaurido, irretocável o trabalho do Fisco e a decisão de primeira instância em ratificar, visto que restou indubitável que a receita bruta conhecida coincide com o valor faturado e efetivamente recebido pela Auditada, a qual, ao percebê-los, concretizou os fatos imponíveis do PIS e da COFINS lançados de ofício. Nessa quadra, não prosperam as alegações de erro na apuração da base de cálculo, de exclusão do ISS da base de cálculo e tampouco de equívoco no momento do reconhecimento da receita. d) Do Lançamento Reflexo Por derradeiro, não podemos olvidar que os Autos de Infração do PIS e da COFINSL, decorrem das mesmas matérias fáticas descritas no Auto de Infração do IRPJ – Processo Administrativo Fiscal Nº 10480.730754/2018-23 - configurando-se em tributação reflexa, devendo assim ser observado, mutatis mutandis, o que foi decidido para o Auto de Infração principal, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. O apontado processo foi decidido nesta mesma sessão de julgamento quando pugnamos pela manutenção integral do lançamento do IRPJ, relativo ao ano-calendário de 2014. Diante do exposto, entendo que nenhum reparo cabe à decisão recorrida. Ademais, no que toca ao pleito dos Recorrentes de que lhes seja conferida interpretação mais favorável nos termos do art. 112, do CTN16, por tudo relatado e apreciado, inexistem quaisquer dúvidas passíveis de serem enquadradas nas hipóteses aventadas por este dispositivo, por conseguinte, é inaplicável ao presente processo. Da Multa De Ofício Qualificada e Agravada a) Da Introdução 16 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Fl. 1268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 45 O Aresto atacado manteve a imputação da multa de ofício qualificada e agravada, no percentual de 225%, por entender que a Fiscalização comprovou nos autos que a VASCONCELOS & CÂMARA utilizou-se de interpostas pessoas no quadro societário e omitiu de forma reiterada informações ao longo do procedimento inquisitorial. Nessa toada, afirma a ocorrência, de forma intencional, premeditada e recorrente de sonegação, fraude e conluio fiscais, subsumindo-se ao disposto no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. Complementa, aduzindo que, em virtude do caráter doloso das ações praticadas por todos envolvidos, com o intuito de obtenção de vantagens ilícitas, todas à margem da tributação, é incabível quererem se eximir das responsabilidades, mediante transferência para as empreiteiras, como estas fossem as únicas partícipes e beneficiárias dos ilícitos cometidos. Ademais, assevera que a Fiscalizada, (...) durante a fase da auditoria, deixou de atender diversos termos fiscais para apresentar esclarecimentos, dificultando, ou tentando impedir a apuração das irregularidades pelo fisco. O fato de o fisco obter as informações necessárias para conclusão da auditoria junto ao Poder Judiciário não afasta a intenção do contribuinte em dificultar o trabalho fiscal, incorrendo no disposto no § 2º do art. 44 da Lei 9.430, de 1996. Os Recorrentes indignados combateram protestando em favor do afastamento tanto da qualificação como do agravamento da multa de ofício aplicada. Quanto à qualificação, conjuntamente, argumentaram que: a) a utilização de “testas de ferro” não teve qualquer repercussão no cometimento da infração apurada, e o Sr. Pedro Neves Vasconcelos era sócio de direito e de fato, exercendo funções operacionais em relação aos serviços prestados; e b) acerca da reiterada omissão de informações, embora tenha ocorrido, antes do início da fiscalização as declarações foram retificadas e os valores devidos declarados espontaneamente. No tocante ao agravamento, concomitantemente, aduziram que: a) a Autuada não se opôs a prestar qualquer tipo de esclarecimento, bem como prestou declarações verdadeiras relativas às operações realizadas para lavagem de dinheiro de caixa 2 para as empreiteiras, cujas informações constavam da delação premiada, devidamente homologada no STF; e b) é descabido já que a não entrega dos livros contábeis já tem como consequência o arbitramento do lucro com percentual majorado (cita as Súmulas do CARF nsº 96 e 133). O responsabilizado EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE arguiu que não pode responder pelo agravamento da multa aplicada, considerando que não foi intimado, na fase fiscalizatória, a prestar qualquer esclarecimento, bem como suscita aplicação ao caso concreto da Súmula do CARF nº 96. b) Da Multa de Ofício Qualificada e Agradada - Entendimentos Dogmáticos e Jurisprudenciais Antes de avaliarmos as razões da combatida qualificação e agravamento da multa de ofício, é salutar trazer a este voto entendimentos dogmáticos e jurisprudenciais sobre essas espécies. Fl. 1269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 46 Inicialmente, é importante registrar que a multa qualificada se encontra regulada pelo art. 44, inciso I c/c § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 200717. Portanto, a duplicação do percentual do inciso I, do art. 44, do mencionado dispositivo legal, culminando em 150% (cento e cinquenta por cento), deve ser aplicada apenas nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 196418, ou seja, o intuito de fraude foi aí aludido em seu sentido amplo, devendo para seu entendimento serem observadas as definições dos indigitados dispositivos Como se percebe, o conluio não chega a ser uma terceira hipótese qualificadora autônoma, pois se refere à possibilidade de a sonegação e/ou a fraude serem orquestradas por meio de ajuste doloso entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas). A qualificação da multa proporcional de ofício deve ser feita quando e apenas quando a autoridade fiscal identificar e comprovar a ocorrência de sonegação e/ou fraude. E apenas pode ser considerado sonegação ou fraude, para essa finalidade, aquilo que esteja em conformidade com o modelo arquetípico estabelecido pelos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Analisando-se as características textuais das definições empreendidas pelos artigos 71 e 72, a primeira premissa indispensável é a de que sonegação e fraude são condutas dolosas. Isso se depreende da expressão “(...) toda ação ou omissão dolosa tendente (...)”, que é repetida em ambos os artigos. 17 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (g.n) 18 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72. (g.n) Fl. 1270DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 47 Portanto, sonegação e fraude são condutas dolosas (dolo direto ou eventual). Para qualificar a multa proporcional de ofício, a autoridade fiscal deve identificar e comprovar a ocorrência da conduta dolosa do sujeito passivo, mediante apresentação de conjunto probatório suficiente. No mais, é cediço que a imposição de multa qualificada é tema sempre muito espinhoso, mesmo porque tal cominação prescinde da demonstração de um “algo mais”, no procedimento do agente fiscalizado, que transcenda a conduta objetiva descrita no tipo tributário, sendo preciso que haja a efetiva comprovação da intenção da prática do fato delituoso. Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo CARF nas Súmulas ns° 14 e 25: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. No que toca à aplicação da multa de ofício agravada por não prestar esclarecimentos, prevista no art. 44, inciso I c/c § 2º, ambos da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 200719, ao interpretarmos a dogmática que a disciplina, observa-se a essencialidade da conformação dos seguintes aspectos que compõem a sua regra-matriz de incidência: i. O material, que se refere ao não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação, de onde resulta hialina a relação direta com o dever de colaboração do sujeito passivo com a administração tributária, estampado no art. 4º, IV, da Lei nº 9.784, de 199620; e ii. O temporal. Neste requer análise conjunta dos aspectos quantitativo e pessoal: 19 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 2 o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 20 Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: (...) II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; (...) IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Fl. 1271DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11488.htm#art14 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 48 1. O aspecto quantitativo se refere a base de cálculo corporificada na multa de ofício de que trata o inciso I, do art. 44, da Lei nº 9.430/96 – 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata -. Para que se configure, há necessidade de existência de um procedimento fiscal - nos termos dos arts. 7º a 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, disciplinado atualmente pela Portaria RFB nº 6.478, de 29 de dezembro de 2017 – que se finde em lançamento de ofício de um crédito tributário, por auto de infração ou notificação de lançamento, com o valor do tributo não pago e a respectiva multa de ofício. Dessarte, sob este prisma, o aspecto temporal se conforma ao final do encerramento do procedimento fiscal que resulte em auto de infração com aplicação de multa de ofício, quando se constata o não atendimento de intimação ao longo da fase inquisitorial; 2. Já quanto ao aspecto pessoal da multa, somente pode ser o sujeito passivo fiscalizado por procedimento fiscal que resultou na exigência do crédito tributário. Desse modo, deduz-se que os elementos que compõem a regra nuclear da multa de ofício agravada apenas se configuram ao final do procedimento fiscal e é essencial a caracterização do descumprimento do dever de colaboração do Autuado com a Administração Fazendária. Nesse diapasão, para melhor entendimento, merece destaque a Solução de Consulta Interna (SCI) Cosit nº 7, de 21/10/2019, que brilhantemente tratou do tema, cujos excertos, relacionados a questão, reproduzimos: 10.1. A intimação a ensejar a multa a que se refere o inciso I não é aquela com objetivo de apresentar um documento, por si só. Do mesmo modo, prestar esclarecimentos não significa comprovar alguma informação já em poder do Fisco. Prestar esclarecimentos significa justificar de forma convincente determinada situação de fato ou de direito. A intimação para tanto deve delimitar de forma precisa a(s) informação(ões) requerida(s). A intimação para prestar esclarecimentos gerais, de forma ampla, não pode ensejar a presente multa. 10.2. Destaque-se: uma coisa é simplesmente intimar o sujeito passivo a apresentar algum documento ou comprovar alguma informação já em poder do Fisco, condutas que não se amoldam ao disposto no inciso I do § 2º. Outra coisa é que os esclarecimentos prestados sejam factíveis e que sejam comprovados. Nessa segunda hipótese a apresentação dos documentos não foi objeto da intimação, mas é parte integrante dos esclarecimentos prestados. É uma situação específica em que a falta de apresentação de documentos denota que os esclarecimentos não foram prestados de forma satisfatória, incidindo, observadas Fl. 1272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 49 as hipóteses do caso concreto, a multa de que trata o inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. 11. Considerando o dito anteriormente, há a necessária vinculação dos esclarecimentos solicitados com a infração objeto do lançamento, em respeito ao aspecto material e quantitativo da multa agravada. Logo, concorda-se com a consulente no sentido de que "o fiscalizado pode atender à intimação relacionada à primeira infração e ser completamente omisso em relação à segunda, justificando-se o agravamento exclusivamente em relação ao crédito tributário correspondente à segunda infração". 12. Passa-se, assim, a analisar as demais situações que poderiam ensejar a incidência da multa agravada pelo não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos. 12.1. Quando o comportamento do sujeito passivo durante o procedimento fiscal for totalmente omissivo, não resta dúvida da incidência da multa agravada. (g.n.) Ainda sobre o tema multa agravada, não podemos obliterar das restrições à sua imposição quando estamos diante de autuação motivada: por falta de apresentação de livros e documentos da escrituração, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros; ou presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos, cuja jurisprudência administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF restou consolidada nas Súmulas CARF nsº 96 e 133, abaixo in verbis: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 133: A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Em suma, o que se pretende, especialmente com a súmula CARF nº 96, é firmar a inferência que o não atendimento às intimações fiscais e outras formas de esquiva utilizadas pelo sujeito passivo podem ensejar o agravamento da multa, entretanto, há que se averiguar se as condutas consideradas pela autoridade fiscal para o cotejado agravamento não correspondem a elementos constitutivos das hipóteses legais que determinaram os critérios de apuração das bases de cálculo dos lançamentos combatidos. Quer dizer, se não há nos autos pedidos de esclarecimentos a respeito de outros eventos, além dos relacionados à autuação da CSLL declarada a menor, cujas informações Fl. 1273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 50 encontravam-se em poder do Fisco e o não atendimento das intimações para apresentação de escrituração fundamentou o arbitramento dos lucros, então não é caso de agravamento. Esta ilação se deve ao fato de o Fisco não depender dos esclarecimentos para efetivar o correspondente lançamento de ofício, bem como, a utilização da base de cálculo arbitrada alicerçar-se na inexistência da escrituração contábil e fiscal. Feitas as apontadas considerações, notadamente quanto à diferença entre multa de ofício qualificada e agravada, daremos prosseguimento a análise do caso sob julgo. c) Da Qualificação da Multa de Ofício Retomando a análise do caso concreto, em prol de substanciar nossa decisão, inicialmente, é essencial trazermos à tona a motivação da Autoridade Fiscal para imputar a multa de ofício qualificada atacada. Nessa toada, peço vênia para colacionarmos excertos do RAF, às fls. 18/82, atinentes ao tema à epígrafe: Com base nos fatos demonstrados na seção 2.1 - Do Quadro Societário e demais informações da sociedade, 2.1.1 - Da Administração da sociedade e 3 - Dos Sócios de Fato, deste relatório fiscal, conclui-se que PEDRO NEVES VASCONCELOS e GEMIM MARIA CAMARA VASCONCELOS, sócios da fiscalizada e seus administradores, omitiram a existência dos demais sócios, JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO e EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE, atuando assim como “testas de ferro” ao encobrir a existência destes, tendo essas pessoas, em conluio (art. 73 da Lei nº 4.502/1964), omitido dolosamente da autoridade fazendária informações referentes a condições pessoais de contribuinte, relativas ao real quadro societário e aos reais administradores da fiscalizada, suscetíveis de afetar o crédito tributário ora lançado (art. 71, inciso II, da Lei nº 4.502/1964), o que implica, por si só, a aplicação de multa com o percentual de 150% sobre a totalidade dos valores apurados, conforme art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96. Ademais, os fatos apurados nesta ação fiscal também demonstram que o contribuinte omitiu informação à autoridade fazendária de forma reiterada durante todo o período objeto desta ação fiscal, o que revela que houve uma sistematização da prática de se omitir da Secretaria da Receita Federal do Brasil o verdadeiro valor dos débitos tributários. Tal prática reiterada de infração à legislação tributária nos leva a afastar a possibilidade de simples erro por parte da fiscalizada e concluir que houve a intenção de omitir tais informações (art. 71, inciso I, da Lei nº 4.502/1964), o que implica também, por si só, a aplicação de multa com o percentual de 150% sobre a totalidade dos valores apurados, conforme art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96. Portanto, com base nos dispositivos legais acima transcritos e considerando os fatos apurados, conclui-se que o contribuinte incorreu em hipóteses de incidência Fl. 1274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 51 previstas nos arts. 71, incisos I e II, e 73, da Lei nº 4.502,64 e, conforme previsto no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96, está sujeito ao percentual de 150% sobre a totalidade dos impostos ora lançados. (g.n.) Observa-se que a contestada qualificação baseou-se em três fundamentos: a) sonegação, nos termos do inciso I, do art. 71, da Lei nº 4.502/64, em decorrência da omissão reiterada de informações ao Fisco relativas aos valores dos débitos tributários; b) sonegação, nos termos do inciso II, do art. 71, da Lei nº 4.502/64, em virtude dos sócios de direito da VASCONCELOS & CÂMARA, ao atuarem como “testas de ferro”, terem omitido de forma dolosa a existência de sócios de fato, ou seja, inferiu que tal omissão impediu ou retardou o conhecimento por parte da Autoridade Fiscal das condições pessoais da Autuada, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; e c) conluio, nos termos do art. 73, da Lei nº 4.502/64, de todos os sócios objetivando os sobreditos efeitos. O Aresto combatido manteve integralmente a apontada qualificação aduzindo que compulsando os autos constata-se declarações da própria Autuada admitindo que, por sua livre e espontânea vontade, foi um dos veículos utilizados na geração do Caixa 2 para as empreiteiras, bem como, outras condutas dolosas com intuito de obtenção de vantagens ilícitas, as quais, cumulativamente, denotam, de forma inquestionável, a ocorrência de sonegação, fraude e conluio de forma intencional, premeditada e recorrente, em favor de eximir-se do pagamento dos tributos. Ora, de pronto, entendo que a decisão de piso não se ateve aos limites motivacionais do enquadramento externado pela Autoridade Fiscal. Isto é, embora concorde que restou evidenciado nos autos a participação ativa da Fiscalizada, no âmbito da Operação Turbulência, corporificada em várias condutas fraudulentas, notadamente, o superfaturamento de notas fiscais objetivando a geração de caixa dois associado a fictícios dispêndios que retornavam em espécie (processo de lavagem de dinheiro), em prol de fomentar empreiteiras de recursos para pagamento de propinas a agentes políticos e funcionários públicos (reais beneficiários), entretanto, não foram essas as razões definidas pelo Fisco para qualificar a multa de ofício imputada. Nesse diapasão, nos inclinaremos nas motivações evidenciadas constante dos autos, partindo da premissa que se justifica a imputação de multa de ofício qualificada sobre a exigência dos tributos combatidos quando a Autoridade Autuante comprova a ocorrência daquele “algo a mais”, de um esforço adicional, de uma conduta extra que suplanta a conduta objetiva descrita no tipo tributário e, por conseguinte, evidencia o dolo específico seja por parte do contribuinte, no que toca aos autos de infração do PIS e da COFINS. Destarte, no que diz respeito à acusação de omissão reiterada de informações ao Fisco relativas aos valores dos débitos tributários, resta hialino que a Fiscalização se baseou nas informações e provas obtidas através do compartilhamento dos dados levantados na operação turbulência – notadamente delações premiadas homologadas pelo STF, notas fiscais e extratos bancários. Ademais, antes do início do procedimento fiscal, a Autuada, espontaneamente, Fl. 1275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 52 solicitou a exclusão retroativa do SIMPLES, a partir de 01/01/2009, a qual foi deferida; declarou todos os débitos do período sob fiscalização em DCTF, apurando-os com base na sistemática do lucro presumido trimestral; e declarou em EFD-Contribuições (EFD-Cont) os faturamentos de todo ano-calendário de 2013 e, no que tange 2014, até o mês de agosto. Em suma, o Agente Fazendário efetivou o lançamento de ofício em questão, com o qual concordamos neste voto, pela sistemática do lucro arbitrado trimestral, lastreado nos valores omitidos extraídos de quatro notas fiscais emitidas nos meses de setembro a dezembro de 2014. Pois bem, com a devida vênia, entendo que assiste razão aos Recorrentes pois a ausência de prestação de informações ao Fisco requeridas nas intimações, a falta de declaração de DIPJ e EFD ou ECF, ou a não declaração das rendimentos tributáveis estampados em algumas notas fiscais emitidas, ocasionando o retardamento do conhecimento por parte da Fazenda Federal da CSLL a pagar, caracteriza-se como falta simples de omissão de rendimentos, porém, não representa evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I c/c § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Assim, acerca do argumento que se configurou a sonegação, nos termos do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64, face à omissão reiterada de informações ao Fisco relativas aos valores dos débitos tributários, por tudo exposto, pugno pelo afastamento da multa qualificada aplicada, dado que se tratam de situações enquadradas na orientação emanada da Súmula nº 14, mencionada a alhures, de observação obrigatória deste Conselheiro relator, nos termos do art. 123, do Anexo do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Sobre a acusação de que ocorreu sonegação, nos termos do inciso II, do art. 71, da Lei nº 4.502/64, ocasionada pela utilização de interpostas pessoas na constituição da Fiscalizada. Entendo que também cabe o afastamento dessa qualificadora pelos seguintes motivos. Primeiro, é pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência que para a caracterização da interposição fraudulenta é necessário que a Fiscalização apresente evidências aptas a demonstrar que os sócios formalmente constituídos jamais exerceram, de fato, as competências que lhes eram devidas de acordo com os instrumentos constitutivos das empresas; ou participavam das decisões. Isto é, todas as provas e indícios coletados necessitam apontar no sentido de que eles simplesmente emprestam os seus nomes para a abertura de pessoas jurídicas, deixando para os verdadeiros “donos” (ou sócios de fato) a administração da sociedade, com ilimitados poderes para gerir a empresa, restando provada, portanto, a interposição de pessoas no quadro societário delas. Ou seja, é necessário que se prove que os sócios de direito são os denominados “sócios de fachada”: “laranjas” (quando não tem conhecimento dessa condição - há casos de existência de boletim policial apontando); ou testas-de-ferro (embora conscientes desse encargo, demonstram evidente incapacidade financeira e técnica). Fl. 1276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 53 No presente caso, no período fiscalizado, embora se constate a presença de sócios de fato – o Sr. João Carlos Lyra Pessoa de Melo Filho admitiu - verifica-se que a Fiscalizada se encontrava em funcionamento e o seu sócio criador, o engenheiro Sr. Pedro Neves Vasconcelos, exercia as funções estipuladas nos instrumentos constitutivos. É possível confirmarmos esta ilação examinando as seguintes passagens do RAF, às fls. 18/82: i. Constatou-se no curso desta ação fiscal que a fiscalizada não funcionava como uma empresa fantasma, que apenas cedia suas contas bancárias para recebimentos e pagamentos de recursos. Conforme depoimentos prestados, o sócio de direito PEDRO NEVES VASCONCELOS era um engenheiro, atuante no mercado local, o qual possuía sua empresa desde o ano de 1990; ii. A fiscalizada é uma empresa atuante no mercado, que se inseriu no esquema de emissão de notas superfaturadas, obtendo receitas a partir da execução de serviços relacionados ao seu objeto social. A despeito de ter suas despesas operacionais normais, a fiscalizada também realizou pagamentos diversos a beneficiários não identificados, ou, quando identificados, parte de seus pagamentos foi realizada para posterior restituição em espécie, quando então realizava novos pagamentos na modalidade “em espécie” (sem identificação do beneficiário final); iii. Os sobreditos faziam uso das contas de empresas de fachada ou fictícias, constituídas muitas vezes em nome de "laranjas", de empresas em funcionamento (que se dispunham a participar do esquema, como a fiscalizada Vasconcelos & Câmara); iv. Os denunciados foram divididos em quatro grupos: Líderes, Gerentes, Colaboradores e Subordinados. Para o contexto dessa ação fiscal, temos pessoas físicas envolvidas nos seguintes grupos: - Eduardo Freire Bezerra Leite e João Carlos Lyra Pessoa de Melo Filho (sócios de fato da Vasconcelos & Câmara conforme será explanado neste relatório) são considerados líderes no contexto da operação Turbulência; v. Pedro Neves Vasconcelos e Carolina Câmara Vasconcelos são considerados como colaboradores, visto que a despeito de não serem subordinados diretamente aos referidos líderes ou aos gerentes, estes colaboraram com o esquema, permitindo que suas empresas (relevante ao contexto da presente ação fiscal: a conta da Vasconcelos & Câmara) fizessem parte de operações ilícitas; vi. Por isso vê-se a constante menção em conjunto de ambas as empresas, CÂMARA & VASCONCELOS e VASCONCELOS & CÂMARA, nos termos de colaboração referenciados no presente documento. Carolina Câmara, responsável pelas atividades administrativas de ambas as empresas, João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho (sócio informal e administrador de fato das empresas) e Pedro Neves Vasconcelos (sócio formal e Fl. 1277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 54 representante legal da Vasconcelos & Câmara) deixam claro em seus depoimentos que as duas empresas funcionavam como uma única empresa, eram compostas dos mesmos funcionários, infra-estrutura, administração; vii. Com efeito, será evidenciado que a fiscalizada era operante no mercado e consistia em uma empresa conhecida em sua localidade, inclusive possuía contratos prévios e reputação local. A partir da ampliação de suas atividades, com a realização de atividades lícitas e ilícitas, a execução propriamente dos contratos e a geração de notas superfaturadas com objetivo de geração de caixa dois para seus clientes; a empresa aumentou suas receitas e, conseqüentemente, seu resultado, bem como realizou diversos pagamentos a destinatários não identificados, justamente com o propósito de ocultação dos reais beneficiários dos recursos; e viii. O que se verificou, desde a proposta inicial de investimento realizada por Eduardo até o encerramento das operações da empresa, foi uma sociedade existente entre Eduardo Freire Bezerra Leite, João Carlos Lyra e os sócios de direito da fiscalizada. A manutenção de um interesse comum – lucrar com o aquecimento do mercado imobiliário - entre sócios de fato e de direito, com as devidas responsabilidades atribuídas a cada um. A de Eduardo Freire Bezerra Leite era a de prover os investimentos ao longo da operação (através da disponibilização de máquinas e equipamentos), e atuar nas questões levantadas pelo administrador de fato – João Carlos Lyra – e pelo representante legal da fiscalizada – Pedro Neves Vasconcelos. (g.n.) Afastada a suscitada interposição fraudulenta e levando-se em conta todo arcabouço fático e jurídico evidenciados nos autos e exauridos neste voto, que justificaram a ocorrência das condutas objetivas descritas nos tipos tributários sob julgo, mantidas na decisão recorrida e neste julgamento, não vislumbro que ao impedir ou retardar o conhecimento, por parte da Autoridade Fiscal, das condições pessoais da Autuada, mediante ocultação dos sócios de fato, restaram afetadas a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Conforme explanamos, para qualificar a multa proporcional de ofício deve a Autoridade Fiscal identificar e comprovar a sonegação em conformidade com o modelo arquetípico estabelecido pelo art. 71, da Lei nº 4.502, de 1964. Assim, no meu sentir, não resultou configurado, repiso, aquele almejado “algo a mais”, esforço adicional ou conduta extra, passíveis de caracterizar o dolo específico fundamental à imputação do instituto atacado. Nessa linha cognitiva, no que toca à fundamentação de sonegação, nos termos do art. 71, II, da Lei nº 4.502/64, por tudo exposto, pugno pelo afastamento da multa qualificada aplicada, em relação a ambas as autuações, posto que também se subsome à orientação emanada da Súmula nº 14, acima mencionada, de observação obrigatória deste Conselheiro relator, nos Fl. 1278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 55 termos do art. 123, do Anexo do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Ademais, ao afastarmos as inculpações de sonegação, por via oblíqua, incabível a acusação de conluio. Por fim, quanto ao pleito dos Recorrentes de que lhes seja conferida interpretação mais favorável nos termos do art. 112, do CTN, por carência de objeto, deixo de apreciá-lo. d) Do Agravamento da Multa de Ofício Considerando que o Fisco, desde o início do procedimento fiscal, detinha substanciais provas oriundas da “Operação Turbulência” – notadamente delações premiadas homologadas pelo STF, notas fiscais e extratos bancários – como também as constantes nos sistemas da RFB – ECD-Cont. Considerando que a negativa de prestação de esclarecimentos que ampararam o agravamento à epígrafe decorreu do não atendimento de intimações para apresentação de contabilidade contábil e fiscal, física ou digital, por parte do Autuado, cuja inexistência respaldou a aplicação da sistemática do Lucro Arbitrado Trimestral. Em consonância com a dogmática e jurisprudência vergastada, entendo que assiste razão aos Recorrentes, posto que, pelo sobredito, é obrigação deste relator aplicar, na presente contenda, a orientação emanada da Súmula nº 96, nos termos do art. 123, do Anexo do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, devendo ser afastado o agravamento da multa de ofício imputada. Por derradeiro, quanto ao pleito do responsabilizado EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE de que não pode responder pelo agravamento da multa aplicada, considerando que não foi intimado, na fase fiscalizatória, a prestar quaisquer esclarecimentos, por carência de objeto deixo de apreciá-lo. Igualmente, no que toca ao requerimento dos Recorrentes de que lhes seja conferida interpretação mais favorável nos termos do art. 112, do CTN. Da Responsabilidade Tributária a) Da Introdução Conforme explanado no tópico DELIMITAÇÃO DA LIDE, parte integrante deste voto, no que concerne ao questionamento do vínculo de responsabilidade, nessa fase recursal, mantém-se o litígio exclusivamente em relação ao Sr. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE (doravante denominado Sr. EDUARDO), dado que os Srs. PEDRO NEVES VASCONCELOS, GEMIM MARIA Fl. 1279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 56 CAMARA VASCONCELOS e JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO, embora ressalvem apenas na parte inicial das suas peças recursais que estão interpondo recurso contra a responsabilidade tributária, nas suas respectivas impugnações, expressamente informaram que não se defenderiam no que tange à condição de responsável que lhes foi imputada, restando caracterizada a preclusão consumativa. Prosseguindo, no que toca à impugnação do Sr. EDUARDO em favor da inaplicabilidade da responsabilidade solidária imputada pelo Fisco, com base no art. 124, I, do CTN, em brevíssima síntese refutou: i. Teceu extensa consideração acerca das provas compartilhadas entre o Fisco e a Justiça Federal, arguindo que nem todas as provas foram carreadas aos autos. Ademais, em momento algum lhe foi oportunizado prestar qualquer esclarecimento na fase fiscalizatória; ii. (...) Nesse contexto, para que haja a responsabilização com base no inciso I, do art. 124 do Código Tributário Nacional - tal como imputada ao Recorrente no acórdão atacado — é indispensável que haja cabal demonstração de que o Recorrente teria atuado conjuntamente com a VASCONCELOS E CÂMARA na situação que se constitui necessária à incidência do tributo cobrado, no caso (IRPJ e IRRF), sendo certo que "não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito", tudo nos termos do que dispõe o Parecer Normativa n° 4/2018 lastreado em decisões desse CARF; iii. Asseverou que que não possuía qualquer gerência administrativa ou financeira sobre a autuada; iv. Aduziu que eventuais contradições ocorridas durante o Termo de Colaboração são decorrentes do nervosismo do momento, e que quando mais calmo, retificou algumas informações, enfatizando que não era sócio de fato ou informal da VASCONCELOS & CÂMARA; v. Afirmou que tão somente emprestava recursos à VASCONCELOS & CÂMARA, mas não na condição de sócio, mas mediante retribuição, na condição de agiota, (...) viabilizando o uso de máquinas que foram adquiridas financiadas em nome de empresa da qual o mesmo figura como sócio (CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.), de modo que o ganho obtido pelo Impugnante na operação não seria outro senão, ao seu final, com a Fl. 1280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 57 quitação dos financiamentos com os valores pagos pela VASCONCELOS E CÂMARA - através de contratos captados por JOÃO CARLOS DE LYRA PESSOA DE MELLO FILHO - cobrar os juros da operação; vi. Ressalva que (...) diante da inadimplência que incorreu a VASCONCELOS E CÂMARA, motivado pela inadimplência das empreiteiras, o que ensejou na devolução à CAMBOA CERÂMICA, ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. dos caminhões e maquinários, de modo que, ao final, a operação de agiotagem foi desfeita, conforme, inclusive, reconhecido por PEDRO NEVES VASCONCELOS em seu Termo de Declarações lavrado por essa Administração Fazendária em 24/08/2018; vii. O fato das pessoas citadas fazerem parte do seu ciclo de conhecimento ou de (...) haver participado a PEDRO NEVES VASCONCELOS acerca da possibilidade de negócio — ainda que ilícito —junto a terceiros, no caso, através de JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO, não o torna sócio de fato ou de direito da empresa fiscalizada e autuada, posto que, ao assim proceder, o fez dentro da sua atuação, isto é, vislumbrando a possibilidade de, caso a VASCONCELOS E CÂMARA enveredasse por aquele caminho, possivelmente viria a demandar a necessidade de contratar mais recursos para aquisição de máquinas e caminhões; viii. (...) O Impugnante não reconhece nenhuma participação ou contribuição para o aumento do capital social da VASCONCELOS E CÂMARA referido no Relatório de Auditoria. ix. Alega que quando (...) solicitou o recebimento de valores em favor da VASCONCELOS E CÂMARA, o fez já por estar "atravessando" recursos dos seus devedores para conceder empréstimos à citada empresa - prática, como visto, usual na dinâmica não só do Impugnante como de qualquer agiota; x. Afirma que (...) o Relatório de Auditoria buscar a atribuição da sujeição passiva ao impugnante com base em presunções, sem a efetiva comprovação da infração subjetiva que se constituiria fato antecedente. Ilustra com passagem doutrinária; e xi. (...) O reconhecimento, na esfera criminal, da organização criminosa vinculando o ora Impugnante aos sócios de direito da VASCONCELOS E CÂMARA, bem assim a JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO FILHO, não torna, no âmbito da responsabilidade tributária, os partícipes como coobrigados por débitos próprios de cada qual ou de empresas das quais alguns façam figurem como sócios, seja de fato ou de direito. O acórdão recorrido mantém a responsabilidade imputada ao Sr. EDUARDO. Inicialmente ressalva que (...) a responsabilização efetuada pelo fisco não tem origem na gerência Fl. 1281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 58 ou administração da autuada, mas em função do interesse do impugnante na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Em seguida, compulsando documentos colacionados aos autos, carreou excertos que justificaria a responsabilização em comento. Ademais, constatou que o Sr. EDUARDO controlava a empresa CAMBOA CERÂMICA, que possuía o mesmo endereço de funcionamento da empresa TECPRO LOCAÇÃO E SERVIÇOS, as quais receberam recursos da Fiscalizada que não comprovou a motivação ou a causa para as transferências realizadas, tampouco tais empresas que foram diligenciadas. Por fim, acrescenta que embora (...) o impugnante argumente tratar-se de operação de “agiotagem”, nenhuma comprovação desta operação foi apresentada, ao contrário, os documentos anexados ao processo comprovam o efetivo interesse nas atividades da empresa, considerando os benefícios financeiros delas decorrente. Em sede recursal, o Sr. EDUARDO repisa as argumentações apresentadas na fase impugnatória. b) Da Responsabilidade Solidário por Interesse Comum - Entendimentos Dogmáticos, Doutrinários e Jurisprudenciais Antes de avaliarmos as razões da combatida responsabilização, merece tecermos comentários sobre entendimentos dogmáticos, doutrinários e jurisprudenciais sobre essa espécie de responsabilidade tributária. No Direito Civil, a solidariedade pode se dar tanto entre os devedores como entre os credores, decorrendo de lei ou da vontade das partes, conforme estabelecem os arts. 264 e 265, do Código Civil21. Diferentemente, no Direito Tributário a solidariedade decorre sempre de lei e só pode ocorrer no polo passivo. O artigo 124 do CTN22 cuida das hipóteses de solidariedade, estabelecendo em seu inciso I, a chamada solidariedade de fato, para as pessoas que têm interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O inciso II estabelece a chamada solidariedade de direito, que ocorre entre as pessoas expressamente designada em lei, sem que seja necessária a presença do interesse comum. 21 Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 22 Art. 124. São solidàriamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 1282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 59 Nesse diapasão, com relação à atribuição de responsabilidade com fundamento no art. 124, do CTN, cabe destacar que a autoridade fiscal constitui o crédito tributário identificando uma relação obrigacional tributária que vincula o sujeito ativo (ente tributante) a dois ou mais sujeitos passivos (contribuinte e responsável). O sujeito passivo solidário é integrante da própria relação jurídico-tributária ab inicio, de maneira que sua sujeição passiva é congênita ao acontecimento do fato gerador, ou seja, a obrigação tributária já nasce apresentando dois ou mais sujeitos passivos igualmente responsáveis pelo adimplemento da obrigação, em solidariedade. Na solidariedade passiva existe uma única obrigação e mais de um devedor obrigado por ela como um todo. Não há um devedor “principal” e um responsável “solidário”. Há dois ou mais devedores, que são obrigados por uma única, idêntica e indivisível obrigação. Conforme disposto no parágrafo único do referido art. 124, a solidariedade não admite o chamado “benefício de ordem”, que seria a condição de o credor primeiro dirigir sua exigência para um devedor e, apenas se insolvente este, impossibilitado de adimplir a obrigação, sucessivamente, direcionar-se ao outro devedor, “solidário”. Pode então traduzir que a solidariedade não é, stricto sensu, um instituto voltado à garantia do adimplemento da obrigação pelo devedor, posto que diz respeito à própria constituição do crédito tributário sobre uma pluralidade de devedores, todos responsáveis pela obrigação como um todo. Os sujeitos passivos tributários estão visceralmente ligados por um vínculo de origem, congênito ao surgimento da obrigação tributária. Paulo de Barros Carvalho23 ensina que existe solidariedade sempre que houver mais de um devedor na mesma relação jurídica, cada um obrigado ao pagamento da dívida integral: No direito tributário, o instituto da solidariedade é um expediente jurídico eficaz para atender à comodidade administrativa do Estado, na procura da satisfação dos seus direitos. Sempre que haja mais de um devedor, na mesma relação jurídica, cada um obrigado ao pagamento da dívida integral, dizemos existir solidariedade, na traça do que preceitua o art. 264 do Código Civil brasileiro. (g.n) Nas palavras de Mizabel Abreu Machado Derzi, atualizadora da obra de Aliomar Baleeiro24, a solidariedade não é forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, mas apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo: A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como querem alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha ao Capítulo V, referente à responsabilidade. (...) 23 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317 24 BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., atualizada por Mizabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 729 Fl. 1283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 60 Quando houver mais de um obrigado no pólo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, um contribuinte e um responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com benefício de ordem ou não, etc. A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o pólo passivo. (g.n) Assim, no momento em que a autoridade fiscal detecta que está diante de uma das situações previstas no art. 124, do CTN, é seu dever efetuar o lançamento sobre a pluralidade de sujeitos passivos solidários, constituindo o crédito tributário de maneira a identificar corretamente as pessoas ligadas ao polo ativo solidariamente. Dando seguimento, importa para este voto o estudo da solidariedade de fato, prevista no art. 124, I, do CTN. Trata-se do tema “responsabilidade solidária por interesse comum” bastante controvertido no âmbito da doutrina e da jurisprudência, mormente a administrativa. Para tanto, é preciso entender o que venha ser o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Segundo a doutrina, existe interesse comum entre duas ou mais pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato gerador. Quer dizer, há que se constate a existência da comunhão na posição jurídica das pessoas em relação direta com o fato gerador da obrigação tributária. É necessário que o interesse comum não seja simplesmente econômico, mas, sim, jurídico. Conforme exemplifica Paulo de Barros Carvalho25, é o que ocorre em relação ao ITBI, quando dois ou mais são os compradores, ao ICMS, quando dois ou mais forem os comerciantes vendedores, e ao ISS, quando dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador. Para elucidar a questão, vale reproduzir lição de Marcos Vinícius Neder26 sobre a expressão “interesse comum”, utilizada no art. 124, inciso I, do CTN: Nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade de pessoas, por exemplo, podemos encontrar entre os contratantes interesses coincidentes, contrapostos e comuns. Afinal, vendedores e compradores têm interesse coincidente na realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na execução do contrato (necessidades opostas). Já os interesses 25 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 8. ed.. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 220. 26 NEDER, Marcos Vinícius. Responsabilidade Tributária. Coord. Maria Rita Ferragut e Marcos Vinicius Neder, São Paulo, Dialética, 2007. p. 39/42. Fl. 1284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 61 comuns situam-se em cada um dos pólos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado, entre os compradores. [...] Não é outro entendimento de Paulo de Barros Carvalho, que sustenta que, nas ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre os sujeitos que estiverem no mesmo pólo da relação, se, e somente se, for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. Também a esta conclusão chegou Hugo de Brito Machado: “O fato de serem partes em um contrato apenas significa que o legislador pode, por disposição expressa, instituir solidariedade entre elas (...). Uma coisa é duas ou mais pessoas terem interesse na situação. Outra é terem duas ou mais pessoas interesse comum na situação. Comprador e vendedor têm interesse na compra e venda, mas não ser trata de interesse comum e sim de interesses contrapostos”. Conclui-se, portanto, que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça ratificou tal entendimento ao atestar que o “interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível”. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1.A solidariedade passiva ocorre quando, numa relação jurídico-tributária composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuintes, cada uma delas está obrigada pelo pagamento integral da dívida. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato, a co-propriedade é-lhes comum. (...) 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: ... 7. Conquanto a expressão ‘interesse comum’ encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. Fl. 1285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 62 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: ‘... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador.’ (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220). 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível (**). 10. “Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucro auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.” (REsp 834044/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, Dje 15/12/2008). 11. In casu, verifica-se que o Banco Safra S/A não integra o pólo passivo da execução, tão-somente pela presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa Safra Leasing S/A Arrendamento Mercantil. Há que se considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas distintas e que referido banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa arrendadora. ... 13. Recurso especial parcialmente provido, para excluir do pólo passivo da execução o Banco Safra S/A.” (REsp 884.845/SC (2006/02065654), STJ, 1ª Turma, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 05/02/2009, Dje 18/02/2009 – grifos nossos) (*) destaques do original (**) destaques acrescidos Fl. 1286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 63 A sobredita acepção está em consonância com a jurisprudência administrativa prevalente do CARF, notadamente da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, conforme ementas transcritas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFIGURAÇÃO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias que resultaram na autuação. Comprovado nos autos que as pessoas física e jurídicas classificadas pela fiscalização como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador. (Acórdão nº 9101-003.889 – CSRF/1ª Turma. Sessão de 07/11/2018) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2003, 2004 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta. (Acórdão nº 9101-002.349 – CSRF/1ª Turma. Sessão de 14/06/2016) Em face dessas premissas, passa-se a analisar o caso em concreto. c) Da Responsabilidade Solidária do Sr. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE Inicialmente, quanto à alegação de ausência de intimação do Recorrente, na fase inquisitória, para esclarecer as supostas contradições tidas como existentes no relatório de auditoria e que se constituíra um dos pilares da responsabilização, já nos posicionamos neste voto que o vínculo de responsabilidade tributária ocorre quando uma pessoa, física ou jurídica, é legalmente designada como responsável pelo pagamento de um tributo que originalmente seria devida por outra pessoa. Quer dizer, ocorre quando da conclusão do procedimento fiscal. Fl. 1287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 64 Destarte, na espécie, até a conclusão do procedimento fiscalizatório, não há norma que condicione a imputação da responsabilidade tributária à intimação dos potenciais responsabilizados para prestar esclarecimentos e dirimir eventuais contradições, mesmo que essenciais à imputação de responsabilidade solidária. Além disso, o Sr. EDUARDO foi devidamente cientificado da autuação, possibilitando-lhe acesso de todo conteúdo dos autos – autos de infração, RAF e todas as provas que deram lastro a autuação - sendo incabível qualquer alegação de cerceamento ao direito de ampla defesa e do contraditório, visto que só se instauram conjuntamente com o início do litígio ou protocolo da impugnação, nos termos do art. 14, do PAF. Dando continuidade à apreciação, é certo que, conforme exaurimos, o interesse comum não é representado pelo interesse econômico ou pelos ganhos financeiros com a situação que constitui o fato gerador. O interesse comum é o interesse jurídico, vinculada à atuação conjunta na situação configuradora do fato gerador. E, justamente nesse contexto, entendo que a Fiscalização comprovou à exaustão o interesse jurídico entre o Sr. EDUARDO e VASCONCELOS & CÂMARA na situação que constituiu o fato gerador do IRPJ e do IRRF. Compulsando todos documentos carreados aos autos, observa-se que buscando atuar de modo similar a um sócio participante (ou oculto) - que não aparece nas operações externas da sociedade, limitando-se a investir e contribuir com capital, em contrapartida de parte dos lucros – o responsabilizado, aproveitando-se da relação pessoal com o sócio de direito Sr. Pedro Neves, enxergou a capacidade técnica da Fiscalizada e uma oportunidade de mercado de torná-la uma empresa representativa no ramo de locação de máquinas e equipamentos, obtendo o correspondente proveito econômico de um sócio investidor. Em prol dessa ilação, é mister comentarmos passagens do RAF, às fls. 18/82, especificamente o item 3.1, nas quais a Autoridade Autuante faz deduções baseadas em documentos e nos depoimentos - de Pedro Neves Vasconcelos, João Carlos Lyra Pessoa de Melo Filho, Carolina Câmara Vasconcelos, Apolo Santana Vieira e do próprio responsabilizado – obtidos no compartilhamento da Operação Turbulência. Em tempo, rebateremos as argumentações da Defesa: i. Mentor da proposta de Sociedade informal conforme depoimento do Sr. Pedro Neves – Através do apontado depoimento pode-se inferir que a relação comercial entre eles era oriunda desde 1990. Ademais, a proposta de investimento na Fiscalizada partiu de o Sr. EDUARDO e consistia em que ele aportasse recursos para aproveitar o momento propício do mercado, e o Sr. Pedro Neves entraria como típico sócio ostensivo devido ao seu conhecimento técnico na execução dos novos contratos que seriam capitaneados pelos novos sócios de fato. Quer dizer, diferente da pretensão do responsabilizado de que se trata de um simples empréstimo amparado por juros de agiotagem, verifica-se o Fl. 1288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 65 interesse do Sr. EDUARDO na VASCONCELOS & CÂMARA desde 2008, visando uma atuação comum e conjunta ocupando a função de sócio investidor. Coincidentemente, sem qualquer justificativa plausível pelos sócios de direito, logo após o fechamento do acordo entre Pedro Neves Vasconcelos e Eduardo Freire Bezerra Leite, ocorreu um aumento do capital social da Vasconcelos & Câmara, de R$ 50.000 (cinqüenta mil reais) para R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), formalizado na alteração contratual registrada na JUCEPE em 21 de agosto de 2009. ii. Relacionamento Pessoal com os demais sócios de fato - Registre-se que Aldo Guedes, que entrou como sócio de fato da Fiscalizada juntamente com o Sr. EDUARDO, “VENDEU SUA PARTICIPAÇÃO” a outro relacionado ao responsabilizado, o assumido sócio de fato João Carlos Lyra, por volta do ano de 2010. Em suma, o Sr. EDUARDO nutria relacionamento pessoal com todos os sócios de direito e de fato da Fiscalizada, notadamente os que fizeram parte do quadro societário informal, sobre o qual detinha controle na formação, sem qualquer questionamento do sócio de direito. iii. Termos de Colaboração – dos termos utilizados envolvidos para explicar a sociedade informal – Embora o Sr. EDUARDO tente se eximir da condição de sócio de fato, ao analisarmos os seus termos de colaboração e dos demais envolvidos observa-se expressões tais como: “sócio informal”, “passou a integrar informalmente a sociedade”, “comprou essa participação” e “vendeu a participação”, as quais evidenciam que tanto o responsabilizado como o Sr. João Carlos eram de fato sócios informais da Fiscalizada, segundo entendimento deles próprios. iv. Responsável principal pelos investimentos realizados na Fiscalizada, através da disponibilização de máquinas e equipamentos – O Sr. Eduardo era o sócio responsável pelo aporte de vultosos recursos (por meio da disponibilização de máquinas e equipamentos) essenciais à elevação da capacidade operacional da Fiscalizada em 2000% - conforme depoimento de Sra. Carolina -, até porque os investimentos dos demais sócios foram mínimos. Dos relatos merece destaque: (...) a empresa, antes da proposta inicial de Eduardo, possuía apenas um total de 5 máquinas, com as quais auferia sua receita bruta. Após os investimentos realizados, por Eduardo principalmente, chegou a ter a sua disposição aproximadamente 70 máquinas e 30 caminhões. Em síntese, cabia-lhe a função de fomentar a empresa de recursos (financiamento das máquinas e equipamentos), típico de um sócio investidor. v. Seu papel na fiscalizada segundo declaração do administrador de fato da empresa João Carlos Lyra Pessoa de Melo Filho – Extrai-se do depoimento do Sr. João Carlos que a gestão cotidiana da Fiscalizada não era compartilhada com o responsabilizado, entretanto a este competia o suporte e fomento financeiro da empresa atendendo a seus pedidos, necessidades e demandas, todas decorrentes dos contratos da Autuada e de determinações emanadas das empreiteiras OAS e Mendes Junior, principais clientes. Fl. 1289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 66 Exemplifica dentre as determinações, a indicação pelo Sr. EDUARDO de PAULO CÉSAR DE BARROS MORATO e outras duas pessoas, cujo depoente não se recorda o nome, para compor formalmente o quadro societário da CÂMARA & VASCONCELOS. Tais situações denotam que o responsabilizado (...) era uma espécie de sócio informal que atuava em questões mais estratégicas: suporte financeiro e solução de demandas escaladas pelo administrador de fato (João Carlos Lyra). Ou seja, o sócio de direito Sr. Pedro Neves era responsável pela gestão operacional e administrativa juntamente com o Sr. João Carlos, cabendo a responsabilidade pelo fomento financeiro e atuação em questões estratégicas ao sócio investidor o Sr. EDUARDO. vi. Trechos do depoimento de Apolo Santana Vieira – (...) Apolo Santana Vieira, um dos denunciados como o terceiro “suposto líder” da organização criminosa, atuando ao lado de João Carlos Lyra e Eduardo Freire Bezerra Leite no comando das empresas utilizadas para as operações de escamoteamento da origem e do destino de capitais, atuava na organização basicamente recebendo recursos no exterior e pagando-os em espécie no Brasil, por meio de suas empresas, ou de empresas fantasmas, controladas por ele. Apolo recebia dólares em suas contas no exterior, e os disponibilizava no Brasil conforme determinações de João Carlos Lyra e/ou Eduardo Freire Bezerra Leite. (...) Resta evidente que a atuação de Eduardo e João Carlos era conjunta, inclusive no ramo de ramo de locação de máquinas, equipamentos e veículos para empreiteiras. (...) Bruno Alexandre Donato Moutinho, denunciado na operação Turbulência, com papel de gestão em empresas vinculadas a Apolo Santa Vieira, em seu Termo de Colaboração, ao contextualizar suas atuações na organização criminosa, se refere às empresas controladas por Eduardo e João Carlos, como empresas pertencentes ao “GRUPO” de João Carlos Lyra e Eduardo Bezerra Freire Leite. (g.n.) vii. Recebimentos da sua prática de agiotagem por meio das empresas (CÂMARA & VASCONCELOS e VASCONCELOS & CÂMARA) – Conforme o próprio responsabilizado relata em seu termo de colaboração, para receber pagamentos decorrentes de suas operações de agiotagem com terceiros, indicou a conta bancária de outra empresa dos sócios de direito - Câmara & Vasconcelos. (...) Outra situação na qual Eduardo Freire Bezerra Leite evidencia sua relação societária com as empresas é quando o mesmo relata que realizou empréstimos de valores vultuosos (R$1.500.000 e R$ 1.700.00) a determinada figura política, os quais foram negociados e concedidos em parceira com João Carlos Lyra, e tiveram como forma de pagamento acertada contratos superfaturados da OAS junto às empresas Vasconcelos & Câmara e Câmara & Vasconcelos. Sucintamente, trata-se de situações inadmissíveis para pessoas alheias ao quadro societário (de direito e de fato) de uma pessoa jurídica. Fl. 1290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 67 viii. Do proveito Econômico a partir dos lucros da empresa – Conforme depoimento da Sra. Carolina Câmara Vasconcelos, similar a um acordo comum entre sócios, era estabelecido que o Sr. EDUARDO receberia parte dos valores lucrados pelos contratos estabelecidos junto às empreiteiras (para quitação dos financiamentos) e parte seria aplicada em reinvestimentos para aquisição de novas máquinas e equipamentos para Fiscalizada. (...) Segundo Eduardo Freire Bezerra Leite, em seu termo de Colaboração n° 1, o ajuste inicial implicava a proposta simples de investir por meio das máquinas, lucrar com os contratos de aluguéis, pagar os financiamentos e repartir, ao final, os equipamentos quitados entre os sócios (à época). Tal depoimento ratifica a ilação de que todo o aporte realizado pelo responsabilizado tem natureza de investimento, típico de sócio investidor, objetivando auferir lucros ou reinvestir na empresa. Quer dizer, não prospera a afirmativa de que somente emprestava recursos à VASCONCELOS & CÂMARA, mediante retribuição, na condição de agiota. ix. Trechos do depoimento de Eduardo Freire Bezerra Leite – Termo de colaboração n° 1 – (...) A seguir encontram-se transcritos os principais trechos do depoimento de Eduardo com relação ao seu vínculo com a Vasconcelos & Câmara e que evidenciam sua familiaridade com a operação da empresa. Segundo Eduardo Freire Bezerra Leite, em seu termo de declaração [DOC. 5] (g.n.) “[...] QUE o colaborador conheceu JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO em 2006; QUE até 2010 o colaborador manteve apenas relação pessoal com JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO; QUE, em 2008, o colaborador passou a ser sócio informal das empresas CÂMARA & VASCONCELOS e VASCONCELOS & CÂMARA, que tinha por objeto social a locação de máquinas e equipamentos de construção civil; [...] QUE quando o colaborador ingressou como sócio informal das empresas em 2008, CARLOS GUEDES também passou a integrar informalmente a sociedade em ambas as pessoas jurídicas; QUE CARLOS GUEDES, irmão de ALDO GUEDES, já era amigo do colaborador há muito tempo; QUE o colaborador na verdade não se considerava um sócio das empresas; que não participava da respectiva administração gerencial e financeira; QUE a participação do colaborador nos negócios das empresas consistia na aquisição de máquinas e equipamentos que seriam utilizados por PEDRO NEVES VASCONCELOS; [...] QUE as máquinas e os equipamentos eram comprados em nome de uma das empresas do depoente, a CAMBOA CERÂMICA; [...] QUE alguns caminhões, entre sete e dez, comprados pelo colaborador e alugados para empreiteiras foram registrados em nome de outra empresa do colaborador, a MM ADMINISTRADORA E GESTORA DE BENS; [...] QUE o colaborador sabia que JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELO FILHO usava os contratos de locação de máquinas e equipamentos para gerar caixa dois em favor de empreiteiras; QUE as máquinas e os equipamentos eram locados principalmente para a OAS e a MENDES JUNIOR; QUE a geração de caixa dois ocorria mediante Fl. 1291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 68 superfaturamento em medições e na emissão de notas fiscais; [...] QUE PEDRO NEVES VASCONCELOS, conhecido do declarante há cerca de trinta anos, era o sócio formal e real da CÂMARA & VASCONCELOS e VASCONCELOS & CÂMARA, responsável pelo controle operacional dos serviços efetivamente prestados por essas empresas [...]; QUE CAROLINA CÂMARA VASCONCELOS era secretária de JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO, auxiliando-o na gerência financeira da CÂMARA & VASCONCELOS e VASCONCELOS & CÂMARA; QUE o colaborador acredita que ela era responsável pelo faturamento e emissão das notas fiscais das aludidas empresas, pela folha de pagamento e pela execução das movimentações financeiras determinadas e controladas por JOÃO CARLOS LYRA PESSOA DE MELLO; QUE CAROLINA CÂMARA VASCONCELOS tinha conhecimento da geração de caixa dois em favor de empreiteiras;[...] QUE o colaborador conheceu PAULO CESAR DE BARROS MORATO há uns 10 anos, QUE PAULO CESAR DE BARROS MORATO tinha uma loja de telefones celulares no centro de Tamandaré/PE; QUE por volta de 2009 PEDRO NEVES VASCONCELOS precisava de uma pessoa para integrar formalmente o quadro societário da empresa CÂMARA & VASCONCELOS; QUE o colaborador falou com PAULO CESAR DE BARROS MORATO, que aceitou ser sócio informal da empresa; QUE PAULO CESAR DE BARROS MORATO recebia uma quantia mensal da CÂMARA & VASCONCELOS, mas ele não participava efetivamente de nenhum aspecto da administração da empresa;” (g.n.) Por tudo exposto, longe de se tratar de presunções como assevera a Defesa, observa-se de forma cristalina que entre os sócios da Fiscalizada existia um contrato tácito, com papéis e responsabilidades bem definidas para cada um. O sócio de direito, Sr. Pedro Neves Vasconcelos, era responsável principalmente pela gestão operacional, dada sua formação em engenharia e experiência em atuar com máquinas e equipamentos. O sócio de fato que assumiu a responsabilidade solidária, Sr. João Carlos Lyra Pessoa de Melo Filho, cabia a gestão administrativa e financeira da empresa, bem como a articulação dos contratos com as empreiteiras e os pagamentos fictícios. Já ao responsabilizado cabia a resolução de questões estratégicas e o suporte e fomento de recursos para empresa atendendo aos pedidos, necessidades e demandas apontadas pelos outros sócios, especialmente as decorrentes dos contratos da Autuada e as emanadas de determinações das empreiteiras OAS e Mendes Junior. Contudo, todos almejavam a obtenção de lucros na execução da operação da empresa. Ademais, verifica-se que riscos foram assumidos e repartidos entre eles. Por exemplo, conforme depoimentos dos Srs. Pedro Neves e João Carlos, houve momentos inclusive que os FINAME deixaram de ser pagos, por problemas de recebimentos nos contratos da Autuada, que acarretou a devolução de máquinas às instituições financiadoras. Neste ponto, merece citarmos excertos do RAF, às fls. 18/82, notadamente quando o Fisco discorre sobre a relação “Sócio x Investidor”, parte integrante do item 3.1, os quais corroboram com nossa percepção: (...) Fl. 1292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 69 Ademais, é importante ressaltar que a operação da Vasconcelos & Câmara não tinha prazo para ser encerrada, era uma relação contínua de interesses convergentes, entre sócios de fato e de direito (uma verdadeira sociedade). Enquanto houvesse contratos vantajosos, mais máquinas e equipamentos eram adquiridos e novos investimentos eram realizados, assim ocorreu até o início das investigações da operação Turbulência, fator que desacelerou (praticamente encerrou) todas a atividades relacionadas ao grupo alvo sendo investigado. O que se verificou, desde a proposta inicial de investimento realizada por Eduardo até o encerramento das operações da empresa, foi uma sociedade existente entre Eduardo Freire Bezerra Leite, João Carlos Lyra e os sócios de direito da fiscalizada. A manutenção de um interesse comum – lucrar com o aquecimento do mercado imobiliário - entre sócios de fato e de direito, com as devidas responsabilidades atribuídas a cada um. A de Eduardo Freire Bezerra Leite era a de prover os investimentos ao longo da operação (através da disponibilização de máquinas e equipamentos), e atuar nas questões levantadas pelo administrador de fato – João Carlos Lyra – e pelo representante legal da fiscalizada – Pedro Neves Vasconcelos. Por todo o exposto nesta seção, o interesse do sócio de fato - Eduardo - não se resumia a emprestar dinheiro e cobrar juros, mas sim em ampliar a capacidade operacional por meio de investimentos, obter novos contratos junto às empreiteiras, executar e receber os recursos advindos dos contratos, os quais eram distribuídos para quitação dos FINAMEs e para a realização de novos investimentos. Essas atividades eram atribuídas a cada um dos sócios, conforme sua expertise, disponibilidade e habilidade. Ademais, conforme exposto em seu depoimento, o mesmo tinha total conhecimento da operação da empresa, delegando a João Carlos, seu amigo pessoal e parceiro em outros negócios (conforme relatado na seção 3.3), a gestão propriamente da Vasconcelos & Câmara, atuando apenas nas questões mais críticas, quando demandando pelos demais sócios da empresa. Destarte, resta indubitável que o Sr. EDUARDO, está léguas de ser um mero agiota da VASCONCELOS & CÂMARA, dado que, por tudo exposto, atuou como sócio investidor. Tal ilação encontra-se demonstrada de forma cristalina quando observamos a presença de elementos que ao se interrelacionarem possibilitam o controle sobre recursos, processos e pessoas, formadores do trinômio: poder, exposição e conexão: a) Observa-se que por diversas formas exerceu poder traduzido na capacidade de influenciar nas decisões, comportamentos e resultados da Auditada, uma vez que tinha grande influência entre os demais sócios de direito e os de fato (Aldo Guedes, João Carlos Lyra e Paulo César de Barros Morato), inclusive na formação do quadro societário de fato; controle sobre os ativos e orçamento – o potencial operacional da empresa era diretamente proporcional a quantidade de máquinas e equipamentos que disponibilizava -; e pela sua expertise era chamado para atuar em questões estratégicas; Fl. 1293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 70 b) Verifica-se sua exposição tanto quanto a sua relação com a Fiscalizada, como ao risco assumido posto que o retorno de seu investimento estava intrinsicamente ligado ao desempenho da investida – VASCONCELOS & CAMARA; e c) Percebe-se total conexão com a Fiscalizada e seu quadro societário – repiso de direito e de fato - visto que ao ampliar a capacidade operacional e contribuir para concretização do vínculo entre os operadores – composição do quadro societário de fato e atuação estratégica – indiscutivelmente objetivou influenciar no retorno sobre seu investimento através do envolvimento com a investida. Em suma, é inquestionável a conclusão de que participou de forma direta na gestão da Fiscalizada e, por conseguinte, contribuiu para concretização de várias condutas fraudulentas, levantadas no âmbito da Operação Turbulência, notadamente, o superfaturamento de notas fiscais objetivando a geração de caixa dois associado a fictícios dispêndios que retornavam em espécie (processo de lavagem de dinheiro), em prol de fomentar empreiteiras de recursos para pagamento de propinas a agentes políticos e funcionários públicos (reais beneficiários). Concluindo, similar aos demais sócios de direito e de fato, que inclusive assumiram as responsabilidades atribuídas, denota-se que o Sr. EDUARDO tinha interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta na situação que constituiu o fato gerador das exigências do IRPJ e IRRF objeto desses autos, não lhe sendo permitido eximir-se da responsabilidade solidária imputada, nos termos do art. 124, I, do CTN. Do Pedido de Diligência/Perícia Por derradeiro, os Recorrentes defenderam a conversão do julgamento em diligência em favor de: a) ser carreada aos autos "relação das transferências feitas", citada no depoimento do Sr. João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho, para realização de perícia – indica assistente e apresenta quesitos - bem como a intimação do depoente para especificar os valores revertidos em favor da Autuada em função das operações que geraram caixa dois; e b) identificar o momento do reconhecimento das receitas, tendo em vista a inidoneidade das notas fiscais emitidas. Em que pese o seu arrazoado, por tudo exposto neste voto, demonstraremos que não se fazem necessárias. Como é cediço, a autoridade julgadora, na formação de sua livre convicção é que avaliará a necessidade de eventual diligência ou perícia, indeferindo aquelas que forem consideradas desnecessárias. Deve-se levar em conta, ainda, que os pedidos de diligência e perícia não servem para suprir a deficiência no cumprimento do ônus da contribuinte de apresentar os elementos probatórios necessários para dar suporte à constituição do direito ao crédito pleiteado. Desta forma, afiguram-se desnecessários e devem ser indeferidos. Fl. 1294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.137 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10480.730754/2018-23 71 Na espécie, conforme exaurimos, a receita bruta conhecida coincide com o valor faturado e efetivamente recebido pela VASCONCELOS & CAMARA, ou seja, ao percebê-los, concretiza-se os fatos imponíveis do PIS e da COFINS lançados de ofício. Ademais pouco importa para aferição da receita bruta conhecida se a receita foi superfaturada com o fito de distribuição a quaisquer beneficiários, ou que deveria considerar as datas dos ingressos nas contas bancárias classificadas como de passagem. É importante destacar que a determinação de diligência, nesta fase processual, teria cabimento na formação do juízo de convencimento, para sanar eventuais dúvidas ou a chancelar o demonstrado na completude das provas trazidas aos autos pela parte que postula o direito, o que não vislumbramos nestes autos. Assim, no presente processo, portanto, a realização de diligência/perícia é desnecessária e deve ser indeferida conforme disposição do artigo 18 do Decreto nº 70.235/7227. DA CONCLUSÃO Ante ao exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer do RECURSO VOLUNTÁRIO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, MANTER integralmente todos os créditos tributários integrantes da lide, juntamente com os acréscimos legais correspondentes, inclusive REDUZIR o percentual da multa de ofício imputada de 225% para 75%, bem como MANTER a responsabilidade solidária do Sr. EDUARDO FREIRE BEZERRA LEITE. Assinado Digitalmente Raimundo Pires de Santana Filho 27 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Fl. 1295DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10777960 #
Numero do processo: 10980.722996/2009-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO PARCIAL. FALTA DE REQUISITOS. É dedutível da base de cálculo do imposto de renda o valor pago a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, no valor definido na justiça efetivamente pago pelo contribuinte. Falta de comprovação da efetividade do pagamento de valores a título de pensão judicial. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual.
Numero da decisão: 2002-009.036
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar parcialmente a glosa a título de dedução indevida de pensão alimentícia judicial no valor de R$8.000,00. Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles - Presidente Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar parcialmente a glosa a título de dedução indevida de pensão alimentícia judicial no valor de R$8.000,00. Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles - Presidente Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).

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DEDUÇÃO PARCIAL. FALTA DE REQUISITOS. É dedutível da base de cálculo do imposto de renda o valor pago a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, no valor definido na justiça efetivamente pago pelo contribuinte. Falta de comprovação da efetividade do pagamento de valores a título de pensão judicial. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar parcialmente a glosa a título de dedução indevida de pensão alimentícia judicial no valor de R$8.000,00. Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles - Presidente Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Fl. 110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.036 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.722996/2009-11 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 64 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 52 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 28 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Dependente, Dedução Indevida de Previdência Privada e FAPI, Dedução Indevida de Despesa com Instrução, e de Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos: Trata-se de Notificação de Lançamento, de fls. 04, em face do contribuinte acima identificado em decorrência de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda referente ao Exercício de 2006, Ano-Calendário de 2005, tendo sido apurado crédito tributário de R$ 12.786,19, já acrescido de juros e multa. De acordo com complementação da descrição dos fatos, fls. 08/12, o contribuinte foi regularmente intimado, contudo não atendeu à Intimação, sendo então apurado: - dedução indevida com dependente no valor de R$ 1.404,00, por falta de comprovação; - dedução indevida de Previdência Privada e Fapi no valor de R$ 1.739,28, por falta de comprovação; - dedução indevida com despesa de instrução no valor de R$ 2.198,00, por falta de comprovação; - dedução indevida de pensão alimentícia no valor total de R$ 26.400,00 por falta de comprovação; Inconformado, o contribuinte apresenta impugnação, fls. 02, na qual solicita que sejam analisados os documentos para pagar somente o que for devido e previsto em lei. Anexos documentos de fls. 11/24. ... o processo retornou à Divisão/Setor/Seção de Fiscalização da DRF/Curitiba, para analisar os documentos apresentados e demais questões de fato, promovendo revisão do lançamento pela autoridade lançadora, conforme despacho da folha 38. Fl. 111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.036 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.722996/2009-11 3 Foram emitidos Despacho Decisório, fls. 42, e Termo Circunstanciado, fls. 41, que mantiveram a totalidade das glosas. Cientificada do Despacho Decisório através de Intimação nº 808/2013, fl. 45, em 15/07/2013, conforme AR de fl. 47, o contribuinte não mais se manifestou. É o relatório. O Acórdão guerreado foi prolatado com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendario: 2005 DEDUÇÕES. DESPESAS COM PENSÃO ALIMENTÍCIA Deduzem-se, na determinação da base-de-cálculo sujeita à incidência do Imposto de Renda, somente os valores informados no campo Deduções da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física-Dirpf, pagos a título de despesas com pensão judicial, apenas quando comprovada a dedutibilidade desses valores através de documentação hábil e idônea, nos termos da legislação vigente, mantendo-se a glosa das deduções não comprovadas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA- DESPESA COM PREVIDÊNCIA PRIVADA, COM DEPENDENTE E COM INSTRUÇÃO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo sujeito passivo, ou de que cuja impugnação tenha desistido, na forma do art. 17 do Decreto 70.235/72. Cientificado da decisão de primeira instância em 21/02/2014 (AR e-fl. 63), o sujeito passivo interpôs, em 25/03/2014 (protocolo de e-fls. 64), Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese: - correta dedução de dependentes cf. documento do filho Thomas Rocha Sievers; - correta dedução das despesas com instrução de dependente cf. comprovação do pagamento ao Centro de Estudos Superiores Positivo UNICEMP anexo; - correta dedução de pensão alimentícia de R$13.200,00 para os filhos Thomas Rocha Sievers e Arthur Rocha Sievers, pagos na conta corrente da mãe Elizabeth Rocha, cf. cópia do processo Judicial anexa - correta dedução de previdência privada cf. informe Banco Itaú VGBL Previdência Privada. Complementa indicando que todos os documentos já haviam sido apresentados anteriormente, não tendo conhecimento de eventual extravio. Solicita oportunidade de retificar a declaração de ajuste anual – DAA. Fl. 112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.036 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.722996/2009-11 4 É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio remanescente recai sobre dedução indevida de pensão alimentícia judicial no valor de R$26.400,00. Não há questões preliminares a serem apreciadas. Apontou a primeira instância como não impugnadas as matérias Dedução Indevida de Dependente, de Previdência Privada e FAPI, e de Despesa com Instrução, cf. segue: O contribuinte não impugna e nem traz aos autos nenhum documento referente à despesa com dependente, com instrução e com previdência privada, dessa forma, consideram-se parcelas não impugnadas, a teor do art. 17 do Decreto 70.235/72. O interessado não concorda com tal desistência prevista no art. 17 do Decreto 70.235/72, mas mesmo avaliando seus argumentos e provas, prescritos, cf. disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º, verifica-se que não o socorreriam. Isso porque pretendeu apontar como dependente um filho que é alimentado, gastos de instrução com este mesmo e dedução de VGBL, todas hipóteses não enquadradas em legislação tributária como dedutíveis. Verifique-se então o conteúdo enriquecedor dos seguintes excertos da decisão de piso para a formação do arcabouço decisório desta lide acerca da glosa de dedução de pensão judicial, por trazerem a indicação legal e os argumentos denegatórios de primeira instância acerca do litígio remanescente: ... Dedução de Pensão Alimentícia De acordo com o art. 8º, inciso II, alínea “f” da Lei nº 9.250, de 1995, abaixo transcrito, tem-se que na determinação da base de cálculo do imposto devido poderão ser deduzidas as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais. ...; Portanto, como se vê, os dispositivos legais são claros, condicionando a dedutibilidade das importâncias pagas a título de pensão alimentícia à existência Fl. 113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.036 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.722996/2009-11 5 de uma decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Importante destacar que o fato de existir uma determinação judicial para o pagamento da pensão, por si só, não autoriza a dedução. É necessário que o contribuinte comprove, também, o efetivo pagamento nos termos da determinação judicial. No presente caso, a fim de comprovar a dedutibilidade da pensão alimentícia, o contribuinte apresenta documentos 11/24, os quais não são hábeis em demonstrar a dedutibilidade da glosa, pois, não foi anexado ao processo sentença judicial ou homologação de acordo judicial, demonstrando os termos aceitos de pensão alimentícia, e nem comprovantes do efetivo pagamento da mesma. Portanto, mantém-se a glosa. (ora grifado) ... Ora, vê-se através dos documentos anexos aos autos que mais uma vez o interessado apesenta a Petição de Separação Judicial Consensual (e-fls. 11 e 71), sendo que a segunda cópia indica, aparentemente, seu registro no Cartório da 3ª Vara de Família de Curitiba – PR (e-fl. 71), por trazer aposto o carimbo do Cartório da 3ª Vara de Família (e-fl. 71). A apreciação pelo Juiz de Direito consta através da Distribuição e do Despacho para lavratura do termo do acordo (e-fls. 11 e 72). Em tal peça, verifica-se realmente a obrigação de pagamento de pensão aos filhos, depositada em conta corrente da genitora. Tendo em vista a necessidade de comprovação do efetivo pagamento, indicada pelo Termo Circunstanciado (e-fl. 41) e pelo Acórdão guerreado, nesta fase recursal traz o interessado os comprovantes bancários que serão apreciados com relativização de sua preclusão, por destinarem-se a contrapor os argumentos de primeira instância (e-fls. 96/101), desde que tenham sua data de pagamento e valor legíveis e relevando o fato de nem todos identificarem o depositante. No mesmo sentido, quando o depositante consta no comprovante mas é diferente da pessoa física Otto Sievers, o responsável pelo depósito, não será aceito (como depósitos efetuados por pessoa jurídica). Dessa forma, pode ser reconhecido o total de R$8000,00 depositado como pensão alimentícia na conta corrente do ex-cônjuge, em depósitos por envelope em dinheiro sem identificação do depositante ou transferência nominal do recorrente. Afasta-se, portanto, parcialmente a glosa a título de dedução indevida de pensão alimentícia, no valor de R$8.000,00. Verifica-se, portanto, que apreciados os argumentos e provas apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação apenas parcial da Decisão a quo proferida e reconhecimento parcial da sua pretensão. Conclusão Isso posto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar parcialmente a glosa a título de dedução indevida de pensão alimentícia judicial no valor de R$8.000,00. Fl. 114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.036 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10980.722996/2009-11 6 (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 115DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4754734 #
Numero do processo: 10070.000644/2002-06
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999,2000 IRPJ. RESTITUIÇÃO. .INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. Segundo dispõe o art. 23, §1°, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, o recurso voluntário relativo a pedido de restituição/compensação será apreciado por quem possui competência para julgar a matéria referente ao crédito pleiteado. No caso em tela, o pedido de restituição é referente a IRPJ, pelo que, a competência é do Primeiro Conselho de Contribuintes. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 204-03.651
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, para declinar competência para o Primeiro Conselho de Contribuintes. Esteve presente o Dr. Iuri Engel Francescutti.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN

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Numero do processo: 10480.005771/2002-61
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2000. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS DECISÃO EM AÇÃO MANDAMENTAL. EXECUTORIEDADE IMEDIATA. O conteúdo de decisão proferida pelo Poder Judiciário em ação, mandamental impõe-se à Administração Pública mesmo antes do seu trânsito em julgado, e deve ser cumprida nos seus estritos termos. IPI CRÉDITOS. INSUMOS NÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. Não tendo sido expressamente deferida para decisão judicial favorável, descabe a apropriação de créditos de IPI nas aquisições de produtos que estejam fora do campo de incidência do imposto(NT na TIPI), ainda que se enquadrem na condição de matérias primas, produtos intermediários ou materiais de embalagens. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível atualização monetária dos créditos escriturais de IPI entre a data da entrada das mercadorias e o seu efetivo aproveitamento. IPI. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE Não tendo a Lei 9.779/99, previsto a aplicação de juros ou mesmo a atualização monetária do saldo credor trimestral a ser postulado em ressarcimento deve o ressarcimento restringir-se ao valor apurado na escrita. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 204-03.688
Decisão: ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso volúntário.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS

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ementa_s : Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2000. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS DECISÃO EM AÇÃO MANDAMENTAL. EXECUTORIEDADE IMEDIATA. O conteúdo de decisão proferida pelo Poder Judiciário em ação, mandamental impõe-se à Administração Pública mesmo antes do seu trânsito em julgado, e deve ser cumprida nos seus estritos termos. IPI CRÉDITOS. INSUMOS NÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. Não tendo sido expressamente deferida para decisão judicial favorável, descabe a apropriação de créditos de IPI nas aquisições de produtos que estejam fora do campo de incidência do imposto(NT na TIPI), ainda que se enquadrem na condição de matérias primas, produtos intermediários ou materiais de embalagens. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível atualização monetária dos créditos escriturais de IPI entre a data da entrada das mercadorias e o seu efetivo aproveitamento. IPI. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE Não tendo a Lei 9.779/99, previsto a aplicação de juros ou mesmo a atualização monetária do saldo credor trimestral a ser postulado em ressarcimento deve o ressarcimento restringir-se ao valor apurado na escrita. Recurso Voluntário Negado

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CiCO2/C04 • , Fls. 523 • , ‘74,t-liNA, IVIINISTERIO DA.FAZENDA 'ti set: "Oc-- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . -4.,IS.,frj>, , QUARTA C x MARA • . . • . Processo n° 10480.005771/2002-61 . Recurso n° 153.530 Voluntário Matéria RESSARCIMENTO DE 1H• ' Acórdão n° 204-03.688 Sessão de 03 de fevereiro de 2009. Recorrente ENGARRAFADORA IGARASSU LTDA. Recorrida Dm em SALVADOR/BA 1 --- rio • te I-- z Z O .— c-> ,..r.; Xt? C lá O N,, r; rp --1 Assunto: Período Emm A eNn tei Ementa: f: \d mIen apuração: NORMAS oNu Imposto:asLoo. b: Eor PROCESSUAIS. irclocid2EuoTts000scps Rijai In3;Diusi sAo. t3r Di /Da2E1E,01 1 4:01d sEo; o- 1 AI PTEI Ami 1 . 1 i AÇÃO 0 , • ; ! i O conteúdo de decisão proferida pelo Poder Judiciário em ação, mandamental impõe-se à Administração Pública lnesmo antes do—1 z n," 4.0 Ca ., o 1 -= ...2,- 1seu trânsito em julgado, le deve ser cumpri (da nos soá estritós o crw ts,±• io termos. to i 1 9 u- .Z' . , tfr" g 1H. CRÉDITOS. INSUMOS NÃO SUJEITtS À INCIDÊNCIA t .) o DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. gl ig . I 1 , g Não tendo sido expressamente deferida pa decisão judicialo. cks t a • favorável, descabe a apropriação de créditos de 11') nas aquisiçõds . de produtos que estejam fora do campo de in'cidência do impostO (NT na TIPO, ainda que Se enquadrem na condi0o de matérias . primas, produtos intermediários ou materiais ce embalagens. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Incabível a atbaliz;ação monetária' dos créditos escriturais de IPI entre a • dilt 1 a da enirada dá i • mercadorias e o seu efetivo aproveitamento. 1 ! i, i IPI. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO ¡MONETÁRIA E JUROS. IMPOSSIBILIDADE 1 ; • 1 j ; Não tendo a Lei 9.779/99, previsto a áplipaçao de juros mi mesmo a atualização monetária do saldo cretlor timestral a ser postulado em ressarcimento deve o ressarciminto restringir-se ao i valor apurado na escrita. ! . ! Recurso Voluntário Negado 1 . ; Vistos, relatados e discutidos os presentes autos., 1- ' } - i i • I i . . . ! kW • SEGUNDD CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; CONFERE COM O ORIGINAL I i 1 1Processo o° 10180.005771/2002-61 Brasília, :241- 03 Jiencr ; ; CCOVC04 Acórdão ri. ° 204-03.683 ' 1 1, Fls.524 i I ;Net:) , gaúskatdos Reli Mal Sidre 91806 I ACORDAM os membros da quarta câmara do segundo conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recursd volúntário. I I i I • I I ; HENRIQUE PINHEIRO TORP.S • i • • Presidente /24-v\j,„„,c J.ULIO CÉSAR ALVES RAMOS Relator • • 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os ConselheinSs 12(!)drigo t Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Qliveil a, Marcos Tranchesi Ortiz e Leonardo Siado Manzan. I — , I i • I I 1 1 • 1 • • • • • • • • . 2 1 • , ! . , t. I , . Processo n" 10480.005771/2002-61 ItIF - SEGUNC-0 CONSULHO DE CONTRIBUINTE6: I CCO2/C04 Acórdiio ri.° 20403.888 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 525 • Btasilsa, ....2‘ / e' 3 ../ -2001 - • • ; .,_ Nen, HListils Rei; • Kim Sint 1. [ Relatório 1 I 1 t 't t Em 06 de maio de 2002, a empresa formalizou este pedido deiressar i cimento Ide • s s s saldo credor trimestral de IPI apurado sobre suas aquisições de produtos que não sofreram a • . efetiva tributação pelo imposto, seja por motivo de isenção, de aplicação def aliqui pta zero 'ou mesmo de não,tributação. Neste processo consta o saldo apurado no primeiro trimestre de 2000 no valor total de R$ 78.469,48. Segundo discriminação do próprio contribuinte no ' seu pedido. s : i . (fl. 01), desse montante R$ 12.475,07 decorreriam de aquisições de produtos tributados i • a aliquota zero e R$ 66.494,41 "de aquisição de insumos desonerados". . 1 1 • O montante postulado foi por ela demonstrado em planill-ias 4: fls. 07 a 09. IA primeira demonstra as aquisições dos insumos desonerados e a outra) dti instintos ele alíqucita zero. Vê-se ai que foi utilizada a aliquota de um de seus produtos finais (0%) e foi 'promovida correção monetária do valor original utilizando-se a UFIR desde a Cuti lada Hos produtos no estabelecimento e até dezembro de 2000 e o INPC desde então e até a bata de protocolo do pedido. Além disso, aplicaram-se juros de 1% ao mês, também • desde o ingresso dás mercadorias adquiridas. I • • . I A empresa juntou ainda todas as notas fiscais em que se lastreia o Seu pedido s i Ibem como cópia de seu contrato social. , 1 . s 1 s S Ao pedido o contribuinte vinculou Declaração de Compensaçãol formalizada em 23/12/2002 que originou o processo administrativo 10480.018179/200-201 posteriormente i sreunido a este. I S 1 . s s I s• I . Na IDcomp noticiou a existência da ação judicial de N°:2002.0.004460-7 eilie corresponde a mandado de segurança no qual o seu direito teria sido recohhecido, em sede de Apelação. O processo foi encaminhado para exame pela fiscalização dh DRF Recite • juntamente com outros de mesmo teor • e apresentados em outras datasi, Ap ibs produzir um alentado Termo de Verificação de mais de 200 páginas, a autoridade fiscal propôs b deferimento de apenas R$ 8.053,16, que conesponderia ao valor original dos créditos soí:, aquisições de produtos de aliquota zero. Foram glosadas as parcelas devidas ál correção monetária e juros, bem como aos créditos tomados sob aquisições de produ os NT. ' n I Entendeu a fiscalização ser este o único valor que teria sido aSsegurado pelas decisões proferidas na ação judicial e que constam nos autos por cópia, mas prol pôs fosse feita • análise da decisão válida pelo Seort daquela Delegacia. I i 1 I • i • Esta requereu da PFN a elaboração de Parecer que indichsse I a exfensão do direito reconhecido na decisão judicial. A PFN entendeu que somente ' haiIna sido Úferido aO contribuinte o valor indicado pela fiscalização. Na ocasião, a PFN informou .qtlie a decisão ná. .i AMS foi objeto de embargds de declaração, mas este foi rejeitado pela TiirÉia. i I • s , . Isto porque no tópico final de sua petição inaugural, a e s mpresa apenas fez constar como pedido: s • s . : :. • i 1 I, "A : I . .31 I1 . . • SEGUN1:70 CONSELHO DE CONTRIBLUTES' 1 :, . n . CONFERE COMO ORIGINAL 1Processo n° I e1. 80.00577 I /2002-61 Bastá, ,-.2‘. I 03 I 20o7 I i i CCOVC04 Acórao n.° 20~8 Fls. 526 . • t ' i i ' I 1 Necy áista os Reis 1 iit Mat. Sine 912106 - 1 .. ! ^ ! 10. Diante do exposto, vem requerer: a) seja, em sede cli limirar, - 1. exarada determinação à autoridade apontada coatora parh qur se abstenha de efetivar qualquer procedimento de cobrança rálativO às compensações de impostos e contribuições federais efetuddas Pela • Impetrante com os créditos objeto deste Mandado de Segurança didos Pedidos de Ressarcimento em Anexo, abstendo-se de igual fèrtna de - proceder à exclusão da Impetrante do REFIS pelo suppsto inadimplemento das evações objeto das: aludidos procedi~toi, de compensação; b) a notificação da autoridade inipetrada par4 prépar . as informações que entender pertinentes; c) seja, ao final, dcorifeditra a . segurança colimada. declarando esse Conspícuo Juizo o direrto 4 se apropriar a Impetrante dos créditos de IPI decorrentes da aquIsição de inSUMOS isentos ou tributados à &ignota zero, apropriação ela realizada mediante compensação direta com os débitos do prclprioIIPI (sic) de outros tributos e contribuições administrados pela Sqcretdría da Receita Federal, declarando, em conseqüência, nula aldeei-go .. ,.. administrativa hostilizada; d) a condenação da parte acOersa ;ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela ImpetraAIte- . I II ' I Em função disso, A DRF Recife deferiu apenas i o val4r in4icado pel la fiscalização, considerando homologadas as compensações apenas até aquçle vialor. ! i - I ¡ I 1: I I eld TRF 5" na Apela0oNesses termos, o voto condutor da decisão proferida p. movida pela empresa consignou: I s • . "Esta é a posição. desta Turma, adotada quando do julgamenk doi ADTI2 42173-PE, • k. relativo a este feito. i ( i 1 1 • 1 Por tais razões, dou provimento à apelação. para conceder a segurança, reconhecendo à impetrante o direito a se apropriar dos créditos de (PI decorrentes da aqinstção tlie inStimos isentos ou tributados à afirmota zero e determinando à autoridade coatora que se .ab.sltenh4 de autuá-la pela apropriação realizada mediante compensação direta com os débitos do p4rioiIP.I oit de outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, com a consdiqüente declaração de i . 1nulidade da decisão administrativa atacada." 1 , ; 1 • • Com base nele, proferiu aquele E. Tribunal o acórdão rembduzlido por cópia às ; i fls. 91, assim ementado: I 1 I 1 ; 1 1 1 t 1 Tributário. Crédito presumido de IPLInclusão dos insumos adqpirialos I •I de produtores rurais. Ilegalidade das Instruções Normativos SRF 23/97 1 ; Ie. 103/97. Orientação do Supremo Tribunal Federal. Apelação Pnovida. A parte dispositiva do acórdão restou assim redigida: , ! 1 . ! • 1 1 ; ! 'Vistos. ,.Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal da 5" Região,0 I unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do ve5to tio I Relator, na forma do Relatório e notas taquigréficas que integramp I• , 1 ¡. presente." I I ! 1 Como se vê, há aí expressa referência ao Crédito Presumi:dó do 1P1iinstituidoi pela Lei 9.363/96 sobre aquisições a pessoas físicas, que nada tem a Ver c6m o ' pleito do ! : contribuinte. I ! ; t •. ; 1 . • . • !1 , . . ; r) I i 1 ! i I; ! 1 . 1 i 1 ! i . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUlt:ES t CONFERE COM 0 ORIGINAL . 1 • .. . . . Processo n° 10480.005771/2002-61 Wasiiia. ____S_____J é27______/22Àf_ ccovcoa 1Acórdão n.° 204-03.668 . Y Fls. 527 i .1 i Reis• Necy 'atis1a losi--- i 1 . Mot Siapt. 4 I gOtb l l i É certo que também há rápida citação da decisão do TF que reconheceu a possibilidade de creditamento de IPI sobre aquisições de insumos • isént9s.' Ai •deciSão somente expressamente defere créditos sobre insumos isentos e de aliquota 'zero: E não embasa, inclusive, o deferimento quanto a estes últimos. Além disso, dá provimento iittegral embora na decisão no agravo mencionado o mesmo magistrado tenha feconhecido o direito lambem em relação a produtos não tributados inclusive quando destinados ao ativo fixo. donfira-se: • "A parte agravante pretende a concessão do efeito suspensivo ativotao . recurso (art. 527, III c/c o art. 558, CPC) que versa sobre o d reitotao . creditamento extemporâneo do IPI, decorrente da aqUisição de matéria-prima, produtos intermediários, material de entbal lagen if .e 1 . bens do ativo fixo adquiridos com tributação ou sujeitos a reginsegle - . isenção, imunidade, aliquota zero ou não-incidência e utilizados na . composição do produto final, para compensação com tá saídas :de produtos tributados por esse imposto ou por outros tributos', e • contribuições administrados pela Receita Federal. ; • • . ' . . Em casos idênticos ao que aqui se apresenta venho adotando! a • . jurisprudência dominante nos Tribunais que atesta a existência do: . direito ao creditamento extemporâneo do IPI, decorrente dá aquisição de matéria-prima, produtos intermediários, material de embalageti e . bens do ativo :fixo adquiridos com tributação ou sujeitos a:re,ginie de . • isenção, imunidade, aliquota zero ou não-incidência e utilizados 51a composição do produto final (STF - Recurso Extraordinário k" 212.484-2, Relator: Ministro Nelson Jobitn; TRF5 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N" 60175/SE Relatar; JUIZ U4AL140 ATA IDE CAVALCANTE Turma 01 ....) i i O direito ao crédito de IPI nessas circunstâncias se dá devido a u/tio onera ção tributária CSCCSSil ia na cadeia de produção, ferindo a nap- cumulatividade do IPI (art. 153, § 3", inciso 11, da CF/88. tPor essas razões, concedo a liminar substitutiva." ; ;I Do despacho decisório prolatado (ti: 339), a empreSa teve ciência em 01/11/2006 e contra ele apresentou manifestação de inconformidade que veio aserjülgada pela. . DRJ em Salvador. Nessa petição informa que os débitos cujas coinpens4ões não foram homologadas já haviam sido lançados de oficio e parte, inclusive, já haviá sidr» objeto de . ; parcelamento excepcional nos moldes da Medida Provisória 303/2006. E posttila quê teria sido autorizada a correção monetária praticada e glosada pela fiscalização. Além disso, áduz que 'o direito ao creditamento feito encontraria supedâneo nas disposições'do lart. 29 da Lei 10.684/2003. . , . 1 1 , i 1 . A DRJ em Salvador manteve integralmente a decisão atacada. Para tanto, afirmou que a realização de lançamentos de oficio dos valores cuja erpensação não foi homologada era necessária porque as Dcomp não tinham, à época de sua entrega, o 'caráter de confissão de dívida que somente lhes veio a ser atribuído pela Lei 10.833. ReProduZ a decisãO judicial na Apelação para concordar com a interpretação fiscal de que ali Somente foi deferido. 1 o crédito sobre aquisições de produtos isentos e de aliquota zero e que não há direito á O coneçãb monetária sobre valores objeto de ressarcimento por falta de previsão legal, s4nente existente .1 para valores a restituir. E afasta a aplicação da Lei 10.684 porque ela apenas disciplina a saída 4 com suspensão, nada estabelecendo em favor do adquirente no que tange a crédito de IPI. i, . i • •.:. n,..- , . i kiF - SEGUNDO CONSELHO OE CONTRIBUinfi4J CONFERE COM C' ORIGINAL • ' . ! . i. . Processo n" 10480.005771/2002-61 Brasilia. )4 / 7 j 70071 : CCO2/C04 Acórdão ft° 204-01688 . As. 528 ! 1 Nacjies-jdo% Reis 1 , Mal Siátpc 911106 . I Dessa decisão a empresa foi intimada, em 1011212007, p I ela Delegacia da Receita Federal em Recife (doc. tl. 473). Nessa intimação não se forinalitou cobrança dos ; ; Idébitos cuja compensação não foi homologada. • • I 1 1 . A empresa apresentou, em 1911212007 (fl. 504) o presente ;recurso em que repete as alegações de sua manifestação, inclusive quanto à possibilidade de col'o-ana em duplicidade dos valores que teriam sido incluídos no PAEX. I 1 I i ; É o Relatório. ; . ; . . • ; , I ' . . • Voto . .. " .• . - Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator • . Tempestivo, o recurso merece apreciação: Dele conheço. • ; ; Corno espero tenha resultado claro do relatório que tprodurei fosse lodm detalhado, a empresa teve glosadas as parcelas de seu postulado direito óreclitório que rse referiam à correção monetária e aos juros, ambos incidentes desde O Sata de aqt isição dás E i . produtos, bem como o valor atribuído como crédito • nas aquisições desoner i adas por outros motivos que não a alíquota zero nem isenção. ; : 1 i ., Em assim procedendo, entendeu a SRF estar cumprindo a ',decisão judicial favorável ao contribuinte, no que, aliás, estava respaldada por parecer ( elaborado pela - Procuradoria da Fazenda Nacional. n : . : ; • I Sendo a decisão de execução imediata, visto tratar-se de ação :mandomental, a única discussão que se estabelece neste processo é, pois, se ela autdriz'ava b contribuinte a creditar-se nas aquisições de insunios não tributados. Ou seja, cabe dar eatritd. cumprimento à decisão válida e eficaz, procedendo-se a sua interpretação, mormente p4rque frustrada a via. : : processual dos embargos manejados. 1 . 1 1 I E entendo correta a interpretação que lhe deram as instâneias :administrativaa. Com efeito, o que é examinado pelo Juiz ao proferir a sua sentença é o pedido formulado pe a parte. E ai, como procurei ressaltar, a empresa somente mencionou insumos citi alíquOta zero e isentos, deixando de fora os produtos não tributados que adquire. É prová)el qtle essa exclusãO tenha sido inadvertida e que, em verdade, a empresa pretendesse támbén" o 1.econilecimento sobre os produtos não tributados. Essa presunção se impõe ao se observar ¡que ela fizera a eles referência no corpo de suas petições e que eles constituem a maior parte do crédito apurado. 1 ; I I Além de o pedido não os incluir expressamente, a decisão válida e eficaz a eles também , não faz expressa referência. Com efeito, o acórdão na Apelação, dom base no voto de i relator, apenas o assegura sobre aquisições de produtos isentos e de afiquota zerb. , , !; I 1 Ainda assim caberia aqui o reexame desse direito visto citi4 a primeir i a decisão administrativa restou superada com a concessão da liminar substitutiva. n ; i 1 1 i i . . n . .- --, . I ! 4...„) . . gri„--IN -1 '..). n . 1 i _. I ME • SEGUNE,-;) CONSELHO DE CONTRIBUINTE 1 1 1 I CONFERE COMO ORIGINAL t_ • . , Processo n° 10480.005771/2002-61 Brasiiia X j C2j jr,209 g i t CCO2/C04 Acórdão o.° 204-03.68B 1 * Fls. 529 . . i Nixy Bageld Reis , Mal Siitpt 918116 r. , . 1 Partilho, porém, as Conclusões expendidas na inforrnaçãq fis jal de 'fls. 40/41 e ainda mais as razões apontadas no alentado (fls. 121 a 273!) Termo qlabol-ado pelo auditor responsável pela segunda apreciação do pedido. De fato, o crédito nas dquisições de produtos não tributados hoje não é mais reconhecido nem mesmo no Poder Judiciario, bride inicialmente encontrou guarida. Aliás, isso se aplica também aos produtos de alíquota zerri, sendo prováyel que a decisão final a ser proferiria pelo STF seja contrária ao contribu i nte também quanto a esse ponto, pelo menos. I 1 1 : I 1 I Portanto, tendo a decisão judicial autorizado apenas ci creditaniento sobre aquisições de produtos isentos e tributados à aliquota zero, correta a deci4ão r¡ue o negou sobre produtos não tributados. I I I t . ! ! Quanto aos demais argumentos trazidos no recurso,I enSendo ¡ que nada acrescentam à discussão. Com efeito, a possibilidade de dupla cobrança dos débitos cujas • compensações não foram homologadas não existe. De fato, observa-se rla intimação que deu ciência da decisão atacada que não ha exigência das parcelas não hon4ologaclas. 1 E isso Por certo se deve ao fato de as declarações de compensação entregues anteri4mtehte à Vigência da Lei ri" 10.833 (outubro de 2003) não terem o efeito de confissão de dív lida dile somente esta última lhes atribuiu.1 ! I , I 1 , Desse modo, os débitos exigíveis em decorrência da t delfisãO •neste procesSo dependem de outro instrumento para cobrança ou as DCTF ou lançamentos de oficio. Assfin, somente entre eles Pode eventualmente haver duplicidade, o que não bei-tece 4er o caso diante da infonnaçiio produzida pela DRF Recife de que os lançamentos se ráferein a Valores não incluídos em DCTF. De qualquer forma, isso é matéria para ser :diScutida nos próprios processos relativos aos autos de infração. Aqui o que se julga é a adequáção da decisão administrativa recorrida à decisão judicial válida. 1 i 1 1 I 1 ¡ Conclusivamente, mesmo que naqueles lançamentos O oficio e estejam . exigindo parcelas informadas nestas Dcomp isso só afeta o julgamento triqueles autos. Isto é, aqueles dependeriam deste, mas esi e não depende em nada daqueles. I ; ! I • 1 1 Também por isso é que a inclusão no PAEX de parcelas lánçadás de 'oficio não t influi em nada neste julgamento. i Do mesmo modo, nada tem a ver com ele a Lei 10.684 (citdcla eiti algáns pontos como Lei 10.637). Em verdade, o dispositivo invocado (art. 59, § 5°) não cuida das aqui discutidas. De fato, ele estabelece a obrigatoriedade de saída comi iselitção nos ramos produtivos que menciona e assegura a manutenção do érédito para aquele, que l faz alsaida. OU seja, a manutenção ali assegurada alcançaria o fornecedor da recorrente, i nuInca ela própria. t; 1 1 I Além do mais, a decisão judicial expressamente auto t riiou ó crédito sobre aquisições de produtos isentos. Rio se glosou nenhuma parcela a esse Iítu16. As :glosas se 1 deveram às outras hipóteses de desoneração (imunidade, não tributação) que não foram 1 1expressamente reconhecidas na decisão. I , Por fim, quanto à possibilidade de aplicação de correção monet4ia e juros sobre os valores postulados, incidindo ambos desde a entrada dos insumos, também comungo à posição da decisão guerreada. Em primeiro lugai-, avulta a completa ausência desse item ná t . I ! I 1 I Zyj —A. . , \ , 1 I . SEGUNC-3 CONSULHO CONTRIBUIHTEt; • CONFERE COM O OF-tIGANAL I. . • Processo n" 10480.005771/2002-&i j • CCO2/C04 Acórdão 0." 204-03.688 1 1 Fls. 530 i 1 Net:). Egiasto s Reit Mat. Suipe 91806 1 discussão judicial por ele promovida, tanto nos pedidos do contribuinte quhnto nas decisões proferidas. I ; Não partilho o entendimento de que fosse desnecessária de xprdssa determinação judicial nem mesmo em relação à correção monetária. É que a correçãolmodetária de créditos escriturais - de IPI entre a data de ingresso das mercadorias e o efetivo 'aérovei ltamento do crédito nunca foi aceita pela jurisprudência. 1 ; ! Além disso, desde a edição da Lei 9.065/95, a atualizaçãO mohetária de débitos tributários já não se aplica mais. Desde então, o que vem sendo defendi sãoljuros, calculados sempre pela taxa Selic, mas restritos às hipóteses de restituiçã4 dd tributos pagos indevidamente ou a maior do que o devido. Essa circunstância é exatamente o! que faz com que tal legislação não possa ser estendida aos casos de ressarcimento, neles hão »á nada recolh*do que não devesse ter sido. O que há ai é uma concessão feita pelo Shjeitó AtiNfri que, por considerações diversas, normalmente de cunho econômico, resolve iessa5eir, a título de incentivo ou não, a determinados contribuintes. E essa devolução se faz nós e4tritos termos que a lei define. 1 1 ! • Por fim, no caso em tela não se pode dizer que a correção monetária ou os juros • visem a repor o poder aquisitivo do crédito em face da resistência da administração, tese que tem dado guarida ao reconhecimento de juros a partir do ingresso do pedido. h que' aqui o que ' se postula é a incidência de correção e juros entre a data de ingressados prodhtos originadoi!es do crédito reconhecido e a de protocolo do pedido original (segunda trimestre de ! janeiro de 1999 a outubro de 2001). Ora, essa demora se deveu exclusivamente à iriaçãci do cOntribuide. De fato, desde a edição da Lei 9.779/99 o saldo credor trimestral passouk poder ser objeto de tal pleito. Portanto, desde pelo menos abril de 1999 poderia o contribuinte ter formalizado o pedido administrativo. Faltou apenas iniciativa sua. •• Mesmo entre janeiro e abril também não se pode deferir qnalqUer acréscimo ao valor original porque ausente determinação legal nesse sentido. Inexister4e ricírma que preveja a incidência de juros, somente a decisão judicial os poderia estabelecer. E não'? fez. • 1 Note-se que o pedido foi examinado já em fevereiro de 2004, apenas quati-o meses após o seu ingresso, e foi a empresa que abriu mão da esfera ad irninistrOva liara busePar socorro na via judicial. Com essas considerações, voto pelo não provimento do recurso apresêntado. Sala das Sessões, em 03 de fevereiro de /2009. • / <SIVV1/4/NAUÀ 11\ ^..).% ;71"'"n .1.1.1,10 CÉSAR ALVES RAMOS "/ • • •8 •

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Numero do processo: 10940.000978/2004-47
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL- COFINS Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2003 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. O termo inicial de contagem do prazo prescricional para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior, no caso de situação jurídica conflituosa, decidida pelo Judiciário é a data do trânsito em julgado da decisão ¡Judicial definitiva que reconheceu a inconstitucionalidade da lei e outorgou à autora o direito de realizar compensações com os créditos advindos de pagamentos efetuados com base na norma inconstitucional, e não a data do trânsito em julgado da ação de ama de honorários advocatícios. PERÍCIA. Constando do processo todos os elementos de provas necessários à livre convicção do julgador é de ser deneg4da a perícia suscitada pela recorrente. MATÉRIAS ESTRANHAS AO LITÍGIO. Não se pode conhecer de matérias estranhas ao objeto do litígio, quais sejam: inclusão na base de cálculo das contribuições do ICMS, juros de mora e multa moratória exigidos na carta cobrança, uma vez que falece competência à este Colegiado para sobre ela, se manifestar. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 204-03.552
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Leonardo Siade Manzan votou pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA

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Processo n" 10940.00097812004-47 ,Recurso n° 154.885 Voluntário . Matéria RESTITUIÇÃO/COMP PIS Acórdão n° 204-03.552 1! Sessão de 05 de novembro de 2008 i Recorrente SUPERMERCADO SUPERPÃO LTDA. 1 ! I Recorrida DRJ em Curitiba/PR , :...) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FIEN2NCIAMENTO 'DA e=1"") SEGURIDADE SOCIAL- COFINS . 3 % . ; 1§ g‘i Período de apuração: 01/09/2003 a 31/12/2003 1 ig- REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PItESCRICIONAL. : Ia X X * AÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULG1DO.É , i e C. en ;5 . I e— O O gs, "..1 0, 1 d (!t ‘k) O termo inicial de contagem do prazo prescricional para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior, "I CO (..) a 2 5 " 42.:1' o gr tu ‘4. C) e 5 10 Ct i 1 no caso de situação jurídica conflituosa, dtciditla pelo Judiciário o é a data do trânsito em julgado da decisão ¡Judicial definitiva que z t reconheceu a incAnstitucionalidade da lei e ou orgou à autora o 8 direito de realizar compensações com os f créditos advindos' de M pagamentos efetuados com base na norma incorptitucional, e não a data do trânsito em julgado da ação de ama de honorários i Iadvoca tícios. ! : PERÍCIA. ', Constando do processo todos os elementos de Áava necessários à livre convicção do julgador é de ser deneg4da a perícia suscitada 1 pela recorrente. 1 1 , MATÉRIAS ESTRANHAS AO LITÍGIO. 1 I Não se pode conhecer de matérias estranhris ao objeto do litígio, quais sejam: inclusão na base de cálculoidas contribuições do 1CMS, juros de mora e multa moratória eitigidOs na carta . cobrança, uma vez que falece competência 'a estï Colegiado para,; sobre ela, se manifestar. Recurso Voluntário Negado 1 ! Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. i 1 I‘Mi ; . i I , , I i i 1 NIF • SEGUNDO CaNSULHO DE CONTRIBUI TES • CONFERE COM O ORIGINAL1 Processo n°10940.000978/2004-47. Acórdão n.° 204-03.552 Brasilia. .26 e73 1,205 Fls. 199 I Necy FÉ:tos Reis Mal. Simpc 91806 ACORDAM 03 • em .ros •. o • • • -Ir do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em migar provimento ao recurso. O Conselheiro Leonardo Siade Manzan votou pelas conclusões. 1 j ! 1 1 iI I liseag I ,frNSJE INHEIRO TOtrir , ; Presidente 1 I I I i i V.JÇ I : NAVRA BA, TOS MANATTA Relatora ! • Participaram, ainda, do presente julgamento, os ConsellieirolJUlio César Alves • Ramos, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Silvia de Brito Oliveira, Ali çQrai c Jún or e Marcos Tranchesi Ortiz. ; ii • j ; , 1 . I 1 _ 1 • .• 1 ‘ç4) I 2 1 . , I 1 i . . I IMF . SEGUNDO coNsmo DE CONTRIBUWITE 1 Processo n° 10940.000978/200447 CONFERE COM O ORIGINAL 1 I CCO2/C04 Acórdão n.• 204-03.552 Fls. 200: ...21:1 t Bragiii8 ..2 6. ] e2 3 i 1 ; I Necy Bausta s Reis I I met Siape MO i 1 1 Relatório I 1 I I ! t i Trata-se de DCOMP protocolizadas entre 15/10/2003 Ia 151'01/2004 nas quais constam compensações de débitos do PIS e da Cofins referentes dos "perí dos de setembro a dezembro/2003 com créditos oriundos da Ação Judicial n°94.001519344. 1 • . As compensações não foram homologadas em razão da as OCOMP terem sido apresentadas depois de transcorridos mais de cinco anos do trânsito dm jidgadd da ação que reconheceu o direito creditório da empresa, tendo por conseqüência, bs créditos, em questão sido atingidos pela prescrição. ! I , 1 A contribuinte interpôs manifestação de inconformidade alegando: i I I I 1. o marco prescricional para pleitear a devolução inicidu-se l com O trânsito em julgado da decisão judicial proferida na execução de sentença o que ocorreu em 18/08/99, considerando que em 19/05/99 foi inaugui-ado i procedimento de liquidação e execução de sentença visando a homOlogação dos créditos tributários oriundos da ação para fins de apuração e pagamento dos honorários de sucumbência; 1 , , I 2. apesar de as compensações pretendidas antes do trânJito ti julgado da ação não terem sido homologadas pela SRF, o montante de; difeitoida empresa restou reconhecido, razão pela qual entende que as mencidnad4s deelarações de compensação sejam interpretadas como forma de pedidd de çeconhecimento de direito creditério da empresa; 1 ' I . ' 1 3. em 11/12/2001 protocolou requerimento infonnando que, os débitos objeto das citadas compensações haviam sido incluídos no Refis e que os créditos oriundos da ação judicial seriam utilizados a partir de então; . ,,• 4. o documento apresentado em 11/12/2001 tem o pará r de: pedido de restituição de crédito nos termos do art. 6° da Instrução Formativa SRF, n° 21/97; _ n n 5. defende direito à restituição do crédito proveniente; da tição judicial em questão mediante compensação, nos termos do art. 74 da tei n° 9.430/96; 1 t . 6. discute a inexigjbilidade de valores pretendidos pelo Fisco em virtude dá inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições; i I , 1 i , 7. requer perícia para elucidar duvidas técnicas present6s no. processo, formulando quesitos e indicando perito; i ,1 8. multa de 20% incidente sobre as compensações não hqmologadas representa invasão do patrimônio da empresa, tendo nítido caráter confiscatório; e 1 9. contesta a utilização da Taxa Selic como juros de mora.; a! I ', I 1. I i 1 i : • I , iff - SEGUNDO DORMIR() DE CONTRIBUINTEi 1 : i . CONFERE COMO ORIGINAL 1 Processo o 10940.000978/2004-47 13/a1818.) O3 in2e*,51 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.552 J I ' Fls. 201 1, : Necy Bausta % Reis i Mm Share 1806 A DRJ em Curitiba/PR manifeitou-se no sentidd de i não : conhecer da manifestação de inconformidade no que tange à DCOMP de fls. 0210, já hue neste período as DCOMP não tinham caráter de confissão de dívida e os débitos em qeestão foram informados em DCTF com saldo a pagar zerados, razão pela qual deveria ter sido efetUado lançamento de oficio deste valores infonnados como compensados e cujas coMpeçsações não foram homologadas, e não acolher a manifestação de inconformidade contrd a não homologação das DCOMP de fls. 06/17, quando já constituíam confissão de divida:, Támbin não conheceu de matérias versando sobre inclusão do ICMS na base de cálculo das bodtribUições; utilização da Taxa Selic como juros de mora e caráter confiscatório da multa aplicada pbr serem objeto não da compensação, mas sim da carta cobrança emitida, sobre a qual falece 6ompetência à DRJ i 1 ipara se manifestar. n i !• . A contribuinte interpôs recurso voluntário alegando: i li , ;,n 1 -; } I. discorre sobre a ação judicial origem dos créditos 4sadols na compensação, concluindo que obteve mandamento jurisdiciopal /i reconhecendo a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 'e 4449/'88, declarando que . a contribuição para o PIS deveria ser recolhida com base nalLei Complementar n° 07/70, bem como autorizando a compensação dos valbres ¡recolhidos a maior, com base na legislação inconstitucional, condicionada adi tráásito em julgado da ação, e determinando que "o autor registrará na escrita fiscal a compensação de créditos e débitos." Ressalvando ao Fisco o direito de o:inferir as compensações efetuadas e proceder ao lançamento ex officio de diferenças irtipagas; • I i2.através de embargos de declaração interpostos foi reconheicido o direito de a autora corrigir seus créditos com base "na aplicação de 1311N, INPC e UFIR, com incidência das Sumulas n° 32 e 37 deste tribunal e jüros 1-ia forma do arL 39, da Lei n°9.250/95"; , : 1 1 , .i . 3.diante da decisão a empresa inaugurou, em 19/05/99 1 procedimento de liquidação e execução da sentença visando a hom6log4ção aos créditos tributários oriundos da ação para fins de apuração e pagamento de honorários sucumbenciais; , 1 1 I ‘ 4.foi levada à apreciação do Judiciário planilha de; calcu4 demonstrando o . montante dos seus créditos, com os quais a Fazenda Nacienal, devidamente cientificada, expressamente concordou; - ; 1 5.com base neste pronunciamento o Juízo deterMidou, 1 em ti 8/08/99 a expedição de precatório para o pagamento dos honorários ctilculados sobre os créditos apurados; i 1 , 6.a constituição definitiva do crédito tributário lia xaçãó recolhida indevidamente só se deu em 04/08/99 — data em que a tazenda Nacional expressamente concordou com os cálculos apresentados pela a tora: 1 1 7.a data inicial para contagem da prazo prescricional é plis a da sentença proferida na execução de sentença, que somente ocorràu ern 18/08/99, razão pela qual os créditos decorrentes da referida ação poderiarn ser usados pela ! t ;i I 1 it#, '. 4 1 ' : ! I I i 1 I 1 . I . 14F-- -- SEGUNDO Citi- Sill-H-0- -6E--66-N-T—R)113"1.71t4"E": ..• CONFERE COM O ORIGINAI,. I ! Processo n° 10940.000978/2004-47 arasgia ,26 , o? , n2isoct i CCO2/C04 Acórdão n.° 20401552 1 Fls. 202 . . Necy Batuta os 'tett I 4 i Mas Shipr 91806 I contribuinte até 18/08/2004. Assim quando realizou as t comriensações em questão os seus créditos ainda não haviam sido prescrito; 1 II ! : ( 8.houve erro no preenchimento da declaração de , cOmpelisaçãO quando foi informada a data do trânsito em julgado da ação como Sencld 25/03/98, todavia, este erro, devidamente comprovado, não invalida as cordpens'açõesregulannente efetuadas, ainda mais quando restou comprovado no PAI ni 10980.000985/95- 20 a existência do direito creditório e determinado o seu rolante; i I I; 9.antes do trânsito em julgado da ação judicial em e.o 1 mentO protocolou compensações que não foram homologadas exatam'en e soh o argumento de inexistência do trânsito em julgado da ação. Todaviri, naquele I momento, o • montante do direito da empresa restou reconhecido, razão pel ia qual entenda que as mencionadas declarações de compensação sejam interpretadas como fonria de pedido de reconhecimento de direito creditório da empresa; I 1 1 10. em 11/12/2001 protocolou requerimento informan I do qu4 os debitos objeto das citadas compensações haviam sido incluídos nd Refis e que os créditos • oriundos da ação judicial seriam utilizados a partir de 'então, tal documento 'item o caráter de pedido de restituição de crédito nos tenrios do 4rt. 6° da Instrução Normativa n° SRF 21/97, que não instituiu qualquer mod o oul formalidade iessencial para a execução de tal mister; e 1 , • , I 1 11. repete os argumentos trazidos na manifestação de ingonfd imiidade acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, çla necessidade de realização de perícia, do caráter confiscatório da Multa demorai exigida; da impossibilidade de utilização da Taxa Selic como juros di mota. 1 Ii fI ( É o Relatório. I I! í 1 , :: , , i 1 I ! 11 Voto : I !, i I. i I Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relatora ! 1 1 i , _ _ _ O recurso interposto encontra-se revestido das formalldadtps legaiss cabíVeis merecendo ser apreciado. 1 i I. I 1 n A questão tratada nestes autos diz respeito ao marco da contagent do prazo prescricional para que a contribuinte pudesse realizar compensações coni et-Mitos 'oriundod de - ação judicial própria. I I 1 ! , 1 I ,, • Neste ponto, peço licença aos meus pares para adotar como ruão de decidir os argumentos do Conselheiro José Antonio Minatel, constantes do Aoprd4 n.° 108-05.791, Sessão de 13/07/99, do qual, a seguir transcrevo parte.: i I I 1 i i. I I "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadêncça para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta 'deiclis4plina em normas . tributárias federás de s cmmtww o comando inserto rio art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: ' I i . t )/M i l I ,I s ' I 1 ! 1 , i I i 1 • l, Rittusul.: CONFERE CONi O ORIGINAL ,. i. • j ,,a24_ i Processo re' 10940.000978/2004-47 &asila. _2(e e., 7 CCO2/C04 Acórdão n.'20403.552 - Fls. 203_, t . ... Nay Batia Oba Reis 1-- 1 i 114et .. 9180h i. 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição &litigue- e cqm o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 ( . . i 1 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da entinçãp do • crédito tributário. I ! . ! 1 , 11 — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado à deàisão I • judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou reslindião a 1decisão condenatória.' ‘ 1 i ! I I 1 I Veja-se que o prazo é sempre de 5 "(cinco) anos, sendo ce4o que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que 'lassam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplifiéativt e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CFN, nos seguintes termos: I E , x I I '.4rt. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prjévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no partígrab 4' . do art. 162, nos seguintes casos: I I I I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou mtzior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou t da :natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocoriiido:1 I II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação do aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboripção; ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ! I III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de i decisão , . • condenatória.' 1 1 I ! 1 1 O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagameirto a Maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboraçãé doklocuinento, pOsto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será semprelinOvido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recpbeujo que lhe não 'era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no ah. 964 do Código Civil. I 1 i 1 n J I 1 Longe de tipificar numerus clausus, resta a função merainen4 didática pari as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CtN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fálica não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, encivanto que o inciso' III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida dê dirimir situação jurídica conflituosa, dai referir-se a 'reforma, anulação, revogação on reàcisão' de decisão condenatória'. ! . i I I ! - Na primeira hipótese (incisos 1 e II) estão contemplados os pagamentos havidos , por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juizir ido fridébito operaLse unilateralmente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem a paiticirlação de qualqUer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pei-tinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência-já a partir da data êo etetivo pagamento,: . I ; ! i : 1 ri \OSS 6 k ! 1 1 : 1 11F .- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT ES I I - • CONFERE C'OM O ORIGINAL 1 .242tProcesso rr 10940.000978/2004-47 _2;&lega. ,Ó3 r I CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.552 / ! 1 Els. 204 i ! i • . Necy dist dos Reis : ! i • Met Slot 91800 'i ou da "data da extinção do crédito tri b ut á no", para usar a linguagem dri art I 168, I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fálica nãb litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou ' compensação possa fluir, i imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa tia postulação Pele; , sujeito passivo. 1 1 1 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteribrizido nO contexto' da . solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor lindevidamente pagó só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflitoi sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqu:i, esfá coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou competisa4ão sti a partir "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado! a deCisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão conderiatória" (art. 168, 11, do iCTN)." i 1 1 t ! I i1 Í 1 Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente casei, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido pe ràfituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTN, contando-se o prazo de prescrição t's partir da data do trânsito em julgado da ação que reconheceu a impertinência da exação thibutária anteriormente exigida." . I I i ' 1 i I No caso em concreto, o trânsito em julgado da ação judicial que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida, garantiu o direi‘ de• la recorrente realizar compensações através de registro na sua escrita fiscal (ressalvando ao Fiseo "o direito de conferir as compensações efetuadas e proceder ao lançamento e, officio de , diferenças impagas"), bem como o "direito de a autora corrigir seus créditos corri base na aplicação do BTN, INPC e UFIR, com incidência das Sumulas n°32 e 37 deste tribunal e ijuros na forma do . art. 39 da Lei n° 9250/95"; deu-se em 25/08/98. ! r i n i i Portanto, a partir desta data é que começou a fluir o prazo , pre 'cional para que a contribuinte ingressasse com pedido de repetição do indébito! tribur 'o ou realizasse compensações nos termos definidos pela decisão judicial transitada 'erri jul ado, findando-se, F portanto, em 25/03/2003. As compensações foram protocoladas a partir de 14/11/2003, ou seja, após vencido o prazo prescricional. I i$ Aqui deve se ressaltar que -o direito efetivo de a recon-ente i realizar as, compensações nasceu com o trânsito em julgado da ação. A partir de tntâcl a contribuinte já tinha o seu direito reconhecido pelo Judiciário que, inclusive, a autorizou a proceder, desde a data do trânsito em julgado da ação, as compensações através de registro em 4ua esCrita fiscal: I , : "Transitado em julgado, o acórdão servirá de Nulo parc4 a compensação no âmbito do lançamento por homologação. Ao ynvéside. , antecipar o pagamento dos tributos devidos, o Autor registrara i . escrita fiscal a compensação de créditos e débitos. O Fisco teria o prazo do art. 150, parágrafo 4° do Código Tributário Nacional para 1, eventual lançamento "ex officio" por diferenças impagas. Res.ialvaise, 1ao mesmo, o direito de glosar os valores indevidamente comp. e4sadt+." i 1 i I Quanto à execução de sentença que a contribuinte alega devà ser tonsiderada . como marco inicial para a contagem do prazo prescricional para realizar às corimensações deve ser observada que a referida ação de execução teve como objeto apenas à pagamento dos ônus : i e •*\ 7 1 1 1 i .. l' ! k ! e -1 ME • SIGUNDO.C.ONSELH00E CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL 1 Pmccwo n• 10940.000978/2004-47 CCO2/C04 Acórdão n.• 204-03.552 Fls. 205 Necy litatTos . Met Si . 911106 de sucumbência, ou seja, os honor os a vocatctos, conforme d m ocumprito de fls 129 a 132 e 149 a 152. Os cálculos efetuados na referida ação relativo ao montante' dos valores pagos indevidamente tiveram apenas o objetivo de servir como base de kal4lo dós honorários advocaticios, nenhuma relação guardando com o direito compensatorio já concedido definitivamente desde a data do trânsito em julgado da ação principal. . Desta forma, aqui não se pode, em absoluto, realizEÁ a contagem do prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ação de execução de hontrios Padvocaticios, como deseja a recorrente. 1 Por outro lado, também, não se pode considerar icomo turco' inicial para contagem do prazo prescricional a data de protocolo do documento datário de 11/12/2000 referente a "pendências de PIS em conta corrente", pois tal documento ;ião k trata, como quer fazer crer a empresa, de pedido de restituição. De acordo com o determinado pela Instrução Normativm n° àRF 21/97, poderia ser objeto de pedido de restituição o crédito de qualquer tributo ou contribyição administrado pela SRF no caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de deeisãd condenatória (art. 2°), sendo que nos seus arts. 6° e 7° restou determinado que a rest tuição será efetuada a requerimento do contribuinte, pessoa fisica ou jurídica, dirigido à ukida4e da SRF del seu domicílio fiscal, acompanhado dos comprovantes do pagamento 4ni récolhimento e de demonstrativo dos cálculos. Por sua vez o art. 17 da mesma instrução 4rmaitiva determina,que a restituição, o ressarcimento ou a compensação de crédito decorrente dei sentença judicial, transitada em julgado, somente poderá ser efetuada após prévia afiálish do ;pedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que deverá se pronunciar 'quanto ao mérito, valor e prazo de prescrição ou decadência, devendo ser anexado ao pedido urna cópia da sentença e do inteiro teor do processo judicial a que se referir o crédito Mais adiante o art. 25 da citada IN aprova os formulários a serem usados no caso de restituição, denominado "Pedido de Restituição", constante do Anexo I. 1 Art 2" Poderão ser objeto de pedido de restituição, total ou parei I, o crédito decorrente de qualquer tributo ou contribuição, admtnistr dos pela SRF, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; • II - erro na identificação do sujeito passivo, na detennirtaçãci da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento„ III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de dec são condenaária. . , Art. 6" À exceção do valor a restitUir relativo ao imposto de renda de pessoa física, apurado na declaração de rendimentos, todas as demais restituições em espécie, de quantias pagas ou recolhidas indev damknte ou em valor maior que o devido, a titulo de tributo ou contribuição administrado pela SRF, nas hipóteses relacionadas no art. 20, sérão efetuadas a requerimento do contribuinte, pessoa fzsica ou urietca, dirigido à unidade da SRF de seu domicilio fiscal, acompanhado!idas . ;At\ e 1 MF • SEGUNDO coNsruio DE CONTRItiU CONFERE COMO ORIGINAL • Processo n° 10940.000978/2004-47 Brasilia, 2_42w." CCO2/C04 Acórdão n." 204-03.552 1 Fls. 2061 Plecy ígiestc,cros Reis • Met. Siapc 91806 ; comprovantes do pagamento ou recolhimento e de demonstrativb dos cálculos. 1° O demonstrativo a que se refere o caput deverá coei:ela bac de cálculo efetiva, o valor do tributo ou contribuição pago OU recolhko, o valor efetivamente devido e o saldo a restituir. i 1 §2" No caso de valor a restituir, relativo a imposto de renda 'de pessoa jurídica, o demonstrativo a que se refere o caput será substituído por cópia da respectiva declaração de rendimentos. ' § 3" Para efeito da restituição, será verificada a regularidadf fiscp1 de todos os estabelecimentos da empresa, relativamente aos tribukos e contribuições administrados pela SRF, bem assim a eacistêncpa orl não de débitos inscritos em Divida Ativa da União, mediante . consulut aos sistemas de processamento eletrônicos de dados, de onde será extraída e anexada ao processo uma cópia de cada tela que exibir . informe:40es acerca desses estabelecimentos. I 5 42 Constatada a existência de qualquer débito, inclusive Objeto de parcelamento, o valor a restituir será utilizado para quitá-lo. ;mediante compensação em procedimento de oficio, ficando ti restituição restrita ao saldo resultante. Art. 72 Compete à autoridade administrativa da Delegacia da Receita• Federal (DRF) ou da Inspetoria da Receita Federal, classe Á aRF-A), do domicilio fiscal do contribuinte, decidir acerca do crédito»leittado e autorizar o seu pagamento, relativamente à parte 'em que; for fiworável a decisão, na forma da Instrução Normativa Conjunta n° 117, de 16 de novembro de 1989, expedida pela SRF e pela Secreioria do Tesouro Nacional (STN). 1I 1 Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, à autoridade competente poderá determinar seja efetuada diligência .fisc41 nos estabelecimentos do contribuinte, de modo a constatar, Ace ',sua escrituração contábil e fiscal, a veracidade dos dados apreSeMadosi. 1 1 A rt 17. A restituição, o ressarchnento ou a compensação de credito decorrente de sentença judicial, transitada em julgado, somente pokerá _ ser efetuada após prévia análise do pedido pela Coordenação-i Gertil do Sistema de Tributação, que deverá se pronunciar quanto aO me tio, valor e prazo de prescrição ou decadência. 1 ' IParágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, o contribainte deverá anexar ao pedido de restituição ou ressarcimento unzalcópik da sentença e do inteiro teor do processo judicial a que se referir o crédito. k Art. 25. Ficam aprovados os formulários "Pedido de Restituiçk", "Pedido de Ressarcimento", "Pedido de Compensação",:"P'edidd de ! Compensação de Crédito com Débito de Terceiros" e "Documknto Comprobatório de Compensação", constantes dos Anexos!, kV e V, respectivamente. • §. I" Os formulários a que se referem os Anexos I, II, 114 e P/ seirão impressos em página única, em papel ofsete branco, de »rimira ; 9 1 ; • WIF - SEGUNDO CONSFLHO DE CONTRMUNTES 1 I . ., CONFERE COMO ORIGINAL 1 Processo n° 10940.000078/200447 amiba. 02‘ / 0 3 /e2Low," i i ccovco4Acórdão n.°204-03.552 I Fls. 207 ; I i mecy Batistaut 1 s Reis t I Mat. Si 9106 ! ; • qualidade e excelente alvura, na gramatura g m , no ormato Ail (de 210 nun x 297 nun), na cor preta. . : i 1 § 2" As empresas interessadas poderão imprimir e comeràializbr os - formulários a que se refere o parágrafo anterior. ! 1 § 3" As matrizes para impressão dos formulários a que se refere el § 1° serão fornecidas pela Divisão de Tecnologia e Sistema de Informarão - DITEC das Superintendências Regionais da Receita Federal. I I § 4" O "Documento Conzprobatório de Compensação", de'usa privativo da SRF, poderá, também, ser emitido eletronicamente. • i , ; • Assim sendo, a despeito do argumento da recorrente Ide que, na época, não existiam formalidades essenciais para que se pudesse formulai . Oediclos de restituição, conforme restou acima demonstrado, tais formalidades existiam e eram'exi gidas. 1 t -1 1: I t I Deve ser observado que o referido documento em realidade telacionava-se Com compensações efetuadas pela contribuinte e não homologadas pelo Visco não Podendo,' em ... I absoluto ser considerado corno pedido de restituição, ainda mais que nao cuinpriu as exigências determinadas na legislação citada pela recorrente. 1 I 1 I 1 I / / Assim sendo, é de se considerar que, quando formulou suas pcom p, o crédito. ía ser usado na compensação já se encontrava prescrito. I 1 1 I Em relação às matérias versando sobre inclusão 'i na bMe de ! cálculo ! das contribuições do ICMS, juros de mora e multa moratória exigida na carta coprança não se pode delas conhecer, como bem decidiu a decisão recorrida, por falecer competência a este Conselho para que.se manifeste sobre carta cobrança emitida pela autoridade administrativa:limitando-se o litígio em questão às compensações efetuadas pela contribuinte' e não homologadas pelo Fisco. Deve-se ressalvar que, em relação à primeira matéria - inclusão!na liase de cálculo das contribuições do ICMS, tais valores foram incluída' pela própria recon'rnteina base de cálculo das contribuições a serem quitadas através das compensações formuladas. I 1 I I 1 1 Com relação ao pedido de perícia, denego-o por entender dttsnecessária para a formação do juizo travado neste litígio. i 1 1 1 i I I -I I Desta sorte, voto por negar provimento ao recurso intçrpos.to, nos termos do voto. i I Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008. ; 1 I I ---_ ‘' — I 1 , _ nc."-A- I ! I . 1 1NAYRA B STOS MANATTA X 1 s t I 3 ;, ! 4 . . 1 i , I i • I i . / t I I . i I O I . 3 ,.. Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.908545/2017-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA PRIMA. CRÉDITO CONCEDIDO. Evidenciada a necessidade de transporte intercompany de produtos inacabados, e/ou de matéria prima (leite cru), para a continuidade ou início do processo produtivo do bem comercializado, a despesa com o frete é passível de creditamento. FRETE. COMPRA DE MATÉRIA PRIMA. REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIO. CRÉDITO RECONHECIDO. O frete contratado para o transporte de matéria prima é despesa dedutível, quando registrado e tributado de forma autônoma em relação a matéria prima adquirida (Súmula Vinculante CARF nº 188). Exigido pelo Ministério da Agricultura e Pecuária a análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, as despesas contraídas sobre o frete para remessa de amostras é custo passível de creditamento já que imposto por norma legal. DESPESAS COM ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. AQUISIÇÃO DE PALLETS, SERVIÇOS DE REFORMA, REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO. CRÉDITO RECONHECIDO. Considerando a natureza da atividade desempenhada pela contribuinte, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dada a necessidade de contratação de armazéns com terceiros para depósito das mercadorias inacabadas ou acabadas os custos são dedutíveis a teor do artigo 3º das leis das contribuições. Da mesma forma em relação os gastos com aquisição de pallets e sua reforma, uma vez que preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos alimentícios. CUSTOS COM SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO DE VEÍCULOS. TRANSPORTE MATÉRIA PRIMA ‘LEITE’. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. O produto submetido a processo industrial, posteriormente comercializado guarda particularidades que demanda atendimento de inúmeras regras do MAPA, além das fiscalizações exercidas pela EMBRAPA e ANVISA, por essa razão as despesas são essenciais. DESPESAS COM SERVIÇOS GERAIS. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS. CRÉDITO NÃO RECONHECIDO. Faz-se necessária a demonstração pela contribuinte da essencialidade e/ou relevância dos serviços tomados com terceiros no seu processo produtivo. Ausente provas ou esclarecimentos técnicos importa no não reconhecimento do crédito por falta de confirmação da essencialidade.
Numero da decisão: 3101-002.654
Decisão: Acordam os membros do colegiado, na forma a seguir. 1) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização) e serviços de higienização; b) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; c)aquisição depallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets. Também por unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso voluntário em relação às seguintes rubricas: a) aos fretes utilizados na devolução (de compras, vendas e revendas), votou pelas conclusões a Conselheira Laura Baptista Borges; b) serviços gerais; e c) aquisição de materiais. 2) Por maioria de votos, em negar provimento em relação a fretes de produtos acabados, vencidos os Conselheiros Renan Gomes Rego e Laura Baptista Borges. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.647, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.911545/2018-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA PRIMA. CRÉDITO CONCEDIDO. Evidenciada a necessidade de transporte intercompany de produtos inacabados, e/ou de matéria prima (leite cru), para a continuidade ou início do processo produtivo do bem comercializado, a despesa com o frete é passível de creditamento. FRETE. COMPRA DE MATÉRIA PRIMA. REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIO. CRÉDITO RECONHECIDO. O frete contratado para o transporte de matéria prima é despesa dedutível, quando registrado e tributado de forma autônoma em relação a matéria prima adquirida (Súmula Vinculante CARF nº 188). Exigido pelo Ministério da Agricultura e Pecuária a análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, as despesas contraídas sobre o frete para remessa de amostras é custo passível de creditamento já que imposto por norma legal. Fl. 1347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 2 DESPESAS COM ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. AQUISIÇÃO DE PALLETS, SERVIÇOS DE REFORMA, REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO. CRÉDITO RECONHECIDO. Considerando a natureza da atividade desempenhada pela contribuinte, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dada a necessidade de contratação de armazéns com terceiros para depósito das mercadorias inacabadas ou acabadas os custos são dedutíveis a teor do artigo 3º das leis das contribuições. Da mesma forma em relação os gastos com aquisição de pallets e sua reforma, uma vez que preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos alimentícios. CUSTOS COM SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO DE VEÍCULOS. TRANSPORTE MATÉRIA PRIMA ‘LEITE’. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. O produto submetido a processo industrial, posteriormente comercializado guarda particularidades que demanda atendimento de inúmeras regras do MAPA, além das fiscalizações exercidas pela EMBRAPA e ANVISA, por essa razão as despesas são essenciais. DESPESAS COM SERVIÇOS GERAIS. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS. CRÉDITO NÃO RECONHECIDO. Faz-se necessária a demonstração pela contribuinte da essencialidade e/ou relevância dos serviços tomados com terceiros no seu processo produtivo. Ausente provas ou esclarecimentos técnicos importa no não reconhecimento do crédito por falta de confirmação da essencialidade. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, na forma a seguir. 1) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização) e serviços de higienização; b) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; c) aquisição de pallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets. Também por unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso voluntário em relação às seguintes rubricas: a) aos fretes utilizados na devolução (de compras, vendas e revendas), votou pelas conclusões a Conselheira Laura Baptista Borges; b) serviços gerais; e c) aquisição de materiais. 2) Por maioria de votos, em negar provimento em Fl. 1348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 3 relação a fretes de produtos acabados, vencidos os Conselheiros Renan Gomes Rego e Laura Baptista Borges. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.647, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.911545/2018-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de PIS/PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Em síntese, na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 Ementa: CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1221170/PR. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1221170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. FRETES. ARMAZENAGEM. OPERAÇÕES DE VENDA. OUTRAS OPERAÇÕES. Fl. 1349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 4 A Lei restringe o direito de apuração de crédito calculado sobre despesas com armazenagem e frete pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de venda e quando o ônus for suportado pela própria empresa vendedora. Operações de outra natureza como transferência de produtos ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou outras transferências que não se enquadram em operações de venda, não ensejam direito a crédito. DESPESAS ADMINISTRATIVAS. As despesas da pessoa jurídica com atividades diversas da produção de bens e da prestação de serviços não representam aquisição de insumos geradores de créditos das contribuições, como ocorre com as despesas havidas no setor administrativo da pessoa jurídica. Irresignada com o não reconhecimento do crédito apurado, a empresa busca reforma do decisum mediante recurso voluntário apresentando como pedidos: Ante o exposto, requer o conhecimento do presente Recurso Voluntário, haja vista que preenchidos todos os pressupostos de recorribilidade e que interposto dentro do prazo legal, para julgá-lo procedente, a fim de reformar o v. acórdão recorrido, reconhecendo-se à Recorrente o seu direito ao crédito integral, em respeito ao princípio da verdade material, bem como à jurisprudência manifestada por este E. Conselho. Subsidiariamente, na remota hipótese de pairarem dúvidas a respeito da higidez das alegações apresentadas, a Recorrente requer a conversão em diligência do julgamento do presente recurso, nos termos do art. 18, inciso I do RICARF, art. 29 do Decreto n° 70.235/72, e art. 38 da Lei nº 9.784/99. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário além de tempestivo, preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. Depreende-se do relatório que o cerne precípuo do debate circunda o conceito de insumos e os critérios legais para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos, à luz do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, e do REsp nº 1.221.170/PR-RR. Fl. 1350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 5 Em primeira instância restaram mantidas as glosas efetuadas pela fiscalização concernentes: - Frete para transporte de leite cru e derivados entre estabelecimentos da recorrente e de armazéns para industrialização, e serviços de higienização dos veículos; - Frete intercompany; - Frete para venda e revenda de produtos acabados; - Frete de remessa e retorno de pallets; - Serviços de transporte de pallets e afins; - Serviços de armazenagem de produtos acabados em frigoríficos; - Despesas gerais com a) serviços de manutenção de equipamento informático, serviço de manutenção de geradores, serviço de mão de obra operacional terceirizada, serviço de planejamento e execução; e, b) materiais cadeados, estantes, papel toalha, soda líquida e soda caustica, solvente água sanitária, detergentes etc. Portanto, a lide repousa sobre tais rubricas. - CONCEITO DE INSUMOS. PROVAS DOS AUTOS. A matéria de insumos no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS é constantemente debatida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, sendo aplicado por seus conselheiros a tese fixada no bojo do REsp nº 1.221.170/PR, até mesmo em razão da obrigatoriedade contida na alínea ‘b’, inciso II do art. 981 e art. 992, ambos da Portaria MF nº 1.634/2023). 1 Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: [omissi] II - fundamente crédito tributário objeto de: [omissi] b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; [omissi] 2 Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 1351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 6 Parametrizados os critérios para fruição do crédito sob as hipóteses contidas no art. 3º Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, foram editados pela Receita Federal do Brasil o Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018 e a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, está que reforça e consolida as regras envoltas às contribuições de modo a legitimar as viabilidades de apuração dos insumos, inclusivo para insumos sobre insumos. Sendo mais recente, reproduz-se o referido ato infralegal: Art. 175. Compõem a base de cálculo dos créditos a descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, os valores das aquisições efetuadas no mês de (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21): I - bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços. § 1º Incluem-se entre os bens referidos no caput, os combustíveis e lubrificantes, mesmo aqueles consumidos na produção de vapor e em geradores da energia elétrica utilizados nas atividades de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 2º Não se incluem entre os combustíveis e lubrificantes de que trata o § 1º aqueles utilizados em atividades da pessoa jurídica que não sejam a produção ou fabricação de bens ou a prestação de serviços. § 3º Excetua-se do disposto no inciso II do caput, o pagamento de que trata o inciso I do art. 421, devido ao concessionário pelo fabricante ou importador em razão da intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 4º Deverão ser estornados, os créditos relativos aos bens utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro, ou ainda empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação (Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 13, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, e art. 15, inciso II, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 26). Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; eLei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). Fl. 1352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 7 § 1º Consideram-se insumos, inclusive: I - bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); II - bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; III - combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços; IV - bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços; V - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em: a) insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou b) bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros; VI - embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda; VII - bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano; VIII - serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; IX - equipamentos de proteção individual (EPI); X - moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado; XI - materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços; XII - contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; XIII - testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que anteriormente à comercialização do produto; XIV - a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços; XVI - frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; Fl. 1353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 8 XVII - frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; XX - parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e XXI - dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. § 2º Não são considerados insumos, entre outros: I - bens incluídos no ativo imobilizado; II - embalagens utilizadas no transporte de produto acabado; III - bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens; IV - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços; V - serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; VI - despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida; VII - dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado; VIII - dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança, etc.; IX - dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas; X - testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor, etc.; XI - bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e XII - bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica. [omissis] Art. 177. Também se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. (grifos nossos) Fl. 1354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 9 A fim de harmonizar o posicionamento do Tribunal Administrativo com o do Superior Tribunal de Justiça e da Receita Federal, que novas Súmulas foram aprovadas pelo CARF, consistindo: Súmula CARF nº 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. (Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348). Súmula CARF nº 189. Os gastos com insumos da fase agrícola, denominados de "insumos do insumo", permitem o direito ao crédito relativo à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins não cumulativas. (Acórdãos Precedentes: 9303-014.147; 9303- 014.128; 9303-009.313). Como reflexo, as controvérsias que circundavam o conceito de insumos ficaram claras e limitadas a demonstração do emprego do insumo no processo produtivo ou na prestação dos serviços pela contribuinte; recaindo sobre o julgador, a partir da análise da atividade e operação empresarial da contribuinte (objeto societário), identificar e motivar quais bens e serviços são essências e/ou relevantes que, se subtraídos, implicam em prejuízos ou, até mesmo, inviabiliza a consecução das atividades empresarias da contribuinte (teste da subtração). Sob esse viés, trazer aos autos os pontos de discordância e provas acerca dos bens e serviços adquiridos e enquadrados como insumos não só dão suporte ao julgador como, precipuamente cumpre-se o requisito legal de instauração do contencioso administrativo, cujo pano de fundo são o exercício do contraditório e da ampla defesa pela contribuinte. Retomando os fatos, os principais elementos de prova colacionados pela recorrente são laudo técnico de seu processo produtivo, e notas fiscais fornecidas por amostragem, além do contrato social, juntados, ainda, em fase de manifestação de inconformidade. De acordo com o contrato social, a Recorrente se dedica às atividades de: Fl. 1355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 10 Conclui-se que a recorrente atua não só no comércio exterior ao importar e exportar mercadorias, como, ainda, realiza atividades relacionadas à revenda, fabricação, prestação de serviços e de transportes. Dada a peculiaridade dos produtos comercializados, cumpre ainda apontar à necessidade, aliás, obrigatoriedade de observância e cumprimento de normas editadas pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – EMBRAPA, pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA3 e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, desde a aquisição do leite até sua disponibilização nas prateleiras. A título de exemplo reproduz-se às normas/portarias: 3 https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/defesa-agropecuaria/suasa/regulamentos-tecnicos-de- identidade-e-qualidade-de-produtos-de-origem-animal-1/rtiq-leite-e-seus-derivados Fl. 1356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 11 Feito o introito, passo a análise das glosas efetuadas pela fiscalização. - SERVIÇOS DE FRETE. Em síntese, três serviços de frete não foram aceitos como insumos pela fiscalização, sendo eles de: (i) transporte de leite cru ou in natura; (ii) frete intercompany; (iii) devolução de venda e revenda de produtos acabados; e (iv) remessa e retorno de pallets e afins. Os argumentos deduzidos pela DRJ estão alicerçados na ausência de previsão para apuração de créditos das contribuições sociais sobre frete despendidos entre estabelecimentos da mesma empresa, eis que a legislação alcança, apenas, os fretes relacionados à operação de venda. Traslada-se trecho: (...) Fl. 1357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 12 Como a possibilidade de creditamento em decorrência de dispêndios com frete e armazenagem tem previsão específica na lei, somente se faz admissível o creditamento com base no art. 3º, IX, da Lei nº 10.833, de 2003, sobre os valores pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e relativos a armazenagem de produtos industrializados pelo depositante e destinados à venda, desde que o ônus dessas despesas de armazenagem seja por ele suportado, o mesmo se dando na hipótese de frete na operação de venda do produto industrializado. Observe-se que transferências de mercadorias entre matriz e filiais, ou entre filiais para comercialização ou industrialização, possuem natureza diversa da venda (transferência de propriedade), uma vez que continuam em propriedade da empresa. Como a transferência de mercadorias não se trata de venda de mercadorias com mudança de propriedade, não há que se falar em tributação pelas contribuições. Conseqüentemente, não geram crédito de PIS e COFINS os recebimentos de mercadorias em transferência. E havendo despesas de fretes nessas transferências, esses valores não darão direito a crédito de PIS e Cofins, pois não decorrerão de venda. Desse modo, inexiste previsão legal para geração de crédito a partir de dispêndios com frete de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, seja de matérias primas, produtos semi-acabados ou mesmo de produtos acabados. Por decorrência, não podem, exemplificativamente, ser descontados créditos a título de armazenagem e frete na contratação de serviços destinados ao transporte em fases anteriores à venda (dependente ou não de armazenagem) ou direcionados à organização, separação e embalagem do produto vendido, por ausência de previsão legal. De mesma forma, o conceito de armazenagem e frete não alcança despesas de natureza completamente diversa, como são o mero transporte interno e externo de bens, matérias-primas e os serviços logísticos e de operação portuária (de movimentação, posicionamento e rolagem de contêineres, inspeção de carga, contratação de agenciadoras marítimas etc). Em síntese, o conceito normativo de frete não alcança o transporte interno e externo que se encontre dissociado da operação de venda (do bem produzido) em si mesma considerada. Cumpre acrescentar, especificamente acerca de frete por ocasião da operação de compra, que o dispêndio é tratado como integrante do custo de aquisição dos bens transportados. Em contrapartida, a recorrente sustenta que os serviços são necessários, quiça essenciais para a continuidade de suas operações produtivas, inclusive para efetividade de suas vendas. Veja-se ponto a ponto. (I) REMESSA E RETORNO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO (INSUMOS E PRODUTOS INACABADOS). SERVIÇOS DE HIGIENIZAÇÃO. Fl. 1358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 13 Partindo dos pressupostos elencados incialmente no voto, e o firme posicionamento que sempre adotei em meus julgados, entendo que assiste razão a empresa. Uma das etapas do processo produtivo da empresa implica a remessa de produtos inacabados (já em fase de industrialização), e/ou de matéria prima (leite cru), confira-se laudo técnico: 9.1 FRETES DE REMESSA E RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE LEITE CRU O leite cru é a matéria-prima essencial de todos os laticínios, e muitas vezes é proveniente de produtores ou dos postos de resfriamento próprios ou de terceiros que estão localizados a muitos quilômetros de distância das indústrias que o processam. O leite cru deve ser encaminhado pelo produtor a uma unidade receptora, uma instalação onde o leite é estocado e resfriado para manter o padrão e temperatura necessária, até que seja encaminhado para indústria, através do transporte em caminhões tanque. Também por conta da distância em certas ocasiões, é necessária a remessa para industrialização com a finalidade de resfriamento do leite cru em terceiros para manutenção da temperatura conforme a legislação pertinente. Os fretes envolvidos neste processo estão presentes na remessa do leite cru, pelo produtor, para a unidade de resfriamento e da unidade de resfriamento para o destino final. (...) Conforme a IN 76 do MAPA o recebimento do leite no estabelecimento: 7,0° C (sete graus Celsius), admitindo-se, excepcionalmente, o recebimento até 9,0° C (nove graus Celsius), ou seja, este transporte torna-se essencial para o que o produto, ao ser recebido, possa ser processado dentro das condições de qualidade exigidas para tal. O anexo II exemplifica alguns documentos do conhecimento de transporte: O de n° 160, do frete de retorno realizado pela empresa Chapecó Soluções, solicitado pela Cooperativa Regional, para a Lactalis. O de nº 4, exemplifica o frete da compra do leite para o posto de resfriamento. O de nº 3829, exemplifica o frete de transferência do posto de resfriamento para a fábrica. O de nº 39077, exemplifica o conhecimento do transporte da compra de leite cru para a fábrica. A nota fiscal de nº 51188, exemplifica a industrialização (resfriamento) do leite cru para a fábrica. (grifos nossos) O laudo técnico acostado pela recorrente ilustra: Fl. 1359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 14 Logo, os fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente, a exemplo da remessa de ponto de resfriamento próprio a estabelecimento industrial, inclusive quando realizados desde as unidades de resfriamento contratados com terceiros, merece reversão. Entendo que na peça recursal a recorrente ainda destaca a necessidade de lhe conferir crédito em relação aos fretes nas aquisições da matéria prima leite cru. Como visto no contrato social, dentre outras atividades, a recorrente também atua com a comercialização e industrialização de leite e derivados. Para tanto, adquire leite cru ou in natura, bem como fertilizantes e farelo de soja para produção do alimento do gado (pastagens), estes sujeitos a alíquota zero. Além dos parâmetros necessários para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos já colocados neste voto, especialmente a Súmula Vinculante CARF nº 188 (aprovada em 20/06/2024), para os fretes com tributação e registro de forma autônoma em relação a matéria prima adquirido, reconhece-se a possibilidade de cômputo dos créditos sobre tais dispêndios. Por derradeiro, a recorrente ainda busca reverter as glosas atinentes aos serviços de higienização dos veículos que transportam o leite cru. O produto submetido a processo industrial, posteriormente comercializado guarda particularidades que demanda atendimento de inúmeras regras do MAPA, além das fiscalizações exercidas pela EMBRAPA e ANVISA, por essa razão além do pátio industrial possuir normas específicas e mais rígidas comparada com outros espaços fabris. Do mesmo modo, o mecanismo de transporte, como visto não só no laudo técnico apresentado pela recorrente como, especialmente, no Decreto nº 9.013/2017 que Fl. 1360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 15 disciplina normas de inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal, abaixo reproduzido: Art. 12. A inspeção e a fiscalização industrial e sanitária de produtos de origem animal abrangem, entre outros, os seguintes procedimentos: [omissis] XIII - verificação dos meios de transporte de animais vivos e produtos derivados e suas matérias-primas destinados à alimentação humana; Art. 42. O estabelecimento de produtos de origem animal deve dispor das seguintes condições básicas e comuns, respeitadas as particularidades tecnológicas cabíveis, sem prejuízo de outros critérios estabelecidos em normas complementares: [omissis] XIX - dependência para higienização de recipientes utilizados no transporte de matérias-primas e produtos; Art. 64. As matérias-primas, os insumos e os produtos devem ser mantidos em condições que previnam contaminações durante todas as etapas de elaboração, desde a recepção até a expedição, incluído o transporte. Art. 65. É proibido o uso de utensílios que, pela sua forma ou composição, possam comprometer a inocuidade da matéria-prima ou do produto durante todas as etapas de elaboração, desde a recepção até a expedição, incluído o transporte. Incontestável, assim, a essencialidade dos serviços de higienização dos veículos que transportam a matéria prima da recorrente de modo que reverto a glosa e concedo o crédito. (III) ENTRE ESTABELECIMENTOS. REVENDA E DEVOLUÇÃO DE VENDA DE PRODUTOS ACABADOS. O principal argumento despendido pela recorrente para reforma da decisão recorrida em relação as despesas com frete entre seus estabelecimentos, rodeia à demanda para a atividade final de venda, meio que facilidade a atividade comercial e logística da recorrente. No que diz respeito a transferência de produto acabado – pós industrialização -, vislumbro duas circunstâncias; a primeira é a remessa estratégica da contribuinte que se dá desde sua unidade de fabricação para outro estabelecimento com o objetivo de facilitar a logística e à venda, e a segunda é mera remessa do produto com venda vinculada e, neste caso, o produto industrializado já guarda negócio concretizado, o que geraria crédito segundo o inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Fl. 1361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 16 A recorrente afirma claramente que os produtos transferidos entre suas unidades têm finalidade logística e, a meu ver, inexiste previsão legal para pleito da recorrente. Para os casos, a etapa busca distribuir as mercadorias para as unidades responsáveis pelas fases de vendas, aumentando a competitividade e reduzindo os custos do produto, já que a operação não incorpora o preço final do produto, não provocando uma das possibilidades dispostas na legislação que são transporte de bens a serem utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (II), e frete na operação de venda (IX). Dito isso, mantenho as parcelas glosadas. No que tange a revenda e devolução de vendas de produtos acabados, A legislação autoriza o desconto de créditos quando incorrida a despesa sobre devolução de produto acabado cuja receita de venda tenha sido tributada, a saber: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [omissi] VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; [omissis] Nesse sentido, para as vendas computadas na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS e, recolhidas aos cofres públicos é passível de ressarcimento, nos termos do dispositivo supratranscrito, afastado o frete por falta de previsão legal. O mesmo ocorre em relação a devolução de compras, que também por falta de previsão legal não permite o aproveitamento de crédito das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Dessarte, mantenho as glosas para rubricas analisadas. (IV) REMESSA E RETORNO DE PALLETS E AFINS. São as razões de decidir da DRJ: Pallets de Madeira. Serviços de repaletização. Fretes de remessa e retorno de pallets. Serviços de movimentação paletizado. Serviços de carga e descarga paletizada. (...) Ainda que a contribuinte discorde do entendimento, tais itens não constituem embalagens de apresentação, mas simples embalagens de transporte de mercadorias. Fl. 1362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 17 (...) Além do mais, o próprio contribuinte admite que tais embalagens (pallets) são utilizados para transporte do produto final, devendo-se destacar que embalagens de produtos acabados não geram direito a crédito nos termos do item 56 do Parecer Normativo: 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente6, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (gn) A única possibilidade de creditamento seria para embalagens de apresentação o que não é o caso dos pallets em questão. A recorrente se insurge contra a invalidação dos créditos sobre frente de compra de pallets, remessa e retorno de pallet, remessa e retorno de armazenagem, devolução de vendas de produtos lácteos, remessa e retorno de mercadoria remetida para conserto, frete de (re)entrega e frete de carreto, arguindo: Conforme já mencionado na presente Manifestação de Inconformidade, a empresa atua no ramo de laticínio, sendo absolutamente essencial à sua atividade a movimentação do leite para resfriamento. Ou seja, estamos diante de movimentação de insumo, para utilização diretamente no processo produtivo da Manifestante e assim deve integrar a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, nos termos do art. 3º, inciso II da Lei nº 10.833/03 e 10.637/02. Deste modo, para ambas as situações (frete de insumos e frete de vendas) a legislação prevê a possibilidade de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, nos termos dos incisos II e IX, do art. 3°, das leis n° 10.637/02 e 10.833/03. O que denota o equívoco perpetrado em face da Manifestante pela DRF de Porto Alegre, ao glosar os fretes de insumos e de produtos para venda. Outrossim, quanto aos fretes de reentrega, de carreto, de mercadoria remetida para conserto, de devolução de compras e de devolução de vendas, verificase que o direito creditório da Manifestante está absolutamente assegurado pelo simples fato das compras e das vendas terem sido corretamente tributadas. Por fim, em relação aos fretes de compras de pallets, de remessas e retorno de pallets e de mercadorias remetidas para conserto, há que se evidenciar que as condições de armazenamento e transporte dos alimentos nos estabelecimentos industrializados estão regulamentadas pelas legislações federais6. De acordo com a ANVISA, o estabelecimento no qual sejam realizadas algumas das atividades de produção/industrialização, fracionamento, armazenamento e transportes de alimentos industrializados devem propiciar condições tais que impeçam a contaminação e/ou a proliferação de micro-organismos e protejam contra a alteração do produto e danos aos recipientes ou embalagens. Fl. 1363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 18 Assim, as aquisições e remessas e retornos de embalagens e vasilhames, se encaixam exatamente neste contexto, ou seja, tratam-se de itens essenciais a atividade social desenvolvida pela Manifestante. Muitos dos argumentos não estão relacionados aos pallets, em si, confundindo-se com outros apresentados no tópico sobre os serviços de frete na devolução de mercadorias vendidas, que já tratado. Nesse sentido, neste item serão abordadas as rubricas (i) aquisição de pallets, (ii) remessa e retorno de pallet, (iii) remessa e retorno de mercadoria remetida para conserto, (iv) frete de reentrega e (v) frete de carreto. Os primeiros pontos (i) e (ii) estão ligados aos de acondicionamento e de armazenagem. Além da juntada de laudo técnico que esclarece quanto ao uso dos pallets e serviços relacionados, não é demais relembrar que o caso circunda produção e comercialização de leite cujo produto está submetido às normas próprias do MAPA, a exemplo da IN 77/2018 (com alterações dadas pela IN 58/2019) que prevê: CAPÍTULO VI DA COLETA E DO TRANSPORTE DO LEITE Art. 20. A coleta do leite deve ser realizada no local de refrigeração e armazenagem do leite. Art. 22. O veículo transportador de leite cru refrigerado deve atender as seguintes especificações: I - a mangueira coletora deve ser constituída de material atóxico e especificada para entrar em contato com alimentos e resistir ao sistema de higienização Cleaning In Place - CIP, apresentar-se íntegra, internamente lisa e fazer parte dos equipamentos do veículo; II - ser provido de refrigerador ou caixa isotérmica de material não poroso de fácil limpeza, para o transporte de amostras que devem ser mantidas sem congelamento em temperatura de até 7,0°C (sete graus Celsius) até a chegada ao estabelecimento; e III - ser dotado de dispositivo para proteção das conexões, bem como de local para guarda dos utensílios e aparelhos utilizados na coleta. Das normas vigentes, não vislumbro exigência legal para uso de estrados para estocagem das mercadorias com a finalidade de preservar ou evitar contaminação dos produtos; cabendo concluir que os pallets auxiliam, pois, no transporte e logística. Fl. 1364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 19 No entanto, os gastos com pallets para o transporte do leite preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias, sendo, assim, importante no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos estocados, especialmente ao considerarmos que as embalagens dos produtos alimentícios são frágeis, como visto no laudo técnico: 8.3 LEITE EM PÓ (...) Após o leite em pó ser pesado e embalado da linha de produção, o produto vai para as paletizadoras automatizadas, onde é organizado por robôs sobre os pallets. A seguir ocorre aplicação do plástico stretch envolvendo do produto, para estabilização e fixação da carga. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito com empilhadeiras. 8.4 LEITE UHT (...) Após o leite ser envasado da linha de produção, o produto vai para as paletizadoras, onde é organizado de forma automática sobre os pallets. A seguir ocorre aplicação do plástico stretch ou stretch hood ao redor do produto, para estabilização e fixação dos produtos. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito com empilhadeiras. A Figura 10 mostra um pallet de leite UHT embalado em garrafa PET, paletizado e envolvido pelo stretch hood, sendo transportado pela empilhadeira até o depósito de armazenagem. 8.6 MANTEIGA (...) Fl. 1365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 20 Após manteiga ser embalada, ela é acomodada em pallets. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito refrigerado com empilhadeiras. Observe que além dos pallets utilizados na etapa final do processo, após fabricação do leite e derivados, e necessário para todos os produtos alimentícios, o laudo técnico da recorrente ainda aponta o uso de pallets de plástico na linha produtiva, e esclarece acerca do insumo: 9.4 AQUISIÇÃO DE PALLETS DE MADEIRA E PLÁSTICO, REFORMA DE PALLETS DE MADEIRA E FRETES DE PALLETS COM RETORNO E SEM RETORNO Um dos itens mais importantes da logística, utilizado na armazenagem e transporte é o pallet (ou palete). O pallet é uma plataforma com medidas específicas, fabricado em madeira, metal ou plástico, este amplamente utilizado na indústria alimentícia a fim de evitar contaminações e organizar o transporte. O pallet pode ser utilizado para a unitização de diversos tipos de produtos e facilita o transporte, manuseio e armazenagem destes produtos reduzindo o tempo destas operações. E é necessário que a empresa tenha estrutura e equipamento necessários para manusear os pallets. Os pallets são armazenados em estruturas chamadas portapallets. Conclui-se que a logística da empresa gira em torno deste padrão. Na Figura 18 são mostrados pallets de madeira utilizados na fábrica, em áreas onde não existe contato com o processo produtivo. Atentando que dentro das áreas de onde existe contato direto com o produto, o pallet obrigatoriamente é fabricado em plástico para não ocorrer contaminação do produto. Na Figura 19 são mostrados pallets plásticos utilizados nas áreas produtivas. Fl. 1366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 21 Em certas ocasiões o pallet utilizado, não é de propriedade da empresa, podendo ser de algum fornecedor ou cliente por exemplo, então torna-se necessária sua devolução, ou o contrário, trazer o mesmo até a fábrica ou centro de distribuição para acomodar o produto. O anexo II exemplifica um conhecimento de devolução de pallets efetuado pela empresa Stahlhofer. Pode-se citar também a situação em que é necessário o transporte de pallets entre as filiais da empresa, tais como entre fábricas, centros de distribuição ou centro de distribuição e fábrica, por questões de quantidade de produção ou porque a logística exige um tipo específico de pallet. No caso de o pallet ir para o cliente final junto com a mercadoria e não retornar, pode ser considerado parte integrante da embalagem, pois sem ele não seria possível o transporte do produto até seu destino. Com as informações citadas anteriormente, é evidente que este é um item essencial para o processo, visto que toda movimentação do produto, desde a fábrica até o cliente final é baseada no pallet, e obviamente este item possui uma vida útil e também um custo, tanto para a empresa quanto para o fornecedor, então é indispensável que este seja adquirido, transportado, reformado ou devolvido conforme a necessidade, sendo um item de alta rotatividade indispensável para o processo da empresa. A Figura 20 mostra uma carga de pallets de madeira entrando na fábrica de Teutônia (RS). O anexo II exemplifica a nota fiscal, n° 143, do serviço de carregamento de pallets efetuado pela empresa F A Martins Transportes Rodoviários e a nota fiscal, n° 791, do serviço de reforma de pallets efetuado pela empresa Diego Vargas Garcia Conhecida a peculiaridade das mercadorias fabricadas pela recorrente, reconheço os custos com aquisição de pallets e de serviços de reforma, frete de remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets, essenciais no sistema verticalizado da produção do leite e derivados e, por essa razão, reverto as glosas. Acerca da remessa e retorno de mercadoria remetida para conserto (iii), recuso ao pedido, pois não está claro nos autos a relação dos consertos com o processo Fl. 1367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 22 produtivo da recorrente e, em consequência a essencialidade ou relevância no sistema verticalizado da empresa. A recorrente apenas informa que os serviços correspondem a frete para conserto de mercadoria sem, contudo, indicar a natureza de cada mercadoria remetida para recuperação, tampouco há no laudo técnico esclarecimentos complementares. Tal qual acontece com as precárias justificativas relativamente aos fretes sobre reentrega (iv) e carreto (v). Logo, conservo as glosas para os pontos (iii), (iv) e (v). - ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. Adotando os mesmos critérios dos fretes, decidiu a DRJ sobre os serviços de armazenagem: Despesas de Armazenagem e Fretes Entre Estabelecimentos da Empresa (...) Desse modo, inexiste previsão legal para geração de crédito a partir de dispêndios com frete de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, seja de matérias primas, produtos semi-acabados ou mesmo de produtos acabados. Por decorrência, não podem, exemplificativamente, ser descontados créditos a título de armazenagem e frete na contratação de serviços destinados ao transporte em fases anteriores à venda (dependente ou não de armazenagem) ou direcionados à organização, separação e embalagem do produto vendido, por ausência de previsão legal. De mesma forma, o conceito de armazenagem e frete não alcança despesas de natureza completamente diversa, como são o mero transporte interno e externo de bens, matérias-primas e os serviços logísticos e de operação portuária (de movimentação, posicionamento e rolagem de contêineres, inspeção de carga, contratação de agenciadoras marítimas etc). São dois temas abordados pela recorrente com relação aos serviços de armazenagem, abaixo enfrentados. - A) PALLETS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE - pallets de madeira, pallet de plástico, madeiras para pallets, serviço de carga e descarga, serviço de transbordo, serviço de movimentação de saída paletizada, serviço de aluguel de paleteira manual, serviços de locação de transporte de pallets manual. Em sua defesa, esclarece a recorrente: Fl. 1368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 23 De acordo com a ANVISA, o estabelecimento no qual sejam realizadas algumas das atividades de produção/industrialização, fracionamento, armazenamento e transportes de alimentos industrializados devem propiciar condições tais que impeçam a contaminação e/ou a proliferação de micro-organismos e protejam contra a alteração do produto e danos aos recipientes ou embalagens, como bem determina o item 8, do Anexo, da Portaria SVS/MS nº 326, de 30 de julho de 1997 e do item 4.9 da Resolução RDC nº 216, 15 de setembro de 2004, in verbis: (...) Ademais, conforme resolução 001/2000 da Secretaria da Agricultura e Abastecimento, a qual institui normas técnicas de instalações e equipamentos para Usinas de beneficiamento e industrialização de leite, no item “1.4.1.3 – estocagem”, estabelece que todas as áreas de estocagem deverão dispor de estrados removíveis, ou seja, pallets construídos em material aprovado pela CISPOA, não se permitindo o contato direto do produto com as paredes e o piso, mesmo que embalado, envasado e/ou acondicionado. Portanto, a aquisição de pallets não é uma escolha da empresa para a movimentação de cargas e acondicionamento do leite, mas uma exigência da ANVISA, de modo que a Recorrente despende recursos com aquisição de pallets de madeira e/ou de plástico e de madeiras para pallets, bem como com os serviços diretamente relacionados, como movimentação saída paletizada, carga e descarga, transbordo, aluguel de paleteira manual e locação de transporte de pallets manual. Tudo para cumprir as determinações legais, a fim de poder encerrar o ciclo produtivo da sua atividade econômica. Assim sendo, a aquisição dos pallets e movimentação de embalagens e vasilhames consiste em despesas obrigatórias e intrinsecamente vinculadas às despesas de armazenagem e movimentação do leite, visando propiciar segurança e manter a integridade do produto. Entendo que a temática já foi objeto de análise do item do voto (i) aquisição de pallets, (ii) remessa e retorno de pallet, ocasião em que se concedeu integralmente o crédito sobre aquisição de pallets e sobre os serviços de reforma, frete de remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets. - B) Armazenagem de produtos acabados frigorificados. Em síntese, reforça a recorrente que atua com produção e comercialização de leite e derivados e que para o exercício de suas atividades contrata com terceiros os serviços de armazenagem de produtos acabados em frigoríficos, sendo estes essenciais em etapa produtiva. Confira-se: Todavia, tal entendimento está equivocado, tendo em vista que, em razão da inexistência de espaço físico para armazenagem dos produtos acabados em suas unidades fabris, a Recorrente necessita contratar serviços de armazenagem em sítios de terceiros para acondicionar seus produtos – observando as condições de segurança e qualidade - sendo igualmente imprescindível os serviços de frete para Fl. 1369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 24 transportá-los a estes locais. Confira-se o seguinte excerto do Laudo Técnico, às fls. 47: Dada a natureza da atividade exercida pela recorrente, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária4 e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, igualmente do Programa Nacional de Qualidade do Leite – PNQL5, e em conjunto com os fatos (ausência de armazéns próprios e contratação com terceiros), e legislação abordada, entendo que a decisão recorrida merece reforma nesse ponto e, de conseguinte, concedo o crédito sobre os serviços de armazenagem contratados. - OUTRAS DESPESAS. Estão no rol de ‘outras despesas’ igualmente glosadas pela fiscalização, posteriormente mantidas as exclusões dos créditos pela DRJ por falta de previsão legal despesas administrativas gerais e com aquisição de materiais, enfrentado abaixo. - SERVIÇOS EM GERAL. De um lado a DRJ confirma a impossibilidade de creditamento sobre os serviços de manutenção e instalação de máquinas e equipamentos bem como, na área operacional e administrativo, porquanto ausentes registros contábeis específicos sobre os custos: Conforme o antes transcrito item 168 do referido PN nº 05, deve-se excluir do conceito de insumo os itens utilizados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc. Bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens, e demais utilizados posteriormente à finalização do processo produtivo. Excluindo- se também do conceito os itens utilizados em atividades que não resultem em um bem destinado à venda ou em um serviço prestado, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados, etc. Neste sentido, permanecem válidas as glosas de créditos apurados com despesas relativas a serviços e aquisições de bens que não podem ser considerados como insumos, mesmo após o conceito mais abrangente determinado pelo Parecer Normativo nº 05, como é o caso dos seguintes itens glosados, conforme descritos no Relatório de Ação Fiscal de fls. 160 a 164: serviços de armazenagem em geral não destinados a operações de venda; serviço de aluguel de quadra esportiva; serviço de aluguel de palco de eventos; serviço de locação de sonorização e projeção; serviço de separação de mercadorias; serviço de aluguel de imóvel residencial; taxa condominial de sala comercial; serviço de condomínio escritório de Belo 4 Instrução Normativa MAPA 77/2018: Art. 1º Ficam estabelecidos os critérios e procedimentos para a produção, acondicionamento, conservação, transporte, seleção e recepção do leite cru em estabelecimentos registrados no serviço de inspeção oficial, na forma desta Instrução Normativa e do seu Anexo. 5 https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/inspecao/produtos-animal/qualidade-do-leite-pnql Fl. 1370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 25 Horizonte; serviço de bônus e incentivos; serviço de diária; serviço de confecção de portas; serviço de conserto e manutenção de móveis; serviço de custos administrativos em TSP; serviço de manutenção de condicionadores de ar; serviço de estudo de autodepuração de curso d’água; estantes; caixa organizadora e cuia porongo. De outro lado a recorrente explica que os serviços são nitidamente insumos essenciais em sua operação, consoante explanado: Na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS e COFINS há possibilidade de creditamento, na modalidade aquisição de insumos, em relação aos dispêndios com partes e peças de reposição; com os serviços de manutenção, montagem e desmontagem, empregados em máquinas; equipamentos, veículos e logística estratégica empregada a fim de promover a produção de bens ou a prestação de serviços. Na prestação de serviço de manutenção de máquinas e equipamentos, também se inclui no conceito de despesas passíveis de creditamento as horas técnicas trabalhadas, os gastos com mão de obra operacional terceirizada, planejamento e execução do serviço. Examinando os autos, de fato, não há notas fiscais ou registros contábeis que apontem que os serviços foram empregados na área produtiva da recorrente, sendo carreado aos autos pela fiscalização apenas a planilha demonstrativa dos bens e serviços glosados e correspondente período. E das notas fiscais apresentadas pela recorrente ao longo dos autos, não vislumbro documentos relativos as aquisições de partes e peças de reposição e aos serviços de manutenção de máquinas e equipamentos, de contratação de mão de obra operacional-técnica que permita exame pormenorizado da natureza da prestação. A ausência de elementos, e os pressupostos já esmiuçados inicialmente no voto, compromete a concessão do crédito pretendido pela recorrente e, por isso, mantenho as glosas. - AQUISIÇÃO DE MATERIAIS. Deixo de reproduzir os motivos postos pela DRJ para negativa ao pedido de crédito formulado pela recorrente, já que idêntico ao dos serviços tomados com terceiros, acima colacionado. Com respeito a recorrente, cito sua tese: No caso concreto, estamos tratando de glosas de créditos relacionados a despesas com materiais relacionados à higienização, necessários ao asseio da salubridade do estabelecimento produtor de lácteos (estantes, papel toalha, soda líquida e soda caustica, solução de limpeza, sanitizante, solvente água sanitária, detergentes). Fl. 1371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 26 Não são necessárias maiores divagações quanto à importância e obrigatoriedade de se manter um ambiente altamente limpo e salubre quando se trata da produção de alimentos, de acordo com as rigorosas regas da vigilância sanitária, tal como é o caso da Recorrente. Não descarto a importância dos produtos, levando-se em consideração os produtos manipulados pela recorrente. No entanto, assim como no caso dos serviços gerais, não vislumbro documentos relativos as aquisições para o período do 3º trimestre de 2017 que permita verificação precisa da natureza dos bens adquiridos. E, mais, não me parece haver glosas pela fiscalização quanto aos produtos aplicados na fábrica, mas, sim, internalizados na área administrativa, veja: A interessada incluiu, indevidamente, na base de cálculo dos créditos valores referentes a serviços e materiais, não aplicados ou consumidos diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda, descritos a seguir: serviço de manutenção de geradores, serviço de aluguel de quadra esportiva, serviço de aluguel de palco de eventos, serviço de locação de sonorização e projeção, serviço de manutenção e recarga de extintores, serviço de manutenção de epis, serviço de separação de mercadorias, serviço de aluguel de imóvel residencial, taxa condominial de sala comercial, serviço de condomínio escritório de Belo Horizonte, serviço de corte e baldeio de lenha, serviço de corte de palma, serviço de bônus e incentivos, serviço diária, serviço de classificação de produto, pesagem de veículo, serviço de confecção de portas, serviço de conserto e manutenção de móveis, serviço de manutenção de cadeira, serviço de reforma de pallets, serviço de custos administrativos em TSP, serviço de repaletização, serviço de manutenção de condicionadores de ar, serviço de estudo de autodepuração de curso d’água, pallets de madeira, estantes, papel toalha, solução de limpeza, detergentes, caixa organizadora, cuia porongo, entre outros. A pessoa jurídica sujeita ao regime de incidência não cumulativa poderá, no cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda, adquiridos a partir de 1º de fevereiro de 2004, de pessoa jurídica domiciliada no país. A partir de 1º de maio de 2004, também são admitidos créditos da contribuição relacionados a aquisição de bens e serviços utilizados diretamente como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, desde que tenha havido incidência na importação. O termo “insumo” não pode, entretanto, ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa para a empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. Despesas e custos indiretos com materiais e serviços como gastos com aluguel de quadra esportiva, aluguel de palco de eventos, serviço de locação de sonorização e projeção, manutenção e recarga de extintores, manutenção de epis, serviço de separação de mercadorias, aluguel de imóvel residencial, taxa condominial de sala comercial, conserto e manutenção de móveis, Fl. 1372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 27 manutenção de cadeira, serviço de reforma de pallets, custos administrativos em TSP, serviço de repaletização, manutenção de condicionadores de ar, estantes, papel toalha, solução de limpeza, detergentes, etc, embora gerem despesas para a empresa, não são considerados insumos para a prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda, para fins de apuração dos créditos no regime da sistemática não cumulativa. No mesmo sentido as embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização, mas apenas depois de concluído o processo produtivo, e que se destinam tão somente ao transporte dos produtos acabados, não geram direito ao crédito. Pallets de madeira, etc, visam facilitar a movimentação de mercadorias e o seu acondicionamento, não dando, portanto, direito a crédito. (grifos nossos) Por essa razão, adotando os critérios apontados exaustivamente no presente voto, nego provimento ao pleito. Diante do exposto, dou parcial provimento do Recurso Voluntário para restabelecer o crédito concernente as despesas contraídas pela Recorrente em relação a aquisição de bens e serviços: a) frete entre estabelecimentos da recorrente de produtos inacabados ou de matéria prima (remessa e retorno para industrialização), e realizados desde as unidades de resfriamento, contratados com terceiros; b) serviços de higienização dos veículos que transportam a matéria prima; c) aquisição de pallets e de serviços de reforma, frete de remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets; e, d) armazenagem de produtos acabados. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização) e serviços de higienização; b) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; c) aquisição de pallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets. Assinado Digitalmente Fl. 1373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.654 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.908545/2017-96 28 Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 1374DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13819.900594/2016-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 10/03/2016 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Autoridade Tributária deve examinar todos os documentos acostados ao processo de forma sistemática para verificar se existem indícios razoáveis do direito pleiteado, antes de concluir pela necessidade ou não de aprofundar a análise por meio de diligência à Unidade Preparadora da Receita Federal. A interpretação estritamente literal da legislação pode conduzir ao cerceamento do direito de defesa do contribuinte, quando se sabe que a interpretação das normas deve ser realizada de forma conjunta entre os critérios hermenêuticos, como o critério teleológico, sistemático, histórico, analógico, sociológico e autêntico (mens legis), e sempre em busca da verdade material, bem como dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e outros, como preconiza o art. 2º da Lei nº 9784/99 (lei de aplicação subsidiária ao Decreto nº 70.235/72).
Numero da decisão: 3302-014.763
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade do acórdão da DRJ, determinando o retorno do processo para novo julgamento, dessa vez superando meros requisitos formais e adentrando ao mérito do direito pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.761, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13819.900593/2016-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES

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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A Autoridade Tributária deve examinar todos os documentos acostados ao processo de forma sistemática para verificar se existem indícios razoáveis do direito pleiteado, antes de concluir pela necessidade ou não de aprofundar a análise por meio de diligência à Unidade Preparadora da Receita Federal. A interpretação estritamente literal da legislação pode conduzir ao cerceamento do direito de defesa do contribuinte, quando se sabe que a interpretação das normas deve ser realizada de forma conjunta entre os critérios hermenêuticos, como o critério teleológico, sistemático, histórico, analógico, sociológico e autêntico (mens legis), e sempre em busca da verdade material, bem como dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e outros, como preconiza o art. 2º da Lei nº 9784/99 (lei de aplicação subsidiária ao Decreto nº 70.235/72). ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de nulidade do acórdão da DRJ, determinando o retorno do processo para novo julgamento, dessa vez superando meros requisitos formais e adentrando ao mérito do direito pleiteado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.761, de 21 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 13819.900593/2016-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que reconheceu parcialmente o crédito pleiteado. Foi reconhecido R$ 9.826.272,74 (nove milhões, oitocentos e vinte e seis mil, duzentos e setenta e dois reais e setenta e quatro centavos) de um total de R$ 15.080.254,68 (quinze milhões, oitenta mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e oito centavos). O pedido é referente ao PER original nº 18559.64026.280512.1.1.17-0631 (retificado pelo PER nº 21854.30974.060814.1.5.17-9326). Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA EMPRESAS EXPORTADORAS. DIREITO CREDITÓRIO. APURAÇÃO DE VALORES. Não conterá ementa o acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal decorrente de despacho decisório emitido por processamento eletrônico (inciso II do art. 2º da Portaria RFB nº 2.724/2017). O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ, apresentou Recurso Voluntário solicitando o provimento do presente Recurso Voluntário para que seja reformado o acórdão recorrido, reconhecendo-se o direito da Recorrente ao valor integral do crédito de Reintegra pleiteado e, caso assim não entenda, requer sejam os autos baixados em diligência, para apuração do direito creditório pleiteado, com a intimação da Recorrente para apresentação dos documentos que se entendam necessários à sua realização, em estrita observância ao Princípio da Verdade Material. É o relatório. Fl. 874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 3 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO E DO ACÓRDÃO DA DRJ Alega o recorrente que é flagrante a nulidade do Despacho Decisório e do acórdão proferido pela DRJ, com base nos seguintes fundamentos: Conforme já exposto na Manifestação de Inconformidade apresentada, a Fiscalização não aceitou mais de 2.600 das Notas Fiscais apontadas pela Recorrente, por considerar que elas não teriam sido relacionadas à DE – Exportação Direta. (...) Assim, em sua Manifestação de Inconformidade, a Recorrente pleiteou a reforma do Despacho Decisório, para que fosse reconhecido o seu direito ao valor integral do crédito Reintegra em análise. Caso não fosse esse o entendimento, requereu, com fundamento no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/721, a realização da necessária diligência. Entretanto, mais uma vez não foi observado pela d. decisão ora recorrida o Princípio da Verdade Material, inclusive porque ao apreciar a Manifestação de Inconformidade, a C. 8ª Turma de Julgamento da DRJ04/PE, indeferiu o pedido de diligência, por considerá-lo não formulado, em razão de suposto não cumprimento de algumas formalidades. Em outras palavras, apegando-se a excesso de formalismo que devem ser sopesados com o Princípio da Verdade Material, a d. decisão recorrida cerrou os olhos e considerou não formalizado o pedido de diligência, imprescindível ao deslinde do feito. Na realidade, a autoridade julgadora confunde formalismo com excesso de rigorismo. Outrossim, mais adiante, apesar de manifestar que os documentos apresentados pela Recorrente se prestariam a demonstrar a natureza de todos os RE’s objeto do pedido de restituição, a d. decisão recorrida entendeu que não teriam sido atendidas as disposições da IN RFB nº 1.300/2012, em especial dos artigos 35 e 35-B, pois haveria, supostamente, deixado de apresentar documentos hábeis à comprovação de parte do crédito Reintegra. Fl. 875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 4 Ora, como pode a Turma Julgadora indeferir o pedido da Recorrente pela realização de diligência, por entender suficientes à análise do pleito os documentos por ela juntados e, ao mesmo tempo, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade pela suposta ausência da documentação comprobatória do direito creditório em análise? E, ainda, o r. acórdão recorrido alega que a Recorrente deveria ter atendido as disposições dos arts. 35 e 35-B da IN 1300/2012, sem, contudo, esclarecer quais delas teriam deixado de ser atendidas. E nem poderia ser diferente, uma vez que a Recorrente cumpriu todas as determinações dos dispositivos suso mencionados. Ainda assim, se os julgadores consideraram não suficientemente demonstrada a existência do crédito, deveriam, como requerido pela Recorrente, ter convertido o julgamento em diligência, para a verificação dos fatos alegados. De fato, o direito creditório a que a Recorrente faz jus é de fácil comprovação, não sendo material e legalmente admissível sua negativa, cabendo à autoridade julgadora determinar diligência para o fim de efetivamente confirmá-lo. (...) É evidente, então, que a negativa de concessão de oportunidade de apresentar as provas consideradas necessárias à comprovação do direito creditório, por excesso de rigorismo, não somente fere o Princípio da Verdade Material, como também tolhe o direito de ampla defesa da ora Recorrente, importando em nulidade do ato, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto n. 70.235/724. Vejamos o teor da decisão da DRJ, objeto de pedido de declaração de nulidade: Pedidos Realização de diligência Na folha 8, a Manifestante solicitou que fosse realizada diligência para que se apure a correção do crédito pleiteado pela empresa FORD. O Decreto nº 70.235/1976, Processo Administrativo Fiscal (PAF), no caput de seu art. 18, enfatiza que a Autoridade Julgadora poderá indeferir o pedido de diligência quando reputá-lo prescindível: (...) No presente caso, entendo que os documentos apresentados como paradigma já se prestam a demonstrar a natureza dos demais RE omitidos. Ressalto, também, o conteúdo do inciso IV e do § 1º do art. 16 do PAF: (...) Do cotejo do pedido apresentado e dos requisitos contidos no inciso IV do art. 16 PAF, claro fica que não foram expostos os motivos justificadores da realização da diligência, nem formulados quesitos referentes aos exames desejados. Por força do § 1º do mesmo artigo, o pedido deve ser considerado não-formulado. Ainda, os questionamentos serão pontos a serem especificamente abordados no âmbito deste Voto. Fl. 876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 5 Assim, pelo acima exposto e com base no inciso IV e no § 1º do art. 16 e no caput do art. 18 do PAF, indefiro o presente pedido de realização de diligência por considerá-lo não-formulado e, se assim não fosse, prescindível. (...) Mérito Não-discriminação das notas fiscais em campo específico das DE vinculadas ao PER de interesse Nas folhas 5 a 7, a Manifestante recorreu às disposições do art. 61 da IN SRF nº 28/1994 e à não-aplicabilidade das disposições da Notícia Siscomex nº 8/2013 para comprovar a forma de apresentação das notas fiscais para justificar as inconsistências detectadas. O caput do art. 61 da IN SRF nº 28/1994 traz os seguintes ditames: Art. 61. Nos despachos de exportação com mais de dez Notas Fiscais vinculadas, cuja identificação pormenorizada desses documentos, na declaração, tornar-se difícil ou impraticável, poderá ser utilizada Relação de Notas Fiscais para o registro consolidado desses documentos no Sistema. (...) Ao me debruçar sobre a Relação de Notas Fiscais, Declarações de Exportação e Registros de Exportação com inconsistências apuradas, entre as folhas 287 e 323, observo que em vários despachos de exportação as respectivas DE desatenderam à flexibilidade trazida pelo caput do art. 61 da IN SRF nº 28/1994, tais como no caso das DE nº 2120154765/2, que teve uma nota fiscal associada, nº 2120217559/7, que teve duas notas fiscais associadas, nº 2120154888/8, que teve quatro notas fiscais associadas, nº 2120154818/7, com cinco notas fiscais, e nº 2120154930/2, com sete notas fiscais vinculadas. A identificação pormenorizada das demais 2.646 notas fiscais identificadas na Relação referenciada no parágrafo imediatamente anterior nas declarações e registros necessários aos respectivos despachos de exportação, quantidade superior ao mínimo de dez notas fiscais prevista no caput do dispositivo imediatamente acima, poderia ser considerada como uma tarefa difícil ou impraticável, e justificaria o uso da “Relação de Notas Fiscais” para consolidação destes documentos. Logo, a alegação da Manifestante, a respeito da adequação das disposições do caput do art. 61 da IN SRF nº 28/1994 ao caso da empresa FORD, não é totalmente pertinente. A Notícia Siscomex nº 8/2013 tem o seguinte conteúdo: (...) A aplicação das determinações contidas no caput do art. 61 da IN SRF nº 28/1994 ocorreu no quarto trimestre de 2011. A Notícia Siscomex nº 8/2013 apenas veio a ser publicada em 03/05/2013, numa data posterior à ocorrência das exportações. Portanto, alinho-me ao entendimento de não-aplicação da Notícia Siscomex nº 8/2013 à matéria. Fl. 877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 6 Contudo, impendem de análise os demais requisitos consubstanciados nos §§ do art. 61 da IN SRF nº 28/1994, em sua redação original: Art. 61. Omissis § 1º A relação de que trata este artigo terá numeração sequencial por estabelecimento da empresa exportadora, que deverá ser registrada, no SISCOMEX, no momento da apresentação da declaração para despacho, no campo reservado à indicação do número e da série da Nota Fiscal. § 2º A Relação de Notas Fiscais será entregue juntamente com os documentos pertinentes ao despacho e deverá conter, pelo menos: I - a identificação do exportador e do despacho; e II - a indicação da quantidade de Notas Fiscais correspondentes ao despacho e de seus números, série e datas de emissão. Tomo por base os documentos acostados pela Manifestante a título de exemplo de um conjunto de produtos exportados beneficiado pelo Reintegra, RE nº 11/1447938-004 e Relação de Notas Fiscais nº 904684. Na folha 123, é possível verificar que o conjunto de produtos foi incluído através da Relação de Notas Fiscais nº 904684 na DE nº 2111396847/8. No mesmo extrato, confirma-se que os RE nº 11/1447938-001 a 004 foram vinculados à referenciada DE. Nas folhas 124 e 125, consta a Relação de Notas Fiscais nº 904684. Entretanto há um problema vinculado à referida Relação de Notas Fiscais. Dentre as características mínimas da Relação de Notas Fiscais, a mesma deveria conter “identificação do exportador”, “identificador do despacho”, “indicação da quantidade de notas fiscais correspondentes ao despacho” e “números, séries e datas de emissão das notas fiscais”. Na Relação de Notas Fiscais não há a “identificação do exportador” e as “datas de emissão de emissão das notas fiscais”. Na folha 5, a Manifestante esclarece que este é o procedimento adotado pela empresa FORD: “Nota-se que os procedimentos adotados pela Impugnante estão em plena conformidade com o disposto na Instrução Normativa da SRF que trata do despacho aduaneiro de mercadorias destinadas à exportação.” Por conseguinte, à vista do acima narrado, entendo que a empresa FORD não adotou corretamente os procedimentos preconizados no inciso II do § 2º do art. 61 da IN SRF nº 28/1994, delineando-se, então, a não-discriminação das notas fiscais em campo específico das DE vinculadas ao PER de interesse. A partir da análise dos excertos acima transcritos, resta claro que a razão para a DRJ ter negado provimento à Manifestação de Inconformidade reside no fato de que, na Relação de Notas Fiscais, não há a “identificação do exportador” e as “datas de emissão das notas fiscais”. Fl. 878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 7 Entretanto, observo que não há qualquer dúvida de que o exportador era a FORD MOTOR COMPANY (recorrente), já que os despachos de exportação estavam sendo registrados em seu nome. O extrato que a DRJ citou como exemplo, à fl. 123, traz essa informação: Tal afirmação é confirmada a partir do próprio Despacho Decisório, na ficha “Análise de Crédito” (fl. 287), onde não apenas consta a “identificação do exportador”, como também as “datas de emissão das notas fiscais”: Essa legenda do código de inconsistência M significa “Nota Fiscal não relacionada à DE - Exportação direta”, conforme consta à fl. 323. No entanto, observo que esta nota fiscal está sim relacionada na DE, nos termos do art. 61, § 1º, da IN SRF nº 28/1994: Art. 61. Nos despachos de exportação com mais de dez Notas Fiscais vinculadas, cuja identificação pormenorizada desses documentos, na declaração, tornar-se difícil ou impraticável, poderá ser utilizada Relação de Notas Fiscais para o registro consolidado desses documentos no Sistema. § 1º A relação de que trata este artigo terá numeração sequencial por estabelecimento da empresa exportadora, que deverá ser registrada, no SISCOMEX, no momento da apresentação da declaração para despacho, no campo reservado à indicação do número e da série da Nota Fiscal. Basta que se verifique novamente, como exemplo, o extrato que a DRJ citou como exemplo, à fl. 123: Observa-se que a Relação de Notas Fiscais possui numeração sequencial (904684) e consta a identificação do estabelecimento (03.470.727/0016-07), ao contrário do que afirma a DRJ. O único requisito não atendido seria a ausência da indicação das “datas de emissão das notas fiscais” na relação vinculada a esse despacho de Fl. 879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 8 exportação, juntada às fls. 124 e 125; no entanto, como já dito, essa informação foi prestada pelo recorrente ao preencher o PER/DCOMP, como visto no Despacho Decisório, na ficha “Análise de Crédito” (fl. 287 e seguintes). Assim, confirma-se o argumento do recorrente de que a DRJ foi extremamente formalista em sua decisão, deixando de buscar a verdade material do caso, atendo-se exclusivamente a uma mera irregularidade, que não trouxe qualquer prejuízo aos controles do Fisco e cujas informações omitidas constavam do documento principal analisado pela Fiscalização, qual seja, o PER/DCOMP. O caso seria passível de saneamento até mesmo pela diligência solicitada pelo recorrente e, erroneamente, considerada não formulada pela DRJ. Ora, da Manifestação de Inconformidade restava evidente os fatos e o questionamento que deveriam ser resolvidos por diligência, bastando uma mera intimação ao contribuinte para complementar a Relação de Notas Fiscais com as datas de emissão das notas fiscais. A alegação da DRJ de que o contribuinte não havia formulado um quesito não pode prosperar, assim como a afirmação de que seria prescindível. Mesmo que o contribuinte não a tivesse solicitado, deveria a DRJ ter assim procedido de ofício, para buscar sanar a informação, tendo em vista que não se tratava de suprir deficiência probatória, mas sim de investigar os fatos, tendo em vista que o contribuinte já havia apresentado indícios suficientes de que teria cumprido com suas obrigações acessórias. Ao não examinar todos os documentos acostados aos autos de forma sistemática, o que deveria levar à conclusão pela necessidade de aprofundar a análise por meio de diligência à Unidade Preparadora da Receita Federal, a DRJ cerceou o direito de defesa do contribuinte. Sua interpretação do disposto na IN SRF nº 28/1994 foi estritamente literal, quando se sabe que a interpretação das normas deve ser realizada de forma integrada a outros critérios hermenêuticos, como o critério teleológico, sistemático, histórico, analógico, sociológico e autêntico (mens legis), e sempre em busca da verdade material, bem como dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e outros, como preconiza o art. 2º da Lei nº 9784/99 (lei de aplicação subsidiária ao Decreto nº 70.235/72): Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; (...); VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar Fl. 880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.763 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.900594/2016-53 9 adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Pelo exposto, voto por acolher a preliminar de nulidade do acórdão da DRJ, determinando o retorno do processo para novo julgamento, dessa vez superando meros requisitos formais e adentrando ao mérito do direito pleiteado. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher a preliminar de nulidade do acórdão da DRJ, determinando o retorno do processo para novo julgamento, dessa vez superando meros requisitos formais e adentrando ao mérito do direito pleiteado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 881DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.993638/2012-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 CONTRATO EM VERNÁCULO ESTRANGEIRO. TRADUÇÃO JURAMENTADA PARA LÍNGUA PORTUGUESA. VALORAÇÃO DA PROVA. A exigência de registro de que tratam os arts. 129, § 6º, e 148 da Lei 6.015/73, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova. Inteligência do art. 131 do CPC, que positiva o princípio do livre convencimento motivado. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E USO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. REQUISITOS. Para caracterizar a transferência de tecnologia a que se refere o art. 2º, § 1º-A, da Lei nº 10.168/2000, é necessário que o contrato de licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador envolva o fornecimento da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia, nos termos do art. 11 da Lei nº 9.609/98.
Numero da decisão: 3302-014.730
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa dos créditos referentes à restituição de pagamento indevido ou a maior no mês de agosto de 2006. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.729, de 20 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.663111/2012-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 CONTRATO EM VERNÁCULO ESTRANGEIRO. TRADUÇÃO JURAMENTADA PARA LÍNGUA PORTUGUESA. VALORAÇÃO DA PROVA. A exigência de registro de que tratam os arts. 129, § 6º, e 148 da Lei 6.015/73, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova. Inteligência do art. 131 do CPC, que positiva o princípio do livre convencimento motivado. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E USO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. REQUISITOS. Para caracterizar a transferência de tecnologia a que se refere o art. 2º, § 1º-A, da Lei nº 10.168/2000, é necessário que o contrato de licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador envolva o fornecimento da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia, nos termos do art. 11 da Lei nº 9.609/98. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa dos créditos referentes à restituição de pagamento indevido ou a maior no mês de agosto de 2006. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-014.729, de 20 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.663111/2012-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 2 Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que considerou devidas as Contribuições Sociais incidentes sobre as remessas ao exterior a título de remuneração ao detentor dos direitos autorais do Software, e, portanto, não há direito creditório a ser reconhecido (pagamento indevido a maior), e as Declarações de Compensação não devem ser homologadas. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: PEDIDO DE DILIGÊNCIA CONSIDERADO NÃO FORMULADO. Deverá ser considerado não formulado o pedido de diligência apresentado sem a exposição dos motivos pelos quais o requerente entende que deva ser produzida tal prova e sem a indicação de quesitos. CONTRATO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. VALIDADE PERANTE ÓRGÃOS PÚBLICOS. NECESSIDADE DE REGISTRO EM REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal, todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão Nº 07-43.979 da DRJ-FNS, apresentou Recurso Voluntário, solicitando: “Diante do exposto, a Recorrente requer que o presente Recurso Voluntário seja regularmente recebido e processado e, posteriormente, provido para reformar o Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 3 v. Acórdão recorrido de forma que a totalidade dos créditos objeto do presente processo seja reconhecida e, consequentemente, as compensações declaradas pela Recorrente sejam, ao final, homologadas. Protesta a Recorrente provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial pela juntada de novos documentos que se fizerem necessários, ou, ainda, através de diligência determinada por esse e. CARF, para análise da documentação apresentada pela Recorrente, se entendida necessária pelos Srs. Conselheiros, em atenção à verdade material. Finalmente, protesta pela realização de sustentação oral na sessão de julgamento do presente Recurso Voluntário.” É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. FUNDAMENTAÇÃO Alega o recorrente que possui o direito à restituição pleiteada, nos seguintes termos: Com efeito, em 28 de fevereiro de 2007, o artigo 20 da Lei nº 11.452 acresceu novo parágrafo ao art. 2º da Lei 10.168/2000, reforçando que a CIDE não incide sobre os valores pagos a título de remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando tais operações envolverem a transferência da correspondente tecnologia. Frise-se, ainda, que a Lei nº 11.452, embora publicada em 2007, produziu efeitos, em relação a seu artigo 20, retroativos e interpretativos. Especificamente para o ano de 2006, o art. 21 da citada Lei nº 11.452/2007 bem definiu que “esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos em relação ao disposto no art. 20 a partir de 1º de janeiro de 2006”. Assim, tendo a Recorrente indevidamente recolhido a CIDE em relação a períodos de apuração dos anos de 2006, não lhe restou alternativa senão requerer a restituição de tais montantes, cumulada com compensação com outros tributos federais. Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 4 No caso da Recorrente, a distribuição dos softwares é pautada em Contratos de Distribuição de Software celebrados entre CA Programas de Computador Ltda. e Premier Manegement Insurance Inc. (“Premier”), nos quais não há previsão de abertura do código fonte dos produtos distribuídos, de forma, por tanto, que não ocorre a transferência da tecnologia, tampouco há qualquer fornecimento de “know-how” relacionado com a programação dos softwares distribuídos. Diante da legislação que rege a matéria, restou afastada a incidência da CIDE nos casos em que não há transferência de tecnologia (abertura do código-fonte), o que comprova o direito da Recorrente de ter restituído os valores de CIDE indevidamente recolhidos à época. Ocorre que a d. DRJ simplesmente confirmou os infundados argumentos constates das Informações Complementares da Análise de Crédito quando da disponibilização do despacho decisório que não reconheceu o direito ao crédito, sustentando que o contrato não tem efeitos perante terceiros, vez que não foi registrado em ofícios notariais e não compreende todo o período pleiteado. (...) No caso em tela, o fato gerador apto a ensejar a incidência da CIDE está definido no art. 2º da Lei nº 10.168/2000, que é a remessa pela licença de uso, comercialização, distribuição de software com transferência da respectiva tecnologia, a qual é demonstrada pela comprovação de entrega do código-fonte e averbação do contrato no INPI. Ou seja, apenas contratos em que há transferência de tecnologia é que há necessidade de registro. Ora, a alegação da DRJ, de que o contrato só surtiria efeitos perante terceiros quando registrado no cartório de Registro de Títulos e Documentos, não tem o menor cabimento, sendo que tal exigência é completamente descabida e superada pela doutrina e jurisprudência. Frise-se a tradução juramentada de um documento estrangeiro é suficiente para servir de prova em juízo e fora dele, sendo que o contrato apresentado nos presentes autos faz prova inequívoca de que não há transferência de tecnologia entre as partes, o que garante a restituição da CIDE indevidamente recolhida. (...) Neste ponto, impende notar que a questão relativa à transferência de tecnologia possui supedâneo em legislação específica, qual seja, a Lei nº 9.609/98, que cuida exclusivamente das questões relativas aos softwares. Referido normativo, em seu artigo 11, determina que a efetiva transferência de tecnologia de programas de computador exige a entrega do fornecedor ao receptor da tecnologia, da documentação completa do respectivo programa, incluindo, impreterivelmente, o Código-Fonte, de modo que, em não havendo a entrega do mencionado código, não há transferência de tecnologia e, consequentemente, não há incidência da CIDE sobre referidas remessas decorrentes de tais licenças de uso: Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 5 Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. (...) Conforme se demonstra, a própria Secretaria da Receita Federal firmou entendimento no sentido de que a CIDE não deve incidir sobre os contratos que não prevejam a abertura do código-fonte, vejamos: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 558 de 06 de dezembro de 2007 (...) 3.3 – DO CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO COMO DOCUMENTO APTO A COMPROVAR A AUSÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA (...) Note-se que, desde o primeiro contrato firmado com a Premier, em 1º de janeiro de 2004, já estava claro que a Recorrente detinha somente os direitos de distribuição dos softwares, sem que houvesse a efetiva transferência da tecnologia, conforme destacamos: “D. (...) 1. Direito de Licença. A PREMIER concede à DISTRIBUIDORA, sujeito aos termos deste Contrato, o direito exclusivo de licenciar os Produtos no Território e o direito exclusivo, no Território, de utilizar o know-how e informações e dados técnicos da PREMIER relativos aos Produtos unicamente com relação ao cumprimento das obrigações da DISTRIBUIDORA nos termos deste Contrato. (...) A PREMIER neste ato confere à DISTRIBUIDORA o direito exclusivo de usar essas Marcas nos Produtos e com relação à promoção, comercialização, licenciamento e uso dos Produtos no Território. Quando da rescisão deste Contrato, a DISTRIBUIDORA suspenderá o uso das Marcas em qualquer material de marketing, publicidade, comercial ou outro material e não mais usará, direta ou indiretamente, essas Marcas ou qualquer outro nome, título ou expressão de forma semelhante às mesmas que poderia levar a confusão ou incerteza ou iludir o público. G. (...) 1. Segredo de Negócio Relativos aos Produtos. A DISTRIBUIDORA reconhece que os Produtos são exclusivos, envolvem segredo de negócio e não caíram em domínio público, e a PREMIER não transmite ou de outra forma renuncia, por este Contrato, a quaisquer direitos de propriedade dos produtos à DISTRIBUIDORA ou a qualquer outra pessoa. (...) H. (...) 5. Leis Aplicáveis. As partes reconhecem que os Produtos, Know-how, Marcas, segredos de negócio e outras informações confidenciais que estejam sujeitas a este Contrato são exclusivas da PREMIER.” Fl. 215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 6 Quando da renovação do citado contrato com a Premier, em 1º de agosto de 2006, as disposições sobre a não transferência de tecnologia foram reforçadas, conforme destacamos: (...) 2. Aceitação e Termos. (...) Para que não pairem dúvidas, PREMIER não divulgará para a DISTRIBUIDORA o código fonte dos Produtos, nem de outra forma fornecerá “know-how” relacionado com a programação dos Produtos. Para as finalidades deste Contrato, “manutenção” significa o fornecimento das atualizações e depurações do produto. Ou seja, o contrato que abrange os fatos geradores aqui discutidos foi firmado em agosto de 2006 e não deixa dúvidas de que a Premier não transfere tecnologia para a Recorrente. Ainda sobre a operação, a Recorrente trouxe diversos exemplos dos Contratos de Câmbio, referentes às transferências financeiras para pagamento do valor da licença para a Premier. Da análise dos contratos e demais documentos, fica evidente que não há transferência de tecnologia entre a Recorrente e a Premier, ou seja, não há a abertura do código-fonte, sendo que o objeto pactuado compreendia as atividades típicas de distribuição, quais sejam: (i) divulgação; (ii) promoção. (iii) comercialização; e (iv) licenciamento do software. Não obstante tais documentos, que comprovam de maneira cristalina que, desde 1º de janeiro de 2004, o contrato firmado com a Premier afastava qualquer possibilidade de transferência de tecnologia, o acórdão recorrido entendeu que o documento apresentado não poderia ser aceito, diante da falta de registro do contrato em ofícios notariais, conforme estabelecido no artigo 129, §6º da Lei nº 6.015/73. Ocorre que a decisão combatida não observou o disposto nos artigos 157 do Código de Processo Civil de 1973, 192 do atual Código de Processo Civil e 224 do Código Civil, que deixam claro que os documentos estrangeiros, quando traduzidos para o vernáculo, produzem efeitos no Brasil: CPC/73 Art. 157. Só poderá ser juntado aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. CPC Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Fl. 216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 7 CC Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País. (...) O Código Civil prevê em seu art. 107 que a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir, não havendo imposição de que haja registro de contrato de distribuição. Nessa linha de raciocínio, a falta do registro no Cartório de títulos e Documentos do contrato de distribuição ora em discussão, não é suficiente para que se possa afirmar a imprestabilidade do mesmo. Da análise dos autos, verifico que o litígio tem por objeto a Declaração de Compensação (DCOMP) nº 32676.85070.260208.1.3.04-8188, cujo crédito se encontra demonstrado no Pedido de Ressarcimento (PER) nº 30079.10787.280108.1.3.04-1601, conforme documento à fl. 03. Segundo consta da Informação Fiscal, à fl. 48, o PER se refere aos seguintes períodos de apuração: mar/00, abr/08, mai/06, jun/08, jul/06 e ago/06. Tal fato resta incontroverso no processo. O cerne da lide está assentado em duas questões: (i) a validade dos contratos apresentados sem prova do seu registro em Ofício Notarial, conforme previsto no art. 129, § 6º, da Lei nº 6.015/73 e (ii) o período abrangido pelos contratos apresentados. Na Informação Fiscal, o Auditor-Fiscal alega que, mesmo que fosse possível aceitar como prova o contrato apresentado pelo contribuinte, este teria validade apenas a partir de 01/08/2006, logo somente poderia comprovar o período de agosto/2006 (o período de setembro/2006 é objeto do PER nº 2414641219.260208.1.3.04-2000). O recorrente juntou ao processo dois contratos: o primeiro, às fls. 53/62, que previa sua validade pelo período entre a assinatura do contrato e a data de 31/03/2004, renovável automaticamente por períodos adicionais de 12 meses (item C do contrato); e o segundo, às fls. 64/74, que entrou em vigor em 01/08/2006, com validade de 12 meses, também renovável automaticamente. Logo, procedente a afirmação da Autoridade Tributária quanto ao período ao qual as provas apresentadas seriam aplicáveis. Em relação à questão do registro previsto no art. 129, § 6º da Lei nº 6.015/73, inicialmente deve ser feita a transcrição do dispositivo legal: Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (Renumerado do art. 130 pela Lei nº 6.216, de 1975). 1º) os contratos de locação de prédios, sem prejuízo do disposto do artigo 167, I, nº 3; 2º) (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022) Fl. 217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 8 3º) as cartas de fiança, em geral, feitas por instrumento particular, seja qual for a natureza do compromisso por elas abonado; 4º) os contratos de locação de serviços não atribuídos a outras repartições; 5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, e os contratos de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis; (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022) 6º) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal; 7º) as quitações, recibos e contratos de compra e venda de automóveis, bem como o penhor destes, qualquer que seja a forma que revistam; 8º) os atos administrativos expedidos para cumprimento de decisões judiciais, sem trânsito em julgado, pelas quais for determinada a entrega, pelas alfândegas e mesas de renda, de bens e mercadorias procedentes do exterior. 9º) os instrumentos de sub-rogação e de dação em pagamento; (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022) 10º) a cessão de direitos e de créditos, a reserva de domínio e a alienação fiduciária de bens móveis; e (Incluído pela Lei nº 14.382, de 2022) 11º) as constrições judiciais ou administrativas sobre bens móveis corpóreos e sobre direitos de crédito. (Incluído pela Lei nº 14.382, de 2022) O STJ já interpretou esse dispositivo, na forma dos seguintes precedentes: i) REsp nº 1.149.487, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, publicação em 21/08/2015: Relativamente à certidão de óbito, foram juntadas aos autos a cópia de tal documento (e-STJ fls. 832/833) e a tradução feita por tradutor público juramentado e intérprete comercial (e-STJ fls. 798/799, 801/802, 834/835 e 837/838). Entendo que, no presente caso, em que a juntada da certidão de óbito não tem o objetivo de constituir, desconstituir ou impor o cumprimento de obrigação por terceiros, mas apenas de provar o falecimento de parte no processo, não há necessidade de efetuar o registro disciplinado no art. 129, 6º item, da Lei n. 6.015/1973, que assim dispõe: "Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: [...] 6º) todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal;" Fl. 218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 9 Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Corte: "RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. FRAUDE. INSTRUMENTO DE COMPRA E VENDA FIRMADO E REGISTRADO NO PARAGUAI QUATRO DIAS ANTES DO FURTO DO VEÍCULO. AUSÊNCIA DE TRADUÇÃO E DE REGISTRO NO BRASIL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA. [...] VI – A exigência de registro de que trata os arts. 129, §6º, e 148 da Lei 6.015/73, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova. [...] VIII – Recurso especial não provido" (REsp n. 924.992/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 26.5.2011). ii) REsp nº 924.992/PR, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, publicação em 26/05/2011: EMENTA RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE AUTOMÓVEL. FRAUDE. INSTRUMENTO DE COMPRA E VENDA FIRMADO E REGISTRADO NO PARAGUAI QUATRO DIAS ANTES DO FURTO DO VEÍCULO. AUSÊNCIA DE TRADUÇÃO E DE REGISTRO NO BRASIL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA. I – Reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da prática do chamado "golpe do seguro", em que o segurado comunica à seguradora o furto de seu veículo, quando, na realidade, este já fora negociado com terceiros, que o transportam normalmente para outro país. II - Utilização, para este reconhecimento, de instrumento contratual, redigido em espanhol, de compra e venda do veículo segurado, firmado e registrado por terceiros, no Paraguai, quatro dias antes do furto noticiado. III – Rejeição das alegações relativas aos arts. 215 do CC/02, 757 do CC/02, 389 do CPC e 364 do CPC. IV – Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda, redigido em espanhol, contendo informações simples, não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes, possibilidade de interpretação teleológica, superando-se os óbices formais, das regras dos arts. 157 do CPC e 224 do CC/02. V – Precedentes específicos deste Superior Tribunal de Justiça. VI – A exigência de registro de que trata os arts. 129, § 6º, e 148 da Lei 6.015/73, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova. VII – Inteligência do art. 131 do CPC, que positiva o princípio do livre convencimento motivado. VIII – Recurso especial não provido. Fl. 219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 10 VOTO (...) Por outro lado, a principal alegação do recorrente consiste na impossibilidade do instrumento da compra e venda ser utilizado como meio de prova, uma vez que (i) não juntada a sua tradução (art. 157 do CPC e 224 do CC/02) e (ii) não registrado no Registro de Títulos e Documentos (art. 129, §6º, e 148 da Lei 6.015/73). (...) Dispõem os enunciados normativos dos arts. 157 do CPC e 224 do CC/02 o seguinte: Art. 157. Só poderá ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País. Da interpretação literal destes dispositivos no caso concreto, extrai-se, num primeiro momento, a regra segundo a qual o documento estrangeiro, desacompanhado de tradução firmada por tradutor juramentado, não pode ser utilizado como meio de prova. A respeito das regras, Humberto Ávila (Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 11ª edição, revista, 2010, p. 78), afirma serem elas normas “para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”. Não basta, portanto, para a aplicação de uma regra, a sua mera incidência, ou seja, a correspondência entre a sua hipótese e os fatos, havendo a necessidade, ainda, de que ela, a aplicação, esteja de acordo com a finalidade subjacente à regra e, além disso, observe os princípios axiologicamente superiores. A finalidade de se exigir a tradução de documento estrangeiro reside, com relação à sua utilização como meio de prova, em permitir a sua compreensão pelo juiz e pelas partes. No entanto, no caso dos autos, o instrumento de compra e venda fora redigido em espanhol, língua de fácil compreensão, e – o que é mais importante – com ele se visou à extração de conclusões para cuja visualização não se fazia necessária mais do que a leitura de seu título (“Compra Venta de um Vehiculo”) e de algarismos nele inscritos (chassi, número do motor). Com isto, se a ausência de tradução do instrumento de compra e venda estrangeiro não compromete a sua compreensão, não há por que concretizar a consequência da regra que a impõe, desconsiderando, sem motivo, importante meio de prova. Este Superior Tribunal de Justiça, em pelo menos dois casos, já teve a oportunidade de afastar a exigência de tradução de documento redigido em espanhol, verbis: Fl. 220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 11 (...) PROCESSUAL CIVIL. DOCUMENTO REDIGIDO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA, DESACOMPANHADO DA RESPECTIVA TRADUÇÃO JURAMENTADA (ART. 157, CPC). ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. Em se tratando de documento redigido em língua estrangeira, cuja validade não se contesta e cuja tradução não é indispensável para a sua compreensão, não é razoável negar-lhe eficácia de prova. O art. 157 do CPC, como toda regra instrumental, deve ser interpretado sistematicamente, levando em consideração, inclusive, os princípios que regem as nulidades, nomeadamente o de que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa (pas de nulitté sans grief). Não havendo prejuízo, não se pode dizer que a falta de tradução, no caso, tenha importado violação ao art. 157 do CPC. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 616103/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2004, DJ 27/09/2004, p. 255) Por último, dispõem os enunciados dos arts. 129, §6º, e 148 da Lei nº 6.015/73, contrariados no entender do segurado recorrente, verbis: (...) Assim, segundo estes dispositivos, além da tradução, também o registro condicionaria a utilização, como meio de prova, do instrumento de compra e venda estrangeiro juntado aos autos pela seguradora recorrida. Conforme destaca Pedro Luiz Pozza (Sistemas de apreciação da prova. In: Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório, coord. Danilo Knijnik. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ed. 2007, p. 219-243), vigora, no sistema processual brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado. Segundo este princípio, positivado no art. 131 do CPC, o juiz “apreciará livremente a prova”, sem que a lei estabeleça previamente a sua valoração, devendo “indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. A exceção a este princípio – a tarifação legal da prova, a limitação da liberdade do magistrado – deve estar, portanto, disposta de forma expressa, como no caso dos arts. 365, 378 e 401 do CPC. No entanto, os arts. 129, §6º, e 148 da Lei 6.015/73 em nenhum momento preestabelecem o valor probatório do documento estrangeiro ou limitam, neste aspecto, a avaliação do magistrado. Na verdade, a exigência de registro neles disposta constitui condição, notadamente perante terceiros, para a eficácia das próprias obrigações objeto do documento redigido em língua estrangeira. Em síntese, não se pode, em razão da simples ausência de tradução desnecessária e de registro irrelevante, ignorar importante prova documental, da qual inferida, segundo a livre apreciação do Tribunal de origem, a prática de grave fraude contratual, envolvendo seguro de automóvel. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial. Fl. 221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 12 Com base na interpretação realizada pelo STJ, concluo que os contratos em língua estrangeira, acompanhados da respectiva tradução juramentada, não podem ser desconsiderados como meio de prova unicamente pela ausência de registro no Registro de Títulos e Documentos. Como visto, a falta do registro não trouxe qualquer prejuízo para o esclarecimento dos fatos. Apesar da língua inglesa não ser de tão fácil compreensão quanto a espanhola, devo ressaltar que, no presente caso, existe uma tradução juramentada, ao contrário dos casos tratados pelo STJ, nos quais sequer existia esse documento. Devo observar que o Auditor-Fiscal não contesta a validade dos contratos anexados em língua inglesa e nem da sua tradução juramentada (que só vale se estiver acompanhada do original em vernáculo estrangeiro). Poderia tê-lo feito, com base na previsão contida no art. 21 do Decreto nº 13.609/43, vigente à época da apresentação do Recurso Voluntário (14/04/2020), posteriormente revogado pela Lei nº 14.195/2021: Art. 17. Aos tradutores públicos e intérpretes comerciais compete: a) Passar certidões, fazer traduções em língua vernácula de todos os livros, documentos e mais papeis escritos em qualquer língua estrangeira, que tiverem de ser apresentados em Juízo ou qualquer repartição pública federal, estadual ou municipal ou entidade mantida, orientada ou fiscalizada pelos poderes públicos e que para as mesmas traduções lhes forem confiados judicial ou extrajudicialmente por qualquer interessado; (...) Art. 18. Nenhum livro, documento ou papel de qualquer natureza que for exarado em idioma estrangeiro, produzirá efeito em repartições da União dos Estados e dos municípios, em qualquer instância, Juízo ou Tribunal ou entidades mantidas, fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos, sem ser acompanhado da respectiva tradução feita na conformidade deste regulamento. Parágrafo único. estas disposições compreendem também os serventuários de notas e os cartórios de registro de títulos e documentos que não poderão registrar, passar certidões ou públicas-formas de documento no todo ou em parte redigido em língua estrangeira. Art. 19. A exceção das traduções feitas por corretores de navios, dos manifestos e documentos que as embarcações estrangeiras tiverem de apresentar para despacho nas Alfândegas e daquelas feitas por ocupantes de cargos públicos de tradutores ou intérpretes, em razão de suas funções, nenhuma outra terá fé pública se não for feita por qualquer dos tradutores públicos e intérpretes comerciais nomeados de acordo com o presente regulamento. Parágrafo único. Somente na falta ou impedimento de todos êstes e de seus prepostos poderá o Juiz da repartição encarregada do registro do comércio nomear tradutores e intérpretes ad-hoc. Estes, em seguida ao despacho e no mesmo papel, prestarão o compromisso legal, lavrando aí o seu ato. Art. 20. Os tradutores públicos e intérpretes comerciais terão jurisdição em todo o território do Estado em que forem nomeados ou no Distrito Federal quando Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 13 nomeados pelo Presidente da República. Entretanto, terão fé pública em todo o país as traduções por eles feitas e as certidões que passarem. Art. 21. Qualquer autoridade judiciária ou administrativa poderá, ex officio ou a requerimento de parte interessada, impugnar a falta de exatidão de qualquer tradução. Art. 22. Quando alguma tradução por arguida de inexata, com fundamentos plausíveis e que possam acarretar efetivo dano às partes, a autoridade que dela deva tomar conhecimento, sendo judiciária, ordenará o exame que será feito em sua presença. Se a autoridade for administrativa, requisitará o exame com exibição do original e tradução, à Junta Comercial ou órgão correspondente, sendo notificado o tradutor para a ele assistir querendo. § 1º Esse exame será feito por duas pessoas idôneas, de preferência professores do idioma e na falta destes por dois tradutores legalmente habilitados, versando exclusivamente sobre a parte impugnada da tradução. A Lei nº 14.195/2021 dispõe atualmente sobre a matéria nos seguintes termos: Art. 26. São atividades privativas do tradutor e intérprete público: I - traduzir qualquer documento que tenha de ser apresentado em outro idioma perante pessoa jurídica de direito público interno ou perante serviços notariais e de registro de notas ou de títulos e documentos; (...) Art. 27. Presumem-se fiéis e exatas as traduções realizadas por tradutor e intérprete público. § 1º Nenhuma tradução terá fé pública se não for realizada por tradutor e intérprete público, exceto as traduções: I - feitas por corretores de navios, em sua área de atuação; II - relativas aos manifestos e documentos que as embarcações estrangeiras tiverem de apresentar para despacho aduaneiro; III - feitas por agente público com cargo ou emprego de tradutor ou intérprete ou que sejam inerentes às atividades do cargo ou emprego; e IV - enquadradas nas hipóteses previstas em ato do Poder Executivo federal. § 2º A presunção de que trata o caput deste artigo não afasta: I - a obrigação de o documento na língua original acompanhar a sua respectiva tradução; e II - a possibilidade de ente público ou qualquer interessado impugnar, nos termos estabelecidos nas normas de processo administrativo ou de processo judicial aplicáveis ao caso concreto, a fidedignidade ou a exatidão da tradução. Nesse contexto, entendo que a tradução juramentada é válida e comprova que os contratos não implicam transferência de tecnologia, conforme item A do contrato, à fl. 64: Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 14 2. Aceitação e Termos. DISTRIBUIDORA, por melo deste instrumento aceita a nomeação e concorda em envidar seus melhores esforços, de boa-fé, para promover, comercializar, reproduzir, licenciar e fornecer os Produtos no Território, e, até onde não os mesmos não forem fornecidos por PREMIER, nos termos do parágrafo A.7 (a) deste Contrato, prover, por sua própria conta, todo material promocional e de marketing necessários e suporte técnico e manutenção para possíveis clientes dos Produtos no Território. A DISTRIBUIDORA seguirá as políticas determinadas por PREMIER, periodicamente, para a comercialização e fornecimento dos Produtos, e contratará, ou disponibilizará por outros meios, um número suficiente de funcionários treinados para cumprir as responsabilidades da DISTRIBUIDORA sob este Contrato. Para que não pairem dúvidas, PREMIER não divulgará para a DISTRIBUIDORA o código fonte dos Produtos, nem de outra forma fornecerá "know-how" relacionado com a programação dos Produtos. Para as finalidades deste Contrato, "manutenção" significa o fornecimento das atualizações e depurações do Produto. O fundamento para considerar necessária para caracterizar a transferência de tecnologia não apenas a abertura do código fonte, mas o fornecimento da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia, reside no art. 11 da Lei nº 9.609/98: Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. Com efeito, o art. 2º, § 1º-A, da Lei nº 10.168/2000 expressamente determina a não incidência da CIDE sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia: Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (...) § 1º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 15 Ora, a tese defendida em alguns precedentes judiciais de que “o fornecimento de cópia do programa (software) é ‘fornecimento de tecnologia’, ainda que não haja a ‘absorção da tecnologia’ (acesso ao código fonte) por quem a recebe” não faz sentido, pois tornaria inútil o § 1º-A acima transcrito. Se o simples fornecimento de cópia do programa (software) já se caracteriza como “fornecimento de tecnologia”, então nunca haveria um caso concreto no qual a regra acrescida pela Lei nº 11.452/2007 pudesse ser aplicada. Afinal, em qual situação a CIDE não incidiria sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, se o fornecimento de cópia do programa (software) já se configurar como fornecimento de tecnologia? Trago os seguintes precedentes deste Conselho: i) Acórdão nº 3401-012.920, Sessão de 18 de abril de 2024: CIDE ROYALTIES (REMESSA). LICENÇA DE USO E DISTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA (CÓDIGO FONTE). NÃO INCIDÊNCIA. Nos moldes do artigo 1º-A da Lei nº 10.168/2000, trazido pela Lei n. 11.452/2007, somente ocorrerá a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE-royalties ou CIDE-remessas) sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software) quando tal negócio envolver a transferência de tecnologia. Esse é o teor do artigo 20 da Lei n. 11.452/2007, cuja vigência iniciou-se em 1º de janeiro de 2006, por expressa determinação do artigo 21 da mesma Lei. A transferência de tecnologia implica necessariamente na transferência de conhecimento, da técnica envolvida no produto. No caso dos softwares, são considerados como contratos de transferência de tecnologia aqueles que disponibilizam o código fonte, conforme determinação do artigo 11 da Lei n. 9.609/1998. Inexistindo a disponibilização do código fonte do software principal, objeto do contrato misto de licenciamento de sistema e que vincula o pagamento da empresa estrangeira, não há que se falar em transferência de tecnologia e, portanto, na incidência da CIDE-royalties. ii) Acórdão nº 3402-005.396, Sessão de 24 de julho de 2018: CIDE ROYALTIES (REMESSA). LICENÇA DE USO E DISTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA (CÓDIGO FONTE). NÃO INCIDÊNCIA. Somente ocorrerá a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE royalties ou CIDE remessas) sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador (software) quando tal negócio envolver a transferência de tecnologia. A transferência de tecnologia implica necessariamente a transferência de conhecimento, da técnica envolvida no produto. No caso dos softwares, são Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.730 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.993638/2012-15 16 considerados como contratos de transferência de tecnologia aqueles que disponibilizam o código fonte. Do contrário, não há que se falar em transferência de tecnologia e, portanto, na incidência da exação. No presente caso existe contrato que prevê a cessão de código-fonte a implicar a incidência da contribuição, bem como contrato que não prevê tal transferência de tecnologia, o que afasta tal exigência tributária. Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa dos créditos referentes à restituição de pagamento indevido ou a maior no mês de agosto de 2006. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter a glosa dos créditos referentes à restituição de pagamento indevido ou a maior no mês de agosto de 2006. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 226DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 17459.720017/2022-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2017 LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS CELEBRADOS PELO BRASIL QUE CONTENHAM CLAUSULA COM BASE NO ARTIGO 7º DA CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001 e ARTIGOS 76 E 77 DA LEI 12.973/2014. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 18/2013. INTERPRETAÇÃO No caso de lucros apurados por controladas no exterior, não há falar-se que o art. 7º da convenção modelo da OCDE seria uma norma de bloqueio à tributação do IRPJ e CSLL; porquanto a matéria tributável pelo revogado art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 e pelos arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973/2014 é o acréscimo patrimonial - lucro auferido no exterior - da empresa residente no Brasil e não da empresa residente no exterior. A administração tributária brasileira - Receita Federal - que participou das negociações dos Tratados com vistas a conciliar interesses e elaborar um instrumento que atingisse os objetivos tanto do Brasil quanto do outro Estado, é mesma que se pronuncia na Solução de Consulta nº 18 Cosit, de 2013, e explicita que a interpretação da regra negociada com outro Estado é no sentido de que: i) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; ii) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros. Não seria razoável que a administração tributária brasileira negociasse o teor do Tratado com outro Estado de uma forma e o interpretasse de forma diversa no âmbito interno, ainda mais quando essa interpretação é corroborada pela OCDE. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. ARTIGO 78 DA LEI 12.973/2014. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO À RETIFICAÇÃO DOS CAMPOS RELATIVOS À CONSOLIDAÇÃO NA ECF. LANÇAMENTO QUE DESCONSIDERA AS RETIFICAÇÕES EFETUADAS NA ECF ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. PREMISSA QUE MACULA IRREPARAVELMENTE TODO O RESTANTE DA APURAÇÃO FEITA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O §6º do artigo 78 não pode ser interpretado no sentido de o caráter “irretratável” da consolidação horizontal impedir em absoluto a retificação da ECF. O sentido da norma, que não regula diretamente as obrigações acessórias, é de afirmar que as consequências da opção pela consolidação – inclusive para anos-calendário posteriores – são irreversíveis, mas não que a ECF não pode ser retificada para correção das informações nela contidas. A declaração retificadora tem “a mesma natureza da declaração originariamente apresentada”, nos termos do art. 18 da Medida Provisória 2.189-49, como reconhecido pelo STJ no REsp 1.798.667/PB. A Instrução Normativa 1.422/2013, vigente à época dos fatos, além de reconhecer que a “ECF retificadora terá a mesma natureza da ECF retificada, substituindo-a integralmente para todos os fins e direitos” (art. 6º, § 1º), não estabeleceu limitação à retificação no que tange ao bloco X, que trata da apuração dos lucros no exterior. A IN 1.520/2014 – que regula expressamente a matéria dos lucros no exterior - contém proibição de retificação da ECF tão somente no que tange ao Demonstrativo de Consolidação das controladas para as coligadas e o regime de competência, tema que é objeto de outro dispositivo legal da Lei 12.973/2014. Não só não há vedação expressa à retificação da ECF, ou especificamente do Demonstrativo de Consolidação, seja a nível legal ou regulamentar, como a legislação federal expressamente reconhece que a ECF retificadora substitui integralmente a ECF originalmente entregue. A interpretação de restringir absolutamente a retificação da ECF resulta em uma interpretação do dispositivo legal que privilegiaria a manutenção de uma informação incorreta em ECF, em clara afronta ao que constitui a utilidade e interesse do dever instrumental: a prestação de informações corretas ao Fisco. Não pode o lançamento tributário desconsiderar as retificações realizadas na ECF anteriormente ao início do procedimento fiscal, vício que macula toda a apuração da matéria tributável. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. PREENCHIMENTO DA ECF. DEMONSTRATIVO DE CONSOLIDAÇÃO. NECESSIDADE. Embora seja a ECF passível de retificação para alteração de informações relativas à consolidação horizontal prevista no art. 78 da Lei 12.973/2014, a opção pela consolidação apenas se perfectibiliza com a opção SIM no campo IND_CONSOL do Registro X340 em conjunto com a informação do resultado da investida no Registro X353 – Demonstrativo de Consolidação. Apenas com o preenchimento de ambos é que a consolidação horizontal é efetivamente realizada, uma vez que a soma algébrica que a constitui necessita (a) da opção do contribuinte, no Registro X340, e (b) da existência de um valor numérico do resultado da investida a ser consolidada, informado no Registro X353. Na ausência de um resultado da investida, em número, a ser consolidado, a consideração da investida na consolidação horizontal é inviával. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. RENDA ATIVA E PASSIVA. ARTIGO 84 DA LEI 12.973/2014. EQUIPARAÇÃO POR ANALOGIA DE VARIAÇÃO CAMBIAL A RECEITA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. O raciocínio que fundamenta o lançamento é de que a variação cambial ativa é “análoga” a receita de juros, em expressa e declarada analogia, que resulta na exigência de tributo não previsto em lei, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. LUCRO NO EXTERIOR. LEI 12.973/2014. DEDUÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR. REQUISITO TEMPORAL. A dedução dos impostos recolhidos no exterior deve ser reconhecida conforme o regime de competência, assim como ocorre com a tributação do lucro correspondente, independentemente da disponibilização dos recursos para o investidor brasileiro, e ainda que o efetivo recolhimento aos cofres públicos estrangeiros se dê posteriormente, desde que efetivamente comprovado com observância dos requisitos formais. Deduz-se o tributo pago no exterior no mesmo balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação do lucro disponibilizado pela controlada, ou em ano-calendário posterior, a teor do art. 87, § 7o, da Lei n. 12.973/2014 e o art. 14, § 13, da IN SRF n. 213, de 2002. É indevida a glosa de valores efetivamente pagos a título de imposto no exterior, devidamente comprovados, sob o fundamento de que seu recolhimento ao erário estrangeiro se deu posteriormente ao encerramento do ano-calendário em que submetido à tributação o lucro da controlada. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2017 MULTA POR INCORREÇÃO, OMISSÃO OU INEXATIDÃO. ECF. ARTIGO 8º-A DO DECRETO-LEI 1.598/1977. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL. De acordo com a literalidade do texto legal, a multa do art. 8ºA do Decreto-Lei n. 1.598/1977, tem por tipo “apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões” no “livro de que trata o art. 8º, I,”, isto é, o “livro de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital”. Apesar do que pretende dar a entender a Instrução Normativa 1.700/2017 , o “livro de apuração do lucro real” não é toda a ECF, mas apenas o LALUR (Bloco M: Livro Eletrônico de Apuração do Lucro Real (e-Lalur) e Livro Eletrônico de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs) e registros M300: Demonstração do Lucro Real e M350: Demonstração da Base de Cálculo da CSLL.), de acordo com o próprio “Manual de Orientação do Leiaute 5 da ECF - Ano-calendário 2018 e situações especiais do ano-calendário 2019 - Anexo ao ADE Cofis nº 9/2019”. Portanto, apenas uma incorreção, omissão ou inexatidão no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, isto é, Bloco M da ECF, é que pode ensejar a aplicação da penalidade. Incorreções relativas a outras partes da ECF não se enquadram, portanto, no tipo penal descrito no art. 8º-A do Decreto-lei 1.598/1977.
Numero da decisão: 1101-001.401
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, em afastar as preliminares; no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para: a) afastar parcialmente o lançamento quanto ao item Lucros no Exterior (item 4.1 do TVF), mantidas as parcelas relativas às empresas H2 Olmos S.A. e Odebrecht Perú Operaciones y Servicios; b) afastar à multa por informação incorreta (item 4.3 do TVF); c) afastar o lançamento em relação à compensação indevida de imposto pago no exterior (item 4.4 do TVF); ii) por voto de qualidade, em manter a tributação em relação à controlada Odebrecht International Part S.A.R.L (Luxemburgo) (item 4.1.1 do TVF), vencidos os Conselheiros Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho (Relator), Jeferson Teodorovicz, e Rycardo Henrique Magalhães Oliveira, que davam provimento ao recurso voluntário para afastar o lançamento no item 4.1.1. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Assinado Digitalmente Efigenio de Freitas Junior – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigenio de Freitas Junior (Presidente).
Nome do relator: DILJESSE DE MOURA PESSOA DE VASCONCELOS FILHO

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A administração tributária brasileira - Receita Federal - que participou das negociações dos Tratados com vistas a conciliar interesses e elaborar um instrumento que atingisse os objetivos tanto do Brasil quanto do outro Estado, é mesma que se pronuncia na Solução de Consulta nº 18 Cosit, de 2013, e explicita que a interpretação da regra negociada com outro Estado é no sentido de que: i) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; ii) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros. Não seria razoável que a administração tributária brasileira negociasse o teor do Tratado com outro Estado de uma forma e o interpretasse de forma diversa no âmbito interno, ainda mais quando essa interpretação é corroborada pela OCDE. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. ARTIGO 78 DA LEI 12.973/2014. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO À RETIFICAÇÃO DOS CAMPOS RELATIVOS À CONSOLIDAÇÃO NA ECF. LANÇAMENTO QUE DESCONSIDERA AS RETIFICAÇÕES EFETUADAS NA ECF ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. PREMISSA QUE MACULA IRREPARAVELMENTE TODO O RESTANTE DA APURAÇÃO FEITA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O §6º do artigo 78 não pode ser interpretado no sentido de o caráter “irretratável” da consolidação horizontal impedir em absoluto a retificação da ECF. O sentido da norma, que não regula diretamente as obrigações acessórias, é de afirmar que as consequências da opção pela consolidação – inclusive para anos-calendário posteriores – são irreversíveis, mas não que a ECF não pode ser retificada para correção das informações nela contidas. A declaração retificadora tem “a mesma natureza da declaração originariamente apresentada”, nos termos do art. 18 da Medida Provisória 2.189-49, como reconhecido pelo STJ no REsp 1.798.667/PB. A Instrução Normativa 1.422/2013, vigente à época dos fatos, além de reconhecer que a “ECF retificadora terá a mesma natureza da ECF retificada, substituindo-a integralmente para todos os fins e direitos” (art. 6º, § 1º), não estabeleceu limitação à retificação no que tange ao bloco X, que trata da apuração dos lucros no exterior. A IN 1.520/2014 – que regula expressamente a matéria dos lucros no exterior - contém proibição de retificação da ECF tão somente no que tange ao Demonstrativo de Consolidação das controladas para as coligadas e o regime de competência, tema que é objeto de outro dispositivo legal da Lei 12.973/2014. Não só não há vedação expressa à retificação da ECF, ou especificamente do Demonstrativo de Consolidação, seja a nível legal ou regulamentar, como a legislação federal expressamente reconhece que a ECF retificadora substitui integralmente a ECF originalmente entregue. A interpretação de restringir absolutamente a retificação da ECF resulta em uma interpretação do dispositivo legal que privilegiaria a manutenção de uma informação incorreta em ECF, em clara afronta ao que constitui a utilidade e interesse do dever instrumental: a prestação de informações corretas ao Fisco. Não pode o lançamento tributário desconsiderar as retificações realizadas na ECF anteriormente ao início do procedimento fiscal, vício que macula toda a apuração da matéria tributável. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. PREENCHIMENTO DA ECF. DEMONSTRATIVO DE CONSOLIDAÇÃO. NECESSIDADE. Embora seja a ECF passível de retificação para alteração de informações relativas à consolidação horizontal prevista no art. 78 da Lei 12.973/2014, a opção pela consolidação apenas se perfectibiliza com a opção SIM no campo IND_CONSOL do Registro X340 em conjunto com a informação do resultado da investida no Registro X353 – Demonstrativo de Consolidação. Apenas com o preenchimento de ambos é que a consolidação horizontal é efetivamente realizada, uma vez que a soma algébrica que a constitui necessita (a) da opção do contribuinte, no Registro X340, e (b) da existência de um valor numérico do resultado da investida a ser consolidada, informado no Registro X353. Na ausência de um resultado da investida, em número, a ser consolidado, a consideração da investida na consolidação horizontal é inviával. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. RENDA ATIVA E PASSIVA. ARTIGO 84 DA LEI 12.973/2014. EQUIPARAÇÃO POR ANALOGIA DE VARIAÇÃO CAMBIAL A RECEITA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. O raciocínio que fundamenta o lançamento é de que a variação cambial ativa é “análoga” a receita de juros, em expressa e declarada analogia, que resulta na exigência de tributo não previsto em lei, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. LUCRO NO EXTERIOR. LEI 12.973/2014. DEDUÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR. REQUISITO TEMPORAL. A dedução dos impostos recolhidos no exterior deve ser reconhecida conforme o regime de competência, assim como ocorre com a tributação do lucro correspondente, independentemente da disponibilização dos recursos para o investidor brasileiro, e ainda que o efetivo recolhimento aos cofres públicos estrangeiros se dê posteriormente, desde que efetivamente comprovado com observância dos requisitos formais. Deduz-se o tributo pago no exterior no mesmo balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação do lucro disponibilizado pela controlada, ou em ano-calendário posterior, a teor do art. 87, § 7o, da Lei n. 12.973/2014 e o art. 14, § 13, da IN SRF n. 213, de 2002. É indevida a glosa de valores efetivamente pagos a título de imposto no exterior, devidamente comprovados, sob o fundamento de que seu recolhimento ao erário estrangeiro se deu posteriormente ao encerramento do ano-calendário em que submetido à tributação o lucro da controlada. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2017 MULTA POR INCORREÇÃO, OMISSÃO OU INEXATIDÃO. ECF. ARTIGO 8º-A DO DECRETO-LEI 1.598/1977. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL. De acordo com a literalidade do texto legal, a multa do art. 8ºA do Decreto-Lei n. 1.598/1977, tem por tipo “apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões” no “livro de que trata o art. 8º, I,”, isto é, o “livro de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital”. Apesar do que pretende dar a entender a Instrução Normativa 1.700/2017 , o “livro de apuração do lucro real” não é toda a ECF, mas apenas o LALUR (Bloco M: Livro Eletrônico de Apuração do Lucro Real (e-Lalur) e Livro Eletrônico de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs) e registros M300: Demonstração do Lucro Real e M350: Demonstração da Base de Cálculo da CSLL.), de acordo com o próprio “Manual de Orientação do Leiaute 5 da ECF - Ano-calendário 2018 e situações especiais do ano-calendário 2019 - Anexo ao ADE Cofis nº 9/2019”. Portanto, apenas uma incorreção, omissão ou inexatidão no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, isto é, Bloco M da ECF, é que pode ensejar a aplicação da penalidade. Incorreções relativas a outras partes da ECF não se enquadram, portanto, no tipo penal descrito no art. 8º-A do Decreto-lei 1.598/1977.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2017 LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS CELEBRADOS PELO BRASIL QUE CONTENHAM CLAUSULA COM BASE NO ARTIGO 7º DA CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001 e ARTIGOS 76 E 77 DA LEI 12.973/2014. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 18/2013. INTERPRETAÇÃO No caso de lucros apurados por controladas no exterior, não há falar-se que o art. 7º da convenção modelo da OCDE seria uma norma de bloqueio à tributação do IRPJ e CSLL; porquanto a matéria tributável pelo revogado art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 e pelos arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973/2014 é o acréscimo patrimonial - lucro auferido no exterior - da empresa residente no Brasil e não da empresa residente no exterior. A administração tributária brasileira - Receita Federal - que participou das negociações dos Tratados com vistas a conciliar interesses e elaborar um instrumento que atingisse os objetivos tanto do Brasil quanto do outro Estado, é mesma que se pronuncia na Solução de Consulta nº 18 Cosit, de 2013, e explicita que a interpretação da regra negociada com outro Estado é no sentido de que: i) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; ii) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros. Não seria razoável que a administração tributária brasileira negociasse o teor do Tratado com outro Estado de uma forma e o interpretasse de forma diversa no âmbito interno, ainda mais quando essa interpretação é corroborada pela OCDE. Fl. 8339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 2 TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. ARTIGO 78 DA LEI 12.973/2014. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO À RETIFICAÇÃO DOS CAMPOS RELATIVOS À CONSOLIDAÇÃO NA ECF. LANÇAMENTO QUE DESCONSIDERA AS RETIFICAÇÕES EFETUADAS NA ECF ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. PREMISSA QUE MACULA IRREPARAVELMENTE TODO O RESTANTE DA APURAÇÃO FEITA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O §6º do artigo 78 não pode ser interpretado no sentido de o caráter “irretratável” da consolidação horizontal impedir em absoluto a retificação da ECF. O sentido da norma, que não regula diretamente as obrigações acessórias, é de afirmar que as consequências da opção pela consolidação – inclusive para anos-calendário posteriores – são irreversíveis, mas não que a ECF não pode ser retificada para correção das informações nela contidas. A declaração retificadora tem “a mesma natureza da declaração originariamente apresentada”, nos termos do art. 18 da Medida Provisória 2.189-49, como reconhecido pelo STJ no REsp 1.798.667/PB. A Instrução Normativa 1.422/2013, vigente à época dos fatos, além de reconhecer que a “ECF retificadora terá a mesma natureza da ECF retificada, substituindo-a integralmente para todos os fins e direitos” (art. 6º, § 1º), não estabeleceu limitação à retificação no que tange ao bloco X, que trata da apuração dos lucros no exterior. A IN 1.520/2014 – que regula expressamente a matéria dos lucros no exterior - contém proibição de retificação da ECF tão somente no que tange ao Demonstrativo de Consolidação das controladas para as coligadas e o regime de competência, tema que é objeto de outro dispositivo legal da Lei 12.973/2014. Não só não há vedação expressa à retificação da ECF, ou especificamente do Demonstrativo de Consolidação, seja a nível legal ou regulamentar, como a legislação federal expressamente reconhece que a ECF retificadora substitui integralmente a ECF originalmente entregue. A interpretação de restringir absolutamente a retificação da ECF resulta em uma interpretação do dispositivo legal que privilegiaria a manutenção de uma informação incorreta em ECF, em clara afronta ao que constitui a utilidade e interesse do dever instrumental: a prestação de informações corretas ao Fisco. Não pode o lançamento tributário desconsiderar as retificações realizadas na ECF anteriormente ao início do procedimento fiscal, vício que macula toda a apuração da matéria tributável. Fl. 8340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 3 TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. PREENCHIMENTO DA ECF. DEMONSTRATIVO DE CONSOLIDAÇÃO. NECESSIDADE. Embora seja a ECF passível de retificação para alteração de informações relativas à consolidação horizontal prevista no art. 78 da Lei 12.973/2014, a opção pela consolidação apenas se perfectibiliza com a opção SIM no campo IND_CONSOL do Registro X340 em conjunto com a informação do resultado da investida no Registro X353 – Demonstrativo de Consolidação. Apenas com o preenchimento de ambos é que a consolidação horizontal é efetivamente realizada, uma vez que a soma algébrica que a constitui necessita (a) da opção do contribuinte, no Registro X340, e (b) da existência de um valor numérico do resultado da investida a ser consolidada, informado no Registro X353. Na ausência de um resultado da investida, em número, a ser consolidado, a consideração da investida na consolidação horizontal é inviával. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS – TBU. CONSOLIDAÇÃO “HORIZONTAL”. RENDA ATIVA E PASSIVA. ARTIGO 84 DA LEI 12.973/2014. EQUIPARAÇÃO POR ANALOGIA DE VARIAÇÃO CAMBIAL A RECEITA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. O raciocínio que fundamenta o lançamento é de que a variação cambial ativa é “análoga” a receita de juros, em expressa e declarada analogia, que resulta na exigência de tributo não previsto em lei, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. LUCRO NO EXTERIOR. LEI 12.973/2014. DEDUÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR. REQUISITO TEMPORAL. A dedução dos impostos recolhidos no exterior deve ser reconhecida conforme o regime de competência, assim como ocorre com a tributação do lucro correspondente, independentemente da disponibilização dos recursos para o investidor brasileiro, e ainda que o efetivo recolhimento aos cofres públicos estrangeiros se dê posteriormente, desde que efetivamente comprovado com observância dos requisitos formais. Deduz-se o tributo pago no exterior no mesmo balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação do lucro disponibilizado pela Fl. 8341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 4 controlada, ou em ano-calendário posterior, a teor do art. 87, § 7o, da Lei n. 12.973/2014 e o art. 14, § 13, da IN SRF n. 213, de 2002. É indevida a glosa de valores efetivamente pagos a título de imposto no exterior, devidamente comprovados, sob o fundamento de que seu recolhimento ao erário estrangeiro se deu posteriormente ao encerramento do ano-calendário em que submetido à tributação o lucro da controlada. Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2017 MULTA POR INCORREÇÃO, OMISSÃO OU INEXATIDÃO. ECF. ARTIGO 8º-A DO DECRETO-LEI 1.598/1977. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL. De acordo com a literalidade do texto legal, a multa do art. 8ºA do Decreto- Lei n. 1.598/1977, tem por tipo “apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões” no “livro de que trata o art. 8º, I,”, isto é, o “livro de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital”. Apesar do que pretende dar a entender a Instrução Normativa 1.700/2017 , o “livro de apuração do lucro real” não é toda a ECF, mas apenas o LALUR (Bloco M: Livro Eletrônico de Apuração do Lucro Real (e-Lalur) e Livro Eletrônico de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs) e registros M300: Demonstração do Lucro Real e M350: Demonstração da Base de Cálculo da CSLL.), de acordo com o próprio “Manual de Orientação do Leiaute 5 da ECF - Ano-calendário 2018 e situações especiais do ano- calendário 2019 - Anexo ao ADE Cofis nº 9/2019”. Portanto, apenas uma incorreção, omissão ou inexatidão no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, isto é, Bloco M da ECF, é que pode ensejar a aplicação da penalidade. Incorreções relativas a outras partes da ECF não se enquadram, portanto, no tipo penal descrito no art. 8º-A do Decreto-lei 1.598/1977. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: i) por unanimidade de votos, em afastar as preliminares; no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para: a) afastar parcialmente o lançamento quanto ao item Lucros no Exterior (item 4.1 Fl. 8342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 5 do TVF), mantidas as parcelas relativas às empresas H2 Olmos S.A. e Odebrecht Perú Operaciones y Servicios; b) afastar à multa por informação incorreta (item 4.3 do TVF); c) afastar o lançamento em relação à compensação indevida de imposto pago no exterior (item 4.4 do TVF); ii) por voto de qualidade, em manter a tributação em relação à controlada Odebrecht International Part S.A.R.L (Luxemburgo) (item 4.1.1 do TVF), vencidos os Conselheiros Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho (Relator), Jeferson Teodorovicz, e Rycardo Henrique Magalhães Oliveira, que davam provimento ao recurso voluntário para afastar o lançamento no item 4.1.1. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Assinado Digitalmente Efigenio de Freitas Junior – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira, Efigenio de Freitas Junior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (e-fls. 8077-8209) interposto contra acórdão da 4ª Turma da DRJ06 (e-fls. 8015-8061) que julgou procedente em parte impugnação (e-fls. 7812-7923) apresentada contra autos de infração de IRPJ, CSLL e multa regulamentar (e-fls. 7772-7795) lançados contra a Recorrente, com os seguintes objetos: Auto de Infração IRPJ (e-fls. 7772-7779): ATIVIDADES EXERCIDAS NO EXTERIOR POR PESSOA JURÍDICA DOMICILIADA NO PAÍS INFRAÇÃO: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR Lucros auferidos no exterior, não computados no Lucro Real, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo. Auto de Infração CSLL (e-fls. 7780-7785) FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL INFRAÇÃO: LUCROS, RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS NO Fl. 8343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 6 EXTERIOR Lucros auferidos no exterior, não computados no Lucro Real, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo. Auto de Infração CSLL (e-fls. 7786-7791) GLOSAS INFRAÇÃO: DEDUÇÃO INDEVIDA DE CSLL O contribuinte reduziu indevidamente a CSLL devida, por meio da dedução de valores de imposto de renda pago no exterior, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo. Auto de Infração Multa Regulamentar (e-fls. 7792-7795): LUCRO REAL INFRAÇÃO: APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL (ECF) COM INFORMAÇÕES INEXATAS, INCORRETAS OU OMITIDAS O sujeito passivo apresentou Escrituração Contábil Fiscal (ECF), exigida nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779/99, com informações inexatas, incorretas ou omitidas, ensejando a aplicação de multa, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo. O Termo de Verificação Fiscal tem os seguintes principais apontamentos: Conforme dispõe o §6º art. do art. 78 da Lei nº 12.973/2014, a opção pela consolidação, exercida no Demonstrativo de Consolidação da ECF, é irretratável. Ressalte-se que, no presente caso, identificamos como válida a consolidação realizada pela empresa por meio da ECF originalmente transmitida em 28/03/2018, na qual foram incluídas 14 (quatorze) investidas. No entanto, verificamos que 5 (cinco) delas não cumpriram um dos requisitos para terem seus resultados consolidados (renda ativa igual ou maior que 80% da renda total), conforme será detalhado mais adiante e, por esta razão, tiveram seus resultados tratados de forma individualizada. Assim, das 35 (trinta e cinco) investidas da fiscalizada, apenas 9 (nove) tiveram seus resultados considerados de forma consolidada. Os resultados das demais 26 (vinte e seis) investidas devem ser obrigatoriamente considerados de forma individualizada na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, obedecendo a sistemática do artigo 79 da Lei 12.973/14, que assim dispõe: (...) 4 – Das Infrações Apuradas 4.1 – Dos Lucros Auferidos no Exterior A seguir apresentamos a relação das 35 (trinta e cinco) investidas estrangeiras e seus respectivos resultados apurados no ano-calendário de 2017: Lucro Líquido Antes do Imposto de Renda em moeda original, com base nas demonstrações financeiras apresentadas, confrontandoos com os valores declarados em ECF (Registro X351, fl.7697) e com as planilhas apresentadas à fiscalização, todos proporcionalizados conforme percentual de participação detido pela empresa em cada uma delas, e a conclusão que se chegou em análise preliminar: (...) Fl. 8344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 7 Após análise preliminar de toda a documentação apresentada, conforme tabela acima, verifica-se que as seguintes empresas apuraram lucro, passível de verificação: Dentre as empresas que apuraram lucro, algumas possuíam saldo de prejuízos acumulados em exercícios anteriores, passíveis de compensação no ano- calendário de 2017, cuja documentação comprobatória foi devidamente apresentada, e cujo montante foi suficiente para compensação integral dos lucros apurados no ano. São elas: “Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.”, “Libyan Brazilian Constructions and Development” e “CNO SUC Republica Dominicana”. O acompanhamento do histórico de prejuízos acumulados por cada uma delas será detalhado no item 4.2 subseqüente. Em relação às investidas “CNO SUC Colômbia” e “CNO SUC Peru”, embora possuíssem saldo de prejuízos acumulados a compensar em 2017, a fiscalizada optou por incluí-la na consolidação de resultados, opção esta que, como já dito anteriormente, é irretratável. Portanto, os resultados auferidos por estas investidas serão verificados juntamente com as demais investidas incluídas na consolidação no subitem 4.1.2 deste relatório. A investida “H2 Olmos S.A.” possuía um saldo de prejuízos acumulados suficiente apenas para compensação parcial, totalizando $208,88 novos sois, os quais, uma vez compensados com o lucro apurado em 2017, de $336,03 novos sois, resultam num montante de $127,15 novos sois tributáveis. Convertendo-se os valores tributáveis auferidos por cada investida pela cotação de câmbio na data de levantamento de cada balanço (31/12/2017), têm-se os montantes em reais passíveis de tributação pela fiscalizada no ano-calendário de 2017: Fl. 8345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 8 Analisando-se o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Livro de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (LACS), Parte A, Registros M300 (Demonstração do Lucro Real) e M350 (Demonstração da Base de Cálculo da CSLL) da ECF AC 2017 válida (transmitida antes da ciência do início do procedimento fiscal), fls. 7711 e 7712, verifica-se que foi adicionado, ou seja, oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL a título de Lucros Disponibilizados do Exterior (Adições - Código 10), o total de R$ 1.297.908.236,93. Este valor corresponde ao somatório dos valores de Lucro Líquido antes do Imposto de Renda, devidamente convertidos a partir da moeda de origem de cada país, relativos às investidas “CNO SUC Angola”, “Odebrecht Angola - Projectos e Serviços, Limitada”, “Odebrecht Angola – Construção e Projectos de Energia Lda”, “Odebrecht Mining Services Inv. GmbH” e “HG Market Group Corp”, conforme consta no “Demonstrativo de Lucros ou Prejuízos”, apresentado em 20/12/2021, e que se observa na tabela abaixo: Portanto, verifica-se que não foram oferecidos à tributação do IRPJ e da CSLL, os resultados positivos das investidas estrangeiras abaixo relacionadas: O resultado da investida luxemburguesa, que não foi oferecido à tributação por conta da existência do tratado para evitar a bitributação, será analisado na seção subsequente (subitem 4.1.1), e os resultados das investidas que foram incluídos Fl. 8346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 9 na consolidação serão analisados no subitem 4.1.2. Já o resultado residual da “H2 Olmos S.A.” de R$ 129,78 será tributado de ofício (item 4.2 tratará da análise dos estoques de prejuízos acumulados de anos anteriores), bem como o montante de R$ 398.879,35, auferido pela “Odebecht Perú Operaciones y Servicios S.A.C.”, o qual foi não foi incluído na ECF por um lapso, conforme esclarecido em 11/07/2022, em resposta ao item 1 do Termo de Intimação nº 08, como se vê abaixo (fl.5638): (...) 4.1.1 – Das Convenções para Evitar a Bitributação Em resposta ao Termo de Início do Procedimento Fiscal, de 29/11/2021, apresentada em 20/12/2021, a fiscalizada apresentou “Demonstrativo de Lucros e Prejuízos de 2017” (fls. 1444), no qual indicou que o resultado apurado pela sua controlada direta “Odebrecht International Participations S.À.R.L. (OIP)”, subsidiária integral localizada em Luxemburgo, no montante de US$ 1.516.721,28 (correspondente a R$ 5.017.313,99), não foi oferecido à tributação no Brasil em razão do tratado celebrado entre os dois países para evitar a bitributação. (...) Sendo assim, considerando que a Convenção celebrada entre Brasil e o Grão- Ducado de Luxemburgo, por meio do Decreto nº 85.051, de 18/08/80, não isenta a controladora brasileira de adicionar às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os lucros apurados por suas investidas localizadas naquele país, contrariamente ao que entende a fiscalizada, o montante de R$ 5.017.313,99, correspondente ao lucro de US$ 1.516.721,28 auferido pela “Odebrecht International Participations S.À.R.L. (OIP)” em 2017 será tributado de ofício. 4.1.2 – Da Consolidação de Resultados Como já dito anteriormente, a opção por considerar os resultados das investidas estrangeiras de forma consolidada é liberalidade de cada empresa. No entanto, esta opção, uma vez exercida, é irretratável, conforme dispõe o §6º art. do art. 78 da Lei nº 12.973/2014: (...) Analisando-se os arquivos de Escrituração Contábil Fiscal (ECF) transmitidos pela fiscalizada via Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) para o ano- calendário de 2017, constatamos a existência de 4 (quatro) arquivos distintos: (1) ECF original, transmitida em 28/03/2018; (2) ECF retificadora, transmitida em 06/08/2018; (3) ECF retificadora, em 19/09/2018 e (4) ECF retificadora, em 15/07/2019. Nas ECFs retificadoras, houve alteração tanto das empresas envolvidas na consolidação, quanto dos valores dos resultados declarados. Considerando-se que a opção pela consolidação de resultados é irretratável, as alterações procedidas nos Demonstrativos de Consolidação das ECFs retificadoras devem ser ignoradas, sendo válida a consolidação realizada por meio da ECF Fl. 8347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 10 originalmente transmitida em 28/03/2018, sob hashcode nº - CB1075590FE429061FBBFF3A431DB851B71A6F23-8. A seguir apresentamos quadro resumo com as informações da consolidação realizada na ECF válida (fls. 7687 a 7694): Primeiramente, cabe observar, em relação à Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal Venezuela (item nº 35), que embora a fiscalizada tenha marcado a opção “sim” para consolidação de seu resultado na ECF, não houve preenchimento do “Demonstrativo de Consolidação” para a investida, do que se conclui que a fiscalizada, na realidade, optou por não consolidar seu resultado, sendo que uma das condições para fazê-lo, conforme §5º do art. 11 da IN RFB nº 1.520/14, é justamente manifestar-se em relação ao montante de resultado negativo que deseja utilizar na consolidação. Assim, entendemos que a fiscalizada não fez opção por consolidar o resultado da investida CNO SUC Venezuela. (...) Das 14 (quatorze) investidas incluídas na consolidação da fiscalizada em 2017, verificamos que 05 (cinco) delas apuraram renda ativa própria inferior a 80% de sua renda total. Como se demonstrará a seguir, o cálculo apurado pela fiscalizada considerou, indevidamente, a receita de variação cambial como renda ativa própria, levando-se a considerar equivocadamente que tais investidas poderiam participar da consolidação de resultados no período analisado. (...) São elas: (1) Construtora Odebrecht Chile S.A. (...) (2) Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal México (...) (3) Concesionaria Chavimochic S.A.C. Fl. 8348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 11 (...) (4) Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Uruguai (...) (5) Construtora Norberto Odebrecht Uruguay S.A (...) Diante do exposto, uma vez expurgados os resultados das investidas que se enquadraram na vedação do art. 78, inciso IV, da Lei 12.973/14, têm-se a seguinte consolidação de resultados para o ano de 2017: Vê-se que a empresa compensou, por meio da consolidação de resultados, o montante de R$ 200.484.108,24 de prejuízos das investidas “Construtora Norberto Odebrecht de Colombia Ltda” (posteriormente alterada para S.A.S.), “Navelena S.A.S.”, “Odebrecht Industrial, Inc.”, “Construtora Norberto Odebrecht - sucursal Gana” e “Concesionaria Trasvase Olmos S.A.”. Por outro lado, o somatório dos resultados positivos, incluídos na consolidação, apurados pelas investidas que não se enquadraram nas vedações estabelecidas no caput do artigo 78 da Lei nº 12.973/2014 – quais sejam: “CNO SUC Argentina”, “CNO SUC Colômbia”, “Concessionaria Iirsa Norte” e “CNO SUC Peru” – resultou em R$ 245.998.617,00. Assim, o resultado da consolidação realizada pela empresa foi positivo em R$ 45.514.508,76 e será tributado de ofício, conforme prevê o §2º do art. 78 da Lei nº 12.973/2014, o qual reproduzimos a seguir: 4.2 – Dos Saldos de Prejuízos Acumulados no Exterior Uma vez procedida a análise dos lucros apurados pelas investidas estrangeiras da fiscalizada e da consolidação de resultados realizada no ano-calendário de 2017, faz-se necessário analisar os estoques de prejuízos acumulados de todas as participações societárias até o ano anterior, ou seja, até 31/12/2016, já que a fiscalizada deixou de oferecer à tributação os lucros apurados por algumas delas justamente por ter promovido a compensação de prejuízos acumulados anteriormente, conforme previsto no §2º do art. 77 da Lei nº 12.973/14 e nos arts. 10 e 38 da IN RBF nº 1.520, de 05/12/2014, e ainda, em se restando saldos Fl. 8349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 12 acumulados em 31/12/2017, é possível a compensação em exercícios subsequentes. (...) Como já dito, o §3º do art. 38 da IN 1.520/14 impede o aproveitamento de prejuízos anteriores a 2014 que não tenham sido declarados em ECF até 30/09/2015. Sendo assim, os estoques de prejuízos acumulados no exterior até 31/12/2013 informados na ECF AC 2014 não poderiam ser retificados para maior a partir de 01/10/2015, ou melhor, qualquer retificação de estoque de prejuízo estrangeiro para maior corresponderia a uma nova inclusão de prejuízo, fora de prazo, e, portanto, não surtiria efeito para acumulação (ou compensação) nos anos posteriores. Por outro lado, entendemos que as retificações procedidas para menor denotam que própria a empresa identificou falta de respaldo para os valores de estoque de prejuízo informados, sendo passível a retificação. Com base no exposto, relacionamos abaixo os estoques de prejuízos acumulados em 31/12/2013, referentes às investidas estrangeiras que permaneceram no organograma da fiscalizada em 2017, e demonstramos os valores que foram objeto de retificação posterior pela empresa, bem como os valores passíveis de compensação segundo a norma de regência. As investidas foram numeradas (de 1 a 35), em ordem alfabética dos países de domicílio (ordem utilizada na ECF AC 2017) para facilitar a identificação nas demais tabelas. (...) Vale lembrar que, para a fiscalizada compensar prejuízos acumulados por cada investida estrangeira, além de ter informado em ECF, os valores ali constantes estão sujeitos a comprovação documental para se fazer jus a tal benefício fiscal estabelecido em Lei, e tal comprovação implica, inclusive, a de que os prejuízos apurados em anos-calendário anteriores já não tenham sido absorvidos por lucros apurados em anos posteriores. Assim, esta fiscalização verificou, para cada investida estrangeira, o amparo documental dos resultados negativos apurados em anos anteriores que compuseram seus estoques de prejuízos, a fim de averiguar se quaisquer parcelas desses estoques já teriam sido utilizadas para compensação com lucros porventura apurados. (...) Observa-se na tabela acima que as investidas “Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.”, “Libyan Brazilian Constructions and Development” e “CNO SUC Republica Dominicana” (investidas nºs 13, 19 e 32) possuíam saldo de prejuízo em 31/12/2016 suficiente para compensação integral dos resultados apurados em 2017, ao passo que a investida “H2 Olmos S.A.” (nº 26) possuía saldo apenas para compensação parcial, ratificando-se o que foi dito no item 4.1 precedente. Fl. 8350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 13 Por outro lado, as investidas “CNO SUC Argentina”, “CNO de Colômbia Ltda”, “Navelana S.A.S.”, “CNO SUC Colômbia”, “Odebrecht Industrial, Inc”, “CNO SUC Gana”, “Concessionaria Iirsa Norte”, “Concesionaria Trasvase Olmos S/A” e “CNO SUC Peru” (investidas nºs 5, 10, 11, 12, 16, 17, 27, 28 e 29) tiveram seus resultados consolidados por opção da fiscalizada, conforme detalhado no item 4.1.2 precedente. Consequentemente, os estoques de prejuízos acumulados por estas investidas em 31/12/2016 não se alteraram, permanecendo os mesmos em 31/12/2017. Já os prejuízos apurados, no ano de 2017, pelas investidas “CNO Chile S/A”, “CNO SUC México”, “Concessionária Chavimochic”, “CNO SUC Uruguai” e “CNO Uruguay S/A” (nºs 9, 21, 25, 33 e 34), foram adicionados aos estoques de prejuízos acumulados até 31/12/2016, uma vez que se enquadraram nas vedações estabelecidas no caput do artigo 78 da Lei nº 12.973/2014 para consolidação de resultados e, portanto, tiveram seus resultados tratados de forma individualizada. 4.3 – Da Multa por Apresentação da ECF com Informações Incorretas Após conferência dos resultados auferidos por cada investida estrangeira, considerando-se as compensações de prejuízos realizadas e as consolidações de resultado procedidas conforme legislação de regência, bem como os estoques de prejuízos oriundos de anos-calendário anteriores a 2017, os quais também devem obedecer a critérios estabelecidos pela norma em vigor para que se autorize sua compensação em exercícios futuros, foram identificadas as seguintes divergências de saldos de prejuízos acumulados ao final do ano-calendário de 2017, em relação ao que foi declarado na ECF retificadora válida antes do início da presente ação fiscal, transmitida em 15/07/2019 (hash nº D21845B0723AE0603F6EC7D1A8435ED589C761F3-0, relatório às fls. 7695 a 7702): (...) Após concluída a verificação de todos os saldos de prejuízos informados em ECF, constatamos um total de 42 (quarenta e duas) incorreções, razão pela qual foi lavrado o Termo de Constatação e de Intimação nº 14, em 05/09/2022, no qual foram listadas todas as inconsistências detectadas e foi concedido prazo de 20 (vinte) dias para retificação, tendo em vista a possibilidade da redução de 50% (cinquenta por cento) na aplicação da multa prevista no inciso II do caput do artigo 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/76, redução esta prevista em seu §3º (inciso II), e cuja aplicabilidade para efeito de incorreções no preenchimento da ECF está expressa no artigo 6º da Instrução Normativa RFB nº 1.422/2013. (...) Da resposta acima transcrita, é possível concluir que a fiscalizada acatou e procedeu a retificação das inconsistências identificadas pela fiscalização, com exceção das de nº 12, 24, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 39 e 40. Às fls. 7703 a 7710 foi Fl. 8351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 14 juntado relatório com as informações contidas da ECF retificadora, transmitida em 26/09/2022, no que tange à TBU (registros X340 a X356). Tendo em vista que, após intimada a corrigir os valores declarados incorretamente na ECF AC 2017, a fiscalizada optou por fazê-lo parcialmente, para efeito do cálculo da multa prevista no artigo 8º-A, inciso II, do Decreto-Lei nº 1.598/77, serão segregados os valores que não foram objeto de retificação (passíveis da multa integral de 3%), daqueles que o foram (passíveis da multa reduzida de 1,5%, conforme inciso II do §3º). Vejamos: (...) Diante de todo o exposto, lavramos a multa por erro de preenchimento da ECF, prevista no inciso II do caput do art. 8º-A do Decreto-Lei nº 1.598/77, na alíquota de 3%, no montante de R$ 6.913.589,79, em relação às informações que não foram retificadas após intimação, além da multa com a redução de 50% prevista no inciso II do §3º do mesmo artigo (alíquota de 1,5%), no montante de R$ 758.468.598,50, para os campos que foram devidamente retificados após intimação, aplicáveis conforme previsão do art. 6º da Instrução Normativa RFB nº 1.422, de 19/12/2013, totalizando R$ 765.382.188,30. 4.4 – Da Compensação do Imposto Pago no Exterior (...) Em consulta à apuração do IRPJ com base no Lucro Real (Registro N630) na ECF válida antes da ciência, pelo sujeito passivo, do início do procedimento fiscal (transmitida em 15/07/2019), hash nº D21845B0723AE0603F6EC7D1A8435ED589C761F3-0, verifica-se que a empresa apurou, no ano-calendário de 2017, o montante de R$ 85.706.883,77 de IRPJ e R$ 57.113.922,51 de adicional, totalizando R$ 142.820.806,28 de IRPJ a recolher. Por outro lado, no mesmo demonstrativo, a empresa compensou R$ 62.068.439,13 a título de crédito presumido de 9% sobre a parcela de lucros no exterior (linha 16.01) e R$ 80.752.367,15 a título de Imposto Pago no Exterior sobre Lucros, Rendimentos e Ganhos de Capital (linha 19), totalizando os mesmos R$ 142.820.806,28 de dedução. (...) Já na apuração da CSLL com base no Lucro Real (Registro N670), verifica-se que a empresa apurou o montante de R$ 51.424.130,26 de contribuição a recolher, e compensou os mesmos R$ 51.424.130,26 a título de Imposto Pago no Exterior sobre Lucros, Rendimentos e Ganhos de Capital (linha 14). (...) Assim, dos R$ 226.414.220,32 de imposto de renda pago no exterior cujos comprovantes foram apresentados à fiscalização, a empresa já compensou o total de R$ 132.176.497,41 (R$ 80.752.367,15 na apuração do IRPJ e R$ 51.424.130,26 na apuração da CSLL). Fl. 8352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 15 Cabe lembrar que a diferença não compensada (R$ 94.237.722,91) refere-se ao imposto pago pelas três investidas angolanas da fiscalizada e somente poderia ser compensada com o imposto devido por aquelas investidas, conforme determina o §6º do art. 30 da IN RFB nº 1.520/2014: (...) Portanto, eventual saldo de imposto pago no exterior pelas três investidas angolanas não pode ser utilizado para deduzir as infrações ora lançadas, que têm relação com lucros de outras investidas da fiscalizada que não foram oferecidos à tributação. A seguir, faz-se necessário verificar a procedência dos valores compensados a título de crédito presumido. A possibilidade de dedução de até 9% (nove por cento) sobre a parcela positiva computada no lucro real está prevista no §10 do art. 87 da (...) As três investidas angolanas cuja compensação de crédito presumido foi realizada pela fiscalizada atuam no ramo de construção e de obras de infraestrutura, enquadrando-se, portanto, no rol de atividades autorizadas a gozar de tal benefício (inciso III do §1º do art. 28 da IN 1.520/14). Ademais, observa-se que os valores compensados respeitaram o limite de 9% sobre a renda oferecida à tributação por cada investida. (...) A seguir apresentamos demonstrativo contendo a relação de todos os comprovantes de imposto de renda pago no exterior apresentados, com as devidas formalidades, passíveis, em princípio, de dedução. (...) Somando-se os recolhimentos apresentados, proporcionalizados conforme o percentual de participação, efetuados pelas investidas “CNO - SUC Angola” (R$ 129.876.483,68), “Odebrecht Angola - Projectos e Serviços Ltda” (R$ 42.436.571,68) e “Odebrecht Angola - Construção e Projectos de Energia Ltda” (R$ 54.101.164,96), têm-se o total de R$ 226.414.220,32 imposto de renda pago no exterior pelas investidas da fiscalizada. (...) A segunda limitação disposta na norma é a temporal, prevista no §7º do art. 87 da Lei nº 12.973/14 e no § 12 do art. 30 da IN RFB nº 1.520/14, que se vêem abaixo: (...) Tanto é assim que a conversão dos pagamentos efetuados no exterior, para efeito de dedução, deve ser feita pela taxa de câmbio da data do balanço no qual o resultado corresponde é apurado. Assim, admitir-se a compensação de imposto Fl. 8353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 16 pago em 2018 e 2019 na apuração de resultado do ano-calendário de 2017, resultaria numa excrescência, já que seria necessário converter os valores pagos em 2018 e 2019 pela taxa de câmbio de 31/12/2017, data em que estes pagamentos sequer haviam sido realizados. É o que se pode observar nas planilhas apresentadas pelo próprio sujeito passivo, reproduzidas anteriormente, nas quais foram relacionados os pagamentos realizados no exterior que se pretendeu compensar em 2017. (...) Uma vez definidos os limites para compensação de imposto pago no exterior, verificamos que, em relação à dedução com o IRPJ, a empresa faz jus ao crédito presumido no montante de R$ 62.068.440,61 e pode compensar recolhimentos no total de R$ 25.207.292,58, do que se conclui que é necessário proceder-se à glosa do excesso de compensação de R$ 55.545.074,57, em relação ao montante de R$ 80.752.367,15 compensado na apuração do IRPJ. A seguir, reproduzimos, em resumo, os limites calculados anteriormente: Em relação à CSLL, verifica-se que a empresa não poderia compensar imposto pago no exterior, já que todo o imposto passível de compensação em 2017 (R$ 25.207.292,58) foi utilizado para amortizar o IRPJ devido, como visto anteriormente, não restando saldo a compensar com a CSLL devida, do que se conclui pela necessidade da glosa no montante de R$ 51.424.130,26. A seguir apresentamos quadro resumo com os limites de compensação com a CSLL: 4.5 – Do Lançamento de Ofício Haja vista o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN), restou comprovada a necessidade do presente lançamento de ofício, devendo-se adicionar às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os montantes abaixo descritos: Fl. 8354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 17 Cientificada da autuação, a contribuinte apresentou impugnação, em que alegou, em síntese, o seguinte: Erro na capitulação legal do Auto de Infração. As Autoridades Fiscais, para justificarem a desconsolidação das investidas da Requerente no exterior (i) Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal México, (ii) Construtora Odebrecht Chile S.A., (iii) Concesionaria Chavimochic S.A.C., (iv) Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Uruguai e (v) Construtora Norberto Odebrecht Uruguay S.A., consideraram que as receitas decorrentes de variação cambial auferidas por tais sociedades seriam receitas passivas para fins do disposto no artigo 84 da Lei 12.973/14, porque a variação teria ocorrido sobre participação societária. Isso para não depender exclusivamente da analogia entre variação cambial e juros. Ocorre que a Lei 12.973/14 não lista em seu rol exaustivo de receitas passivas a variação cambial, sendo que tal previsão se encontra apenas na IN 1.520/14 e exclusivamente ligada às receitas sobre participação societária. Apesar disso, na análise das demonstrações financeiras das respectivas investidas, não há qualquer receita de variação cambial sobre participação societária sendo questionada. Fato é que tanto a fundamentação quanto a relação de causa entre ela e a realidade concreta analisada pelas Autoridades Fiscais estão completamente descasadas, o que implica nulidade por erro de capitulação legal. B. Erro na determinação da base de cálculo. Em relação à multa regulamentar calculada sobre os valores de resultado (prejuízo) informados em relação à Odebrecht Inc. as Autoridades Fiscais consideraram o lucro líquido ao invés do LAIR, em desacordo com a legislação vigente. Em função disso, a base de cálculo da multa regulamentar de 3% com base no artigo 8º-A do DL 1.598/77 está equivocada, mais uma razão de nulidade. C. Erro na motivação do lançamento. C1. Contradição em relação às retificações. As Autoridades Fiscais, de forma completamente contraditória, invalidaram as retificações promovidas pela Requerente em seus saldos de prejuízo no exterior anteriores a 2013 sob a premissa de que tal opção seria irretratável. Ocorre que essa limitação se deu apenas àquilo que seria favorável às Autoridades Fiscais, ou seja, foram Fl. 8355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 18 permitidas as retificações para diminuir o saldo, mas foram desconsideradas as retificações para aumentá-lo. C2. Contradição em relação à consolidação da Venezuela. Apesar das Autoridades Fiscais afirmarem que a opção pela consolidação de resultados seria irretratável, retiraram a sucursal venezuelana da consolidação apenas em razão de a Requerente não ter preenchido o Demonstrativo de Consolidação. Se irretratável fosse, de fato, a sucursal venezuelana teria sido mantida dentro da consolidação. C3. Contradição em relação à multa regulamentar. As Autoridades Fiscais justificam a imposição da pesada penalidade de R$ 765.382.188,30 em função da necessidade de proteção aos interesses arrecadatórios, tendo em vista que a Requerente, ao preencher incorretamente suas obrigações acessórias, estaria dificultando o trabalho de fiscalização e arrecadação de tributos. Fato é que 97,18% da multa exigida decorrem única e exclusivamente de um único erro cometido em relação ao Registro X354 (Demonstrativo de Prejuízos Acumulados) referente à CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT SA - SUC – VENEZUELA, que sequer teria impactado negativamente a apuração de outras investidas em razão da própria desconsolidação promovida no Auto de Infração. 406. No mérito, a Requerente demonstrou que a acusação fiscal também não se sustenta, na medida em que: D. Lucros no exterior. D1. A retificação na apuração das opções irretratáveis. A Requerente demonstrou que a ECF-Retificadora substitui a original em todos os seus efeitos, de forma com que, não se alterando a opção irretratável prevista em legislação (optar por consolidar resultados ou optar pela aplicação dos efeitos da Lei 12.973/14 já ao ano-calendário de 2014 de forma com que seja necessário informar os seus saldos de prejuízo no exterior anteriores a 2013), o contribuinte tem livre direito à retificação das apurações, ou seja, de retificar os resultados indicados para fins de consolidação, ou mesmo os saldos de prejuízo acumulado. Isso ocorre com diversas outras opções irretratáveis na legislação tributária de forma com que o presente caso não poderia ser diferente. D2. Variação cambial como receita passiva. Ficou demonstrada a improcedência que a alegação das Autoridades Fiscais de que as investidas que foram desconsolidadas47 não possuíam receitas passivas superiores às receitas ativas (limitação de 80%) para fins do disposto no artigo 84 da Lei 12.973/14 ou do artigo 21 da IN 1.520/14. Isso porque, a Requerente comprovou que tais valores não constituem receitas decorrentes de variação cambial sobre participações societárias detidas pelas investidas, muito menos receitas análogas a juros. Em verdade, a própria acusação das Autoridades Fiscais, de acordo com suas próprias premissas, confirma que as receitas questionadas seriam operacionais. D3. OIP e o Tratado Brasil-Luxemburgo. A Requerente desqualificou a tributação sobre os lucros reconhecidos no exterior por sua investida domiciliada em Luxemburgo em função do Tratado Brasil-Luxemburgo que afasta a tributação brasileira sobre os lucros auferidos no exterior. Ao contrário do que alegam as Fl. 8356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 19 Autoridades Fiscais há clara incompatibilidade entre as previsões do Tratado e as regras de TBU brasileiras, de forma com que prevalece aquilo que ficou acordado em âmbito internacional. E. Multa Regulamentar. E1. Multa e-LALUR e não Multa ECF. A Requerente demonstrou de forma inequívoca que a penalidade prevista pelo artigo 8º-A do DL. 1.598/77 se refere única e exclusivamente a incorreções cometidas pelos contribuintes no preenchimento do e-LALUR, mais especificamente no Bloco M da ECF, jamais em outros blocos que não se referem diretamente à apuração do lucro real, como é o caso dos Registros X340, X351, X353 e X354 do Bloco X onde foram verificadas as incorreções questionadas pelas Autoridades Fiscais. Considerando que nenhuma das incorreções cometidas pela Requerente ocorreu no e-LALUR (Bloco M), evidente que o artigo 8º-A do DL 1.598/77, que trata de multa pelo preenchimento incorreto do e-LALUR - única e exclusivamente - não se aplica ao caso concreto, devendo ser cancelada integralmente a multa exigida. E2. O erro no Registro X354. De R$ 765.382.188,30 exigidos a título de multa regulamentar, 97,18% desse valor decorre única e exclusivamente do erro cometido pela Requerente em relação ao Registro X354 informando um valor de prejuízo zerado para sua sucursal venezuelana. Além desse erro não ter sido cometido em registro do Bloco M, ele não implicou em qualquer impacto negativo em relação à apuração das demais investidas sendo que, caso a Requerente tivesse deixado de apresentar sua ECF como um todo, a multa aplicável seria muito menor. Ao fim, no mínimo, se levantam dúvidas a respeito da aplicação do artigo 8º-A do DL 1.598/77 ao caso concreto e, em função disso, deveria se aplicar o artigo 112 do CTN para que a referida norma seja interpretada em seu benefício e a multa regulamentar seja cancelada. E3. Relação entre a defesa de lucros no exterior e a multa regulamentar. Caso determinadas razões de mérito sejam providas, a Requerente demonstrou que, por relação direta, também deveria ser cancelada a multa regulamentar sobre esses montantes. E4. Boa-fé, proporcionalidade e vedação ao confisco. A Requerente demonstrou que a multa regulamentar é desproporcional, penaliza o contribuinte de boa-fé e é claramente confiscatória e, também por isso, deve ser cancelada. F. Compensação indevida de imposto pago no exterior. F1. O artigo 87, §7º da Lei 12.973/14. A Requerente demonstrou que a interpretação mais adequada do termo “virem a ser tributados” do artigo 87, §7º da Lei 12.973/14 consiste na noção de período de apuração, e não de pagamento. Entender de forma contrária seria contrariar o regime de competência e a própria lógica do IRPJ (em que se apura e apenas depois de paga). Fl. 8357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 20 F2. O caso das sociedades angolanas. Com base em interpretação equivocada do artigo 87, §7º da Lei 12.973/14, as Autoridades Fiscais invalidaram a compensação de valores de imposto pagos por investida da Requerente em Angola que faziam referência ao ano-calendário de 2017, mas foram pagos em 2018 ou 2019. As Autoridades Fiscais, nesse ponto, tentam emplacar um regime de caixa sobre norma que claramente privilegia o regime de competência e requer, única e exclusivamente, que o imposto compensado no Brasil seja da mesma competência daquele que será pago no ano-calendário para fins do Lucro Real. Apreciando a impugnação, a DRJ proferiu decisão que restou a seguir ementada, julgando procedente em parte a impugnação: LUCROS EM INVESTIDAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. São tributáveis no Brasil os lucros auferidos no exterior pelas controladas diretas e indiretas, que devem ser adicionados ao lucro da controladora no Brasil, permitida a consolidação dos lucros apenas das controladas indiretas em relação à respectiva controlada direta a que estejam vinculadas, mas não destas controladas diretas em relação à controladora no Brasil, já que os lucros das controladas diretas, após a consolidação nelas dos lucros das respectivas controladas indiretas, devem ser adicionados de forma individualizada ao lucro líquido da controladora para determinação do lucro real desta. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO O entendimento da RFB, manifestado, na SCI nº 18/2013 - Cosit, é de que a aplicação do artigo 74, da MP 2.158-35/2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação, uma vez que (a) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros, (b) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros, (c) a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. TRIBUTAÇÃO BASES UNIVERSAIS. PARCELA AJUSTE. INDIVIDUALIZAÇÃO. A parcela do ajuste do valor do investimento correspondente a lucro de cada controlada, de forma individualizada, deve ser computada no lucro real. A dedução de imposto pago no exterior e compensação de prejuízos deve seguir os requisitos legais. A consolidação horizontal de que trata o art. 78 da Lei nº 12.973, de 2014, é exceção somente permitida caso as hipóteses de que tratam seus incisos não estejam presentes. Fl. 8358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 21 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO PREJUÍZOS ANTES 2015. Os lucros de controlada no exterior podem ser compensados com prejuízos fiscais dessa mesma controlada que tenham sido formados até 2014 desde que tenha sido informado em Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior. JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE MULTA. CABIMENTO A legislação determinou a incidência de juros de mora sobre os débitos de qualquer natureza decorrentes de tributos e contribuições, não pagos nos prazos previstos, não se limitando ao tributo principal. Cabível,portanto, a exigência de juros moratórios sobre a multa. CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ. Em específico, a impugnação foi acolhida apenas para reduzir parcialmente a multa, conforme seguinte trecho da decisão (e-fl. 8055): Sendo assim, correta a declaração da impugnante em ECF, Registro X353, no valor de U$$ 2.666.885,85 e R$ 8.822.058,39. Do TVF, verifica-se que sobre tal valor foi aplicada a multa reduzida de 1,5%, nos termos do art. 8ª do Decreto Lei nº. 1598/77, inciso II, §3º, portanto, a multa deve ser reduzida em R$ 132.330,86 (R$ 8.822.058,39 x 1,5%), conforme abaixo: (...) Dessa forma, voto por julgar procedente a impugnação quanto à declaração em ECF, devendo a multa ser reduzida em R$ 132.330,86. Inconformada, a Recorrente interpôs recurso voluntário em que reitera as arguições de nulidade e de improcedência do lançamento apresentadas na impugnação. É, em síntese, o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Relator 1. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele tomo conhecimento. 2. A matéria de fundo discutida nos presentes autos diz respeito ao regime de Tributação em Bases Universais das pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que sejam titulares de investimentos em controladas diretas ou indiretas domiciliadas no exterior, nos termos do art. 76 e seguintes da Lei 12.973/2014, considerando-se que os fatos geradores objeto da demanda referem-se ao ano de 2017, já sob a égide de referida Lei. Fl. 8359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 22 3. No caso em tela, a Recorrente é detentora de 35 (trinta e cinco) participações em sociedades domiciliadas no exterior, com diferentes percentuais de participação. 4. Como se evidencia no Termo de Verificação Fiscal – TVF, durante o trabalho de fiscalização foram apuradas, em síntese, três infrações: (a) não submissão à tributação de lucros auferidos por controladas no exterior; (b) compensação indevida de imposto pago no exterior; e (c) prestação de informações incorretas em ECF. Tais irregularidades geraram lançamentos de tributos e multas correspondentes. 5. Da leitura de referido TVF, é possível perceber que cada uma das três irregularidades tem, internamente, questões específicas de cunho fático e de interpretação das normas jurídicas aplicáveis, impactando nas premissas e conclusões, o que demanda um esforço de análise item a item, individualizado. Tanto é assim que fiscalização, TVF e contribuinte optaram por dividir suas razões de decisão e de insurgência em tópicos e subtópicos. 6. Para melhor compreensão e análise, igualmente adotarei tal sistemática, relacionando nos tópicos a seguir os itens do TVF e os respectivos itens do recurso voluntário. 1. Preliminares (Capítulo IV do Recurso Voluntário). 7. Inicialmente, formula a Recorrente alegação de nulidade do auto de infração, em virtude de “erro na capitulação legal do auto de infração”. Veja-se os seguintes trechos destacados do recurso voluntário que evidenciam os argumentos da Recorrente nesse sentido: 133. A questão agora, I. Julgadores, é identificar onde está a previsão de que a variação cambial ativa calculada sobre participação societária no exterior seria classificada como receita passiva para fins da Lei 12.973/14, porque na própria fundamentação legal do Auto de Infração, não há. Muito menos na própria Lei 12.973/14. (...) 135. Nota-se que o rol das receitas passivas identificadas acima é taxativo. Não fosse assim, o legislador não teria optado por incluir a trecho “excluídas as receitas decorrentes de (...)”. Tanto é assim que, no afã arrecadatório, foi publicada a IN 1.520/14, com o objetivo de ampliar o rol taxativo estabelecido pelo artigo 84 da Lei 12.973/14. Confira-se: (...) 140. Sob esse aspecto, as Autoridades Fiscais simplesmente desconsideraram que há local específico nos Autos de Infração para se apresentar os dispositivos legais infringidos pelo contribuinte. Ao analisar o Capítulo 5 do TVF (fl. 7.770), nota-se que não há menção a qualquer dispositivo legal que fosse capaz de fundamentar a pretendida exigência fiscal. Fl. 8360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 23 141. A ausência de indicação dos dispositivos legais infringidos pelas Autoridades Fiscais torna os Autos de Infração nulos e leva à consequente extinção deste processo administrativo. 8. Como se nota, a alegação de nulidade do auto de infração gira em torno, na verdade, da insurgência da Recorrente quanto à interpretação (ou suposto “alargamento da interpretação”) dada pela fiscalização aos dispositivos da Lei 12.973/2014, mais especificamente o art. 83, que trata da caracterização de renda ativa e passiva para fins de apuração e consolidação dos resultados das sociedades investidas no exterior. E, com isso, alega-se suposto erro na capitulação legal do auto de infração. 9. Com a devida vênia, parece-me não se tratar propriamente de nulidade a macular o auto de infração. 10. Não há erro de capitulação nesse tópico do auto de infração, mas tão somente potencial divergência de entendimento do contribuinte quanto ao alcance e conteúdo da norma jurídica, na forma em que construída pela fiscalização. Ainda mais se considerada a complexidade do tema, que evidentemente permite visões discrepantes, porém igualmente possíveis, dentro da moldura normativa. Ainda mais se levada em consideração a própria existência de Instrução Normativa, como apontado pela própria Recorrente, a orientar a atuação do agente autuante. 11. No aludido capítulo 5 do TVF, há expressa indicação dos dispositivos legais que fundamentaram o lançamento. Não obstante, ao longo de todo o TVF, a fiscalização devidamente fundamenta seu entendimento nos dispositivos legais que entende ser aplicáveis ao caso em tela, permitindo a exata compreensão da motivação do lançamento e de sua base legal. 12. Na verdade, a alegação de nulidade da Recorrente confunde-se com o próprio mérito do recurso e, como tal, será enfrentada oportunamente. 13. Assim, entendo não assistir razão à Recorrente quanto à preliminar em questão. 14. Igualmente afirma a Recorrente ser nulo o auto de infração por “erro na motivação do lançamento tributário”: A segunda nulidade a ser discutida pela Recorrente consiste na insuficiência de motivação do lançamento tributário. Isto é, em determinados momentos do TVF, são adotadas premissas contraditórias entre si, maculando a motivação dos Autos de Infração e, por reflexo, prejudicando o exercício do direito de defesa da Recorrente e seu amplo contraditório. 15. Em específico, afirma ter havido motivação contraditória quanto aos saldos de prejuízo acumulados, quanto à consolidação da controlada venezuelana e quanto à multa regulamentar. Fl. 8361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 24 16. Tais pontos constituem, na verdade, questões relativas ao próprio mérito do lançamento, isto é, à análise do acervo fático e da interpretação das normas aplicáveis, não sendo igualmente caso de nulidade, até porque, como se nota, tanto há devida motivação do lançamento que a defesa pôde ser realizada sem prejuízo. 17. Mais uma vez, não se trata de nulidade, mas de insurgência da Recorrente quanto ao próprio mérito do lançamento. Tais questões igualmente serão enfrentadas no momento oportuno. 18. Ademais, não é demais ressaltar que não há nulidade sem prejuízo. E, no caso em tela, a Recorrente foi plenamente capaz de compreender a cobrança que lhe foi imposta e de realizar plenamente sua defesa, tanto que apresentou longas peças de impugnação e recurso voluntário. 19. Assim, afasto as preliminares de nulidade do auto de infração. 2. Mérito. Considerações iniciais. 20. Como visto, a matéria de fundo do presente processo é o regime de Tributação em Bases Universais das pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que sejam titulares de investimentos em controladas diretas ou indiretas domiciliadas no exterior, nos termos do art. 76 e seguintes da Lei 12.973/2014. 21. Antes de ingressar no mérito das alegações recursais, impõe-se traçar em linhas gerais qual foi o procedimento adotado pela fiscalização e quais as premissas por ela utilizadas que geraram pontos de insurgência por parte do contribuinte. 22. A primeira providência da fiscalização (pág. 2 do TVF – e-fls. 7714) foi consultar o registro X350 a X355, bem como o Demonstrativo de Afiliações e Organograma, na Escrituração Contábil Fiscal – ECF da Recorrente, e identificar quantas e quais seriam as participações societárias detidas em empresas estrangeiras. Chegou-se, então, ao total de 35 investidas. 23. Destas, a fiscalização identificou que 15 (quinze) investidas haviam apurado lucro. Por sua vez, destas 15 empresas, 4 delas (em branco na tabela abaixo) detinham prejuízos acumulados passíveis de compensação total ou parcial. As empresas “CNO SUC Colômbia” e “CNO SUC Peru”, por sua vez, haviam sido incluídas na chamada “consolidação horizontal” e, portanto, seriam tratadas dentro da consolidação: Fl. 8362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 25 24. Em seguida, a fiscalização converteu os valores para reais, na cotação da data de levantamento do balanço (31/12/2017). O valor total dos lucros, em real, seria de R$1.549.323.177,33. Todavia, no LALUR, apenas foi adicionado o montante de R$1.297.908.236,93, uma diferença de R$251.414.940,40 25. Em conclusão, a fiscalização constatou que a diferença seria relativa ao não oferecimento à tributação do resultado de 7 das 15 empresas que auferiram resultado positivo: 26. A respeito da empresa “Odebrecht International Part. S.A.R.L”, situada em Luxemburgo, o não oferecimento à tributação se deveu, conforme justificado pelo contribuinte, pela existência do Tratado para Evitar a Dupla Tributação firmado entre os países. O valor foi objeto de lançamento, submetendo-se o resultado de forma individualizada. Trata-se de ponto de controvérsia que será enfrentado no item 2.1.1. a seguir. 27. No que tange à empresa “Odebrecht Perú Operaciones y Servicios S.A.C”, por sua vez, a contribuinte reconheceu no curso da fiscalização que sua não inclusão na ECF se deu por “um equívoco”. Com efeito, nota-se que na ECF originalmente transmitida, assim como nas retificadoras anteriores ao início do procedimento fiscal (e-fls. 7687-7702), referida investida não constava no registro X340, tendo sido incluída apenas na retificadora transmitida em 26/09/2022, para fins de atendimento à intimação e redução da multa regulamentar. Portanto, a tributação do valor relativo ao resultado da investida em questão é matéria incontroversa e tampouco foi objeto do recurso voluntário. 28. Seguindo adiante, a fiscalização apontou que, até o início do procedimento, a Recorrente havia transmitido a ECF originária em 28/03/2018 e havia feito retificações Fl. 8363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 26 posteriores. Ainda, afirmou-se que, em tais retificações, a Recorrente teria efetuado alterações “tanto das empresas envolvidas na consolidação, quanto dos valores dos resultados declarados”. Assim, considerando que, à luz do art. 78, §6º, da Lei 12.973/2014 c/c art. 11 da Instrução Normativa 1.520/2014, a opção pela consolidação é “irretratável”, concluiu por desconsiderar todas as retificações feitas na ECF, mesmo aquelas feitas anteriormente ao início da fiscalização, adotando como “base” a consolidação feita na ECF originalmente transmitida. Tal ponto constitui igualmente tema de controvérsia nos presentes autos e será enfrentado no item 2.1.2. a seguir. 29. Ainda como consequência da utilização da “base” de consolidação transmitida na ECF originária, a fiscalização passou então a analisar se todas as empresas lá incluídas efetivamente poderiam ter sido “consolidadas”. Quanto à empresa CNO SUC Venezuela, entendeu que, pelo não preenchimento do “Demonstrativo de Consolidação”, sua consolidação seria inviável. Trata-se igualmente de tópico de controvérsia, com impacto tanto na própria consolidação quanto na multa regulamentar aplicada à Recorrente e será objeto de análise, respectivamente, nos tópicos 2.1.2 e 2.3 deste voto. 30. Por outro lado, com relação às empresas “Construtora Odebrecth Chile S.A.”, “Construtora Norberto Odebrecht S.a. – Sucursal México”, “Concesionaria Chavimochic S.A.C.”, “Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Uruguai” e “Construtora Norberto Odebrecht Uruguay S.A.”, entendeu a fiscalização que não seria possível a consolidação de tais empresas por violação ao art. 84 da Lei 12.973/2014 (percentual de renda ativa). Tal ponto igualmente constitui objeto de controvérsia, com impacto no Resultado Positivo da Consolidação e será abordado no item 2.1.2 a seguir. 31. Ainda neste bloco do TVF, a fiscalização igualmente apurou incorreções na ECF, as quais foram objeto de lançamento de multa regulamentar, contra a qual se insurge a Recorrente. Tal tema será tratado no item 2.3 deste voto. 32. Em seguida, a fiscalização voltou seu olhar à compensação do imposto pago no exterior (item 4.4 do TVF). Neste ponto, reconheceu-se que a contribuinte logrou apresentar comprovantes de recolhimento do imposto de renda pago no exterior pelas filiais situadas em Angola, com as devidas formalidades, que somavam o total inicialmente pago de imposto de renda no exterior e compensável de R$226.416.633,46. Ainda, reconheceu-se que o crédito presumido de 9% foi adequadamente calculado. 33. Todavia, ao avaliar o que denominou de “limitação temporal” da utilização do imposto pago no exterior, a fiscalização glosou comprovantes que somavam R$201.206.927,72, eis que tais valores teriam sido pagos em data posterior a 31/12/2017, a teor do que dispõe o art. 87 da Lei 12.973/2014. Como consequência, o valor passível de dedução foi diretamente impactado e, com isso, constatou-se “excesso de compensação de R$55.545.074,57 a título de IRPJ e R$51.424130,26 a título de CSLL”. Tal ponto é igualmente objeto de controvérsia e será enfrentado no item 2.2 abaixo. Fl. 8364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 27 34. Feito tal resumo do que constituem os pontos de controvérsia, passa-se à sua análise. Para fins de referência, no presente voto faremos referência aos capítulos do lançamento na forma em que listados no sumário do TVF: 2.1. Infração nº 1 – Não oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior – lançamento de ofício. (Item 4.1 do TVF - Capítulos V e VI do Recurso Voluntário). 35. Como visto, discute-se neste item a primeira parte do lançamento de ofício, destacada abaixo, a partir da planilha que constou no item 4.5 do TVF: 36. Frise-se mais uma vez que o valor relativo às empresas H2 Olmos S.A. e Odebrecht Perú Operaciones y Servicios não foram objeto de impugnação por parte da contribuinte. 2.1.1. Do resultado positivo auferido pela investida Odebrecth International Part. S.A.R.L.. Convenção entre a República Federativa do Brasil e o Grão-Ducado de Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda e o Capital (Item 4.1.1. do TVF) 37. No que tange ao resultado auferida pela investida situada em Luxemburgo, assim fundamentou-se o TVF, entendimento igualmente adotado pela DRJ: Embora o art. 74 da MP nº 2.158-35 tenha sido revogado, a referida Solução de Consulta expõe o entendimento da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil de que os tratados internacionais para evitar a dupla tributação não implicam em isenção fiscal e não impedem o Estado Brasileiro de tributar os resultados positivos dos investimentos que as empresas brasileiras detenham no exterior, matéria que hoje é regulada pela Lei nº 12.973/14, podendo-se adotar Fl. 8365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 28 exatamente as mesmas razões que embasaram a conclusão da referida Solução de Consulta, quais sejam: 1) a norma interna (art. 25 da Lei nº 9.249/94 e arts. 76 a 83 da Lei nº 12.973/14) incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 2) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e 3) a legislação brasileira (art. 26 da Lei nº 9.249/94 e art. 87 da Lei nº 12.973/14) permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. 38. A Recorrente se insurge, alegando que “o artigo 7º do Tratado Brasil- Luxemburgo prevê, expressamente, que os lucros auferidos por uma entidade será tributado exclusivamente na jurisdição em que for residente. Portanto, os lucros auferidos por sociedade de Luxemburgo estão sujeitos à tributação exclusivamente em Luxemburgo”, e que “não há margem para sustentar que o Brasil teria competência para tributar os lucros de sociedade residente em Luxemburgo, sendo irrelevante a possibilidade de se creditar imposto pago em Luxemburgo”. 39. A relação entre os tratados internacionais e a norma brasileira de Tributação em Bases Universais é objeto de controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Apenas para ilustrar, há posicionamentos, neste próprio Conselho, em sentidos diametralmente opostos, inclusive envolvendo o tratado que está em discussão nestes autos: LUCROS NO EXTERIOR. NATUREZA DA TRIBUTAÇÃO. PREVALÊNCIA DOS ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. TRATADO BRASIL-HOLANDA. O Supremo Tribunal Federal declarou como constitucional a tributação de controladas no exterior, nos termos preconizados pelo artigo 74 da MP 2.158/2001. Porém, os tratados integram o ordenamento jurídico pátrio; e, no caso de conflito entre o disposto em norma interna e um Tratado Internacional, tendo em vista o critério da especialidade, deverá prevalecer o disposto no Tratado. Nesse aspecto, o art. 7ª da convenção comporta norma objetiva, que impede a incidência tributária no país da fonte, a menos que reste demonstrada a configuração de um estabelecimento permanente. A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) inclui-se no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil e, por esse motivo, aplica-se sobre ela o mesmo entendimento acima expressado, com fundamento no disposto no art. 11 da Lei 13.202/2015 e no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. (CARF - Acórdão nº 1201-005.569 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 15 de agosto de 2022 – Relator Efigênio de Freitas Junior) LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR EMPRESA CONTROLADA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. COMPATIBILIDADE COM A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERNA DO PAÍS. Não são Fl. 8366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 29 incompatíveis as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para evitar bitributação de renda. Não se trata de esvaziar o conteúdo do artigo 7º da convenção, mas sim de compatibilizá-lo com a legislação brasileira de tributação dos lucros no exterior que se insere na categoria de norma CFC, plenamente admitido pelo direito internacional. O que se tributa no Brasil os lucros auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, o que não é o mesmo que alcançar os lucros totais auferidos pela empresa situada em Luxemburgo, sujeita às regras de tributação daquele Grão-Ducado. A bitributação, no caso, é evitada pela norma brasileira que assegura a compensação integral do imposto pago no exterior, até o limite do IRPJ e da CSLL apurados no Brasil. (CARF - Acórdão nº 9101-006.774 – CSRF / 1ª Turma – Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto) 40. Especificamente sobre o tratado entre Brasil e Luxemburgo, nos autos do acórdão acima destacado, o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli registrou declaração de voto vencido que, a meu ver, bem posiciona a questão: A controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso, Luxemburgo), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no artigo VII dos acordos celebrados pelo Brasil com outros Estados para evitar a dupla-tributação da renda. Pois bem. Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador, em coautoria com o I. Cons. Alexandre Evaristo Pinto, já expôs que: Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida. Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é Fl. 8367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 30 cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Fl. 8368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 31 A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava- se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano- calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumiu o voto vencido do acórdão recorrido, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada pelo STF: (...) De fato, a decisão proferida da ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto de julgado vinculante a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso de Luxemburgo. Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas na Argentina - país este que não é considerado paraíso fiscal e que possui acordo contra a dupla tributação da renda celebrado com o Brasil -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro no modo piloto automático ou à luz do que dispõe o art. 74, justamente em face do artigo 7 do tratado Brasil/Luxemburgo, aprovado pelo Decreto nº 85.051/80, in verbis: (...) Como se vê, o artigo 7º em questão outorga competência exclusiva para tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado, fato este suficiente para, com fundamento no artigo 98 do CTN32, afastar o comando legal do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 nesse caso concreto. Fl. 8369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 32 41. O raciocínio, embora mencione a MP 2.158-35/01, igualmente se aplica, a meu ver, ao regime jurídico pós-Lei 12.973/2014. Isto ocorre porque tanto na regra anterior quanto na regra atual o evento tributável corresponde a lucros auferidos por controladas no exterior, os quais de acordo com o mencionado art. 7º dos tratados (convenção modelo), só podem ser tributados pelo país de residência das controladas a não ser que exista um estabelecimento permanente no país de residência da controladora. 42. O artigo 7º do tratado Brasil/Luxemburgo, aprovado pelo Decreto 85.051/80, tem a seguinte redação: ARTIGO 7 Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros serão tríbutáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições do presente artigo. 43. Como se vê, o artigo 7º em questão outorga competência exclusiva para tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado. 44. No caso em tela, a Odebrecht International Participations S.À.R.L. – OIP não desempenha qualquer atividade no Brasil, razão pela qual seus rendimentos não podem ser tributados pelas autoridades fiscais brasileiras, sob pena de dupla tributação, e ofensa ao tratado celebrado pelo Brasil no pleno exercício de sua soberania. Fl. 8370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 33 45. Assim, não poderia a fiscalização ter adicionado o resultado apurado pela controlada luxemburguesa. 46. Assim, assiste razão à Recorrente no ponto. 2.1.2. Resultado positivo da consolidação (Item 4.1.2. do TVF). 47. Como visto, no que tange ao tópico do lançamento relativo ao denominado “Resultado Positivo da Consolidação”, a fiscalização adotou 3 premissas que, somadas, levaram à existência de um resultado positivo das empresas consolidadas. Em primeiro lugar, procedeu-se com a desconsideração das retificações, considerando-se a consolidação na forma em que realizada na ECF original (primeira premissa). Além disso, procedeu-se com a exclusão da investida venezuelana (segunda premissa) e de outras 5 empresas (terceira premissa). 48. Ao final, com a retirada das empresas e com a consolidação na forma declarada na ECF-originária, identificou-se um resultado positivo da consolidação horizontal, o qual foi objeto do lançamento de ofício. a) Possibilidade de retificação da ECF para alteração das empresas e valores da consolidação. 49. Relativamente à primeira das premissas adotadas pela fiscalização, quanto à impossibilidade de retificação da ECF no que tange à consolidação horizontal facultativa dos resultados em investidas no exterior, assim fundamentou-se o TVF: Como já dito anteriormente, a opção por considerar os resultados das investidas estrangeiras de forma consolidada é liberalidade de cada empresa. No entanto, esta opção, uma vez exercida, é irretratável, conforme dispõe o §6º art. do art. 78 da Lei nº 12.973/2014 (...) Analisando-se os arquivos de Escrituração Contábil Fiscal (ECF) transmitidos pela fiscalizada via Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) para o ano- calendário de 2017, constatamos a existência de 4 (quatro) arquivos distintos: (1) ECF original, transmitida em 28/03/2018; (2) ECF retificadora, transmitida em 06/08/2018; (3) ECF retificadora, em 19/09/2018 e (4) ECF retificadora, em 15/07/2019. Nas ECFs retificadoras, houve alteração tanto das empresas envolvidas na consolidação, quanto dos valores dos resultados declarados. Considerando-se que a opção pela consolidação de resultados é irretratável, as alterações procedidas nos Demonstrativos de Consolidação das ECFs retificadoras devem ser ignoradas, sendo válida a consolidação realizada por meio da ECF originalmente transmitida em 28/03/2018, sob hashcode nº - CB1075590FE429061FBBFF3A431DB851B71A6F23-8. A seguir apresentamos Fl. 8371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 34 quadro resumo com as informações da consolidação realizada na ECF válida (fls. 7687 a 7694): 50. Portanto, o cerne do entendimento adotado pela fiscalização é o de que, sendo a consolidação horizontal irretratável, não podem ser consideradas as alterações feitas na referida consolidação mediante retificação da ECF, mesmo antes do início da fiscalização. 51. De início, cumpre observar que referida “consolidação horizontal” é exceção – ou, de certa forma, um regime de transição – à regra geral de cômputo individualizado do resultado de cada controlada, definida nos termos do artigo 77 da Lei 12.973/2014. 52. O artigo 78 da Lei 12.973/2014 – cuja vigência foi sucessivamente prorrogada – estabelece que as parcelas “do ajuste do valor do investimento em controlada equivalente aos lucros por ela auferidos” poderão ser consideradas de forma consolidada: Art. 78. Até o ano-calendário de 2024, as parcelas de que trata o art. 77 desta Lei poderão ser consideradas de forma consolidada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora no Brasil, excepcionadas as parcelas referentes às pessoas jurídicas investidas que se encontrem em, pelo menos, uma das seguintes situações: 53. Trata-se a consolidação de verdadeira faculdade da empresa controladora, constatação que decorre tanto da expressão “poderão” (no caput do art. 78), quanto da menção ao verbete “opção” (no § 6º do artigo). A consolidação horizontal ou “blending” a que se refere o dispositivo importa na soma algébrica dos resultados positivos e negativos das controladas estrangeiras, desde que presentes determinados requisitos. Certificando-se do atendimento aos requisitos para a consolidação, bem como os resultados de cada investida, a controladora avaliará a vantajosidade de efetuar seu agrupamento. 54. Optando por fazê-lo, deverá realizar a demonstração individualizada em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, bem como a demonstração das rendas ativas e passivas, para fins de verificação da possibilidade de consolidação (art. 78, § 1º). 55. Os resultados das empresas cuja consolidação foi realizada serão “somados” e, em caso de resultado positivo, este será adicionado ao lucro líquido relativo ao ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pelas empresas estrangeiras, impactando na determinação do lucro real da controladora (art. 78, § 2º). Em caso de resultado negativo, a controladora informará à RFB as parcelas negativas utilizadas na consolidação (§ 3º), e, após, os saldos remanescentes dos prejuízos de cada pessoa jurídica investida podem ser utilizados na compensação com seus respectivos lucros futuros (§ 4º). 56. Por fim, dispõe o parágrafo 6º que “a opção pela consolidação é irretratável para o ano-calendário correspondente”. 57. A Instrução Normativa 1.520/2014 adiciona que a opção da consolidação “é irretratável para o ano-calendário correspondente e deve ser exercida no Demonstrativo de Fl. 8372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 35 Consolidação previsto no art. 37 relativo ao ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pelas empresas domiciliadas no exterior” (art. 11, § 7º, I), bem como que é possível a consolidação parcial (inciso II). Ainda, que a controladora “somente poderá efetuar uma única consolidação” (art. 11, § 8º). 58. Com base em tais dispositivos, entendeu a fiscalização por desconsiderar as ECF-retificadoras e as informações nelas prestadas, inclusive aquelas realizadas antes do início do procedimento de fiscalização. 59. A meu ver, o procedimento da fiscalização quanto à interpretação da legislação não encontra guarida no ordenamento, por vários motivos. 60. De início, há de se considerar que as obrigações acessórias têm por objeto primordial a prestação, positiva ou negativa, “no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”, nos termos do art. 113, § 2º. O interesse do Fisco com as obrigações acessórias é a prestação de informações, para fins de controle, monitoramento e fiscalização. 61. A legislação tributária reconhece que a declaração retificadora tem “a mesma natureza da declaração originariamente apresentada”, nos termos do art. 18 da Medida Provisória 2.189-49 (norma de hierarquia idêntica à Lei 12.973/2014), cuja aplicabilidade é reconhecida pela jurisprudência pátria, a exemplo do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: 4. Considerando que tanto a declaração original quanto a retificadora têm a mesma natureza jurídica, tendo a declaração original sido retificada, vale a informação mais recente constante da "declaração retificadora", que tem a mesma natureza e o mesmo efeito jurídico daquela, mas é posterior, sendo, conforme o art. 18 da Medida Provisória 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, desnecessária a autorização da autoridade administrativa. (AgInt no REsp n. 1.798.667/PB, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 62. E, mesmo eventualmente reconhecendo-se que caberia à RFB a regulação específica das retificações de obrigações acessórias, há de se notar que a Instrução Normativa 1.422/2013, vigente à época dos fatos, além de reconhecer que a “ECF retificadora terá a mesma natureza da ECF retificada, substituindo-a integralmente para todos os fins e direitos” (art. 6º, § 1º), não estabeleceu limitação à retificação no que tange ao bloco X, que trata da apuração dos lucros no exterior. 63. Ainda, note-se que nem mesmo a Instrução Normativa 1.520/2014 – que regula expressamente a matéria dos lucros no exterior - contém proibição de retificação da ECF no que tange ao Demonstrativo de Consolidação das controladas, mas apenas quanto às coligadas e o Fl. 8373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 36 regime de competência1, tema que é objeto de outro dispositivo legal da Lei 12.973/2014, não se confundindo com a chamada “consolidação horizontal” transitória prevista no art. 77-79 da Lei 12.973/2014. 64. Portanto, não só não há vedação expressa à retificação da ECF, ou especificamente do Demonstrativo de Consolidação, seja a nível legal ou regulamentar, como na verdade a legislação federal expressamente reconhece que a ECF retificadora substitui integralmente a ECF originalmente entregue. 65. Dessa forma, ao dispor que a consolidação é irretratável, o que o legislador da Lei 12.973/2014 parece ter pretendido foi definir que, uma vez havendo a opção pela consolidação, as consequências jurídicas de tal opção terão de ser arcadas pela controladora na forma em que previstas na Lei, em especial quanto à vedação à utilização dos saldos de prejuízos a que alude o § 4º do mesmo artigo e o tratamento individualizado das “não consolidadas”. Não se trata de um dispositivo legal voltado à vedação da retificação de obrigação acessória, mas da vedação à não submissão do contribuinte às consequências jurídicas posteriores derivadas da opção de consolidação. 66. Um exemplo permite ilustrar o raciocínio: uma vez que o contribuinte tenha optado por consolidar determinadas de suas controladas, e gerado resultado negativo, em caso de saldo remanescente de prejuízo, este saldo remanescente tem uso limitado à própria pessoa jurídica que o gerou, nos termos do parágrafo 4º do art. 78 da Lei 12.973/2014. Ou seja, em períodos subsequentes, mesmo em futuras consolidações, o estoque fica “estabilizado” e será compensável apenas com lucros futuros da própria entidade. Sérgio André Rocha esclarece o ponto: “Pense-se, por exemplo, no caso da empresa brasileira “A” que tem as controladas “B”, “C” e “D” no exterior. “B” teve um lucro de $100, enquanto “C” e “D” tiveram prejuízos de $100 cada uma. Nesse caso, o resultado da consolidação será negativo e a empresa brasileira “A” poderá fazer a combinação que quiser para a utilização dos prejuízos de “C” e “D”. Poderá, por exemplo, utilizar integralmente o prejuízo de “C” e manter a totalidade do prejuízo de “D” para compensação com seus lucros futuros. Poderá utilizar $50 do prejuízo de cada entidade, mantendo igual valor para compensação futura de seus lucros, e assim por diante. Uma vez determinado o saldo remanescente de prejuízo, este será informado à Receita Federal por meio do mesmo “Demonstrativo de Prejuízos Acumulados do Exterior” antes mencionado. A partir de então tais prejuízos somente serão 1 Art. 19-A. Opcionalmente, a pessoa jurídica domiciliada no Brasil poderá oferecer à tributação os lucros auferidos por intermédio de suas coligadas no exterior na forma prevista no art. 19, independentemente do descumprimento das condições previstas no caput do art. 17. § 2º A opção de que trata o caput: III - é irretratável, não sendo válida a ECF retificadora fora do prazo de sua entrega para a comunicação de que trata o § 1º. Fl. 8374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 37 compensáveis com lucros futuros da mesma entidade que os gerou. Ou seja, no caso de futuras consolidações, tais prejuízos acumulados somente serão utilizáveis até o limite dos lucros da entidade que os gerou, e que forem incluídos na consolidação. Todavia, tais prejuízos não poderão ser utilizados para compensar lucros de outras controladas, diretas ou indiretas, no exterior, que tiverem sido incluídos na consolidação2. 67. Assim, tendo optado pela consolidação, o contribuinte está sujeito às consequências de tal consolidação, que podem inclusive se prolongar para além do período de apuração. No exemplo acima, a consequência é a limitação do uso do saldo de prejuízo fiscal das controladas. Por isso que a consolidação é dita por irretratável: as consequências de sua utilização têm reflexos inclusive para além do exercício e, portanto, não podem ser revertidas. 68. Não significa dizer, por outro lado, que a obrigação acessória ECF não possa ser retificada para ajustar as informações relativas à consolidação. Até porque a consolidação depende do cumprimento de determinadas condicionantes, que, muitas vezes, serão identificadas apenas a posteriori. 69. Nesse ponto, é preciso considerar que, em diversos países, a obrigatoriedade de apresentação de demonstrações financeiras é posterior à data de entrega da ECF. Isso obriga as empresas a lidarem com informações provisórias, fornecidas pela contabilidade das investidas que, muitas vezes, serão posteriormente corrigidas. Os valores dos resultados são alterados. Ajustes de avaliação de ativos são feitos. Tributos são (re)calculados e recolhidos. Tudo isso pode se dar – como de fato ocorre – posteriormente ao envio da ECF brasileira. 70. É possível que haja, por exemplo, alteração na relação Renda Total x Renda Ativa para determinada controlada, o que implica na possibilidade ou não da própria consolidação daquela investida. 71. Concluir pela impossibilidade de retificação de ECF significaria, nestes casos, que o contribuinte seria “obrigado” a permanecer com uma informação incorreta – por exemplo, com a consolidação de uma empresa que não poderia estar consolidada – com base em uma interpretação excessivamente literal do dispositivo legal e que conflitaria também com o enunciado prescritivo do art. 147, § 1º e § 2º, do CTN. 72. E, com base em referida informação desatualizada ou mesmo simplesmente incorreta, o contribuinte poderia inclusive ser penalizado por erro na obrigação acessória que ele próprio não estaria autorizado a alterar. Parece-me, com a devida vênia, uma incongruência obviamente indesejada, e que demonstra a ilogicidade de interpretar-se o parágrafo 6º do art. 78 de forma a impedir a retificação da ECF. 73. E ressalte-se que o artigo em questão não faz referência à obrigação acessória, mas à consolidação. A interpretação de restringir a retificação da ECF, portanto, 2 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2022. Pág. 232. Fl. 8375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 38 resultaria em uma interpretação do dispositivo legal que privilegiaria a manutenção de uma informação incorreta em ECF, em clara afronta ao que – como dito – constitui a utilidade e interesse do dever instrumental: a prestação de informações ao Fisco. 74. O próprio Fisco seria, em abstrato, prejudicado, nos casos em que, por exemplo, um resultado de determina controlada seja posteriormente retificado para maior. Tal resultado ajustado ficaria de fora da Tributação em Bases Universais? Por óbvio que não. 75. Nesse mesmo sentido comenta Paulo Arthur Cavalcante Koury, em recente obra sobre a sistemática da Lei 12.973/2014: “Entretanto, não existe impedimento legal para a retificação de informações erroneamente incluídas em qualquer dos campos da ECF, que hoje corresponde à obrigação acessória por meio da qual se apura o IRPJ e a CSLL. Nesse sentido, a título de exemplo, o chamado Manual de Orientação do Leiaute da ECF, aprovado pelo ADE Cofis n. 86/2020, permite, genericamente, a retificação da declaração até cinco anos após a sua entrega. Desse modo, caso o contribuinte identifique que incluiu no regime de consolidação uma pessoa jurídica que não satisfazia os requisitos do art. 78 da Lei 12.973/2914, por exemplo, ele terá o direito de promover a retificação, inclusive com os efeitos da denúncia espontânea, previstos no art. 138 do CTN3” 76. Assim, entendo que assiste razão à Recorrente ao sustentar ter sido incorreta a premissa adotada pela fiscalização no sentido de desconsiderar as retificações realizadas na ECF anteriormente ao início da fiscalização. 77. Trata-se de vício grave no lançamento, uma vez que toda a continuidade da apuração feita pela fiscalização baseia-se na utilização inicial de declarações que foram substituídas, para todos os efeitos, por novas. A partir de tal premissa, todos os cálculos foram refeitos, o que implica em nítido erro na determinação da matéria tributável, para o qual é incabível a correção em sede de processo administrativo. 78. A rigor, não havendo previsão legal para desconsideração das retificações, juridicamente a ECF original não mais produz quaisquer efeitos. O lançamento, portanto, a meu ver, encontra-se irremediavelmente prejudicado já por esta razão. 79. Não obstante, por cautela, passo à apreciação também das demais premissas adotadas pela fiscalização. b) Exclusão Venezuela. 80. Ainda quanto à apuração do “Resultado Positivo da Consolidação”, outra premissa utilizada pela fiscalização para chegar ao resultado consolidado diz respeito à exclusão 3 KOURY, Paulo Arthur Cavalcante. A tributação brasileira de sociedades no exterior: das origens ao imposto mínimo global. Belo Horizonte: Fórum, 2023. Pág. 114. Fl. 8376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 39 da investida “Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal Venezuela”, assim justificada no TVF: Primeiramente, cabe observar, em relação à Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal Venezuela (item nº 35), que embora a fiscalizada tenha marcado a opção “sim” para consolidação de seu resultado na ECF, não houve preenchimento do “Demonstrativo de Consolidação” para a investida, do que se conclui que a fiscalizada, na realidade, optou por não consolidar seu resultado, sendo que uma das condições para fazê-lo, conforme §5º do art. 11 da IN RFB nº 1.520/14, é justamente manifestar-se em relação ao montante de resultado negativo que deseja utilizar na consolidação. Assim, entendemos que a fiscalizada não fez opção por consolidar o resultado da investida CNO SUC Venezuela. 81. Portanto, a fiscalização baseia-se no fato de que, embora tenha marcado a opção “sim” para consolidação da sucursal venezuelana, não havia preenchido o “Demonstrativo de Consolidação”, o qual seria o documento que efetivamente perfectibiliza a opção pela consolidação. 82. A tal justificativa, assim opôs-se a Recorrente: 156. Ainda, importa notar que, novamente, a Decisão Recorrida se restringiu a reiterar o entendimento das Autoridades Fiscais sem apresentar maiores justificativas. No caso, a Decisão Recorrida se restringiu a alegar que teria ocorrido “opção ineficaz” pela consolidação dos resultados da investida venezuelana, em razão do não preenchimento em ECF original das informações da entidade no “Demonstrativo de Consolidação”. 157. No entanto, novamente, a Decisão Recorrida não é capaz de indicar um único dispositivo legal que fundamente suas conclusões, vagamente alegando que a opção pela consolidação dos resultados da sucursal na Venezuela “não foi concluída em sua plenitude”. 158. Ocorre na verdade, I. Julgadores, que a sucursal venezuelana da Recorrente foi retirada da consolidação também por um efeito muito específico e que nos leva à terceira contradição: os valores de prejuízo apurado pela sucursal venezuelana no ano-calendário de 2017, conforme retificação apresentada durante a fiscalização e o objeto da multa de ofício discutida no presente processo administrativo. 83. Opondo-se ao entendimento da fiscalização, embora reconheça não ter preenchido o Demonstrativo de Consolidação corretamente, o contribuinte defende que deve ser considerada a manifestação do interesse de consolidar a investida em questão, ponderando ainda que o entendimento da fiscalização implicaria em contradição, uma vez que, embora tenha sido retirada da consolidação pela fiscalização, seus prejuízos também foram ajustados pelo mesmo TVF. 84. Vejamos. Fl. 8377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 40 85. A respeito da opção pela consolidação, o parágrafo 1º do artigo 78 dispõe que a consolidação “deverá conter a demonstração individualizada em subcontas”, e a “demonstração das rendas ativas e passivas”, “na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. 86. A pretexto de regulamentar a opção pela consolidação, a Instrução Normativa 1.520/2014 previu determinados “demonstrativos”, os quais seriam necessários à consolidação: § 2º Para fins da consolidação prevista neste artigo, a controladora no Brasil deverá: I - efetuar a demonstração individualizada em subcontas prevista na Seção I do Capítulo I; e II - informar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) os seguintes demonstrativos: a) Demonstrativo de Rendas Ativas e Passivas na forma prevista no art. 39; b) Demonstrativo de Resultados no Exterior na forma do art. 36; c) Demonstrativo de Consolidação previsto no art. 37; d) Demonstrativo de Prejuízos Acumulados no Exterior previsto no art. 38; e e) Demonstrativo de Estrutura Societária no exterior no art. 41. 87. Em específico sobre o Demonstrativo de Consolidação, sobre o qual repousa a controvérsia, o art. 37 da Instrução Normativa o define e aponta suas informações: Art. 37. O Demonstrativo de Consolidação conterá, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação de cada controlada, direta ou indireta, ou equiparada que terão os resultados positivos ou negativos consolidados; II - o país de domicílio da controlada, direta ou indireta, e da equiparada; III - o resultado positivo próprio da controlada no período a tributar na moeda do país de domicílio e em Reais; IV - o resultado negativo próprio da controlada no período em moeda do país de domicílio e em Reais; V - o resultado negativo utilizado na consolidação na moeda do país de domicílio e em Reais; e VI - o saldo de resultado negativo não utilizado na moeda do país de domicílio e em Reais. 88. Ainda, para que se compreenda efetivamente referida obrigação acessória, e como se dá seu preenchimento, faz-se necessário conferir como se dá o preenchimento da ECF. O Fl. 8378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 41 “Manual de Orientação do Leiaute 5 da ECF - Ano-calendário 2018 e situações especiais do ano- calendário 2019 - Anexo ao ADE Cofis nº 9/2019” nos ajuda a compreender tal procedimento. 89. Em sua página 471, o Manual trata do Registro X353: Demonstrativo de Consolidação, afirmando que “este demonstrativo é o que se refere o inciso II do art. 35 da Instrução Normativa RFB no 1.520, de 4 de dezembro de 2014”. 90. Conforme o Manual, no Registro X353 são indicados os resultados das investidas, para que se possa realizar a soma algébrica que constitui a chamada “consolidação horizontal”: 91. Ainda, dispõe o Manual da ECF (pág. 471) que o Registro X353 apenas é preenchido em determinadas circunstâncias: 92. Portanto, o registro X353 apenas deve ser preenchido se, no Registro X340, o campo IND_CONTROLE for diferente de “6” e o campo IND_CONSOL for igual a “S”. 93. Tais campos do Registro X340 referem-se à indicação do interesse em consolidar os resultados e do tipo de controle, conforme páginas 461-462 do Manual: Fl. 8379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 42 94. Note-se que, no Registro X340, são apresentados apenas dados de identificação das participações, tipo de controle e indicação de consolidação. Não há, neste momento, indicação do valor do resultado, nem dados econômico-financeiros da investida estrangeira, os quais são realizados no Registro X351 – Demonstrativo de Resultados e de Imposto Pago no Exterior. 95. Por consequência, ainda de acordo com o Manual, o Registro X353 é de caráter “FACULTATIVO”, e só deve existir se, no campo X340.IND_CONTROLE, não tiver sido indicado o valor 6 – “Coligada em Regime de Caixa”. Já o próprio Registro X340 é de caráter “OBRIGATÓRIO CONDICIONAL”: 96. Assim, o fluxo de preenchimento da ECF, no que tange à consolidação, é o seguinte: a) No Registro 0020 – Parâmetros Complementares (obrigatório), o contribuinte informa, no campo IND_PART_EXT, se tem participações no exterior, em resposta de SIM ou NÃO; b) Caso tenha respondido SIM, surge a obrigatoriedade de preencher o Registro X340 – Identificação da Participação no Exterior. Neste registro, são preenchidos os dados do investimento no exterior: razão social, país, tipo de controle (campo IND_CONTROLE), e indicador de consolidação (IND_CONSOL). O campo IND_CONTROLE é de opções múltiplas, ao passo que o campo IND_CONSOL é de SIM ou NÃO. c) Caso indique NÃO no campo IND_CONSOL (X340), o campo MOT_NAO_CONSOL (X340) deve ser preenchido. d) Por outro lado, caso tenha indicado SIM no campo IND_CONSOL (X340) e, simultaneamente, não se trate de participação em coligada com regime de caixa (campo IND_CONTROLE X340), surge a obrigatoriedade de preencher o Registro X353; Fl. 8380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 43 e) Por fim, no Registro X353, o contribuinte finalmente informa o resultado da investida no ano-calendário (RES_PROP), o saldo do resultado negativo utilizado na consolidação (RES_NEG_UTIL) e o saldo do resultado negativo não utilizado (SALDO_RES_NEG_NAO_UTIL); 97. Portanto, é tão somente com o preenchimento efetivo do Registro X353 – Demonstrativo de Consolidação que se informa o valor do resultado da controlada para fins de consolidação e, com isso, se realiza a soma algébrica que constitui efetivamente a consolidação prevista no art. 78 da Lei 12.973/2014. 98. A opção SIM no campo IND_CONSOL do Registro X340 não perfectibiliza a consolidação, pois automaticamente gera a obrigação de preenchimento de outro campo da ECF. Apenas com o preenchimento de ambos é que a consolidação é efetivamente realizada. 99. A meu ver, não se trata de uma etapa dispensável. Pelo contrário, seu preenchimento é imprescindível à consolidação horizontal, pois é apenas nele que são informados os resultados das investidas que se pretende consolidar. Sem seu preenchimento, não estão disponibilizados os dados numéricos do resultado que permitem o encontro de contas e a compensação horizontal entre os resultados da controlada. 100. Em outras palavras: sem o valor numérico do resultado da investida, o qual consta apenas no Demonstrativo X353, não há como realizar a soma algébrica que é a consolidação. 101. No caso em tela, a Recorrente indicou no campo X340.IND_CONSOL, para a investida Venezuela, a resposta SIM. Todavia, não preencheu o Registro X353. 102. Na ECF-originária, de 28/03/2018 (e-fls. 7687-7694), verifica-se que a filial foi informada no campo X340 e indicado SIM no campo Indicador de Consolidação. Todavia, o Registro X353 não foi preenchido. Nas retificações (e-fls. 7695 e seguintes), a Recorrente não sanou a falha, mesmo tendo, curiosamente, incluído novas investidas na consolidação e alterado alguns resultados, inclusive o da própria investida venezuelana. Parece que a própria empresa não tinha segurança quanto ao interesse na consolidação de tal investida ou até mesmo que sua indicação se deu por erro. 103. Mesmo retomando-se as considerações feitas por este Relator quanto ao caráter instrumental da obrigação acessória, bem como a impossibilidade de desconsideração das retificações realizadas anteriormente ao início do procedimento fiscal, percebe-se que o contribuinte efetivamente não preencheu a obrigação acessória da forma necessária à própria realização da consolidação, mesmo tendo realizado várias retificações nos Registros correspondentes na ECF. 104. Isto é: embora admita-se a retificação da ECF, anteriormente ao início de qualquer fiscalização, inclusive nos campos que dizem respeito à consolidação, nos termos acima referidos, entendo que o campo relativo ao Demonstrativo de Consolidação (X353) é o que Fl. 8381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 44 possibilita a soma algébrica que constitui a própria consolidação. Sem ele, não há como realizar a consolidação, por impossibilidade prática: não há como somar um resultado de uma investida cujo valor não se conhece. 105. No caso em tela, a Recorrente não preencheu o Demonstrativo antes do início da fiscalização de forma a incluir o resultado da filial venezuelana, mesmo tendo retificado a ECF e alterado o registro em questão para outros dados. O resultado da filial em questão era, quando do início da fiscalização, desconhecido. 106. Destarte, mesmo considerando-se as ECFs retificadoras, nos termos já expostos anteriormente, reputo correto o entendimento da fiscalização em excluir o resultado da investida venezuelana do cálculo do Resultado da Consolidação. Referida filial deve ser tratada de forma individual, como de fato ocorreu no TVF. Todavia, ante o prejuízo por ela apurado, não resulta em tributo a pagar sobre tal resultado. c) Exclusão demais empresas. Renda Ativa x Passiva. 107. No que tange à exclusão das demais empresas da consolidação realizada pela Recorrente, essa se deu pelo fato de que tais investidas teriam renda ativa própria inferior a 80% de sua renda total: Por esta razão, tanto o art. 84 da Lei 12.973/14 como o art. 21 da IN RFB 1.520/14 relacionam espécies de receitas que são excluídas do conceito de renda ativa, ou seja, enquadramse como receita passiva: receita de royalties, juros, dividendos, participações societárias, aluguéis, ganho de capital, aplicações financeiras e intermediação financeira. Embora deveras óbvio, no caso de receita de participação societária, a Instrução Normativa deixou ainda mais claro que não somente o resultado positivo da participação é enquadrado como receita passiva, mas também os demais acréscimos que sejam reflexo direto dessa participação societária, como a variação cambial desse investimento. Afinal, a variação cambial ativa é espécie de receita financeira, análoga à receita de juros e, em assim sendo, não constitui renda direta de atividade econômica própria de uma empresa, salvo se seu ramo de atuação for o mercado financeiro. Das 14 (quatorze) investidas incluídas na consolidação da fiscalizada em 2017, verificamos que 05 (cinco) delas apuraram renda ativa própria inferior a 80% de sua renda total. Como se demonstrará a seguir, o cálculo apurado pela fiscalizada considerou, indevidamente, a receita de variação cambial como renda ativa própria, levando- se a considerar equivocadamente que tais investidas poderiam participar da consolidação de resultados no período analisado. Fl. 8382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 45 108. Basicamente, a fiscalização entendeu que as receitas de variação cambial das empresas “Construtora Odebrecht Chile S.A.”, “Construtora Norberto Odebrecht S.A. – Sucursal México”, “Concesionaria Chavimovic S.A.C”, “Construtora Norberto Odebrecht – Sucursal Uruguai” e “Construtora Norberto Odebrecht Uruguay S.A.” teriam auferido ganhos por variação cambial que ultrapassariam 80% de sua receita total, impedindo que seus resultados fossem levados à consolidação do art. 78 da Lei 12.973/2014. 109. Com efeito, o artigo 78 em questão efetivamente impede a consolidação das investidas que tenham “renda ativa própria inferior a 80% da renda total”: Art. 78. Até o ano-calendário de 2024, as parcelas de que trata o art. 77 desta Lei poderão ser consideradas de forma consolidada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora no Brasil, excepcionadas as parcelas referentes às pessoas jurídicas investidas que se encontrem em, pelo menos, uma das seguintes situações: IV - tenham renda ativa própria inferior a 80% (oitenta por cento) da renda total, nos termos definidos no art. 84. 110. A distinção entre renda ativa e passiva é tipicamente uma regra própria CFC, evidenciando uma aproximação entre o regime brasileiro e as práticas internacionais em relação à matéria. 111. O conceito de renda ativa e passiva, para os fins do art. 78, é definido pela própria Lei 12.973/2014, cujo artigo 84 assim dispõe: Art. 84. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - renda ativa própria - aquela obtida diretamente pela pessoa jurídica mediante a exploração de atividade econômica própria, excluídas as receitas decorrentes de: a) royalties; b) juros; c) dividendos; d) participações societárias; e) aluguéis; f) ganhos de capital, salvo na alienação de participações societárias ou ativos de caráter permanente adquiridos há mais de 2 (dois) anos; g) aplicações financeiras; e h) intermediação financeira. II - renda total - somatório das receitas operacionais e não operacionais, conforme definido na legislação comercial do país de domicílio da investida; e 112. A respeito de referido rol, esclarece Sérgio André Rocha tratar-se de rol de caráter taxativo: Fl. 8383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 46 “Um aspecto relevante, decorrente da análise do artigo 84, I, da Lei 12.973 , é que a lista de rendas passivas ali prevista é taxativa. Essa conclusão é inferida da expressão “excluídas as receitas decorrentes de”, que antecede a lista de rendas passivas acima apresentadas. Dessa maneira, só seriam rendas passivas aquelas ali identificadas4”. 113. A natureza de rol taxativo do artigo 84 também é observada por Mauro da Cruz Jacob e Rafael Capanema Petrocchi, para quem “a definição de renda ativa comporta qualquer modalidade, desde que não enquadrada nas exceções do citado dispositivo, estas, por sua vez, taxativamente, definidas como renda passiva5”, e Roberto Codorniz Pereira, ao apontar que “a renda ativa foi caracterizada de modo residual pelo artigo 846”. 114. Assim, apesar de o caput do art. 84 ter se direcionado à conceituação da “renda ativa” como “aquela obtida mediante exploração de atividade econômica própria”, o fato é que, pela redação do dispositivo, especialmente pelo uso da expressão “excluídas as receitas decorrentes de”, a definição de renda ativa se dá por exclusão das parcelas listadas no inciso I, e não por um conceito econômico ou antielisivo. 115. Nesse ponto, é preciso notar que, embora a diferenciação entre renda ativa e passiva seja típico conceito das “CFC Rules”, isto é, do conjunto de normas que visam evitar ou mitigar a alocação, deslocamento, movimentação ou manutenção artificial ou abusiva de lucros em jurisdições com baixa pressão fiscal, a Tributação em Bases Universais da Lei 12.973/2014 não é integralmente uma “CFC Rule”, e tem disposições específicas, criando um regime próprio para a tributação das controladoras brasileiras, que não guarda correspondência integral às regras internacionais, nem ostenta caráter puramente antielisivo, como apontam Roberto Codorniz Leite Pereira7, Paulo Ayres Barreto8 e outros. Portanto, suas disposições devem ser interpretadas à luz do que efetivamente consta na Lei brasileira e não diretamente nas práticas internacionais, embora estas naturalmente sejam relevante marco interpretativo. 4 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2022. Pág. 271. 5 JACOB, M.; PETROCCHI, R. AS NOVAS REGRAS DE TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR E A INTRODUÇÃO DOS CONCEITOS DE RENDA ATIVA E RENDA PASSIVA (MP N.627/13 E LEI N. 12.973/14): BREVE ESTUDO COMPARADO. Revista de Direito Tributário da APET, [S. l.], v. 11, n. 43, p. 63–80, 2014. Disponível em: https://revistas.apet.org.br/index.php/rdta/article/view/327. Acesso em: 8 set. 2024. 6 CODORNIZ LEITE PEREIRA, Roberto. O Novo Regime de Tributação em Bases Universais das Pessoas Jurídicas Previsto na Lei nº 12.973/2014: as Velhas Questões foram Resolvidas?. Revista Direito Tributário Atual, [S. l.], n. 33, p. 413– 442, 2015. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/105. Acesso em: 8 set. 2024. 7 CODORNIZ LEITE PEREIRA, Roberto. O Novo Regime de Tributação em Bases Universais das Pessoas Jurídicas Previsto na Lei nº 12.973/2014: as Velhas Questões foram Resolvidas?. Revista Direito Tributário Atual, [S. l.], n. 33, p. 413– 442, 2015. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/105. Acesso em: 9 set. 2024. 8 BARRETO, Paulo Ayres. “A tributação, por empresas brasileiras, dos lucros auferidos no exterior por suas controladas ou coligadas”. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. V. 17. São Paulo: Dialética, 2013, pp. 225-226 Fl. 8384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 47 116. Assim, é que, tratando da distinção entre renda ativa e passiva, Sérgio André Rocha dispõe que seu caráter não é antielusivo, mas simplesmente de restrição à utilização do regime benéfico transitório da consolidação: “De fato, na experiência de outros países a distinção entre rendas ativas e passivas é utilizada como instrumento para a identificação dos casos em que a própria regra de transparência fiscal internacional será aplicada, ressaltando o seu caráter antielusivo. No Brasil, considerando a sistemática de tributação de lucros auferidos por controladas no exterior pós-Lei 12.973, a distinção de rendas ativas e passivas foi utilizada apenas para excluir determinadas situações de regimes em princípio mais vantajosos previstos pela lei.” 117. Não obstante tais considerações quanto a ser ou não taxativo o rol do art. 84, o que se observa é que a fiscalização “integrou” a lacuna da norma mediante adoção de analogia, equiparando a variação cambial do caso em tela à receita de juros. 118. O raciocínio empreendido pela fiscalização - e pela DRJ no acórdão recorrido – é de que a variação cambial ativa é “análoga” a receita de juros, em expressa e declarada analogia, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. Veja-se o trecho da fundamentação do TVF que justifica a exclusão das investidas: Afinal, a variação cambial ativa é espécie de receita financeira, análoga à receita de juros e, em assim sendo, não constitui renda direta de atividade econômica própria de uma empresa, salvo se seu ramo de atuação for o mercado financeiro. 119. Como se nota, uma vez que o artigo 84 da Lei 12.973/2014 não faz expressa menção à exclusão/inclusão das receitas de variação cambial do conceito de receita ativa, a fiscalização integrou seu raciocínio mediante comparação da receita de variação cambial com outras receitas financeiras, como os juros. Trata-se de típico emprego de analogia que resulta na exigência de tributo não previsto em lei, conduta vedada pelo ordenamento jurídico. 120. Note-se que a fiscalização não empreendeu o raciocínio jurídico de que a variação cambial é “acessório” a acompanhar o “principal”, entendimento que - embora a princípio este julgador dele discorde - seria, em meu entender, defensável. Para isso seria necessário ter investigado a espécie específica da receita (“principal”) sobre a qual incidiu variação cambial (“acessória”) e, então, verificar se aquela enquadra-se no art. 84, analisando efetivamente a demonstração contábil daquela controlada e a origem dos lançamento a título de receita. Todavia, não foi esta a linha adotada pelo lançamento, que se limitou a equiparar, analogicamente, variações cambiais a receitas de juros. 121. Ainda que se supere o inadequado emprego da analogia, não há como deixar de observar que variações cambiais e os juros/aplicações financeiras/intermediação financeira (estas sim expressamente previstas no art. 84) tem natureza jurídica claramente distinta. 122. Assim, assiste razão à Recorrente nesse ponto. Fl. 8385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 48 d) Conclusão sobre o Resultado Positivo da Consolidação. 123. Feitas as considerações acima quanto às premissas adotadas pela fiscalização no cálculo do item 4.1.2 do TVF, resta verificar as consequências do raciocínio ora empreendido. 124. Como visto, em referido tópico do lançamento, denominado “Resultado Positivo da Consolidação”, a fiscalização adotou 3 premissas que, somadas, levaram à existência de um resultado positivo das empresas consolidadas. Em primeiro lugar, procedeu-se com a desconsideração das retificações, considerando-se a consolidação na forma em que realizada na ECF original (primeira premissa). Além disso, procedeu-se com a exclusão da investida venezuelana (segunda premissa) e de outras 5 empresas (terceira premissa). 125. Ao final, com a retirada das empresas e com a consolidação na forma declarada na ECF-originária, identificou-se um resultado positivo da consolidação horizontal, o qual foi objeto do lançamento de ofício. Como se vê, a fiscalização efetuou verdadeira “reapuração” dos lucros no exterior, adicionando empresas de forma individualizada, retirando prejuízos fiscais, alterando a consolidação efetuada pelo contribuinte e recalculando toda a adição ao Lucro Real de investidas estrangeiras. 126. Como exposto acima, as três premissas adotadas pela fiscalização não se sustentam. E, uma vez expurgadas, comprometem toda a metodologia de cálculo adotada pela fiscalização na apuração do tributo devido. Como consequência, tem-se que, nesta parte, o lançamento deve ser integralmente cancelado, uma vez que não há como “refazer”, em sede de recurso voluntário, a apuração do Resultado Positivo da Consolidação, para se “consertar” típicos erros de interpretação legal e apuração da matéria tributável por parte da autuação. 127. Em especial, a desconsideração das ECFs retificadoras, premissa inicial da fiscalização, por si só, já tem o condão de macular todo o lançamento decorrente, uma vez que fundamentado em declarações que não mais existem no mundo jurídico, na medida em que a ECF retificadora tem a mesma natureza da original e a substitui integralmente, para todos os efeitos. 128. Ainda que acolhido o raciocínio acima exposto de forma parcial, igualmente chega-se à inexistência de crédito tributário. Por exemplo, mesmo que mantida a exclusão da empresa venezuelana da consolidação e mantida a rejeição das ECFs retificadoras, ainda assim o resultado é de inexistência de resultado positivo na consolidação. 129. Como mostra o próprio TVF, a consolidação da ECF-originária “ex- Venezuela” já implicaria em Resultado Negativo: Fl. 8386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 49 130. Portanto, a meu ver, não há como manter o lançamento tributário quanto ao apurado “Resultado Positivo da Consolidação”, que se encontra irremediavelmente comprometido pela interpretação equivocada da legislação aplicável. 2.1.3. Conclusão sobre a infração nº 1 – Lucros no Exterior: 131. Com base no exposto, e considerando que as parcelas relativas às empresas H2 Olmos S.A. e Odebrecht Perú Operaciones y Servicios não foram contestadas pela Recorrente, que reconheceu o não oferecimento à tributação, concluo que deve ser dado provimento parcial ao recurso voluntário, para cancelar os itens 4.1.1 – Odebrecht International Part S.A.R.L (Luxemburgo) e 4.1.2 – Resultado Positivo da Consolidação do lançamento. 2.2. Infração nº 2 – Compensação Indevida de Imposto Pago no Exterior (Item 4.4 do TVF - Capítulo VIII do Recurso Voluntário) Fl. 8387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 50 132. Com relação à segunda parte do lançamento, relativamente à compensação do imposto pago pelas investidas estrangeiras, a glosa de sua utilização se deu basicamente pelo fato de que, embora se referissem ao ano-calendário 2017, haviam sido recolhidos no país estrangeiro em data posterior a 31/12/2017: A segunda limitação disposta na norma é a temporal, prevista no §7º do art. 87 da Lei nº 12.973/14 e no § 12 do art. 30 da IN RFB nº 1.520/14, que se vêem abaixo: (...) Da leitura dos dispositivos acima transcritos, depreende-se que a compensação de imposto pago no exterior pelo investidor brasileiro não pode ser realizada “retroativamente”, ou seja, não é autorizada a compensação de imposto, quando este tiver sido pago em período posterior àquele em que se pretenda compensá- lo, ainda que o imposto pago se refira ao lucro apurado naquele ano-calendário em que se pretende realizar a dedução. Assim, os recolhimentos realizados no exterior durante o ano de 2018, ainda que referentes ao ano-calendário de 2017, só podem ser compensado de 2018 em diante. Tanto é assim que a conversão dos pagamentos efetuados no exterior, para efeito de dedução, deve ser feita pela taxa de câmbio da data do balanço no qual o resultado corresponde é apurado. Assim, admitir-se a compensação de imposto pago em 2018 e 2019 na apuração de resultado do ano-calendário de 2017, resultaria numa excrescência, já que seria necessário converter os valores pagos em 2018 e 2019 pela taxa de câmbio de 31/12/2017, data em que estes pagamentos sequer haviam sido realizados. É o que se pode observar nas planilhas apresentadas pelo próprio sujeito passivo, reproduzidas anteriormente, nas quais foram relacionados os pagamentos realizados no exterior que se pretendeu compensar em 2017. (...) Fl. 8388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 51 Portanto, não podem ser aceitos os recolhimentos abaixo relacionados, ainda que tenha sido apresentada documentação comprobatória correspondente, fazendo- se necessária efetuar a respectiva glosa. A compensação poderá ser realizada, a critério da empresa, nos anos-calendário de 2018 em diante, respeitando-se os demais limites dispostos na norma e adotando-se a taxa de câmbio correspondente à data do balanço em que se decida realizar a dedução. 133. Portanto, embora tenha reconhecido que os comprovantes foram apresentados com as devidas formalidades (e-fls. 7760), que os créditos presumidos foram corretamente calculados (e-fl. 7763), que o câmbio foi corretamente adotado (e-fl. 7763), e que poderiam ser utilizados apenas na proporção do IRPJ devido pela adição de cada resultado (e- fl.7765), a fiscalização glosou todos os recolhimentos de imposto de renda pago no exterior posteriores a 31/12/2017. O motivo da glosa é exclusivamente tal limite temporal. 134. Do total de comprovantes de imposto de renda pago no exterior apresentados pela fiscalizada (R$226.414.220,32), foram glosados R$201.206.927,72, de tal forma que foram admitidos apenas R$25.207.292,58. 135. Restou, então, excesso de compensação de IRPJ e CSLL, que foi objeto do lançamento. 136. Na sistemática de tributação em bases universais previstas no ordenamento brasileiro, os impostos recolhidos no exterior sobre o lucro oferecido à tributação no Brasil podem ser considerados como créditos (dedução) na determinação do valor devido pela controladora, o chamado “underlying credit”. Em outras palavras, o resultado positivo auferido por investida controlada no exterior é adicionado no cálculo do Lucro Real brasileiro e os impostos pagos no exterior por essa mesma investida, sobre esse mesmo resultado, poderá ser compensado no Brasil, sob determinadas condicionantes legais (ou critérios, como utilizado pela fiscalização e que consta na doutrina de Alberto Xavier9): subjetivas, objetivas, temporais, quantitativas. 137. Pode haver, como de fato há, divergência temporal entre a tributação e o recolhimento do tributo entre os diferentes regimes jurídicos: o brasileiro, da controladora, e o da investida, no exterior. Tal discrepância pode gerar, como no caso concreto, debate quanto à possibilidade de aproveitamento do imposto pago no exterior, daí porque a Lei 12.973/2014 esclarece um ponto que, na legislação anterior, não estava integralmente resolvido, relativamente ao dito “critério temporal”. 138. O artigo 87 da Lei 12.973/2014, cuja redação tem o seguinte teor, é o fundamento adotado pela fiscalização, conforme trecho acima destacado do TVF: Art. 87. A pessoa jurídica poderá deduzir, na proporção de sua participação, o imposto sobre a renda pago no exterior pela controlada direta ou indireta, incidente sobre as parcelas positivas computadas na determinação do lucro real 9 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 466- 467. Fl. 8389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 52 da controladora no Brasil, até o limite dos tributos sobre a renda incidentes no Brasil sobre as referidas parcelas. (...) § 4º O valor do tributo pago no exterior a ser deduzido não poderá exceder o montante do imposto sobre a renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor das parcelas positivas dos resultados, incluído na apuração do lucro real. § 5º O tributo pago no exterior a ser deduzido será convertido em reais, tomando-se por base a taxa de câmbio da moeda do país de origem fixada para venda pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data do balanço apurado ou na data da disponibilização. § 7º Na hipótese de os lucros da controlada, direta ou indireta, virem a ser tributados no exterior em momento posterior àquele em que tiverem sido tributados pela controladora domiciliada no Brasil, a dedução de que trata este artigo deverá ser efetuada no balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação, ou em ano-calendário posterior, e deverá respeitar os limites previstos nos §§ 4º e 8º deste artigo. 139. Da leitura do texto legal, especificamente o parágrafo 7º, depreende-se que a Lei 12.973/2014 cuidou de regular expressamente o descasamento temporal entre a tributação da controlada e da controladora que, submetidas a diferentes regimes jurídicos, poderão ser tributadas em momentos distintos. 140. A respeito da interpretação de referido dispositivo legal, Sérgio André Rocha assim se posiciona, em lição detalhada que peço vênia para reproduzir (grifos nossos): “Um dos grandes problemas relacionados à compensação de crédito de imposto pago no exterior refere-se aos desencontros temporais entre a ocorrência do fato gerador e o pagamento do imposto respectivo em cada um dos países. No caso específico da tributação de lucros auferidos no exterior os desencontros normalmente decorrem do pagamento do imposto em momentos diferentes. (...) Note-se que este § 7º do artigo 87 da Lei 12.973/2014 não faz referência expressa ao pagamento do tributo no exterior, mas sim à tributação do lucro auferido pela controlada no exterior. Assim sendo, é não só possível como também razoável compreender que este dispositivo não cuidou do descasamento entre o momento de adição no Brasil e o pagamento no exterior, mas sim do descasamento entre o momento de adição no Brasil e o período de adição do lucro no cálculo do Imposto de Renda estrangeiro. (...) Portanto, considerando a redação dos dispositivos citados acima, é possível concluir o seguinte: Fl. 8390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 53 - O requisito estabelecido pelo artigo 87, caput, da Lei 12.973 para compensação do crédito referente ao imposto estrangeiro é que o Imposto de Renda tenha sido efetivamente pago no exterior. - Portanto, pago o imposto no exterior, ele pode ser compensado no Brasil, mesmo que o pagamento aconteça posteriormente à adição dos lucros na apuração do IRPJ e da CSLL. - Ao contrário da IN 208, que disciplinou a compensação quando há descasamento entre o momento da tributação no Brasil e aquele do pagamento no exterior, a Lei 12.973 cuidou do descasamento entre a tributação no Brasil e a tributação no exterior. - Dessa forma, o § 7º não seria sequer aplicável na situação sob exame, sendo a compensação justificada por, e fundamentada no próprio caput do artigo 87 da Lei 12.973. (...) A interpretação do § 7º do artigo 87 da Lei 12.973 mais alinhada com o princípio da competência seria no sentido de que a palavra tributação mencionada em “3” acima referir-se-ia ao momento em que os lucros são tributos no Brasil, prestigiando-se a paridade entre a adição do lucro do exterior e a dedução da despesa”10. 141. Nesse mesmo sentido, Ramon Tomazela, ao afirmar que a dedução dos impostos pagos no exterior só poderá ocorrer no Brasil no período em que os lucros desta mesma entidade forem tributados no Brasil: “na hipótese de os lucros da controlada, direta ou indireta, virem a ser tributados no exterior em momento posterior aquele em que tiverem sido tributados pela pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, a dedução devera ser efetuada no balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação no exterior, com a observância dos limites do método da imputação proporcional adotado pelo Brasil, calculados em relação ao ano-calendário em que os lucros foram oferecidos a tributação no Brasil11”. 142. Ambos os autores destacam o ponto que entendo ser mais relevante à interpretação do dispositivo, que é a necessidade de coerência entre o regime de competência e a hermenêutica da expressão “tributado”. É o que denomina Alberto Xavier de “regime reflexo” da consolidação do imposto pago no exterior em relação à tributação dos lucros12. 10 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. 3ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2022. Pág. 324-328. 11 SANTOS, Ramon Tomazela. O regime de tributacao dos lucros auferidos no exterior na Lei no 12.973/2014. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 194. 12 XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 8. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 467. Fl. 8391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 54 143. Ou seja, é dizer que a dedução dos impostos recolhidos no exterior deve ser reconhecida conforme o regime de competência, assim como ocorre com a tributação do lucro correspondente, independentemente da disponibilização dos recursos para o investidor brasileiro, e ainda que o efetivo recolhimento aos cofres públicos estrangeiros se dê posteriormente, desde que efetivamente comprovado. 144. Inclusive, o art. 87, § 7o, da Lei n. 12.973/2014 e o art. 14, § 13, da IN SRF n. 213, de 2002, preveem a possibilidade de compensação conforme o balanço correspondente ao ano-calendário em que ocorrer a tributação, ou em ano-calendário posterior na hipótese de os lucros da controlada, direta ou indireta, virem a ser tributados no exterior em momento posterior aquele em que tiverem sido tributados pela controladora domiciliada no Brasil. Ou seja, é possível realizar a compensação mesmo sem o respectivo comprovante. Se, posteriormente solicitado, deverá ser apresentado, até para demonstrar que efetivamente pago (e não compensado ou decorrente de incentivo fiscal, o que não é o caso dos autos). 145. Veja-se que a fiscalização expressamente reconheceu que os recolhimentos feitos em Angola e no Panamá foram efetivamente relativos à competência 2017, sendo que o único motivo de sua rejeição se deu pelo recolhimento ter sido feito posteriormente ao dia 31 de dezembro daquele ano. 146. Tal entendimento, a meu ver, contraria a interpretação que entendo mais adequada ao artigo 87 da Lei 12.973, no sentido de que o vocábulo “tributado” se refere ao período de competência, e não do efetivo recolhimento, o qual pode se dar posteriormente, como é, inclusive, bastante comum. A própria regra brasileira é de que o recolhimento se dá posteriormente ao dia 31 de dezembro, após envio das competentes obrigações acessórias. Na prática internacional costuma ser, inclusive, no segundo semestre do ano seguinte. 147. Portanto, entendo assistir razão à Recorrente nesse ponto. 2.3. Infração nº 3 – Multa Regulamentar por preenchimento incorreto da ECF (Item 4.3 do TVF – Capítulo VII do Recurso Voluntário) Fl. 8392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 55 148. Por fim, com relação ao lançamento da multa regulamentar, importa detalhar seu fundamento fático e jurídico. 149. O lançamento fundamentou a aplicação da penalidade no art. 8º-A, II, do Decreto 1.598/1977: Art. 8º-A. O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8º, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3º, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas: II - 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor omitido, inexato ou incorreto. 150. Note-se que o caput de referido artigo faz referência ao “livro de que trata o art. 8º, I,”, isto é, o “livro de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital”: Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I - de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital, e no qual: 151. De imediato, é importante observar que referida infração é de cunho objetivo. Isto é: constatada a informação inexata no preenchimento da ECF, há a incidência da multa, sendo irrelevante o aspecto subjetivo do agente ou mesmo a existência de efetivo prejuízo financeiro ao Fisco ou à apuração do tributo. 152. Nesse sentido os seguintes precedentes deste Conselho: ERRO NO PREENCHIMENTO DA ECF. INFRAÇÃO OBJETIVA. Sendo objetiva a infração relativa a erro no preenchimento da ECF, é irrelevante a motivação subjetiva do agente, sendo que meros erros também são passíveis de penalização. (CARF – Acórdão nº 1201-006.331 – Sessão de 10 de abril de 2024) OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INFRAÇÃO. PENALIDADE. DOLO. PREJUÍZO. IRRELEVÂNCIA. As penalidades tributárias relacionadas às obrigações acessórias devem ser impostas caso verificada a conduta infracional descrita em lei, independentemente da intenção do contribuinte ou da extensão dos efeitos do Fl. 8393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 56 ato, nos termos do artigo 136 do Código Tributário Nacional (CTN). (CARF – Acórdão 1302-003.563 – 14/05/2019) 153. Tal multa, de caráter regulamentar, se diferencia naturalmente da penalidade de ofício que acompanha o crédito tributário. Tem motivações, isto é, hipóteses de incidência distintas e, portanto, autônomas, nos termos do CTN. O descumprimento do dever instrumental, por si só, a princípio enseja a aplicação da penalidade de forma objetiva, ainda que não tenha havido tributo recolhido a menor: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. 154. Não obstante ser de caráter objetivo, a aplicação de referida penalidade depende da efetiva ocorrência da hipótese infracional. De acordo com a literalidade do texto legal, a multa do art. 8ºA do Decreto-Lei n. 1.598/1977, tem por tipo “apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões” no “livro de que trata o art. 8º, I,”, isto é, o “livro de apuração do lucro real, que será entregue em meio digital”. 155. Apesar do que pretende dar a entender a Instrução Normativa 1.700/201713, parece claro que o “livro de apuração do lucro real” não é toda a ECF, mas apenas o LALUR (Bloco M: Livro Eletrônico de Apuração do Lucro Real (e-Lalur) e Livro Eletrônico de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs) e registros M300: Demonstração do Lucro Real e M350: Demonstração da Base de Cálculo da CSLL.), de acordo com o próprio “Manual de Orientação do Leiaute 5 da ECF - Ano-calendário 2018 e situações especiais do ano-calendário 2019 - Anexo ao ADE Cofis nº 9/2019”: 13 Art. 310. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real deverá escriturar o Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur), de que trata o inciso I do caput do art. 8º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, o qual será entregue em meio digital. § 1º Para a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, a ECF de que trata a Instrução Normativa RFB nº 1.422, de 2013, é o Lalur de que trata o caput, inclusive na aplicação das multas previstas nos arts. 311 e 312. Fl. 8394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 57 156. Portanto, apenas uma incorreção, omissão ou inexatidão no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, isto é, Bloco M da ECF, é que pode ensejar a aplicação da penalidade. Incorreções relativas a outras partes da ECF não se enquadram, portanto, no tipo penal descrito no art. 8º-A do Decreto-lei 1.598/1977. 157. Esse foi o entendimento adotado, inclusive, no Acórdão nº 1401-007.029, de 12 de junho de 2024: MULTA REGULAMENTAR. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES DO LALUR. IMPUTAÇÃO INCORRETA DA INFRAÇÃO. A multa regulamentar a que se refere o artigo 8º-A, do Decreto-lei nº 1.598/77 (incluído pela Lei nº 12.973/14) faz referência a omissões no LALUR. Já a informação constante dos registros X300 e X320 (operações com o exterior) da ECF nada tem a ver com o respectivo livro fiscal. Assim, resta incabível a manutenção da multa ora aplicada. 158. No caso em tela, depreende-se do próprio TVF que todas as incorreções apontadas se referem a erros incorridos no Bloco X: Informações Econômicas, especificamente nos Registro X354: Demonstrativo de Prejuízos Acumulados, X351: Demonstrativo de Resultados e de Imposto Pago no Exterior, X353: Demonstrativo de Consolidação e X340: Identificação da Participação no Exterior, conforme “Demonstrativos de Incorreções” produzidos no TVF (e-fls. 7748-7750): Fl. 8395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 58 Fl. 8396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 59 159. Em síntese, as incorreções são relativas aos seguintes itens da ECF: a) “Registro X354: Demonstrativo de Prejuízos Acumulados” (incorreções 1 a 22); b) “Registro X351: Demonstrativo de Resultados e de Imposto Pago no Exterior” (incorreções 23 a 25); c) “Registro X353: Demonstrativo de Consolidação” (incorreções 26 a 37); e d) “Registro X340: Identificação da Participação no Exterior” (incorreções 38 a 42). 160. Nota-se, portanto, que todas as incorreções apontadas são, na verdade, externas ao LALUR, o que afasta, desde já, a aplicação da penalidade descrita no art. 8º-A, II, do Decreto-lei 1.598/1977. Fl. 8397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 60 161. Portanto, o lançamento da penalidade já deve ser cancelado, por vício na fundamentação legal aplicável ou “erro de capitulação”. 162. Ainda que se supere este ponto, há outras questões a se considerar, que igualmente conduzem ao afastamento da penalidade, mesmo se hipoteticamente reputada legítima a capitulação legal adotada pela fiscalização. 163. Em primeiro lugar, note-se que, para fins de identificar as incorreções, a fiscalização baseou-se na ECF retificadora transmitida em 15/07/2019. Todavia, como visto acima, para efetuar o lançamento do lucro auferido por controladas no exterior, a fiscalização baseou-se na ECF original. Por óbvio, há divergências entre uma e outra, as quais acabaram sendo incluídas no cálculo da multa. 164. E, dentre as divergências apuradas, parte delas é justamente baseada no entendimento da fiscalização de que a Recorrente deveria ter preenchido a ECF conforme a sua versão originária, uma vez que a consolidação seria irretratável. Veja-se o seguinte trecho do TVF, o qual se refere às tabelas 3.1., 3.2, 4.1 e 4.2 acima colacionadas: Por fim, considerando-se que a empresa havia promovido alterações na ECF original no que tange a consolidação, deveria retificá-la de forma a restabelecer a consolidação à qual fez opção dentro do prazo legal, informando corretamente os resultados apurados por cada investida, com exceção daquelas que incorreram em vedação, conforme já exposto, para as quais deveria fazer os devidos ajustes, a saber: 165. Ora, se a Recorrente entendeu por retificar a ECF, ajustando a consolidação, e a fiscalização, por sua vez, entendeu que tal alteração não seria possível por ser “irretratável” e com isso efetuar o lançamento de ofício, não pode, simultaneamente, igualmente considerar que houve inexatidão de informações na obrigação acessória para fins de aplicação da multa regulamentar. 166. A inexatidão decorre da própria divergência de entendimento entre Fisco e contribuinte, fato que não pode ensejar a aplicação da multa ora debatida, como bem reconhecido no Acórdão 1302-006.413, de 15/03/2023, por exemplo: MULTA PREVISTA NO ARTIGO 8º-A, INCISO II, DO DECRETO-LEI 1.598 DE 26/12/1977. ECF. Não pode ser considerada como incorreção, para fins de aplicação da penalidade prevista no Artigo 8º-A, inciso II do Decreto nº 1.598/77, a divergência entre o contribuinte e a fiscalização, na interpretação da legislação tributária. A penalidade não pode ser utilizada como forma de impor ao contribuinte o entendimento do agente autuante sobre a forma de quitação das estimativas mensais devidas durante o ano-calendário. 167. Como se observa do trecho transcrito a seguir, o professor Paulo Roberto Coimbra Silva demonstra que, nos casos de divergência de interpretação entre o fisco e o Fl. 8398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 61 contribuinte, não se pode admitir a aplicação de penalidade a este, ainda mais quando a interpretação do fisco é posterior ao entendimento dado à matéria pelo contribuinte, in verbis: Não deve, também, o sujeito passivo ser punido nas hipóteses nas quais sua conduta no cumprimento de suas obrigações fiscais revela-se em descompasso com orientação posteriormente formalizada pela administração fazendária. Interessante observar que no ordenamento pátrio tal solução não passou de todo desapercebida pelo legislador, prevendo solução equânime nos casos de lei interpretativa (CTN, art. 106, I, in fine). Portanto, a par da equidade, também a analogia (CTN, art. 108, I) milita a favor da contenção da potestade punitiva da administração fiscal quando o entendimento – ou interpretação – ulterior desta não for expressamente positivado em lei, mas decorra de outros atos normativos infralegais ou normas complementares do Direito Tributário, dentre as quais estão inseridas “as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas” (CTN, art. 100, III). Portanto, nas hipóteses de autuação fiscal decorrente de interpretação razoável da legislação tributária, mas divergente da orientação ou entendimento posteriormente manifestado pelo Fisco, as sanções tributárias, se aplicáveis, devem exercer função exclusivamente didática, jamais punitiva e, muito menos, arrecadatória. Para tanto, se aplicadas, insista-se, devem ser seus efeitos punitivos significativamente abrandados pela autoridades, administrativas e/ou judiciais, competentes para a aplicação, ou revisão da aplicação, das normas sancionadoras. (SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. págs. 123 e 124) 168. Ainda, no que tange às incorreções do registro X340: Identificação da Participação no Exterior (tabela nº 5 acima), trata-se de erro apenas no campo IND_CONSOL, que permite resposta apenas de SIM ou NÃO e, portanto, sequer tem valor numérico sobre o qual se poderia efetuar o cálculo da multa. Trata-se de típico caso de inexistência de “elemento quantitativo”. Nesse sentido o Acórdão nº 1301-006.987, de 11/06/2024, por exemplo: ECF. MULTA REGULAMENTAR. ERRO NA DATA DO REGISTRO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO QUANTITATIVO PARA APLICAÇÃO DA SANÇÃO. O art. 8º-A, §3º, do DL nº 1.598, de 1977, é expresso ao prever que a multa de 3% deve incidir sobre valor omitido, inexato ou incorreto. Erro de registro na ECF quando ao momento da ocorrência do fato contábil (data) que não resulte em prejuízo ao Erário ou à atividade da Administração Tributária, em especial porque os valores da operação estão corretamente registrados, impede a aplicação da sanção, pois ausente o critério quantitativo. Não havendo valor inexato na ECF, não há penalidade a ser aplicada. 169. Assim, para além do erro de tipificação da penalidade, que, per se, anula o lançamento da multa regulamentar, as razões ora expostas igualmente contribuem à conclusão de que deve ser dado provimento ao recurso voluntário da Recorrente quanto à matéria. Fl. 8399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 62 3. Conclusão. 170. Diante do exposto, afasto as preliminares e dou parcial provimento ao recurso voluntário para: a) Afastar parcialmente o lançamento quanto ao item Lucros no Exterior (Item 4.1 do TVF), mantidas tão somente as parcelas relativas às empresas H2 Olmos S.A. e Odebrecht Perú Operaciones y Servicios b) Afastar o lançamento quanto ao item Compensação Indevida de Imposto Pago no Exterior (Item 4.4 do TVF); c) Afastar o lançamento quanto ao item Multa por Informação Incorreta (Item 4.3 do TVF) Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho VOTO VENCEDOR Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. O ilustre Relator, com um voto substancioso, o que lhe é peculiar, restou vencido, por voto de qualidade, por entender que o art. 7º do Tratado Brasil – Luxemburgo veicula uma norma de bloqueio à tributação do IRPJ e CSLL. A seguir os fundamentos da corrente vencedora, por voto de qualidade. Histórico legislativo 2. Segundo Heleno Torres14, “a tendência contemporânea dos Estados, principalmente daqueles que são considerados exportadores de capital, é a de implantar o princípio da universalidade como princípio de conexão para os rendimentos de residentes dotados de elementos de estraneidade”. Dentre os principais motivos para tal adoção, o autor elenca: i) recurso à manutenção do princípio da isonomia, evitando injustiças fiscais entre contribuintes, internamente, em face dos residentes que produzem apenas no interior do Estado (domiciliar inconome) e os que produzem também fora do Estado (foreign income); principalmente quando estes, alguns atuam em proveito de 14 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas das empresas. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 86-87. Fl. 8400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 63 vantagens fiscais oferecidas pelos Estados de destino, o que leva a uma desigualdade de carga fiscal suportada internamente (ao país de residência); ii) necessária efetividade aos princípios da capacidade contributiva e da progressividade dos impostos incidentes sobre as categorias redituais; iii) preocupação com os problemas de elusão e evasão fiscal internacional, proporcionado pelos estímulos fiscais oferecidos por países com tributação favorecida; iv) financiamento do Estado, para obter aumento de receitas fiscais. 3. Com o advento da Lei nº 9.249/1995, o Brasil instituiu para as pessoas jurídicas o sistema de tributação em bases universais ou universalidade em substituição ao princípio da territorialidade do imposto de renda pessoa jurídica. 4. Assim, a partir de 1996 os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior deveriam ser computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas com observância do seguinte: [...] § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Fl. 8401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 64 § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada; II - os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do período-base da pessoa jurídica; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apuração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica; IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada. [...] § 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º. Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. (Grifo nosso) 5. Como se vê, segundo o art. 25 da Lei nº 9.249/1995, §§ 2º e 3º, os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, de pessoas jurídicas domiciliados no Brasil, devem ser computados na apuração do lucro real mediante a adição ao respectivo lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da controlada ou coligada. 6. Note-se que o parágrafo 6º do art. 25 da referida lei explicita que os resultados dos investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial (MEP) continuam a ter o tratamento previsto na legislação de regência - Decreto-Lei nº 1.598/1977 - sem prejuízo do previsto nos §§ 1º, 2º e 3º; é dizer, sem prejuízo da tributação dos lucros no exterior. Voltaremos a esse ponto mais adiante. 7. A norma legal (art. 26) também permite à pessoa jurídica compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. É dizer, haverá cobrança de IR no Brasil somente no caso de inexistência de tributação externa ou tributação inferior à interna15. 15 No mesmo sentido o Ministro Gilmar Mendes no RE 870214, de 04/10/2014: Na realidade, o que ocorre é uma tributação de um investimento auferido por meio de uma entidade relacionada no exterior a uma alíquota máxima Fl. 8402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 65 8. Na sequência, a MP nº 1.602/1997, convertida na Lei nº 9.532/1997, com algumas modificações, alterou o momento da tributação prevista no caput do art. 25 da Lei nº 9.249/1995 e determinou que os lucros auferidos no exterior seriam adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real, por ocasião de sua disponibilização, a qual no caso de filial ou sucursal seria a data do balanço de apuração; abandonou-se a disponibilidade financeira (regime de caixa) e adotou-se a disponibilidade econômica (regime de competência); e no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito, conforme as diversas hipóteses previstas na referida lei, ou seja, permaneceu o regime de disponibilidade financeira (regime de caixa). Veja- se: Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. 9. Observe-se que o fato gerador do IRPJ continuou sendo lucros auferidos no exterior, a mudança alterou somente o momento da tributação, ou seja, o aspecto temporal e não o aspecto material da incidência tributária. 10. Todavia, como relata o Ministro Nelson Jobim16, nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, de 2013, a fórmula de transição para tributação em bases universais de 1995/1997 não impediu a elisão, porquanto, “os lucros auferidos fora do país continuaram a não ser tributados”. Diante da então legislação, continua Jobim, empresas brasileiras otimizavam e reinventavam relações contratuais com empresas estrangeiras mediante o uso de contrato de mútuo, adiantamento de recursos por conta de venda futura, por exemplo. Mesmo com alterações posteriores com vistas a impedir arranjos tributários, a tributação em bases universais ainda não alcançava os lucros auferidos no exterior de forma efetiva, porquanto “a criatividade das empresas, a flexibilidade da legislação comercial e as brechas existentes na legislação tributária continuavam a permitir a elisão”, pontuou Jobim. 11. Foi nesse contexto, com o objetivo de impedir novos comportamentos elisivos que a Lei Complementar nº 104/2001 acrescentou ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) os §§ brasileira ou estrangeira (a que for maior). Afinal, como o Brasil admite o crédito dos tributos pagos no exterior no limite dos valores devidos no Brasil, o que efetivamente é pago de imposto de renda e CSLL é a diferença entre a tributação estrangeira (caso ela seja inferior) e a brasileira. 16 Esse trecho consta do Voto do Ministro Nelson Jobim às fls. 63-69. Fl. 8403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 66 1º e 2º. Note-se que o § 2º relaciona-se diretamente com a Lei nº 9.532/1997 ao autorizar o legislador ordinário a estabelecer as condições e o momento da disponibilização (aspecto temporal) de receita ou de rendimentos oriundos do exterior17. Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (Grifo nosso) 12. Na sequência, a Medida Provisória (MP) nº 2158-35/2001, art. 74, retornou a disponibilização dos lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas para a data do balanço no qual tiverem sido apurados. Adotou-se, portanto, a tributação automática dos lucros auferidos no exterior independentemente de sua disponibilização. Veja-se: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Grifo nosso) 13. Instado a se manifestar sobre o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 2.588, de 2013, por meio do voto médio, chegou ao seguinte resultado18: 17 Nos termos da exposição de motivos da Lei Complementar nº 104, de 2001 (Mensagem nº 1.459/99 - Projeto de Lei Complementar nº 77, de 1999), consta que essa nova redação "adota como base primária de incidência a renda em seu conceito bruto, assim entendido a receita ou rendimento [...]. 18 Conferir: ADI 2588 e RE 541.090, ambos de 10/04/2013; RE 870.214, de 04/10/2024, voto vista do Ministro Gilmar Mendes. Fl. 8404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 67 1) Inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35 quando aplicado às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2) Constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 3) Manutenção da presunção de constitucionalidade, por não atingido o quórum de maioria absoluta, do art. 74 da MP 2.158-35, quando aplicado às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais; 4) Manutenção da presunção de constitucionalidade, por não atingido o quórum de maioria absoluta, do art. 74 da MP 2.158-35, quando aplicado às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados. (ADI 2.588, Relatora Min. Ellen Gracie, Redator do acórdão Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Dje-10.2.2014). 14. Nova mudança legislativa ocorreu com o advento da Lei nº 12.973, de 2014, que revogou o art. 74 da 2.158-35/2001, inovou em alguns aspectos como a tributação individualizada de todas as controladas (diretas e indiretas), prevista no artigo 77, diferentemente da legislação anterior, que determinava a adição às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos resultados somente das investidas diretas, sendo que os das indiretas eram oferecidos à tributação indiretamente, via equivalência patrimonial ou consolidação (“vertical”), prevista no art. 1º, § 6º, da revogada Instrução RFB Normativa SRF nº 213/2002. 15. Todavia, manteve-se a essência do dispositivo previsto no art. art. 74 da 2.158- 35/2001, no sentido de que os lucros auferidos no exterior devem ser considerados disponibilizados no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 16. O artigo 76 da Lei 12.973/2014 estabelece a obrigatoriedade de a controladora brasileira registrar em sua contabilidade, em subcontas da conta “investimentos”, de forma individualizada, o resultado de cada investida (direta ou indireta) relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço: Art. 76. A pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil ou a ela equiparada, nos termos do art. 83, deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta. (Vigência) Fl. 8405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 68 § 1º Dos resultados das controladas diretas ou indiretas não deverão constar os resultados auferidos por outra pessoa jurídica sobre a qual a pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil mantenha o controle direto ou indireto. § 2º A variação do valor do investimento equivalente ao lucro ou prejuízo auferido no exterior será convertida em reais, para efeito da apuração da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, com base na taxa de câmbio da moeda do país de origem fixada para venda, pelo Banco Central do Brasil, correspondente à data do levantamento de balanço da controlada direta ou indireta. § 3º Caso a moeda do país de origem do tributo não tenha cotação no Brasil, o seu valor será convertido em dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, em reais. 17. O artigo 77 determina que a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior – valor equivalente ao lucro auferido antes do IR, exceto a variação cambial – deve ser computado na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL da controladora domiciliada no Brasil. Art. 77. A parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, observado o disposto no art. 76. (Vigência) § 1º A parcela do ajuste de que trata o caput compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior. § 2º O prejuízo acumulado da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior referente aos anos-calendário anteriores à produção de efeitos desta Lei poderá ser compensado com os lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos sejam informados na forma e prazo estabelecidos pela RFB. 18. O tratamento acima é extensivo às filiais e sucursais no exterior, nos termos do artigo 92 da referida lei. O tratamento das coligadas e equiparação de pessoa jurídica à condição de controladora constam dos artigos 81 a 83. 19. O artigo 78, todavia estabelece a possibilidade de consolidação “horizontal” de resultados das controladas no exterior até o ano-calendário de 202419, ou seja, a empresa poderá, opcionalmente, oferecer à tributação de forma englobada os resultados daquelas controladas que decida consolidar, respeitando as regras e condições que especifica. Veja-se: 19 A possibilidade inicial era até o ano-calendário 2022, mas foi prorrogada até 2024 pela Medida Provisória nº 1.148, de 2022, convertida na Lei nº 14.547, de 2023. Fl. 8406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 69 Art. 78. Até o ano-calendário de 2024, as parcelas de que trata o art. 77 desta Lei poderão ser consideradas de forma consolidada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da controladora no Brasil, excepcionadas as parcelas referentes às pessoas jurídicas investidas que se encontrem em, pelo menos, uma das seguintes situações: (Redação dada pela Lei nº 14.547, de 2023) I - estejam situadas em país com o qual o Brasil não mantenha tratado ou ato com cláusula específica para troca de informações para fins tributários; II - estejam localizadas em país ou dependência com tributação favorecida, ou sejam beneficiárias de regime fiscal privilegiado, de que tratam os arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ou estejam submetidas a regime de tributação definido no inciso III do caput do art. 84 da presente Lei; III - sejam controladas, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica submetida a tratamento tributário previsto no inciso II do caput ; ou IV - tenham renda ativa própria inferior a 80% (oitenta por cento) da renda total, nos termos definidos no art. 84. § 1º A consolidação prevista neste artigo deverá conter a demonstração individualizada em subcontas prevista no art. 76 e a demonstração das rendas ativas e passivas na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. § 2º O resultado positivo da consolidação prevista no caput deverá ser adicionado ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano- calendário em que os lucros tenham sido apurados pelas empresas domiciliadas no exterior para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil. § 3º No caso de resultado negativo da consolidação prevista no caput , a controladora domiciliada no Brasil deverá informar à RFB as parcelas negativas utilizadas na consolidação, no momento da apuração, na forma e prazo por ela estabelecidos. § 4º Após os ajustes decorrentes das parcelas negativas de que trata o § 3º , nos prejuízos acumulados, o saldo remanescente de prejuízo de cada pessoa jurídica poderá ser utilizado na compensação com lucros futuros das mesmas pessoas jurídicas no exterior que lhes deram origem, desde que os estoques de prejuízos sejam informados na forma e prazo estabelecidos pela RFB. § 5º O prejuízo auferido no exterior por controlada de que tratam os §§ 3º , 4º e 5º do art. 77 não poderá ser utilizado na consolidação a que se refere este artigo. § 6º A opção pela consolidação de que trata este artigo é irretratável para o ano-calendário correspondente. § 7º Na ausência da condição do inciso I do caput , a consolidação será admitida se a controladora no Brasil disponibilizar a contabilidade societária em meio Fl. 8407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 70 digital e a documentação de suporte da escrituração, na forma e prazo a ser estabelecido pela RFB, mantidas as demais condições. 20. Na ausência de consolidação prevalece a tributação da parcela da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros ou prejuízos por ela auferidos deverá ser considerada de forma individualizada. Art. 79. Quando não houver consolidação, nos termos do art. 78, a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros ou prejuízos por ela auferidos deverá ser considerada de forma individualizada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, nas seguintes formas: (Vigência) I - se positiva, deverá ser adicionada ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pela empresa domiciliada no exterior; e II - se negativa, poderá ser compensada com lucros futuros da mesma pessoa jurídica no exterior que lhes deu origem, desde que os estoques de prejuízos sejam informados na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. 21. As regras acima constam de forma mais detalhada na IN RFB nº 1.520/14. 22. No caso em análise, a recorrente defende que: o artigo 7º do Tratado Brasil-Luxemburgo prevê, expressamente, que os lucros auferidos por uma entidade será tributado exclusivamente na jurisdição em que for residente. Portanto, os lucros auferidos por sociedade de Luxemburgo estão sujeitos à tributação exclusivamente em Luxemburgo”, e que “não há margem para sustentar que o Brasil teria competência para tributar os lucros de sociedade residente em Luxemburgo, sendo irrelevante a possibilidade de se creditar imposto pago em Luxemburgo. 23. O Relator nessa mesma linha, pontuou o que segue: Como se vê, o artigo 7º em questão outorga competência exclusiva para tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado. No caso em tela, a Odebrecht International Participations S.À.R.L. – OIP não desempenha qualquer atividade no Brasil, razão pela qual seus rendimentos não podem ser tributados pelas autoridades fiscais brasileiras, sob pena de dupla tributação, e ofensa ao tratado celebrado pelo Brasil no pleno exercício de sua soberania. Assim, não poderia a fiscalização ter adicionado o resultado apurado pela controlada luxemburguesa. Assim, assiste razão à Recorrente no ponto. Fl. 8408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 71 24. Inicialmente, necessário discorrer sobre a chamada norma CFC. 25. Denomina-se transparência fiscal internacional ou norma CFC (Controlled Foreing Company), a legislação que imputa à sociedade residente investidora, antes de sua distribuição, os lucros auferidos por suas coligadas ou controladas no exterior, com vistas a evitar o diferimento do imposto (tax deferral) para o momento da distribuição20. “Esse regime, que vigora há décadas na legislação dos países industrializados, foi concebido para atingir situações de planejamento tributário internacional em que empresas residentes desviam para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação o lucro que naturalmente fluiria para o seu país de residência21”. 26. Note-se que a discussão referente ao art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, embora revogado, ainda permanece; pois o racional desse dispositivo fora mantido na Lei n° 12.973/2014. Daí manter-se todo o debate em torno desse artigo. 27. Como observa o Ministro Gilmar Mendes22, em razão da antecipação da tributação para um momento anterior ao da efetiva distribuição da renda para a empresa investidora fora acrescentado o §2º ao art. 43 do Código Tributário Nacional, a fim de dispor que: Art. 43. O impôsto, de competência da União, sôbre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (...)§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 28. Continua o Ministro Gilmar Mendes: Veja-se, contudo, que, ao fim e ao cabo, o que esse tipo de legislação faz é tributar a renda da empresa investidora brasileira, isto é, ela detalha como realizar a valoração de um investimento realizado no exterior por intermédio de uma empresa cujo controle ou influência significativa lhe pertence. Independentemente da existência de uma finalidade de coibir elisão fiscal, fato é que se trata de uma norma doméstica que dispõe como uma renda há de ser atribuída ao residente de seu país, com base nº princípio da universalidade. [...] A esse respeito, inclusive, a atual legislação brasileira de tributação de lucros auferidos no exterior, a Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, apesar de possuir 20 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário internacional: planejamento tributário e operações transnacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 127. 21 GODOI, Marciano Seabra de. A nova legislação sobre tributação de lucros auferidos no exterior (Lei 12.973/2014) como resultado do diálogo institucional estabelecido entre o STF e os Poderes Executivo e Legislativo da União. (in) ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. 18º vol. São Paulo: Dialética, 2014, p. 283. 22 Voto vista do Ministro Gilmar Mendes no RE 870214, de 04/10/2024. Fl. 8409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 72 alguns dispositivos que a tornam, comparativamente à legislação anterior, menos ampla, expressamente afirma que se trata de uma opção pela tributação em bases universais das pessoas jurídicas brasileiras. 29. Considere-se ou não o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, uma norma CFC, o que importa para a solução da controvérsia é que o STF considerou constitucional o referido dispositivo legal, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação, à situação que envolve lucros auferidos no exterior por sociedades controladas sediadas fora de paraísos fiscais, conforme elencado acima. 30. Ademais, a opção pela construção de uma norma de tributação de lucros no exterior mais ampla ou uma mais focada em arranjos impulsionados por questões fiscais – estrutura da norma CFC – é questão de política tributária; eventual descontentamento com o escopo legislativo é matéria que não integra o contencioso administrativo. 31. Na visão de Marco Aurélio Greco23, o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, não possui natureza antielisiva específica, trata-se de “regra de tributação de acréscimo patrimonial, auferido pela pessoa jurídica brasileira em razão de evento ocorrido no exterior, o que resulta de desdobramento do princípio da universalidade, alcançando-se no Brasil o acréscimo de patrimônio de empresa brasileira, auferido por meio de sua controlada e coligada no exterior”. 32. Posicionamento semelhante é compartilhado por André Martins Andrade24. Para este autor “a sistemática brasileira, por conseguinte, constitui-se em exemplo de legislação que levou ás últimas consequências o princípio da universalidade, introduzindo a tributação dos lucros produzidos no exterior pelo investimento originário no País, sem conceder o diferimento que caracterizou a tributação em bases universais em outros sistemas legislativos, ressalvadas as normas antielisiva inerentes à legislação CFC”. 33. Vejamos, pois, a higidez do lançamento. 34. Nos termos do art. 14 da Lei nº 9.718/1998 , estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior. Com efeito, devem manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais e o lucro líquido do exercício deve ser apurado com observância da Lei nº 6.404/1976, conforme arts. 7º e 67 do Decreto-lei nº 1.598/1977: Decreto-lei nº 1.598, de 1977 Art 7º - O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. 23 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sérgio André et all. Manual de direito tributário internacional. São Paulo: Dialética, 2012, p. 395. 24 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial. Uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 204-205. Fl. 8410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 73 Art 67 - Este Decreto-lei entrará em vigor na data da sua publicação e a legislação do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas será aplicada, a partir de 1º de janeiro de 1978, de acordo com as seguintes normas: [..] XI - o lucro líquido do exercício deverá ser apurado, a partir do primeiro exercício social iniciado após 31 de dezembro de 1977, com observância das disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. [RIR/99: arts . 251 e 274] (Grifo nosso) 35. O art. 248 da Lei das S/A, de igual forma, impõe que os investimentos em coligadas ou em controladas devem ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial nos seguintes termos: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas. § 2º A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I. (Grifo nosso) Fl. 8411DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 74 36. De acordo com o método da equivalência patrimonial (MEP), “as empresas reconhecem a parte que lhes cabe nos resultados gerados por suas investidas no momento em que tais resultados são gerados naquelas empresas, e não somente no momento em que são distribuídos na forma de dividendos, como ocorre no método de custo. Portanto, o método da equivalência patrimonial acompanha o fato econômico, que é a geração dos resultados e não a formalidade da distribuição de tal resultado25”. (Grifo nosso) 37. Nesse mesmo sentido também se posicionou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema nos autos do RE 870.214, de 04/10/2024: Em resumo, o MEP calcula o valor do investimento em empresa controlada ou coligada no exterior consoante a participação da empresa brasileira na empresa estrangeira, independentemente de efetiva distribuição da renda. Até então, a aplicação do referido método não produzia consequências tributárias, mas esse cenário foi alterado com a edição da Medida Provisória 2.158-34/35, de 2001. Na didática expressão do Ministro Nelson Jobim quando do julgamento da ADI 2.588, “[a] legislação tributária, com o objetivo de tornar eficaz a TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS, tomou de empréstimo o regime da legislação comercial.” (Grifo nosso) 38. Nesse contexto, a meu ver, não se sustenta o argumento de que a sociedade investidora não adquire disponibilidade econômica ou jurídica sobre os lucros das sociedades controladas ou coligadas. 39. Afinal, conforme salienta Marciano Godoi26, “se é o próprio direito privado (Lei das Sociedades por Ações, art. 248) que em determinados casos obriga as sociedades investidoras a reconhecerem em seu patrimônio o resultado positivo decorrente de investimentos antes mesmo da distribuição dos lucros das sociedades investidas, o regime fiscal de imputação de lucros baseado na equivalência patrimonial não contraria a antiga regra (vigente desde do Decreto-lei 1.598, de 1977) de que o “lucro real” a ser tributado pelo imposto de renda é aquele que parte da apuração do lucro líquido do período apurado com observância das leis comerciais”. 40. Ademais, continua Godoi, “não é razoável pensar que o direito societário possa impor às sociedades (normas de ordem pública que é exceção no direito privado) refletir em seu balanço um acréscimo patrimonial sobre o qual essas mesmas sociedades não tenham adquirido qualquer disponibilidade econômica ou jurídica”. 25 GELBCKE, Ernesto Rubens; IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; SANTOS, Ariovaldo dos. Manual de contabilidade societária: aplicável a todas as sociedades: de acordo com as normas internacionais e do CPC. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 566. 26 GODOI, Marciano Seabra de. A nova legislação sobre tributação de lucros auferidos no exterior (Lei 12.973/2014) como resultado do diálogo institucional estabelecido entre o STF e os Poderes Executivo e Legislativo da União. (in) ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. 18º vol. São Paulo: Dialética, 2014, p. 287. Fl. 8412DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 75 41. Conforme afirma André Martins de Andrade27, “a equivalência patrimonial é um método de avaliação de ativos. Pois é pela avaliação de seus ativos e passivos que a sociedade apura a existência de lucro ou prejuízo em um determinado período de tempo. O lucro, a traduzir acréscimo patrimonial indicativo da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, nada mais é do que o resultado da variação ocorrida na avaliação de ativos e passivos no início de um dado período e no final do mesmo período”. 42. Note-se que segundo o art. 43 do CTN, o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, é dizer, não se exige que seja econômica e jurídica: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (Grifo nosso) 43. Verifica-se, pois, que os lucros produzidos pela controlada ou coligada no exterior “geram acréscimo patrimonial na pessoa jurídica brasileira, passível, portanto, de tributação no Brasil em que pese a produção deste acréscimo patrimonial ter-se dado em território estrangeiro e independente de sua distribuição28”. Eis a essência da tributação em bases universais. 44. O art. 23 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, ao tratar da equivalência patrimonial, no que interessa ao caso, dispõe que não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. Art. 23 - A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Parágrafo único. Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da redução dos valores de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, derivados de investimentos em sociedades estrangeiras que não funcionem no País. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Grifo nosso) 45. O art. 25 da Lei nº 9.249/1995, nessa mesma linha, assenta que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior pelo MEP continuarão ter o tratamento previsto na 27 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial. Uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 211. 28 ANDRADE, André Martins de. A tributação universal da renda empresarial. Uma proposta de sistematização e uma alternativa inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 203. Fl. 8413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 76 legislação de regência, qual seja, o previsto no Decreto-lei nº 1.598/1977 (§6º); todavia, sem prejuízo da tributação dos lucros auferidos por controladas (§2º) e coligadas (§3º) no exterior, a qual se dá via MEP. Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. [...] § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. [...] § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: § 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º. (Grifo nosso) 46. Observe-se que no caso de investimento em pessoas jurídicas residentes no Brasil exclui-se o resultado positivo da equivalência patrimonial do lucro tributável do investidor com vistas a evitar dupla tributação. Se não houvesse tal exclusão a parcela do resultado tributado na investida seria novamente tributada na investidora, porquanto ambas são residentes brasileiras. Ademais, o art. 10 da Lei nº 9.249/1995, isentou os lucros e dividendos apurados com base nos resultados a partir de janeiro de 1996 para pessoas jurídicas residentes no Brasil. 47. Situação diversa ocorre no caso de investimento em pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. Antes da Lei nº 9.249/1995, em que vigorava o princípio da territorialidade, os resultados positivos de investimentos no exterior avaliados pelo MEP não estavam sujeitos à Fl. 8414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 77 tributação no Brasil. Com o advento da referida Lei nº 9.249/1995 e, principalmente, pela alteração promovida pela MP nº 2.158-35/ 2001, que introduziu o princípio da universalidade de forma efetiva, os lucros auferidos no exterior por controladas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil devem ser “computados na apuração do lucro real” (art. 25, §§ 2º e 3º), mediante a técnica da adição. 48. Em síntese, a legislação anterior (Lei nº 9.532/1997) considerava o pagamento ou crédito dos lucros como momento da ocorrência do fato gerador (disponibilidade econômica e regime de caixa). O art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, com vistas a atribuir efetividade ao princípio da universalidade, atribuiu novo aspecto temporal para a regra matriz de incidência do IRPJ e CSLL incidentes sobre os lucros auferidos no exterior, o que é permitido via lei ordinária/MP; com efeito, deslocou a ocorrência do fato gerador para o momento do fechamento do balanço no exterior (disponibilidade jurídica e regime de competência), de acordo com o sistema constitucional tributário em relação aos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial. Tal sistemática foi mantida com a Lei nº 12.973/2014. 49. Nesse sentido, as palavras do Ministro Cezar Peluso29, na ADI 2.588, de 2013: 6.3. Em resumo, as variações dos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial repercutem no resultado (lucro ou prejuízo) da controladora/coligada já no exercício em que apuradas no exterior, ao passo que, nos investimentos sujeitos à avaliação e reajuste pelo regime de custo, a repercussão somente se dá por ocasião do recebimento da distribuição do lucro ou dividendo. Há acréscimo patrimonial, em relação aos investimentos relevantes, na época do fechamento do balanço da empresa no exterior (pelo regime de competência), pois a conta em que são registrados no ativo sofre aumento que reflete no resultado do exercício (gerando lucro). Poderia o legislador adotar este momento como aspecto temporal da regra matriz do imposto sobre a renda incidente sobre os lucros auferidos no exterior? Entendo que sim. 7. Pela equivalência patrimonial, apoiada no art. 248 da Lei 6.404/1976 e no regime contábil (regime de competência), o lucro auferido pela controlada/coligada no exterior repercute no resultado da empresa no Brasil, aumentando até o valor por distribuir aos sócios. O fato de não ocorrer ingresso no caixa da empresa não desnatura o rendimento. Há aí disponibilidade jurídica, passível de tributação pelo imposto sobre a renda, posto que sem efetiva distribuição dos lucros pela empresa no exterior. [...] 29 Esse trecho consta das p. 208-214 do voto do Ministro Cezar Peluso na ADI 2.588/DF, de 10/04/2013. Fl. 8415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 78 No caso, tem-se a mesma sistemática. Em relação aos investimentos sujeitos à avaliação pelo método de custo, o lucro produzido pela empresa no exterior é virtual em relação à empresa nacional até o momento em que seja efetivamente pago ou creditado, pois submisso ao regime de caixa. Enquanto aos investimentos sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial, o lucro revelado no exterior repercute no resultado da empresa brasileira no mesmo exercício em que se produziu, independentemente de pagamento ou crédito, pois vinculados ao regime de competência. No momento em que forem distribuídos os lucros relativos aos investimentos sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial, o resultado da empresa no Brasil não será modificado, de modo que não se pode cogitar de tributação. O art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 deslocou o momento da incidência do imposto, adotando, dentre os regimes de caixa e de competência, este último. Não firmou presunção, mas definição de novo aspecto temporal para a regra matriz de incidência. Mas tal deslocamento somente convém aos investimentos avaliados por esse regime e dentro dos limites do reflexo produzido pelo lucro. [...] O fato de a legislação não prever então incidência do IR sobre o resultado decorrente de equivalência patrimonial dos investimentos em controladas e coligadas no exterior não impedia nem impede que viesse a prevê-lo. A legislação anterior (Lei nº 9.532/97) tomava como momento da ocorrência do fato gerador o do pagamento ou crédito dos lucros (disponibilidade econômica e regime de caixa). Ora, o art. 74 da MP 2.158-35 deslocou-o para o momento do fechamento do balanço no exterior (disponibilidade jurídica e regime de competência), de acordo com o sistema constitucional tributário em relação aos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial. 9. Como o lucro produzido no exterior pela controlada/coligada repercute no resultado da controladora/coligada no Brasil, aumentando-lhe o patrimônio, atende-se ainda ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88), porque há incremento no lucro passível até de distribuição aos sócios da empresa controladora/coligada no Brasil. 10. Quanto às medidas unilaterais ou bilaterais tendentes a evitar dupla tributação internacional sobre rendimento produzido no exterior, as regras por aplicar continuam as mesmas, alterando-se-lhes apenas o momento da incidência: do pagamento, para o da apuração/registro, ou seja, do regime de caixa, para o regime de competência. (Grifo nosso) Fl. 8416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 79 50. Nessa mesma trilha, Marco Aurélio Greco30 sustenta que a sistemática prevista no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 “é plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro” e “não desborda o conceito constitucional de renda ou provento, sendo compatível com o disposto no art. 43 do Código Tributário Nacional”. 51. Segundo o autor, partindo da intepretação dos incisos do referido art. 43, “na medida em que o lucro gerado no exterior aumenta o patrimônio da empresa brasileira positivamente, posto que o valor da participação societária passa a ser maior, tal aumento de patrimônio configura quando menos um provento auferido pela pessoa jurídica brasileira, a justificar a sua tributação por IRPJ e CSLL”. Continua o autor: Num comentário singelo, [...] uma avaliação do patrimônio da brasileira no dia seguinte à data do balanço da estrangeira que tiver apurado seus lucros, certamente (em função dessa participação societária) apontará um valor maior do que ela teria na véspera do seu reconhecimento no balanço da estrangeira. A rigor, a participação societária titularizada pela brasileira passa a valer mais por existirem lucros reconhecidos no balanço da controlada ou coligada, ainda que não distribuídos. Tanto é real esse aumento de patrimônio que a eventual alienação dessa participação societária e sua posterior recompra, já sem os lucros, pode configurar operação dividend washing, censurada pela jurisprudência estrangeira. (Grifo nosso) 52. Na mesma linha, Marciano Godoi31 considera que, “após a LC 104, o art. 43 do CTN autoriza que o legislador ordinário promova a imputação à pessoa jurídica residente dos lucros auferidos por entidades estrangeiras investidas, nos casos em que o investimento deve ser, segundo o direito privado, avaliado segundo o método da equivalência patrimonial”. 53. Verifica-se, pois, que o art. 74 da MP nº 2.158-35 deslocou a ocorrência do fato gerador para o momento do encerramento do balanço no exterior (disponibilidade jurídica e regime de competência), de acordo com o sistema constitucional tributário em relação aos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial. Tendo em vista que o lucro produzido no exterior pela controlada/coligada repercute no resultado da controladora/coligada no Brasil, aumentando-lhe o patrimônio, posto que o valor da participação societária passa a ser maior, tal aumento de patrimônio justifica a tributação pelo IRPJ e CSLL. 54. Acrescente-se ainda que, ao considerar o balanço da pessoa jurídica no exterior - balanço da controlada - como momento da disponibilização do lucro, impede-se que a tributação fique sob a discricionariedade da pessoa jurídica residente no Brasil. 30 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sérgio André et all. Manual de direito tributário internacional. São Paulo: Dialética, 2012, p. 394-395. 31 GODOI, Marciano Seabra de. A nova legislação sobre tributação de lucros auferidos no exterior (Lei 12.973/2014) como resultado do diálogo institucional estabelecido entre o STF e os Poderes Executivo e Legislativo da União. (in) ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. 18º vol. São Paulo: Dialética, 2014, p. 286. Fl. 8417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 80 55. Pois bem. Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil celebrou acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais. Nesse sentido, as disposições do art. 98 do CTN, segundo as quais os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela que lhes sobrevenha, prevalecem sobre as normas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249/1995, em razão do critério da especialidade dos tratados e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos/tratados somente podem ser modificados, denunciados ou revogados por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. 56. Esse é inclusive o posicionamento adotado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit 18, de 2013. Veja-se: Convém observar que os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais. Sobre tal matéria, cumpre lembrar as disposições do art. 98 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), segundo as quais os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela a que lhes sobrevenha. [...] Entende-se, dessa forma, que as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. 57. Ocorre que no caso em análise não há falar-se em aplicação de tratados, vez que a matéria tributável pelo revogado art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 e pelos arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973/2014, é o acréscimo patrimonial - lucro auferido no exterior - da empresa residente no Brasil e não da empresa residente no exterior. 58. Nesse mesmo sentido, segundo Marco Aurélio Greco32, “uma vez que o referido art. 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de um patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do artigo 7º das convenções internacionais tributárias assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. [...] mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção de dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do artigo 74, uma vez que [...] esta regra 32 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sérgio André et all. Manual de direito tributário internacional. São Paulo: Dialética, 2012, p. 407-408. Fl. 8418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 81 prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa estrangeira”. 59. A propósito, oportuno transcrever o trecho Solução de Consulta Cosit 18, de 2013, , que elenca os comentários ao art. 7º da Convenção-Modelo, pela Comissão de Assuntos Fiscais da OCDE, no sentido de que o §1º do art. 7º do Tratado “não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa”. Veja-se: Solução de Consulta Interna nº 18 Cosit, de 2013 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. (Grifo nosso) 60. Ao final, conclui a referida Solução de Consulta: [...] a aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, não viola os tratados internacionais para evitar a dupla tributação pelas seguintes razões: 34.1. a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros; 34.2. o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros; e Fl. 8419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 82 34.3. a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado. (Grifo nosso) 61. A respeito da referida solução de consulta oportuno a reflexão a seguir. 62. Segudo Alberto Xavier33, “o procedimento de celebração dos tratados comporta três fases: a fase preparatória ou das negociações, a fase constitutiva ou da celebração e a fase integrativa de eficácia, ou da promulgação”. Interessa-nos, neste ponto, a primeira fase, a preparatória ou das negociações. Segundo o autor: A fase preparatória ou das negociações inicia-se com a intervenção de agentes do Poder Executivo e termina com a autenticação, ou seja, o ato pelo qual as partes declaram concluído o processo de formulação do acordo e que tem como objetivo prático fixar o texto que será submetido a ratificação. 63. No caso dos tratados para evitar dupla tributação, na fase preparatória ou das negociações há um extenso e cuidadoso processo de negociação, com participação não só de diplomatas, mas de funcionários das respectivas administrações tributárias, no caso do Brasil a Receita Federal, de modo a conciliar interesses e elaborar um instrumento que atinja os objetivos de cada Estado. Nesse sentido, já se pronunciou o STF nos autos do RE 460.320, de 05/08/2020. Veja-se: No caso específico dos tratados para evitar a dupla tributação – como o acordo internacional em comento –, o Professor Klaus Vogel ensina, em clássico estudo, que constituem meio pelo qual os Estados partes se obrigam reciprocamente a não exigir, no todo ou em parte, tributos reservados ao outro Estado, criando verdadeira restrição ao direito tributário interno [...]. Assim, tais acordos internacionais demandam um extenso e cuidadoso processo de negociação, com participação não só de diplomatas, mas de funcionários das respectivas administrações tributárias, de modo a conciliar interesses e a concluir instrumento que atinja os objetivos de cada Estado, com o menor custo possível para sua respectiva receita tributária. Essa complexa cooperação internacional é garantida essencialmente pelo pacta sunt servanda. (Grifo nosso) 64. Verifica-se, pois, que a administração tributária brasileira - Receita Federal - que participou das negociações dos Tratados com vistas a conciliar interesses e elaborar um instrumento que atingisse os objetivos tanto do Brasil quanto do outro Estado, é mesma que se pronuncia na Solução de Consulta nº 18 Cosit, de 2013, e explicita que a interpretação da regra negociada com outro Estado é no sentido de que: i) a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a 33 XAVIER, Alberto. Direito Tributário internacional do Brasil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 105. Fl. 8420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 83 tributação de lucros; ii) o Brasil não está tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos pelos próprios sócios brasileiros. 65. Não seria razoável que a administração tributária brasileira negociasse o teor do Tratado com outro Estado de uma forma e o interpretasse de forma diversa no âmbito interno, ainda mais quando essa interpretação é corroborada pela OCDE. 66. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes, nos autos do RE 870214, de 04/10/2024, também citou o posicionamento da OCDE sobre o tema. Veja-se: Não se ignora, contudo, que efetivamente existe (ou existia) uma dúvida se o art. 7º do Modelo de Convenção da OCDE impediria a aplicação de legislações do tipo CFC por parte do estado de residência da empresa investidora. Em razão dessa dúvida, enorme celeuma se instalou especialmente aqui no Brasil diante da maneira ampla e irrestrita que o art. 74 da MP 2.158-35 foi desenhado, o qual é demasiadamente amplo para ser considerada uma norma antielisiva. Vozes como a de Sérgio André Rocha defendem que o art. 7º do Modelo de Convenção da OCDE estabeleceria uma regra de bloqueio, a proibir a tributação desse mesmo lucro pela legislação brasileira, (ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior. São Paulo: Quartier Latin, 2022, p. 177). Entretanto, ao menos no âmbito da OCDE, essa disputa parece ter sido esclarecida, eis que os Comentários ao Modelo de Convenção da OCDE foram atualizados para expressamente dispor que: 81. Um número significativo de países adotou disposições de empresas estrangeiras controladas para tratar de questões relacionadas ao uso de empresas de base estrangeira. Embora a concepção deste tipo de legislação varie consideravelmente entre os países, uma característica comum destas regras, que agora são internacionalmente reconhecidas como um instrumento legítimo para proteger a base tributável nacional, é que resultam em um Estado Contratante tributar os seus residentes sobre o rendimento atribuível à sua participação em certas entidades estrangeiras. Algumas vezes foi argumentado, com base em certa interpretação das disposições da Convenção, como o parágrafo 1 do Artigo 7 e o parágrafo 5 do Artigo 10, que essa característica comum da legislação de sociedades estrangeiras controladas entrava em conflito com essas disposições. Uma vez que tal legislação faz com que o Estado tribute os seus próprios residentes, o n.º 3 do artigo 1.º confirma que não entra em conflito com as convenções fiscais. A mesma conclusão deve ser alcançada nº caso de convenções que não incluam uma disposição semelhante ao n.º 3 do artigo 1.º; pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário sobre o Artigo 7 e 37 do Comentário sobre o Artigo 10, a interpretação de que estes Artigos impediriam a aplicação de disposições de empresas estrangeiras Fl. 8421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 84 controladas não está de acordo com o texto do parágrafo 1 do Artigo 7 e o parágrafo 5º do artigo 10. Também não se aplica quando estas disposições forem lidas em seu contexto. Assim, embora alguns países tenham considerado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação de sociedades estrangeiras controladas não conflitava com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. É reconhecido que a legislação de sociedades estrangeiras controladas estruturada desta forma não é Plenário Virtual - minuta de voto - 04/10/2024 contrária às disposições da Convenção.” (realce atual) (OCDE, ‘2017 Update to the OECD Model Tax Convention’, Paris: OCDE, 2017, p. 53-54.) Veja-se, portanto, que a própria OCDE peremptoriamente afirma que o art. 7º do seu modelo de convenção não impede a aplicação de qualquer tipo de legislação de tributação de lucros no exterior porque, nessa situação, o que ocorre é uma tributação pelo estado de seus próprios residentes, com base no princípio da universalidade. (Grifos do original) 67. Oportuno registrar ainda que os tratados para evitar dupla tributação se destinam a evitar a dupla tributação jurídica e não econômica. Segundo Sérgio André Rocha34: [...] a identificação da dupla tributação jurídica é feita mediante a aplicação da regra das quatro identidades, de forma que somente se verificaria a ocorrência do fenômeno em se identificando que países distintos, no exercício de sua soberania fiscal, estão a tributar o mesmo sujeito passivo, sobre um mesmo suposto fático, mediante a imposição de tributos com materialidades comparáveis e em relação a um mesmo período de tempo. Esse critério encontra-se, inclusive, refletido na definição de dupla tributação trazida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em seus comentários à sua Convenção Modelo sobre a tributação da renda e do capital, segundo a qual a dupla tributação internacional jurídica seria “a imposição de tributos comparáveis em dois (ou mais) Estados sobre o mesmo contribuinte em relação ao mesmo objeto e em períodos idênticos”. A dupla tributação jurídica seria distinta da dupla tributação econômica, na qual uma mesma riqueza sofre a imposição de tributos comparáveis, mas o sujeito passivo da obrigação tributária é diferente. (Grifo nosso) 68. Nessa mesma linha, o Ministro Gilmar Mendes no RE 970214, de 04/10/2024: Cientes da imprecisão da expressão dupla tributação econômica, fato é que dúvidas não há de que os tratados contra dupla tributação se destinam a evitar a verdadeira dupla tributação da renda transnacional, conhecida internacionalmente como dupla tributação jurídica. Desde a sua introdução, o 34 ROCHA, Sergio André – Interpretação dos tratados para evitar a bitributação da renda. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 25-26. Fl. 8422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 85 Modelo de Convenção da OCDE estatui que “[o]s principais objetivos do Modelo de Convenção da OCDE sobre a Tributação da Renda e do Capital são fornecer um meio de resolver, de forma uniforme, os problemas mais comuns que surgem no campo da dupla tributação jurídica internacional”. [...] Nesse sentido, é forçoso concluir que a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35 não resulta em dupla tributação jurídica, que é justamente o objeto de avença entre os Estados contratantes ao celebrar tratados tributários. Isso porque quem está sendo tributado é a empresa investidora brasileira, relativamente aos rendimentos auferidos por meio de um investimento no exterior. Ainda que essa mesma renda seja objeto de tributação pela jurisdição onde a entidade estrangeira encontra-se localizada, estar-se-ia diante de mera dupla tributação econômica, diante da diversidade de sujeitos. (Grifos do original) 69. Como se vê, na dupla tributação jurídica tem-se a imposição de tributos comparáveis em dois (ou mais) Estados sobre o mesmo sujeito passivo em relação ao mesmo objeto e em períodos idênticos. Na dupla tributação econômica, por sua vez, uma mesma riqueza sofre a imposição de tributos comparáveis, mas o sujeito passivo da obrigação tributária é diferente. 70. Ressalte-se, todavia, que o principal propósito do Modelo de Convenção Tributária sobre Rendimento e o Capital da OCDE é proporcionar meios para solucionar problemas na área de dupla tributação jurídica internacional, conforme elencado nos “Comentários da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): 1. A dupla tributação jurídica internacional pode ser geralmente definida como a incidência de impostos comparáveis em dois (ou mais) Estados, sobre o mesmo contribuinte, em relação ao mesmo objeto durante períodos idênticos. Seus efeitos prejudiciais sobre a troca de bens e serviços e a movimentação de capital, tecnologia e pessoas são tão bem conhecidos que raramente se faz necessário dar ênfase à importância da remoção dos obstáculos apresentados pela dupla tributação ao desenvolvimento de relações econômicas entre países. 2. Há muito, os países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico reconhecem a conveniência de esclarecer, padronizar e confirmar a situação fiscal de contribuintes que exerçam atividades comerciais, industriais, financeiras, ou de qualquer outro tipo, em outros países por meio da aplicação por todos os países de soluções comuns para casos idênticos de dupla tributação. 3. Este é o principal propósito do Modelo de Convenção Tributária sobre Rendimento e o Capital da OCDE, que proporciona meios para solucionar de maneira uniforme os problemas mais comuns que surgem na área de dupla tributação jurídica internacional. Conforme recomendação do Conselho da OCDE, os países membros ao concluir ou revisar convenções bilaterais, deverão observar Fl. 8423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 86 esta Convenção Modelo, segundo a interpretação apresentada nos Comentários e levar em consideração as ressalvas ali contidas, devendo suas autoridades tributárias seguir os Comentários, conforme de tempos em tempos modificados, e segundo suas observações ali contidas, quando da aplicação e interpretação das disposições de suas convenções tributárias bilaterais baseadas na Convenção Modelo. (Grifo nosso) 71. Heleno Torres35 também observa que “o Modelo [OCDE] não possui a intenção de resolver o problema da “dupla tributação econômica” e que os Estados, caso desejem fazê-los, devem procurar mecanismos aptos através de negociações bilaterais, independentes da referida convenção”. 72. No caso dos autos, a imposição tributária não recai sobre o mesmo contribuinte, porquanto se trata de contribuintes diversos, a controlada, residente em Luxemburgo, e a controladora, residente no Brasil, o que afasta a possibilidade de dupla tributação jurídica. 73. No âmbito do Carf, recente decisão da CSRF, por voto de qualidade, o que demonstra que a matéria não é pacífica, também é no sentido de que o art. 7º não regula a tributação dos lucros das empresas por parte do país de residência. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LUCROS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS CELEBRADOS PELO BRASIL QUE CONTENHAM CLAUSULA COM BASE NO ARTIGO 7º DA CONVENÇÃO MODELO DA OCDE. COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. Não existe conflito entre o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 com os tratados que contenham cláusula erigida com base no art. 7º da Convenção- Modelo da OCDE, uma vez que este dispositivo não regula a tributação dos lucros das empresas por parte do seu país de residência, ainda que tais lucros possam decorrer de lucros apurados por controladas residentes no outro país signatário do acordo internacional. [Ementa] [...] Enfim, atribuir ao artigo 7 o sentido de bloquear normas CFC, em específico o art. 74 da MP 2.158-35, como pretende o contribuinte, é deixar o Brasil, no pior dos mundos em termos de regulação da tributação das rendas em contexto internacional. De um lado, o modelo OCDE é estruturado para centrar a tributação no critério da residência em detrimento da fonte e, desse modo, favorecer os países mais desenvolvidos exportadores de capital, que rigidamente defendem sua posição política na formulação desses tratados e na aplicação das suas legislações CFC, no cenário interno e internacional. De outro, nas situações 35 TORRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas das empresas. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 406. Fl. 8424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.401 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720017/2022-15 87 não usuais em que o Brasil figura na posição de exportador de capital, busca-se afastar a sua jurisdição tributária por meio de uma “interpretação” deturpada dos tratados. [trecho do acórdão] (Acórdão nº 9101-006.885, de 02/04/2024; Redator designado Guilherme Adolfo dos Santos Mendes) 74. Verifica-se, pois, que a tributação sobre lucros no exterior prevista tanto no revogado art. 74 MP nº 2.158-35/2001 quanto nos arts. 76 a 92 da Lei nº 12.973/2014, ao determinar, para fins de base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior consideram-se disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, tem-se a tributação da variação patrimonial positiva na sociedade residente no Brasil. 75. Trata-se de norma doméstica que dispõe como uma renda há de ser atribuída ao residente de seu país, com base no princípio da universalidade. Com efeito, não há falar-se em bloqueio dessa tributação pelas convenções internacionais assinadas pelo Brasil, porquanto, - reitero - a matéria tributável é o lucro da residente brasileira. Assim, é devido o IRPJ e a CSLL sobre o lucro auferido pela recorrente oriundo de sua controlada no exterior. 76. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação à matéria e manter a tributação em relação à controlada Odebrecht International Part S.A.R.L (Luxemburgo) (item 4.1.1 do TVF). Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior Fl. 8425DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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