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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4723726 #
Numero do processo: 13888.001897/99-51
Data da sessão: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 24/11/99. Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retornar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.411
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza negaram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor, nessa parte, o Conselheiro Antônio José Praga de Souza.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘P-ti74. - s CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS c‘4411k)' TERCEIRA TURMA Processo n° : 13888.001897/99-51 Recurso n° : RDP/303-130.408 Matéria : FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3a CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Interessada : NOVA CINDERELA CALÇADOS LTDA Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.411 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 24/11/99. Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO — DUPLO GRAU - ANÁLISE DE MÉRITO — Nos processos administrativos fiscais de pedido reconhecimento do direito creditório, cujo litígio instaurou-se apenas quanto ao prazo para interposição do pleito, ou seja, a unidade de origem da Receita Federal não apreciou o mérito, afastada essa preliminar, os autos devem retornar àquela origem para essa análise, podendo o contribuinte apresentar outra manifestação de inconformidade à DRJ, no prazo de 30 dias da ciência, caso discorde da nova decisão. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e vo‘ to que passam a integrar o presente julgado. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza negaram tmc 9 Processo n° : 13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos à DRJ. Designado para redigir o voto vencedor, nessa parte, o Conselheiro Antônio José Praga de Souza.. A ONI PRAG Presidente e redat designado FORMALIZADO EM: 18 AGO 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Susy Gomes Hoffinann. 2 Processo n° : 13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 Recurso n° : RDP/303-130.408 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : NOVA CINDERELA CALÇADOS LTDA RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição no valor de R$ 26.094,44, formulado em 24/11/99 (fl. 01), a partir de créditos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF da majoração da alíquota de Finsocial (RE 150.764/PE, DJU de 02/04/93, trânsito em julgado em 04/05/93) formulado pela contribuinte junto a na DRF em Piracicaba-SP, conforme carimbo da repartição preparadora, referente a recolhimentos indevidos relacionados ao período de dez/89 a out/9I , conforme planilha (fl. 02) e DARFs (fls. 13/37), reconhecidos os recolhimentos pelo órgão competente (fl. 38). Há vários pedidos de compensação a partir de 10/11/00 (fl. 42). Do Despacho Decisório da DRF/Piracicaba-SP (fls. 67/74que deixou de reconhecer o crédito tributário de Finsocial com base nos fundamentos do AD/SRF n° 96/99 (arts. 165-1 e 168-1, CTN) e do Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, a contribuinte impugnando o feito, alegou inexistir decadência persiste na pretensão do seu direito, escudando-se na tese decadencial dos 10 anos, sendo que ao término dos cinco anos ocorre a homologação tácita (art. 150, § 40, CTN), e mais cinco anos para o exercício do seu direito de pleitear a restituição (art. 168-1, CTN), repelindo o argumento contido no AD SRF n° 96/99. O acórdão DRJ/RPO n° 5081/04 (fls. 128/136), prolatou a decisão que indeferiu a solicitação formulada pela impugnante, sob os argumentos contidos na ementa adiante transcrita: "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente, extingüe-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." O voto condutor reiterou o entendimento esposado no Despacho Decisório retromencionado, complementando-o com os fundamentos contidos nos arts. 150, § 1°, 156-1 e VII, 165-1 e 168-1, todos do CTN, que estabelece que o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crédito independentemente da condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Insurgindo-se contra a decisão de primeira instância a interessada interpõe recurso voluntário reiterando os fatos expendidos na exordial de forma minudente, mencionando jurisprudência em seu favor, entretanto sem inovar o seu entendimento sobre a matéria. %S. 3 Processo n° :13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 O Acórdão n°303-32.132 (fls. 165/182) prolatou a decisão proferida na Sessão de Julgamento pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 16/06/05, cujo entendimento encontra-se sintetizado na ementa adiante transcrita: "FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO ESGOTADO. O pedido de restituição e homologação de compensação foi protocolado perante a DRF em 24/11/1999. Até 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 96/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 85/98, a restituição da contribuição paga indevidamente teria por termo final a data de 30 de agosto de 2000. Não tendo havido análise do mérito restante pela instância a quo, e em homenagem ao duplo grau de jurisdição, deve a ela retomar o processo para exame do pedido do contribuinte. RECURSO PROVIDO ." A exemplo do pronunciamento do i. Conselheiro Irineu Bianchi, que passa a adotar, o voto condutor fundamenta a sua tese sobre o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da data da publicação da MP n° 1.110/95, que teve respaldo oficial através do Parecer COSIT n° 58/98, que abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas. Cientificada do acórdão retromencionado em 09/08/05 (fl. 183), contra o mesmo insurge-se a Fazenda Nacional (fls. 185/191), aviando o seu recurso em 11/08/05, com fulcro no art. 5°-11 do RICSRF, oferecendo a titulo de paradigma o acórdão n° 302-35.782. Aduz, sucintamente, a d. Procuradora: • O direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingüe-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento (art. 156- 1, CTN). • Nessa perspectiva as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, eis que esse ato tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100-1 e 103-1, do CTN. • Não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da MP n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial. • Requer a restauração da r. decisão de primeira instância. 4 /fiz . ' Processo n° :13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 Admitido o REsp da PFN em 22/08/05, conforme Despacho exarado pela Presidente da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes (fl. 219/220). O contribuinte (AR, fl. 224) tomando ciência do Acórdão n°303-32.132 e do REsp da PFN, comparece nos autos (fls. 183/191) para repelir os argumentos oferecidos pela Fazenda Nacional e, reiterando o entendimento já esposado nos autos, pugnar pela preservação do acórdão recorrido e para que seja efetuada a compensação dos créditos apurados. É o relatório. 1.-\ 5 Ifi7 Processo n'' :13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 VOTO VENCIDO Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relator Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto, consoante já verificado (fl. 219/220), deve o mesmo ser conhecido. A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764-1, DJU de 02/03/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n°96/99, consubstanciado nos arts. 165-1, 168 —1, 1504 1° e 156-1, todos do ciem, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da aliquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário (art. 165-1, CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, CTN) pelo pagamento (art. 156-1, CTN). A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. Por sua vez a decisão hostilizada defende a tese do prazo decadencial qüinqüenal, sendo o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da data da publicação da MP n° 1.110/95, que teve respaldo oficial através do Parecer COSIT n°58/98. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi extemada pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. V5à1 6 ifi Processo n° :13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°58/98, de 27/10/98,0 reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente 7 Processo n° :13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n° 1.110/95, art. 17— III, DOU, de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os ti% 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n° 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cotins, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do ámbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF em Piracicaba-SP é de 24/11/99 (fls. 01) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. • Processo n° : 13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com retomo dos autos à DR.1 para exame do pedido. É assim que voto. Sala de Sessões, em 12 de novembro de 2007. OTACÍLIO DAN C • TAXO 9 ifiT „ .. Processo n° : 13888.001897/99-51 Acórdão n° : CSRF/03-05.411 VOTO VENCEDOR Conselheiro ANTONIO PRAGA, redator designado Nos debates do julgamento deste recurso propugnei pela correção do encaminhamento dos autos que segundo o acórdão recorrido deveria ser encaminhado à Delegacia de Julgamento - DRJ para julgamento do mérito. Ocorre que o mérito não chegou a ser apreciado pela Delegacia da Receita Federal — DRF, sendo que o litígio foi instaurado apenas quanto ao decurso de prazo para interposição do pedido. Em verdade a DRF não verificou os recolhimentos efetuados pelo contribuinte, tampouco se o aludido direito crédito teria sido pleiteado ou utilizado anteriormente, inclusive em compensação espontânea. O despacho denegatório limitou-se a justificar a intempestividade do pedido haja vista ter sido protocolado 5 (cinco) anos após o último recolhimento. A DRJ, por sua vez, apreciou o litígio no limite que foi instaurado e também não verificou esses aspectos. È possível que a DRJ tenha condições de apreciar o mérito, todavia, se negar, o contribuinte seria prejudicado pela supressão de instância, pois caberia apenas novo recurso ao Conselho de Contribuintes, ou seja, apenas uma oportunidade de defesa, enquanto o PAF consagra o duplo grau de jurisdição na esfera administrativa. Além disso, o retomo dos autos à DRF trará economia processual, pois, na hipótese de o contribuinte restar de acordo com o decido pela origem, não haverá instauração de novo litígio. Diante do exposto oriento meu voto no sentido de confirmar integralmente a decisão do relator, apenas corrigindo o encaminhamento dos autos à unidade de origem (DRF ou DERAT para apreciação do mérito) É como voto Sala das Sessões — DF, em 12 de novembro de 2007 ANT R/710 P GA. , io ifil Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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4734198 #
Numero do processo: 13839.000812/2003-03
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Não podem ser providos os Embargos de Declaração que busca a reforma do julgado. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados
Numero da decisão: 3101-000.071
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN
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MINISTÉRIO DA FAZENDA '' `• • ..' (`'" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13839.000812/2003-03 Recurso n° 135.907 Embargos Acórdão n° 3101-00.071 — P Câmara / IP Turma Ordinária Sessão de 21 de maio de 2009 Matéria SIMPLES - INCLUSÃO Embargante RIBEIRO ROCHA & CIA. LTDA. ME Interessado Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Não podem ser providos os Embargos de Declaração que busca a reforma do julgado. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' câmara / 1" turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior. JP-27._ HENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente Wi' qe .,4 SUSY GIG ES HOFFMANN Relate a Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro e Tarásio Campeio Borges. o Processo n° 13839.000812/2003-03 S3-CITI Acórdão n.° 3101-00.071 Fl. 119 Ausentes momentaneamente os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Hélcio Lafetá Reis (Suplente). Relatório Trata o presente de Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte (fls. 113/116), em que alega omissão no V. Acórdão n° 301-34492 (fls. 100/106) proferido por esta Câmara, que negou provimento por unanimidade de votos ao seu recurso voluntário. Tal decisão teve embasamento no artigo 9°, inciso XIX, da Lei n. 9.317/96, pelo fato de o contribuinte exercer atividade vedada para opção no SIMPLES, qual seja, "atividade de industrialização, por conta própria ou por encomenda, dos produtos classificados nos Capítulos 22 e 24 da Tabela de Incidência do IPI — TIPI", sendo a aguardente classificada na posição 2207.20.20. Ciente da decisão, o contribuinte alega no presente que esta relatora não se pronunciou acerca das seguintes matérias: Quanto às alegações do contribuinte relativamente ao fato de que sua produção é desenvolvida artesanalmente, "não se confundindo com as grandes empresas do setor"; Quanto à alegada ofensa ao princípio do devido processo legal, vez que "a Embargante estava inscrita no Simples desde 01/01/97, e só tomou conhecimento de sua exclusão em maio de 2003, quando da solicitação de certidão negativa de débito."; Requereu o processamento dos Embargos de Declaração para esclarecimento das questões nele apontadas. Em síntese é o relatório. Voto Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN, Relatora Sabe-se que os Embargos de Declaração é recurso que busca tão-somente suprir omissão, contradição ou obscuridade da decisão recorrida, não sendo possível, novamente, por meio desse instituto processual, analisar matéria oportunamente superada em manifestação final e colegiada. Todavia, nota-se, da leitura dos Embargos de Declaração, que o Nobre Embargante, inconformado, busca a retomada de discussão já devidamente julgada e superada no corpo do Acórdão, razão pela qual, vê-se, neste aspecto, por prejudicada a interposição do presente recurso. A decisão desse Colendo Conselho de Contribuintes, não apresenta omissão, contradição ou obscuridade relevante que justificasse a interposição de Embargos de Declaração, em vista dos motivos aduzidos em razões recursais. 2 Processo n° 13839.000812/2003-03 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.071 Fl. 120 Sua interposição denota tão-somente um querer não atendido e, por isso, a parte prejudicada não faz um necessário esforço para interpretar verdadeiramente os preceitos e princípios destacados no corpo do citado acórdão, mas recorre com objetivo único de reformar o decisum. Desta feita, não constatada omissão relevante, os embargos devem ser rejeitados, conforme já se decidiu nos autos do Recurso voluntário 124257, a Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, conforme segue: Ementa:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A não constatação da existência das hipóteses previstas no art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes impede o acolhimento dos embargos de declara ção.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. Posto isto, voto por CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, porque preencheu os requisitos de admissibilidade, E, no mérito, REJEITA-LOS vez que este instrumento não se presta à revisão probatória de julgado. Salas das Sessões, em 21 de maio de 2009. irát SUSY OMES HOFFMANN, 3

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4707641 #
Numero do processo: 13609.000083/97-17
Data da sessão: Mon Mar 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Mar 20 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE COMPRAS INSUFICIÊNCIA NA CARACTERIZAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL — Não é de se acolher pleito de decisão que excluiu matéria tributável à luz de aprofundado exame da acusação e das provas coletadas, que não sustentaram fundamentadamente o lançamento de oficio. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/01-05.401
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Marcos Vinícius Neder de Lima e Mário Junqueira Franco Júnior que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Sessão de : 20 de março de 2006 Acórdão : CSRF/01-05.401 OMISSÃO DE COMPRAS INSUFICIÊNCIA NA CARACTERIZAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL — Não é de se acolher pleito de decisão que excluiu matéria tributável à luz de aprofundado exame da acusação e das provas coletadas, que não sustentaram fundamentadamente o lançamento de oficio. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Marcos Vinícius Neder de Lima e Mário Junqueira Franco J "nior que deram provimento ao recurso. •L ANTONIO GADELHA DIAS RE I NT VICTOR LUI4 DE SALLES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM: O 4 sET 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os conselheiros: JOSÉ CLÓ VIS ALVES, - JOSÉ CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, DORIVAL PADOVAN e JOSÉ HENRIQUE LONGO. • Ri A----,- Processo n° 13609.000083/97-17 Acórdão : CSRF/01-05.401 Recurso n° :108-128056 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : TRANSPORTADORA EDIMAR LTDA. RELATÓRIO Insurge-se a Fazenda Nacional contra o V. Acórdão n° 108-06.897, prolatado em sessão de 19 de março de 2002 no âmbito da Colenda 8 8 Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, o qual, por maioria de votos, na esteira do entendimento da Conselheira Relatora Márcia Maria Lona Meira, entre outros provimentos, cancelou a matéria tributável relativa a "omissão de compras", vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho e Mario Junqueira Franco Junior. No particular assim se ementou o julgado: "OMISSÃO DE COMPRAS — A simples constatação de omissão de compras na escrituração do contribuinte, a despeito de constituir-se em irregularidade que pressupõe omissão de receita na data de seus pagamentos, não autoriza a tributação de receitas omitidas pelo somatório dos valores não escriturados, por irreal a base de cálculo e o período de apuração, necessitando de um aprofundamento da auditoria." Sustentando seu apelo no art. 5 0, I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovada pela Portaria n° 55, de 12 de março de 1998, indica a Fazenda Nacional de início, na peça de interposição, que referida decisão "manifesta-se contrária à lei tributária". A seguir, já no bojo do seu apelo ultrapassa o fundamento inaugural para inclusive colacionar acórdãos que teriam decidido em sentido contrário. O despacho da Presidência admitiu-o, feita a ressalva de que "por lapso, certamente por excesso de trabalho, o Senhor Procurador requereu, ao final, fosse restabelecida a decisão de primeiro grau, uma vez que a exigência do ILL foi cancelada por decisão unânime do Colegiado. 2 Processo n° :13609.000083/97-17 Acórdão : CSRF/01-05.401 Intimado a contra arrazoar, o sujeito passivo formulou seu Recurso Especial, além da oposição ao apelo da Fazenda Nacional, do qual a seguir desistiu, em face de ter incluído a matéria em que sucumbiu no âmbito do PAES, ficando perfeitamente esclarecido nestes autos, em função de acautelador despacho provocado pela Presidência da 8° Câmara que a matéria objeto do recurso do Procurador não foi objeto de inclusão naquele Programa. É o relatório. P ef 3 --s-..............., J 3 Processo n° :13609.000083/97-17 Acórdão : CSRF/01-05.401 VOTO Conselheiro Victor Luis de Saltes Freire, Relator. O recurso foi bem admitido em face da prolação de decisão não unânime e assim acompanho o despacho que lhe deu seguimento para do mesmo conhecer no âmbito desta divergência. Como salientei, enveredou a Fazenda Nacional para igualmente uma suposta divergência de julgados, mas a verdade é que a petição de interposição não se fundamentou no inciso II da Portaria 55 e tomo este alargamento apenas como referência na questão do mérito. Disse no particular a I. Conselheira Relatora: "3- Omissão de Receitas — itens 3 e 7 do auto de infração Trata-se de Omissão de Compras, caracterizada pela não contabilização da nota fiscal de n° 010.596, emitida por Coirba Siderurgia Ltda., no valor de Cr$ 30.940,00, fl. 83, em 04.04.91, bem como às mercadorias adquiridas de MGS — Minas Gerais Siderurgia Ltda., através da nota fiscal n° 15.405, fl. 163, em 01.03.93, no valor de Cr$ 2.242.720,00. A princípio, presume-se que os pagamentos das compras não escrituradas foram feitos com recursos mantidos a margem da contabilidade, se não provado que tiveram origem em recursos outros devidamente justificados. No entanto, é necessário verificar dos valores relacionados os que, efetivamente, compõe receitas omitidas, haja vista que o simples somatório das compras não constitui receita omitida, mas, apenas, o valor das transações não contabilizadas. Entendo que a tributação deve incidir sobre o lucro das operações e nunca sobre o somatório das transações. No caso, o autor do feito deveria ter-se aprofundado nas investigações, no intuito de apurar eventual pagamento com recursos extra — contábeis e fora do fluxo financeiro destas mesmas operações. Verifica-se, ainda, que a omissão de receitas foi apurada a partir das listagens (fls. 81/89 e 158/164) elaboradas pela Coirba Siderurgia Ltda. e MGS — Minas Gerais Siderurgia Ltda., respectivamente, em resposta à 4 ;";;) S., . . Processo n° :13609.000083/97-17 Acórdão : CSRF/01-05.401 intimação do autor do feito, que nem sequer teve a iniciativa de anexar aos autos, as notas fiscais correspondentes. Assim, fica muito difícil se imaginar, que tipo de transação a recorrente efetuou com essas empresas de siderurgia. O critério utilizado pelo Fisco deixa dúvidas quanto à base tributável do tributo, ferindo, neste caso, o art. 142 do CTN, não devendo, portanto, prosperar a exigência sob exame." Pelas peculiaridades da espécie, decidida muito à luz da acusação e da prova coletada, não podia mesmo ser o recurso interposto com base em dissídio jurisprudencial porquanto o acórdão acostado também versou matéria de prova. Isto à guisa de explicação inaugural para, a seguir, concordar este Relator com a I. signatária do voto vencedor e dos que a acompanharam. Assim, integrando as mesmas a este voto como razões de decidir, até em face da manifesta insuficiência acusatória, nego provimento ao recurso. ' É com voto. UIS 4la da •3: S ssõ s - DF, 20 de março de 2006 - < ../— VICTOR L SALLES FREIRE 62 s ----11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.003914/2003-11
Data da sessão: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPF – VERBAS INDENIZATÓRIAS – PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – PDV – RESTITUIÇÃO – DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.790
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Ana Maria Ribeir os Reis e Antonio Praga que deram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Ana Maria Ribeir os Reis e Antonio Praga que deram provimento ao recurso. A O ISPRAGA PRESIDENTEa alf.M1 GONÇALO : •N ALLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: 28 MA I 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, REMIS ALMEIDA ESTOL e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n° : 15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 Recurso n° :102-150172 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ADILSON RIBEIRO VARELLA (Espólio) RELATÓRIO A Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 150.172, interposto pelo contribuinte Adilson Ribeiro Varella (Espólio), proferiu o acórdão n° 102-47.846, que se encontra às fls. 79-85, cuja ementa é a seguinte: RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - ALCANCE - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 1998 (DOU de 06/01/99), o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário, sendo irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA — IMPOSSIBILIDADE — ANÁLISE DE MÉRITO EM FACE AO AFASTAMENTO DA PRELIMINAR — Para que não ocorra supressão de instância, afastada a preliminar que impedia a análise do mérito, deve o processo retornar à origem para conclusão do julgamento. Decadência afastada. Recurso provido. A decisão recorrida, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa IBM BRASIL — Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., CNN 33.372.251/0001-56, tendo determinado o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem para apreciação das demais razões de mérito. Intimada do acórdão em 09/04/2007 (fls. 86), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 5 0, inciso I, do Regimento Interno da amara Superior de Recursos Fiscais, recursorecurso especial às fls. 87-95, cujas razões podem ser assim sintetizadas: 2 , Processo n° : 15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 • O pagamento antecipado do tributo, efetuado pelo sujeito passivo, produz desde logo o efeito de extinguir o respectivo crédito tributário, uma vez que a condição resolutória que lhe é imposta (posterior homologação pela autoridade fiscal), por sua própria natureza, não impede a produção dos regulares efeitos desse pagamento; • Sendo assim, também no que toca aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a data em que os mesmos foram indevidamente pagos (de forma antecipada) pelo sujeito passivo configura-se como marco inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 anos para se pleitear, administrativa ou judicialmente, a sua restituição/compensação; • O Ato Declaratório SRF n° 096/1999 dispõe que é de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo indevidamente pago, inclusive quando declarado inconstitucional pelo STF; • O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN; • Entendimento diverso resulta em insuportável insegurança jurídica; • No caso em apreço, ainda que se aplique a tese dos "5+5", é patente a ocorrência de prescrição, pois entre o pagamento indevido, ocorrido em 1992 e o pedido de restituição, formulado em dezembro de 2003, decorreram mais de dez anos; • A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 102-0.167/2007 (fls. 96-97), o contribuinte foi intimado e deixou de apresentar contra-razões. g- É o Relatório. 3 Processo n° : 15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator. O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa IBM BRASIL — Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., CNPJ 33.372.251/0001-56, tendo determinado o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem para apreciação das demais razões de mérito. Portanto, a questão que reclama solução reside em saber se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano- calendário 1992, considerando que tal pleito foi efetuado em 18/12/2003. Pois bem, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, na medida em que cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. No caso, a retenção na fonte se deu como mera antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual, sendo que o fato gerador do tributo ocorreu em 31 de dezembro do ano-calendário. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 40, 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim e dispostos: 4 Processo n° :15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributciria aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue- se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 — nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo inicio de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. 5 . . Processo n° : 15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações configura o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. A titulo ilustrativo, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — DECADÊNCIA - O início da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituicão dos valores pagos, a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PIM< deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária,, o seu direito ao beneficio fiscaL Recurso especial negado. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.227, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, julgado em 14/03/2006) (Grifei) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUICÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária. o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituicão de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN: b) da Resolucão do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo: c) da publica cão de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exacão tributária. g,Recurso conhecido e improvido.6 . , . Processo n° : 15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Acórdão CSRF/01-04.950, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques) (Grifei) No caso dos autos, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99), acabou por reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da 114 SRF n° 165— marca o inicio do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Portanto, como o pedido de restituição do interessado foi protocolado em 18/1212003, penso que restou respeitado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser mantido. Destaco, por fim, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o principio constitucional da irrefroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(...) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 30 da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias. L-4414 7 . . Processo n° :15374.003914/2003-11 Acórdão n° : CSRF/04-00.790 (Primeira Seção, EREsp n° 489.7031M0, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 03 de março de 2008. /rnitt - GONÇALO : sN 4 ALLAGE 8 _ Page 1 _0076300.PDF Page 1 _0076500.PDF Page 1 _0076700.PDF Page 1 _0076900.PDF Page 1 _0077100.PDF Page 1 _0077300.PDF Page 1 _0077500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13883.000361/99-03
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.894
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Processo n.° :13883.000361/99-03 Recurso n.° : 302-127124 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : MILTON WANDERLEI PIORINO Recorrida : 2°. CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 23 de maio de 2006. Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso. (-- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS iso PRESIDENTE L BART0119 ELATO Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 FORMALIZADO EM: 05 sET 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 , Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Recurso n.° : 302- 127124 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : MILTON WANDERLEI PIORINO Recorrida : r. CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 2°• Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 302-36.359, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL — ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP n° 1.110, de 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2002 dies ad quem. A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2002, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos 'da IN SRF n° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE." Do acórdão, proferido pelo voto de qualidade, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no inciso I do art. 5°, d 3 • Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, apresentando, em suma, os seguintes argumentos: i) pelo exame dos artigos165 e 168, inciso I, do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) o Ato Normativo n° 96/99, tem caráter vinculante para a administração tributária a partir de sua publicação, conforme os artigos 100, I e 103, I do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento suscitado, trata-se de competência do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca dessas matérias; iii) aplicando-se tal dispositivo e tendo em vista que o CTN em seu art. 156, I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, temos que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de cinco anos desde o recolhimento efetivado; iv) não há nada que justifique também a publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, pois em seu art. 18, inciso III, convertida na Lei n° 10.522/02, estabeleceu que ficam dispensados a constituição de crédito da Fazenda Nacional a inscrição como divida ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem como cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente destinadas a contribuição destinada ao Finsocial, exigidas das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.894/88 na alíquota superior a 0,5%, conforme Leis n° 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, acrescida do adicional de 0,1% sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397/87; v) a norma em questão apenas evita que a administração tributária promova os atos tendentes a constituição do crédito a inscrição em dívida ativa da União, bem como o ajuizamento de ações de execução fiscal para a cobrança do 4 6112 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Finsocial, o que levaria ao desperdício de recursos públicos, posto que o próprio STF não mais o considera exigível; vi) a decisão proferida pelo STF no RE 150.764/PE, no controle difuso, e havendo manifestação do Senado Federal no sentido de que não seria conveniente a edição de uma resolução proclamando os efeitos erga onnnes do STF, não induz a conclusão de que a MP n° 1.110/95 estaria suprindo a manifestação do Senado para autorizar a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a título de Finsocial; vii) na verdade a MP 1.110/95 autorizou simplesmente as providências a serem adotadas pelo Poder Executivo, no sentido de amoldar-se a declaração de inconstitucionalidade, no tocante aos créditos tributários ainda não definitivamente constituídos; viii) a CF/88 em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe a Lei complementar estabelecer normas gerais sobre prescrição e decadências tributárias, devendo dessa forma ser observado nesta matéria o CTN, onde fixou o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição do tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento; ix) se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o Conselho de Contribuintes negar-lhe vigência para, assumindo a função legislativa, usurpar de sua competência e criar um termo inicial para a contagem do prazo decadencial; x) tal decisão, além de abalar a segurança jurídica e o próprio interesse público, ainda fere o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional, posto que o CTN cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária, sendo certo que qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168 do CTN, constituirá simples criação contrária, de qualquer amparo jurídico ou legal. Tal assertativa é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro é admitido o controle constitucional difusoiou aberto, caracterizando-se pela permissão .1 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Diante o exposto, requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da decisão de 1° instância. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 101/110, tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados de sua peça impugnatória e Recurso Voluntário, e acres' centando, em suma, que: (I) não há como se contrapor às jurídicas razões expressas no acórdão, objeto do presente processo em que a Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade rejeitou a argüição de decadência, dando provimento ao recurso voluntário; (II) há de ser ressaltado que este contribuinte efetuou o pagamento da contribuição para o Finsocial, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689/88, à alíquota superior a 0,5%, conforme as Leis n° 7.789/89, 7.894/89 e 8.147/90, declaradas inconstitucionais; (III) em face da decretação da inconstitucionalidade, em 01 de dezembro de 1999, postulou a sua compensação, sendo tal procedimento materializado com o reconhecimento pela administração tributária do direito de o contribuinte pedir restituição de valores' pagos a maior com a edição da MP n° 1.110/95; (IV) por outro lado, é tempestivo o direito a compensação, haja vista que se tratou de lançamento por homologação a modalidade a que esteve sujeito o Finsocial, o que é feito, como sabido, sob condição resolutória de ulterior homologação; (V) o indébito Finsocial no que se refere à alíquota superior a 0,5%, para o contribuinte só aconteceu com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF passando inclusive a ter efeitos erga omnes com a edição da MP n° 1.110/95, art. 17, III, c/c Decreto n° 2.346/97, art. 4°; (VI) devido a tal evidência, não foi por outro motivo que o Secretário da Receita Federal baixou a IN SRF n° 32/97, convalidando no seu art. 2° a compensação 6 gle ' Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 efetivada pelo contribuinte, com a contribuição para a Cofins, dos valores de contribuição do Finsocial, na alíquota superior a 0,5%. Desta forma, para quem foi parte na relação processual que resultou na declaração de inconstitucionalidade, o início da decadência seria contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial e, para quem não foi parte, como é o presente caso, o prazo decadencial só pode ser contado quando os efeitos da decisão se tomarem válidos erga omnes. Diante do exposto, requer seja rejeitado o recurso especial interposto pela União Federal, mantendo-se o v. acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 117, última. É o relatório. P2E7 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1°, do artigo 7°, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a que para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a título de Finsocial. Segundo o recorrente, a r. decisão recorrida contrariou o disposto no inciso I, do artigo 165 e inciso I, do artigo 168, do Código Tributário Nacional. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não há como acatá-los, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Por diversas oportunidades, manifestei meu juízo quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo inicio da contagem do • prazo, com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL 9 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em iulgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em • decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. '10 • Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em ul ado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...)"3 (nossos destaques) 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. Processo n.° :13883.000361/99-03 1 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. 4 Idem. 12 , Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. ! O direito à restituição/com pensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência bp de qualquer documento relativo ao pagamento; 13 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21.0 sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facuiltado ao sujeito passivo, no prazo de trinta • dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar • manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 ,1 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 20 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto rfi 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 30 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 14 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo: e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito 15 n Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de' 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 67IP 16 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Embora ainda haja 'alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 17 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o piedoso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 96 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 18 . Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior , do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até entãoitido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de 4/ como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de 1 19 Gr Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetira que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. 20 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 n Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo prazo de decadência/prescrição de cinco anos par pleitear 21 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo.' Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n°. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica 22 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de' um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-s concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) d 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. n 23 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. * Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 24 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal 9 Ob. Cit, p. 50. (1) 25 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos ,termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são 26 Processo n.° :13883.000361199-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em,Recurso Especial n°. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão 27 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considera-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." 28 Processo n.° : 13883.000361/99-03 I Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional 29 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei a 30 • Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, 1"a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). 31 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: 32 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se 33 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto par2a inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o • recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. • Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do Instituto de suspensão de 34 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário • perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao • n FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizannento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n°. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já l° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 35 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na • ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado "Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao RU, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 61)36 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do 11 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 37 - Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgador. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS • Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recon-ida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE 38 Processo n.° : 13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidadà; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução Jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Gtt? 39 • - Processo n.° :13853.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 8 Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1° Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 • Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERM 40 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito 41 61tri 4 - Processo n.° :13883.000361/99-03 'Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 TENHA INFC10 antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo la partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. gs) )?, 42 4 Processo n.° :13883.000361/99-03 Acórdão n.° : CSRF/03-04.894 Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF m 23 de maio de 2006. 12TO N Z BART,21 6DPI 43 Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13708.000450/91-24
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 1997
Ementa: SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES - Não adotando a pessoa jurídica registro permanente de estoques, o valor das mercadorias existentes no encerramento do período-base será o dos bens adquiridos mais recentemente. Em havendo recomposição pela autoridade fiscal dos estoques finais de mais de um exercício, deverá ser considerado como estoque inicial do segundo o valor do estoque final do primeiro exercício. OMISSÃO DE RECEITAS - As quebras nos estoques ou no processo de industrialização alegadas pelo contribuinte para justificar diferenças apuradas pela fiscalização e não aceitas pela autoridade fiscal deverão ser previamente submetidas ao órgão técnico competente, para que se pronuncie, mediante laudo. OMISSÃO DE RECEITAS - Comprovado nos autos que o sujeito passivo deixara de registrar em seus livros fiscais e/ou contábeis parte de suas receitas operacionais, justifica-se o lançamento da diferença de imposto apurada pelo fisco. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-04453
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Em havendo recomposição pela autoridade fiscal dos estoques finais de mais de um exercício, deverá ser considerado como estoque inicial do segundo o valor do estoque final do primeiro exercício. OMISSÃO DE RECEITAS — As quebras nos estoques ou no processo de industrialização alegadas pelo contribuinte para justificar diferenças apuradas pela fiscalização e não aceitas pela autoridade fiscal deverão ser previamente submetidas ao órgão técnico competente, para que se pronuncie, mediante laudo. OMISSÃO DE RECEITAS — Comprovado nos autos que o sujeito passivo deixara de registrar em seus livros fiscais e/ou contábeis parte de suas receitas operacionais, justifica-se o lançamento da diferença de imposto apurada pelo fisco. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA NACIONAL DE PAPEL. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. dQ)03:In-au). gatVibkiau9S MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE SdLa~e--ç CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 FORMALIZADO EM: 14 MAI 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, MAURTLIO LEOPOLDO SCHMITT, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e PAULO ROBERTO CORTEZ. 17 2 Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 Recurso n° : 111.361 Recorrente : COMPANHIA NACIONAL DE PAPEL RELATÓRIO COMPANHIA NACIONAL DE PAPEL recorre a este Colegiado (fls. 192/202) contra a decisão do Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, RJ. (fls. 183/188) que indeferiu a sua impugnação (fls. 124/131) ao auto de infração de fls. 113/119. O litígio submetido ao julgamento do Colegiado pode ser assim resumido: A empresa, além de outra matéria não mais objeto de controvérsia, fora autuada por postergação, nos exercícios de 1987 e 1988, em face da subavaliação de estoque, com conseqüente majoração de custos. Não mantinha contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração e adotava critério diverso do qual estaria obrigada em razão desse fato, razão pela qual a fiscalização valorou seus estoque final, em conformidade com o disposto nos arts. 186 e 187 do RIR/80. Nos mesmos exercícios, sustenta a fiscalização, com base em levantamento da produção realizada no estabelecimento do contribuinte, que a empresa omitira em sua escrituração contábil fiscal receitas operacionais, por saída de produtos em sua linha de industrialização/comercialização desacompanhados de nota fiscal. Em sua impugnação a autuada alega que adotava o custo médio para avaliar os seus estoques de Matéria-Prima — Produtos em Elaboração — d7Produtos Acabados, descrevendo os procedimentos empregados, transcrevendo o 3 Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 que já informara à fiscalização. Por outro lado, se não acolhida suas razões a fiscalização não deveria glosar a diferença apurada, mas dar o tratamento de postergação do imposto, com o tratamento fiscal devido. No que respeita à omissão de receitas, nega a sua ocorrência, asseverando que na Auditoria de Produção, processo indiciário, baseado no consumo total de aparas de papel e a participação que esse insumo tem nos diversos produtos fabricados. Diz haver, no Anexo 10, do trabalho fiscal, perfeita identidade entre os dados constantes da declaração de rendimentos e aqueles levantados pela fiscalização, salvo no que diz respeito a perdas no processo fabril que é da ordem de 35%, percentual não aceito pela fiscalização. Essa perda decorre da obsolescência dos equipamentos, com mais de 55 anos; umidade das matérias primas, impureza e sujeira na qualidade das aparas de papel e instalações deficientes, no reaproveitamento de fibras no decurso da fabricação. Requer a realização de avaliação contraditória a ser realizada em forma de perícia para a determinação das perdas na produção, dois únicos itens objeto de divergência. A autoridade julgadora de primeira instância manteve a exigência, asseverando que o critério adotado pela empresa estava realmente em desacordo com a legislação fiscal, pertinente, como orienta o PN CST n.° 06/79, já que não mantinha sistema de contabilidade integrado e coordenado com o restante da escrituração e o autuante lançara o tributo com base na postergação do imposto. Ratificou, outrossim, o lançamento, relativamente à omissão de receitas operacionais, por inobservância do disposto no art. 125, §§ 1° e 2°, do RIPI (Decreto n.° 61.514/67) e no Parecer CST n.° 342/71, itens 3, 4 e 5, PN CST n.° 45/77, item 2, e ADN CST n.° 27/79. Diz que a empresa mostrou incoerência entre os índices informados à fiscalização, já que estima que a matéria-prima aparas de papel tem um percentual de perdas em até 35%, atingindo 21% pelo valor médio, no ano de 1986, e 33%, no ano de 1987, enquanto que em seus mapas demonstrativos da matéria-prima aparas de papel atribui perdas de 26%, no ano de 1986, e 38%, noL 4 Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 ano de 1987. Em razão disso, conclui ser correto o índice de 15% utilizado pelo autuante, nos dois períodos, já que se baseou em Estudo da Relação Insumo/Produto elaborado pela Coordenação do Sistema de Fiscalização. A perícia fora indeferida às fls. 182, pela autoridade preparadora e o julgador ao fato se reportou. A empresa, na fase recursal, a empresa alega divergências no levantamento que determinou a postergação, dizendo que a exatidão de seus custos poderia ser determinado com exatidão, na perícia requerida. Outrossim, assevera que "No caso de subavaliação de estoques ao final do exercício necessariamente se produz um resultado a maior no ano imediatamente subsequente quando são vendidos os produtos em elaboração ou acabados para os quais se admitiu fiscalmente o preço de custo inferior ao que foi lançado." No que se refere à tributação por omissão de receitas, afirma, liminarmente, que não foram tomadas em conta as percentagens de quebra no processo de produção efetivamente existente; a empresa está sendo autuada por valor de estoque contabilizado a maior e, assim, não se pode cumular uma tributação sobre diferenças de estoque subavaliado, com diferenças de produção a menor, pois a contabilização da alegada produção não tributada, necessariamente acresce o valor do estoque, que já está sendo tributado (não se presumindo que tenha existido uma venda sem nota fiscal, mas sim que a diferença remanescente permaneceu no estoque da empresa. Não há qualquer indício de venda de produtos sem nota, e a exigência deriva substancialmente do fato de Ter a fiscalização aceitado apenas as quebras de 15%. Presta esclarecimentos sobre a divergência apontada pelo julgador. Diz que se divergência houvesse, porque não admitir no caso que a venda seria das próprias aparas e não do produto final ?. Por tudo isso, assevera a indispensabilidade da realização de perícia. É o Relatório. L 5 Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Subavaliação.de estoques: De acordo com art. 14 do Decreto-lei n.° 1598/77,se a empresa não adotar registro permanente de estoque deverá considerar na determinação do custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas o dos bens adquiridos primeiramente, isto é, aplica-se o método contábil denominado PEPS (primeiro a entrar, primeiro a sair). Por este método, a saída de bens é dada pelos preços mais antigos, de modo que o custo das mercadorias em estoques será o correspondente aos preços mais recentes, como estabelece o § 2° do artigo 14, do Decreto-lei n.° 1598/77. A adoção do método do custo médio na avaliação dos bens em estoque só é permitido às pessoas jurídicas que adotem o sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração, as quais poderão no entanto optar pelo método de avaliação aos preços mais recentes. Em suma, se a pessoa jurídica não adotar registro permanente de estoques, o valor das mercadorias existentes no encerramento do período-base 1/7 será o dos bens adquiridos mais recentemente. 6 i r r . , Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 Nesse sentido, indicam a Jurisprudência Administrativa (Ac, 101- 73.383, dentre outros e a Administração Fiscal (Parecer Normativo n.° 06/79). No entanto, em se tratando de mais de um exercício, o estoque final de mercadorias ou matérias-primas, apurado em procedimento de oficio e que serviu de base para o lançamento do imposto, deverá ser considerado como o do início do período seguinte, com os efeitos tributários que lhes são inerentes. No caso concreto, a empresa realmente não adotava registro permanente de estoques, não mantinha sistema de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração e, assim, não podia considerar o valor dos bens existentes no encerramento do período-base pelo custo médio, devendo fazê-lo pelo valor dos bens adquiridos mais recentemente. Em se tratando de produtos acabados, os seus estoques deveriam ser avaliados em 70% do maior preço de venda no período-base. Todavia, o fisco não levou em consideração, no inicio do período seguinte, o valor do estoque final do período anterior, por ele determinado, o que exacerba a tributação devida. Omissão de receitas: No que respeita à omissão de receitas, indiciada por levantamento da produção e ditada substancialmente pela diferença na determinação do percentual de quebras de aparas, o lançamento não pode subsistir, porque baseado em prova indiciária tão-somente, vale dizer, com base em presunção não autorizada em lei, uma vez que não levou em conta as condições especiais de produção da empresa, pautando-se em padrões estabelecidos pela administração fazendária que não pode ser aplicada de forma absoluta como se todas as empresas tivessem rigorosamente a mesma situação produtiva. Isso, sem se levar em conta que, comott 7 i , , Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 alertou a empresa, a falta de aparas não significaria necessariamente que ela tivesse 1) produzido papel; 2) vendido o produto; e 3) vendido o produto sem nota- fiscal. E porque não, vendido as aparas, como indagou a defesa ? Desde a impugnação, a empresa pleiteou a realização de perícia para que fosse determinado verdadeiro índice de quebras, atentando-se para a sua situação particular, descrita no relatório. O acolhimento de sua pretensão que, antes de tudo, se impunha diante do princípio do contraditório e da ampla defesa determinada pela Constituição Federal de 1988, art. 5 0, item LV, daria bases seguras à tributação e ensejaria o lançamento nos limites estabelecidos pelo parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. E não em simples presunção que comporta uma série de conclusões possíveis mas contraditórias, antípodas. Ademais, a par das objeções da pessoa jurídica, o procedimento adotado contraria disposição expressa no art. 344, do Regulamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n.° 87.981, de 23/12/82, "in verbis": "Art. 344. As quebras alegadas pelo contribuinte, nos estoques e no processo de industrialização, para justificar diferenças apuradas pela fiscalização, serão submetidas ao órgão técnico competente, para que se pronuncie, mediante laudo, sempre que, a juízo da autoridade julgadora, não forem convenientemente comprovadas ou excederem os limites normalmente admissíveis para o caso." A jurisprudência do Segundo Conselho de Contribuintes a respeito é severa, decretando a nulidade do procedimento que não adotar previamente essa exigência legal, ínsita no § 1°, do art. 58, da Lei 4.502/64, e consolidada no referido td? dispositivo. 8 Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 Nesse sentido, os Acórdãos n° 5 202-02.464/89 e 202-04.222, 201- 67.101/91. E mais, a Câmara Superior de Recursos Fiscais entende que as perdas devem ser apuradas antes da autuação, não depois dela (Ac. CSRF/02.- 0.184/91). Desta forma, a tributação por omissão de receitas não pode subsistir. Nesta ordem de juizos, dou provimento parcial ao recurso para que, na subavaliação dos estoques, seja considerado como estoque inicial do ano-base de 1987 o valor do estoque final do ano-base de 1986, determinado no procedimento de oficio, e afastada a tributação por desvio de receitas, nos exercícios de 1987 e 1988. Sala das Sessões - DF, em 14 de outubro de 1997. S741»'dwa.-C CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 9 • Processo n° : 13708.000450/91-24 Acórdão n° : 107-04.453 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 22 M 411998 Pr', ' FRANCISCO DE SAL:. RIB: IRO E QUEIROZ PRESIDENTE Ciente em 22 tai 1998 pit PROCU - Ase c a DA • DA N • CIO AL io Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13727.000217/2004-16
Data da sessão: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJExercício: 2000, 2002, 2003, 2004, 2005Ementa:PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIOO prazo para interposição de recurso voluntário é de 30 dias contados da data da ciência da decisão de primeira instância, conforme previsto no artigo 33 do Decreto nº. 70.235, de 1972.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1802-000.100
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório, e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: João Francisco Bianco
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13727.000217/2004-16 Recurso n° 160.902 Voluntário Acórdão n° 1802-00.100 — 2" Turma Especial Sessão de 28 de julho de 2009 Matéria IRPJ e outros Recorrente Green Brasil Corretora de Seguros Ltda Recorrida 5a Turma/DRJ-Rio de Janeiro/RJ I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2000, 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO O prazo para interposição de recurso voluntário é de 30 dias contados da data da ciência da decisão de primeira instância, conforme previsto no artigo 33 do Decreto n. 70.235, de 1972. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório,eyoto que integram o presente julgado. Este Marques Lins de Sous--à-- Presidepte )7-"'? - Francisco Bianco - RelatoJoã EDITADO EM: 16 DE Z 2C 10 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Éster Marques Lins de Sousa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Leonardo Lobo de Almeida, João Francisco Bianco, Décio Lima Jardim, José de Oliveira Ferraz Correa. Processo n° 13727.000217/2004-16 S1-TE02 Acórdão n.0 1802-00.100 F 1. 2 Relatório Tratam os presentes autos de exigência fiscal relativa ao IRPJ, CSLL, Pis e Cofins (fls 137) em decorrência da constatação pela fiscalização da prática das seguintes infrações: - item 1: divergência entre valores declarados e valores pagos entre os anos calendário de 2001 a 2004; - item 2: omissão de receita de prestação de serviços no curso do ano calendário de 1999, identificada através do confronto entre os valores declarados e os valores apurados nas DIRFs das fontes pagadoras contratantes dos serviços prestados pelo contribuinte; - item 3: omissão de receita apurada através da identificação da existência de depósitos bancários de origem não comprovada, no curso do ano calendário de 1999, e de um depósito bancário específico, no valor de R$ 24.000,00, feito em 04.01.1999, cuja origem não foi comprovada e que não foi contabilizado; e - item 4: submissão das receitas auferidas no ano calendário de 1999 ao regime do arbitramento do lucro, exigindo-se as respectivas diferenças de tributos apurados entre o regime do lucro presumido e o do lucro arbitrado, tendo em vista que a recorrente teria deixado de apresentar o Livro Diário escriturado em partidas mensais e sem a devida escrituração da movimentação financeira. As exigências fiscais relativas aos itens 2 e 3 foram também calculadas no regime do lucro arbitrado. Devidamente intimada, a recorrente apresentou impugnação (fis 182) sustentando, em sede de preliminar, que teria ocorrido a decadência do direito de o fisco constituir os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram antes de 13.10.1999, por força do disposto no artigo 150, parágrafo 4 0, do CTN, tendo em vista que o auto de infração foi lavrado em 13.10.2004. No mérito, a recorrente sustenta que a exigência do item 1 do auto de infração já havia sido incluída no programa de parcelamento do PAES. Com relação ao arbitramento, alega que a sua escrituração estava em ordem. Com relação aos depósitos bancários (item 3), alega que se tratavam de movimentação de conta corrente mantido junto às empresas seguradoras, fato esse comum no ramo de seguros. Com relação ao depósito de R$ 24.000,00, alega ter sido feito pelo sócio da empresa e junta cópia das suas declarações de rendimentos demonstrando a existência de sobra patrimonial a justificar a realização do depósito. E com relação ao item 2, requer que o processo seja baixado em diligência para que possa ser produzida a prova da inexistência de qualquer divergência. Por fim, requer ainda o afastamento da aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros. 2 É o relatório. Processo n° 13727.000217/2004-16 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.100 Fl. 3 A DRJ (fls 205) deu parcial provimento à impugnação do contribuinte. Foi rejeitado o pedido de realização de perícia, sob o argumento de que não teriam sido apresentados os motivos que justificariam a sua realização. No que diz respeito à decadência, a DRJ reconheceu que parte da exigência fiscal efetivamente não poderia ter sido constituída, tendo em vista o decurso do prazo de 5 anos contado da data da ocorrência do fato gerador, conforme previsto no parágrafo 4 0 do artigo 150 do CTN. Assim sendo, sempre segundo a DRJ, como o auto de infração foi lavrado em 13.10.2004, o IRPJ cujos fatos geradores ocorreram antes de 13.10.1999 não poderia ter sido exigido. Esse raciocínio, no entanto, não seria aplicável às contribuições sociais (CSLL,, Pis e Cofins) pois estas seriam regidas pelo artigo 45 da Lei 8212, de 1991, que fiza prazo especial de 10 anos para a decadência do direito à constituição do crédito tributário. Quanto ao mérito, a DRJ manteve a exigência fiscal no que diz respeito ao arbitramento do lucro da pessoa jurídica, com base no fato de a recorrente ter escriturado o livro Diário por partidas mensais e não ter apresentado o livro Caixa, admitido pela legislação reguladora do lucro presumido. E os demais itens do auto de infração foram todos mantidos, considerando-se que a recorrente não produziu qualquer prova que demonstrasse a incorreção do trabalho fiscal. Por fim, foi mantida a atualização do valor dos juros com base na variação da taxa Selic. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls 226), reiterando os termos de suas manifestações anteriores. 3 Sala das Sessões, em 28 de julho de 2009 1. o Francisco Bianco Processo n" 13727.000217/2004-16 S1-TE02 Acórdão n." 1802-00.100 Fl. 4 Voto Conselheiro Relator, João Francisco Bianco O recurso foi interposto a destempo e não deve ser conhecido. Com efeito, a recorrente foi intimada da decisão de primeira instância no dia 18.06.2007 (AR de fls 225). Contando-se o prazo de 30 dias para oferecimento de recurso, conforme previsto no artigo 33 do Decreto n. 70.235, de 1972, tem-se que o último dia em que o recurso poderia ter sido protocolizado seria 18.07.2007. _ É interessante notar que a recorrente, no corpo do seu recurso (fls 227), expressamente admite que a data fatal para a apresentação do recurso é 18.07.2007. Ocorre que o recurso voluntário foi interposto no dia 19 de julho de 2007, conforme carimbo aposto na parte inferior esquerda da peça processual (fls 226). A própria repartição de origem confirma que o recurso foi interposto em 19.07.2007 (fls 244). Não há, portanto, como conhecer do recurso voluntário, que foi interposto após o decurso do prazo previsto na legislação para tanto. Diante do exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário. 4

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Numero do processo: 18471.001527/2005-93
Data da sessão: Fri Oct 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Ano Calendário: 2000 e 2001 IRRF — PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO — Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. A incidência aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei 110 8 .383 , de 1991 (artigo 61 da Lei n°8.981/95). CONEXÃO PROCESSUAL. Muito embora inexista no âmbito do Processo Administrativo Fiscal Federal norma que tome obrigatório o julgamento conjunto de processos, havendo a relação de conexão, bem como elementos que permitam o julgamento em conjunto, há de se reunir os feitos a fim de evitar decisões conflitantes sobre o mesmo objeto. Em contrapartida não se reconhece a conexão quando os elementos dos autos permitam julgamento em separado, sendo desnecessária a reunião processual.
Numero da decisão: 2102-000.374
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Vanessa Pereira Rodrigues Domene
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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 18471.001527/2005-93 Recurso n° 161.644 Voluntário Acórdão n° 2102-00374 — 1 Câmara / 2. Turma Ordinária Sessão de 30 de outubro de 2009 Matéria Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF Recorrente DELAWARE ASSET MANAGEMENT ADM FINAN E CONS LTDA Recorrida Turma/DRJ - Rio de Janeiro/RJ I ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE Ano Calendário: 2000 e 2001 IRRF — PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO — Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. A incidência aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei 110 8 .383 , de 1991 (artigo 61 da Lei n°8.981/95). CONEXÃO PROCESSUAL. Muito embora inexista no âmbito do Processo Administrativo Fiscal Federal norma que tome obrigatório o julgamento conjunto de processos, havendo a relação de conexão, bem como elementos que permitam o julgamento em conjunto, há de se reunir os feitos a fim de evitar decisões conflitantes sobre o mesmo objeto. Em contrapartida não se reconhece a conexão quando os elementos dos autos permitam julgamento em separado, sendo desnecessária a reunião processual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os •• - bros da colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos te • os do vsto d Relatora. CIO ANNI CURE, ) 09.4, CAMPOS P -sidente I/ s VA SSA PEREIRA RODRIGUES DOMENE Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros 1\hibia Matos Moura, Rubens Maurício Carvalho, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e (Conselheiro convocado) Marcelo Magalhães Peixoto. Relatório Em 11/10/2005 foi lavrado contra a empresa contribuinte o Auto de Infração de fls. 1391143, exigindo o recolhimento do crédito tributário de R$ 6.542.528,47, sendo R$2.581.709,26 de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), R$ 1.936.281,92 de multa de oficio e R$ 2.024.537,29 de juros de mora calculados até 30/09/2005. O auto de infração decorreu da falta de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, tendo em vista a falta de justificativa, com documentação hábil e idônea, de pagamentos efetuados nos anos calendários de 2000 e 2001, c lançados no Livro Razão na conta "Outros Devedores", sob o titulo de empréstimo a sócios. Verificou-se, portanto, a ocorrência de "pagamentos sem causa ou de operação não comprovada". O imposto foi calculado à aliquota de 35%, nos termos do art. 674, § 3°, do RIR/99, a partis da aplicação da fórmula constante no art. 957, I, do mesmo diploma legal. A multa foi aplicada no importe de 75%. Devidamente notificada do auto de infração a contribuinte apresentou Impugnação (fls. 162/183), acompanhada dos documentos de fls. 185/220, oportunidade em que alegou: • Tendo em vista o destaque do empresário Antônio Carlos Braga Lemgruber no círculo do Jóquei Clube Brasileiro este decidiu ampliar suas atividades e tomar-se, além de proprietário, um reconhecido criador de cavalos puros-sangues, o que implicava nas atividades de criação, reprodução e comercialização de cavalos puros-sangues, e, ainda, a exportação de cavalos de corrida; • Para tanto ele "engajou" a empresa autuada, controlada por investidores estrangeiros, e da qual já era sócio minoritário desde 1996 no ano de 2000, ainda, o empresário constituiu a sociedade Agropastoril Aventura Ltda., para canalizar os conhecimentos referentes à atividade de criação e reprodução de cavalos; • Para complementar o investimento no "projeto" o empresário engajou-se na captação de recursos estrangeiros, tanto por meio de empréstimos externos quanto de investimentos diretos, sendo que o dinheiro captado — - foi empregado tanto na empresa autuada como na Agropastoril; 2 Processo n° 18471.001527/2005-93 S2-C1T2 Acórdão It° 2102-00374 Fl. 278 • A existência fisica de tais investimentos foi constatada pelo Sr. AFTN quando de sua visita às respectivas instalações, ocorrida em 10/04/2003; • Grande parte dos recursos investidos na empresa autuada e na Agropastoril foi mutilada ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber, "tendo em vista ser ele a pessoa mais indicada para aplica-los no dia-a- dia do desenvolvimento do PROJETO, sendo certo que esse fato cm nada descaracteriza a aplicação dos referidos recurso em 'atividade econômica"; • Apesar da licitude das operações os mencionados ingressos no País ensejaram investigação por parte do Banco Central do Brasil, conforme consignou a autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal ("TVF"); • Constou do relatório da fiscalização que a empresa recebeu ingresso de moeda estrangeira a titulo de investimento diretos para aumento de capital pela empresa sócia Timber Springs Corp, com sede nas Ilhas Virgens; • No entanto o mesmo fiscal autuante afirmou: "Analisando a origem dos valores constatamos a regular contabilização dos mesmos"; • A empresa autuada, no curso da ação fiscal, logrou demonstrar a correção das transferências de numerário a titulo de mútuo para o sócio Antônio Carlos Braga Lemgruber; • Todavia, parte dos recursos recebidos foi aplicada diretamente pela empresa autuada no "projeto", tendo sido os mesmos contabilizados como "outros devedores" e após considerados mutuados ao referido sócio pois a documentação suporte havia sido emitida em seu nome, e não em nome da sociedade que efetivamente pagou a despesa; • No que tange aos mútuos realizados diretamente ao sócio Antônio Carlos Braga Lemgruber, com o correspondente crédito em conta bancária, a fiscalização entendeu não caber a exigência do IRRF, mas com relação aos "pagamentos diretos", realizados aos fornecedores e contabilizados como mútuo, a conclusão foi inversa, dando ensejo ao auto de infração; • Os valores objeto do auto de infração referem-se às aplicações efetuadas diretamente pela autuada diretamente nas atividades empresariais do "mundo do turfe" (criação, reprodução e comercialização de cavalos puros-sangues); • Todavia, tais aplicações foram operaeionalizadas diretamente pelo sócio Antônio Carlos Braga Lemgruber, e, por conseguinte, as notas e recibos decorrentes destas operações foram emitidos em seu nome favor e não no nome da empresa autuada, que efetivamente efetuou os pagamentos; por isso, foram contabilizados pela empresa como empréstimos ao sócio; csí1/4S--) 3 • No momento em que o "projeto" fosse concluído tais empréstimos seriam quitados pela aplicação/imobilização decorrente da contraprestação das notas e recibos; • Muito embora estas explicações tenham sido realizadas no curso da ação fiscal a autoridade fiscal lavrou o auto de infração, o que foi realizado com base cru meras suspeitas, incertezas e indícios; • Cabe exclusivamente ao Fisco o ônus da prova das infrações imputadas ao contribuinte, exceto nas hipóteses de presunções legais, em que há inversão do ônus da prova, que são: (i) configuração de saldo credor de caixa, (ii), configuração de passivo fictício, (iii) configuração de suprimentos de caixa à empresa por administradores, sócios ou acionistas, (iv) distribuição disfarçada de lucros (DDL) e (v) créditos bancários sem origem comprovada; assim, nas "presunções simples" a ocorrência do fato presumido é apenas possível, e não certa; • A aplicação dos recursos no "projeto" é confirmada pela sua própria existência física, o que foi constatado inclusive pela autoridade fiscalizadora em vista às instalações da empresa Agropastoril; • Tendo em vista que a empresa Agropastoril também foi autuada, em 25/04/2003, dando ensejo ao Processo n". 13727.000074/2003-53, e tendo em vista que referidos autos e o processo em curso possuem o mesmo objeto, as impugnações devem ser apreciadas em conjunto, ante a conexão processual. A contribuinte anexou fotografias das instalações da sede do "projeto" e pugnou, ainda, pela realização de diligências que atestassem a aplicação dos recursos no "projeto', a partir da verificação das atividades dos destinatários dos "pagamentos diretos" feitos pela empresa autuada, tais como pagamentos efetuados em favor da KEEP Engenharia Ltda. e da empresa Delta 4 Construções e Terraplanagem Ltda. Às fls. 224/229 a 3' Turma da DRJ do Rio de Janeiro (RIO I) julgou o lançamento tributário procedente sob os seguintes argumentos: • A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo se (i) restar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação, por motivo de força maior, (ii) referir-se a fato ou a direito superveniente ou, ainda, (iii) destinar-se a contrapor fatos ou razões trazidos aos autos posteriormente; • O procedimento de diligência não visa coletar provas que o interessado tem por dever juntar aos autos, quando da impugnação; • O pedido de diligência que não atende aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72 deve ser considerado "mão formulado"; • No caso concreto a empresa teve a oportunidade de apresentar os documentos necessários a ilidir o lançamento tributário, e não o fez; 4 Processo n° 18471.001527/2005-93 S2-CIT2 Acórdão n.° 2102-00374 Fl. 279 • Os acórdãos citados pela empresa não têm o condão de ampliar a abrangência da norma tributária, não se devendo entender que a jurisprudência do Conselho de Contribuintes vincula os julgadores de primeira instância; • No mérito, os argumentos apresentados pela empresa não estão acompanhados de nenhum elemento de prova capaz de refutar a infração que lhe foi imputada; • A autoridade autuante juntou aos autos, como meio de prova dos pagamentos efetuados, a própria escrituração contábil do interessado, de maneira que a autuação não está amparada em meras presunções, mas sim, nos registros contábeis da empresa; • Não há conexão do Processo n°. 13727.000074/2003-53 com o presente feito, eis que são diversas as empresas autuadas; o fato de as empresas apresentarem o mesmo sócio em seus quadros não é motivo para que as impugnações sejam apreciadas em conjunto. A contribuinte foi intimada da referida decisão em 08/02/2007, por edital (fis.230), sendo que em 26/03/2007 interpôs seu Recurso Voluntário (fis. 235/262), oportunidade em que reforçou todas as alegações apresentadas em sede de Impugnação e acrescentou: (i) argumentos relacionados à impossibilidade de arrolamento de bens da empresa, ante a inexistência de bens contabilizados no ativo permanente; 00 seu inconformismo quanto à decisão recorrida no tocante ao indeferimento do pedido de diligências, eis que, ao contrario do afirmado pela autoridade julgadora de primeira instância, tal pedido se deu de forma específica, e não genérica, já que a empresa determinou ao Fisco quais pessoas jurídicas e quais pagamentos deveriam ser confirmados por meio de diligências; (iii) seu inconformismo com relação ao trecho da decisão recorrida que negou provimento à produção de provas, por entender que estas somente poderiam ser produzidas no momento da impugnação. A autuada apresentou, juntamente com o Recurso Voluntário, os documentos de fls. 264/271, consistentes no balanço patrimonial da empresa autuada. Há decisão no sentido de reunir o presente processo ao processo administrativo n° 13727.000074/2003-53, para que seja proferido julgamento em conjunto em decorrência da possível identidade de matéria e objeto. É o relatório. Voto , Conselheiro Vanessa Pereira Rodrigues Domene, Relatora O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legitima e está devidamente fimdamentado. Assim, conheço-o e passo ao exame. Preliminares: (a) Da inesciaibilidade de depósito recursal: Primeiramente, deixo de apreciar os argumentos relativos à desnecessidade de arrolamento de bens para seguimento do recurso ante o recente entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do tema, que foi posteriormente objeto de atos normativos emitidos pela Receita Federal do Brasil (RFB) no sentido de dispensar tal exigência, até porque, conforme acima exposto, havendo a presença de todos os pressupostos legais o recurso foi conhecido. (h) Da conexão processual: Neste particular, conforme já exposto em decisão proferida nestes autos, em virtude da possivel identidade de matéria c objeto entre os processos, e em observância ao princípio da economia processual, determinei a reunião deste processo com o processo administrativo ré' 13727.000074/2003-53 (recorrente Agropastoril Aventura Ltda. — CNPJ/MF 03.887.55610001-30), a fim de que seja proferido julgamento em conjunto. Com efeito, noto a existência de conexão entre os referidos processos. Inclusive, cito o trecho abaixo extraído do recurso ora em análise (fls. 240), no qual fica evidente que as operações praticadas em ambos os casos tiveram a mesma natureza, qual seja, a captação de recursos no exterior pelas recorrentes (Delaware e Agropastoril) e o posterior repasse destes valores ao sócio majoritário Sr. Antonio Carlos Braga Temgruber. Vejamos: "Os recursos financeiros captados no exterior foram então utilizados pela RECORRENTE ou pela AGROPASTORIL, conforme o caso na gestão e nas atividades do PROJETO envolvendo a pesquisa e avaliação de áreas para construção e instalação de cocheiras e piquetes de treinamento, a contratação de engenheiros, topógrafos e construtores, além da aquisição e eqüinos puros-sangues e da contratação de profissionais especializados na criação e no treinamento desses animais, tais como cavalariços, treinadores, jóqueis e veterinários." Grifamos. Ademais, conforme acima exposto, ambas as empresas recorrentes possuíam o mesmo sócio majoritário, Sr. Sr. Antonio Carlos Braga Lemgruber, destinatário de todos os pagamentos sem causa questionados em sede recurso' pelas contribuintes. Sendo assim, há de se reconhecer a identidade de matéria e objeto nos processos em voga, de modo que estes passam a ser analisados simultaneamente, evitando decisões conflitantes sobre os mesmos fatos, bem como o prejuízo à defesa das recorrentes. Desta forma, diante dos argumentos acima expostos, deixo de apreciar a -preliminar de inexigibilidade de depósito recursal suscitada pela recorrente, e reconheço a identidade de matéria e objeto entre o presente processo e o processo administrativo ti' 13727.000074/2003-53, passando-se assim à análise das questões de mérito. Processo n° 18471.001527/2005-93 S2-C112 Acórdão n.° 2102-00374 Fl. 280 Mérito: O art. 61 da Lei n°. 8.981/95 assim determina: "Art. 61 - Fica sujeito a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a anuncia de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. Parágrafo 1 0 - A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sécios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como a hipótese de que trata o parágrafo 2 0, do art. 74 da Lei n°. 8383 de 1991. Parágrafo 2°- Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. Parágrafo 3" - O rendimento de que trata este artigo será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto." O dispositivo legal supra transcrito constitui o fundamento de validade do art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR — Decreto n°. 3.000/99). Nesse passo, compulsando os autos verifico que o Fisco trouxe documentos suficientes a comprovar a da realização dos pagamentos sem causa por parte da recorrente. Dentre os documentos acostados aos autos consta a própria escrituração contábil da empresa Recorrente (Livro Diário), conforme se pode denotar dos documentos de fls. 80/94, e de acordo com o mencionado claramente no Termo de Verificação Fiscal às fls. 137. Observo ainda que tanto a recorrente Delaware nestes autos, quanto a recorrente Agropastoril nas argumentações trazidas nos autos do processo administrativo n° 13727.000074/2003-53 (Agropastoril Aventura Ltda.) alegam de que os pagamentos refletem empréstimos ao sócio Antônio Carlos Braga Lemgmber, a fim de este pudesse bem "gerir" investimentos obtidos no exterior, pois a empresa autuada estava integralmente engajada na consecução das atividades relacionadas ao mundo do turfe (a exemplo da criação de cavalos para exportação), atividades estas denominadas nas defesas de "PROJETO". Com efeito, a recorrente aduz que o motivo da transferência dos valores obtidos em empréstimos no exterior ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber seria investimentos na área de turfe. Tais argumentos são levantados tanto na fase fiscalizatória como na fase contenciosa. Todavia, muito embora a recorrente tenha apresentado tais argumentos, em nenhum momento juntou aos autos qualquer documento hábil e idôneo que pudesse contrapor às provas de pagamento apresentadas pelo Fisco (escrituração contábil da própria recorrente). No caso especifico da Delaware, conforme bem observado pela decisão recorrida da análise dos autos, verifica-se que os argumentos apresentados pelo interessado não estão acompanhados de nenhum elemento de prova capaz de refutar a infração que lhe foi imputada. 7 Ressalto, inclusive, as observações trazidas pela autoridade fiscal, que analisando os documentos, tais como livros contábeis da recorrente e extratos bancários, assim dispôs (fls. 138): "(...) Quanto aos valores restantes, informou que também referiam-se a empréstimos ao sócio Antonio Carlos Lemgruber e que foram por ele aplicadas em Projeto de atividades empresariais no mundo do turfe, sem, entretanto apresentar qualquer documentação quanto aos pagamentos efetuados e a relação da Delaware corno referido projeto" Por este motivo é que se exige da contribuinte a comprovação da natureza efetiva dos pagamentos efetuados em nome de seu sócio majoritário. Os depósitos foram efetuados pelas empresas Delaware e Agropastoril (processos analisados em conjunto) em montantes consideravelmente elevados e que deveriam estar devidamente amparados por documentação hábil e idônea. Neste caso específico, a Delaware não demonstrou claramente a natureza jurídica destas transferências de valores, permanecendo no campo das alegações. Oportuno esclarecer ainda que o mesmo ocorre no caso da empresa Agropastoril, nos autos do Processo tf 13727.00007412003-53. Ou seja, naquele caso os pagamentos efetuados ao Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber também não possuem qualquer comprovação de que tenham ocorrido a título de mútuo, conforme alegado pela recorrente. Noto ainda que a recorrente neste caso específico, ainda em sede de fiscalização (fls. 104), argumenta que os investimentos efetuados pelo sócio majoritário seriam revertidos em favor da empresa mediante a aplicação/imobilização decorrente da contraprestação das notas e recibos. Contudo compulsando os autos não há qualquer documento que demonstre tal reversão dos valores investidos, demonstrando que as alegações da recorrente não possuem qualquer respaldo tático. Aliás, os documentos acostados em ambos os processos (Delawarc e Agropastoril), na tentativa das recorrentes provarem suas alegações, são em grande parte os mesmos, tendo sido inclusive carreados daqueles autos para estes. No entanto, tais documentos não atingem o objetivo pretendido por estas, qual seja, o de provar a veracidade das respectivas alegações. Nesse passo, entendo que a simples apresentação de fotografias e notícias de jornais que demonstram a ocorrência de eventos de turfe, não são documentos hábeis e idôneos a provar que os valores pagos ao sócio da recorrente tenham sido efetivamente destinados a tais operações. Não obstante, cumpre esclarecer que, inversamente do que alegada a recorrente, a autuação não se baseou em presunções, mas na efetiva constatação de pagamentos cuja causa não foi comprovada pela empresa. Isto porque, foram demonstrados os recebimentos dos recursos por parte da recorrente e a posterior transferência ao sócio majoritário, fato este inclusive corroborado pelas argumentações apresentadas pela recorrente em sede de impugnação e em sede recursal. O caso dos autos trata de autuação decorrente da verificação de pagamentos sem causa, hipótese em que cabe ao Fisco apontar a ocorrência de tais pagamentos, o que foi feito. No entanto, na parte em que cabia à contribuinte comprovar a idoneidade das operações, esta assim não procedeu, de maneira que não cabe agora alegar que a autuação se pautou em meras presunções. Processo n°18471.001527/2005-93 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00374 Fl. 281 Veja-se, neste sentido, julgado deste E. Conselho de Contribuintes: 'IR? - PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA — ÓNUS DA PROVA - Para a exigência do Itn °sio de Renda na Fonte Dor la•amento sem causa ou operação não comprovada com fundamento no art. 61 da Lei no. 8.981, de 1995, o ónus de comprovar a ocorrência da situacão descrita na norma abstrata é do Fisco. Tendo a fonte pagadora apresentado documentos fiscais que atestam a efetividade das operações que ensejaram os pagamentos, é do Fisco o ônus de provar a eventual inidoneidatie desses documentos. Recurso provido." (1° CC — Quarta Câmara — Recurso n7 154.128 — Relator. Pedro Paulo Pereira Barbosa — Sessão de 26/04/2007). Corno já mencionado, o Fisco apresentou a prova da situação descrita no auto de infração, consistente na própria escrituração contábil da empresa, mas esta, por sua vez, não apresentou as contra provas cabíveis, como se deu no caso do processo fiscal que ensejou a unenta acima transcrita. Ora, se a recorrente trouxe aos autos argumentos concernentes à "causa" dos pagamentos realizados, a esta caberia o ônus de comprovar, por meio de documentação hábil, a veracidade dos fatos alegados. Tal sistemática, cumpre dizer, está em consonância com o princípio de que o ônus da prova cabe a quem a alega. Nesse sentido, o art. 333 do Código de Processo Civil prevê que o ónus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Neste sentido: "NULIDADE DO LANÇAMENTO — PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA — LVOCORRENCL4 — Os elementos de prova apresentados pela fiscalização dão suporte à acusação ,fiscal. Ao contribuinte incumbe o ônus de provar os fatos modgicativos ou extintivos desse direito." (1 0 CC — Segunda Câmara — Recurso n7 148507 — Relator: José Raimundo Tosta Santos — Sessão de 07/11/2007). Observe-se, ainda, que o art. 332 da Lei n°. 5.869, de 1 1 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especcados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se finda a ação ou defesa". Desse modo, não havendo hierarquia do valor probante dos meios de prova, excetuado o uso de provas ilícitas (art. 5°, inciso LVI da Constituição Federal de 1988), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via. No entanto, a contribuinte se escusou deste dever em todas as oportunidades processuais que teve para tanto. É evidente a transferência direta dos recursos obtidos em empréstimos no exterior pelas empresas Delaware e Agropastoril para a conta de seu sócio majoritário e terceiros por mera liberalidade, sem qualquer documentação hábil e idônea que demonstra a natureza efetiva de tais transferências de valores. 9 Vale acrescentar, nesse sentido, que dentre a documentação apresentada pela recorrente (nenhuma delas, observo, concernentes aos pagamentos efetuados), a empresa anexou os documentos de fls. 105/133 e 198/220, a fim de comprovar a existência das instalações físicas mencionadas em suas defesas, bem como as competições de turfe. No entanto, com já salientado acima, não há qualquer comprovação em relação especificamente às transferências de valores em comento, mais_precisamente que tais transferências de deram a título de mútuo. As relações jurídicas ocorridas entre as pessoas jurídicas e seus sócios devem estar perfeitamente amparadas por documentação hábil e idônea que comprove sua natureza e os demais aspectos jurídicos que as cercam. Isto porque, as pessoas fisicas e jurídicas possuem personalidades distintas, implicando em separação do patrimônio, de forma que a transferência de valores entre tais pessoas, uma vez desacompanhada de documentação pertinente não deve ter outro tratamento senão o que foi dado no presente caso, qual seja, a imputação da ocorrência de pagamentos sem causa, nos termos já alinhavados anteriormente. A fim de corroborar o quanto explicitado, veja-se; "PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - LEI N° 8 981 DE 1995, ART. 61 - CARACTERIZAÇÃO - A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços referidos em documentos emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitar-se-ó à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei n°. 8.981, de 1995. MEIOS DE PROVA - A prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador (arts. 131 e 332 do C. P. C. e art. 29 do Decreto n`. 70.235, de 1972). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÓNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei." (1 0 CC — Quarta Câmara — Recurso n°. 143.521 — Relator: Nelson Mallmann — Sessão de 19/10/2005). Por fim, nesta esteira, verifico que quanto ao pedido de realização de diligências à recorrente não assiste razão. Conforme se verifica do Processo Administrativo Fiscal atualmente vigente (Decreto n°. 70.235/72), o deferimento do pedido de diligência somente tem cabimento caso a io Processo n°18471.001527/2005-93 S2-C1T2 Acórdão n, 2102-00374 Fl. 282 autoridade julgadora assim entender necessário e imprescindível ao esclarecimento das questões inerentes ao processo. Este é o teor do art. 18 do Decreto n°. 70.235/72: "Art. 18 - A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perídas, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28 in fine." Este, todavia, não é o caso dos autos, pois as provas que a recorrente pretende produzir por meio de diligências poderiam ser facilmente produzidas pela própria contribuinte, a partir da apresentação, quando da impugnação, dos documentos hábeis para tanto. Aliás, tais provas poderiam ter sido apresentadas inclusive em sede de fiscalização, antes mesmo da lavratura do auto de infração, mas assim a recorrente não procedeu. Neste sentido colaciono julgado deste E. Conselho de Contribuintes: "DILIGÊNCIA E PERÍCIA — Denegam-se tais pedidos para realização de diligência e perícia tendo em vista que tal providência não se presta à produção de provas que o sujeito passivo tinha o dever de trazer à colação junto com a peça impugnatória." (1° CC — Segunda Câmara — Recurso n°. 148.507 — Relator: José Raimundo Tosta Santos — Sessão de 07/11/2007). Cumpre asseverar, ainda, que a "verificação das atividades dos destinatários dos 'pagamentos diretos' feitos pela recorrente", a exemplo das empresas Keep Engenharia Ltda. e Delta 4 Construções e Terraplanagem Ltda., em nada alteraria a solução a ser dada ao presente feito, eis que a autuação teve como objeto os pagamentos sem causa efetivados em favor do sócio Antônio Carlos Braga Lemgraber. Cumpre salientar, ademais, que a recorrente apresenta inconformismo com relação ao trecho da decisão recorrida que aponta a necessidade de apresentação de provas no momento da impugnação. No entanto, muito embora a recorrente manifeste inconformismo, insistindo novamente na necessidade de outros meios de prova (no caso, a realização de diligências), repete no recurso voluntário a mesma conduta que adotou em sede de impugnação, ou seja, limita-se a argüir sem apresentar documentos comprobatórios de suas alegações. Insta observar que na oportunidade da apresentação do recurso voluntário a recorrente anexou aos autos, tão- somente, cópia de seu balanço patrimonial com vistas ao afastamento da exigência do arrolamento de bens para seguimento do recurso, ante a inexistência de bens contabilizados no ativo permanente. É de rigor esclarecer que este E. CARF admite, em obediência ao principio da verdade material, a apresentação de provas a qualquer tempo, determinando a nova apreciação por parte da autoridade julgadora de primeira instância quando assim entender essencial ao regular andamento do feito. Por tais motivos, afasto a necessidade da realização de diligências, pois não enxergo, nesta conclusão, qualquer ofensa ao principio constitucional da ampla defesa. Conforme amplamente exposto, foram dadas à recorrente inúmeras oportunidades de justificar I suas operações, mas esta assim ao procedeu, seja na fase fiscalizatória, seja na fase do contencioso administrativo. Assim, não tendo a recorrente logrado êxito em comprovar as operações questionadas pelo Fisco, em conformidade com o que também decidi nos autos do processo administrativo n° 13727.000074/2003-53 (analisados em conjunto em virtude da conexão alegada pelas recorrentes) verifico que tanto o lançamento, quanto a decisão recorrida não merecem reformas. Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da contribuinte. Sa a das Sessões, em 30 de outubro de 2009.30 de outubro de 2009 - =2- Va essa Pereira Ro . guçs Domene 12

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Numero do processo: 19515.000754/2007-72
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Apr 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Ano-calendário: 2002, 2003 e 2004 Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — NULIDADE DO LANÇAMENTO - Constatado que as infrações apuradas foram adequadamente descritas nas peças acusatórias e no correspondente Termo de Verificação Fiscal, onde a fiscalização, de forma pormenorizada e motivada descreve a infração, bem como aponta o enquadramento legal e, o contribuinte, demonstra ter perfeita compreensão delas e exerce o seu direito de defesa, não há que se falar em nulidade do lançamento. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO — PIS/COFINS - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para o fisco constituir o crédito tributário, via lançamento de oficio, começa a fluir a partir da data do fato gerador da obrigação tributária, ex vi do disposto no § 40•, art. 150, do CTN. 1RPJ — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — OMISSÃO DE RECEITAS - PRESUNÇÃO LEGAL - Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CONSTITUCIONALLDADE/LEGALIDADE DE NORMAS INSERIDAS LEGALMENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO - MULTA DE OFÍCIO — CONFISCO — "Súmula 1°.CC n. 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele comprovar a origem dos recursos movimentados em sua conta corrente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — PIS — COFINS — CSLL - Tratando-se de lançamentos reflexos, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. JUROS SELIC - "Súmula 1°.CC n. 4: A partir de I°. De abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais".
Numero da decisão: 1101-000.061
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHEREM a preliminar de decadência relativa ao PIS e COFINS referente aos meses de janeiro e fevereiro de 2002, REJEITARMOS os demais preliminares suscitadas, para no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Fez sustentação oral o Dr. Gabriel Lacerda Troianelli, OAB/DF nº 19.212.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recorrida r TURMA/DRJ-SÃO PAULO-SP ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Ano-calendário: 2002, 2003 e 2004 Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — NULIDADE DO LANÇAMENTO - Constatado que as infrações apuradas foram adequadamente descritas nas peças acusatórias e no correspondente Termo de Verificação Fiscal, onde a fiscalização, de forma pormenorizada e motivada descreve a infração, bem como aponta o enquadramento legal e, o contribuinte, demonstra ter perfeita compreensão delas e exerce o seu direito de defesa, não há que se falar em nulidade do lançamento. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO — PIS/COFINS - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para o fisco constituir o crédito tributário, via lançamento de oficio, começa a fluir a partir da data do fato gerador da obrigação tributária, ex vi do disposto no § 40•, art. 150, do CTN. 1RPJ — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — OMISSÃO DE RECEITAS - PRESUNÇÃO LEGAL - Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CONSTITUCIONALLDADE/LEGALIDADE DE NORMAS INSERIDAS LEGALMENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO - MULTA DE OFÍCIO — CONFISCO — "Súmula 1°.CC n. 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele comprovar a origem dos recursos movimentados em sua conta corrente. • LE3 Processo n°19515.000754/2007-72 CCO1/C01 Acórdão n.° 1101-00.061 Fls. 2 TRIBUTAÇÃO REFLEXA — PIS — COFINS — CSLL - Tratando-se de lançamentos reflexos, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. JUROS SELIC - "Súmula 1°.CC n. 4: A partir de I°. De abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais". Recurso Voluntário Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativa ao PIS e COFINS referente aos meses de janeiro e fevereiro de 2002, REJEITAR as demais preliminares suscitadas, para no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Fez sustentação oral o Dr. Gabriel Lacerda Troianelli, OAB/DF n" 19.212. A O O • • A RESIDENTE DR I RELATOR FORMALIZADO EM: 2 ju N ?os Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Antonio José Praga de Souza, Sandra Maria Faroni, Aloysio José Percinio da Silva, José Sérgio Gomes (Suplente), João Carlos de Lima Junior, Valmir Sandri, José Ricardo da Silva e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. 14 2 processo n° 19515.000754/2007-72 Cal/C01 Acórdão n.° 1101-00.081 fls. 3 Relatório CPC CURSO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS LTDA., já qualificada nos autos, recorre da decisão proferida pela 7' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que por unanimidade de votos, JULGOU parcialmente procedentes os lançamentos efetuados. De acordo com a autoridade administrativa, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual a fiscalização constatou a omissão de receitas da atividade pela ausência de emissão de documento fiscal, bem como por não ter a contribuinte, apesar de intimada diversas vezes, comprovado a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias através de documentos hábeis e idôneos, referente aos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, conforme relatado no Relatório de Fiscalização às fls. 265/269. Dessa forma, foram lavrados os autos de infração a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ, fls. 325/330), no valor de R$ 5.881.539,59, Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS, fls. 338/343), no valor de R$ 480.935,41, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS, fls. 351/356), no valor de R$ 2.219.704,53 e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL, fls 365/371), no valor de R$ 1.371.705,28, formalizando crédito tributário no montante de R$ 9.953.884,81, já incluídos os juros de mora calculados até 28.02.2007 e a multa de oficio. Cientificada dos lançamentos em 30.03.2007, a Contribuinte apresentou em 26.04.2007, impugnações em separado para cada lançamentos, fls. 376/428-IRPJ, fls. 1.240/1.287-PIS, fls. 1.288/1.335-COFINS, fls. 1.338/1.384-CSLL, alegando em síntese que: (i) Preliminarmente, requer a nulidade do auto de infração; por entender que a descrição dos fatos deveria constar no próprio auto de infração e não no Termo de Verificação, documento diverso, conforme dispõe o art. 10, III do Decreto n°70.235/72. (ii) Ainda em sede preliminar, afirma que teve seu direito à defesa cerceada, garantida constitucionalmente no art. 5 0, LV, uma vez que a fiscalização deu prazo exíguo para a apresentação dos documentos requeridos. (iii) Prossegue afirmando que não houve a intimação da pessoa fisica responsável pela sua administração. Nesse sentido, esclarece que a sociedade era administrada até junho de 2005, exclusivamente, pelo sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo e não pelos atuais. Dessa forma, acredita que o ex-sócio deveria ter sido intimado tendo em vista que era o conhecedor do andamento dos negócios da empresa. (iv) Sendo assim, não só pela ausência de intimação do sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo, como também pela exigüidade do tempo concedido para a apresentação dos documentos, a contribuinte afirma que tece cerceado o seu direito a defesa. èCC9L 3 Processo n° 19515.00075412007-72 CCO 1/C01 Acórdão n.° 1101 -00.081 Fls. 4 (v) Aduz que sendo o ex-sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo, o único administrador da impugnante, apenas a DIRPF deste seria relevante para fins de fiscalização. (vi) Ressalta, ainda, que nenhum mandado de procedimento de fiscalização complementar acompanhou o termo de ciência emitido em 12/05/2006, e nem mesmo no sítio da SRF consta qualquer menção à alteração da supervisão indicada no termo de ciência de 12/05/2006 (substituição do Supervisor Josué Batista de Andrade por Victor Hugo de Mello Castanho), razão pela qual, também por este motivo, deve o auto de infração ser julgado nulo por ofender os princípios da publicidade dos atos administrativos e cerceamento de defesa (art.?, LV da CF/88). (vii) Afirma que a cada prorrogação do MPF deve ser substituído o supervisor da fiscalização, procedimento obedecido uma única vez no caso em tela. (viii) Ademais, destaca que o prazo máximo de 60 dias de duração do procedimento fiscal não foi obedecido pelo Fisco (Termo de Início de Fiscalização em 03/03/2006 — ciência e o segundo MPF emitido em 12/05/2006), dessa forma, o procedimento de fiscalização tramitou em absoluta nulidade. O mesmo raciocínio aplica-se ao lapso temporal entre o Termo de Ciência e Continuação de Procedimento Fiscal, datado de 12/07/2006, e o Termo de Intimação fiscal ocorrido em 26/10/2006. Aplicável a argumentação já exposta aos MPF expedidos em 20/01/2006 e 14/02/2006, sendo que no caso deste último nem sequer recebeu outros MPF de prorrogação tendo em vista que o prazo máximo de validade de cada um é de 120 dias. (ix) Salienta que a falta de intimação dos mandados de procedimento fiscal gera sua nulidade, razão pela qual a não-intimação de um invalida os demais. (x) Observa que a partir de 23/10/2006 o termo de intimação indica endereço incorreto, razão pela qual deverá ser declarado nulo o Auto de Infração. (xi) Da mesma forma, afirma que o Termo de Verificação Fiscal também padece de nulidade, uma vez que errou na grafia do nome da contribuinte, além de não constar à hora da ciência do auto de infração, mas apenas a data. (xii) Reafirma que não havendo a intimação do ex-sócio, a contribuinte sequer pode afirmar saber se, de fato, todos os valores lançados devem ser considerados receita, para fins de incidência do IR. Se dispusesse de maior tempo poderia ter comprovado a origem dos recursos. Mesmo assim, justificou mais da metade de todos os lançamentos que lhe foram imputados. 4 Processo n° 19515.000754/2007-72 CC01/C01 Acórdão n.• 1101-00.081 Fls. 5 (xiii) No mérito, afirma que é indevida a Presunção de Omissão de Receitas — Somente será possível determinar a real receita da impugnante se houver a intimação do ex-sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo, com o objetivo de juntar aos autos sua DIRPF, pois se somando referida declaração com os documentos já apresentados, será possível determinar quais valores formam as receitas da contribuinte e quais as decorrentes de interposição da contribuinte entre terceiros e o referido ex-sócio. (xiv) Alega que a fiscalização não poderia presumir a omissão de receitas, com base em depósitos bancários — não pode incidir IR sobre movimentação financeira (art.153, III, CF/88 e art.43, I e II do CTN). Deve a fiscalização buscar todos os indícios para realizar o lançamento dentro de dados verossímeis. Sendo assim, afirma que é ilegítimo o lançamento do IR arbitrado com base em apenas extratos ou depósitos bancários. (xv) Esclarece que tributou como renda os valores estornados (docs.20 a 22), razão pela qual a manutenção dessa glosa representa "bis in idem", conforme comprovados nos docs.23 a 26. (xvi) Destaca que houve a tributação de valores transferidos de uma conta a outra, ambas de mesma titularidade da impugnante. O depósito a crédito na conta n° 8.02114-0 do Banco Real, supostamente do dia R$ 16.425,55, não ocorreu; (xvii) Ressalta que teve sua defesa cerceada também pelo fato da fiscalização ter devolvido apenas em 03/04/2007, quando já havia iniciado o seu prazo para apresentar impugnação, os seus livros e documentos fiscais, além de não ter tido acesso aos autos do processo administrativo. (xviii) Entende que é nula a autuação de CSLL por ser nulo o auto de IRPJ pelos argumentos já expostos quanto ao IRPJ. A CSLL não pode ter base de cálculo aferida com fundamento em extratos e depósitos bancários, incidindo a sua base de cálculo sobre o lucro, o que não se confunde com a renda. (xix) Em relação aos lançamentos do PIS e COFINS, por serem tributos apurados mensalmente, afirma a contribuinte que parte do crédito (janeiro e fevereiro de 2002) foi atingido pela decadência, nos termos do art. 150 do CTN. (xx) Salienta que o lançamento com base em extratos bancários não é suficiente para a apuração da receita bruta ou faturamento (base de cálculo viciada da mesma forma que o IRPJ e a CSLL) e requer a exclusão da base de cálculo dos montantes estornados e dos valores entre contas correntes de titularidade da contribuinte. s Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.081 Els 6 (xxi) Destaca que a Lei n° 9.718/98 é inconstitucional e não foi recepcionada pela CF/88, a tributação com base na receita bruta não foi regulamentada por lei federal. (xxii) Quanto ao auto de infração lavrado a título de PIS, ressalta que a base de cálculo não poderia ser alterada por lei ordinária. (xxiii) Pugna pela apresentação posterior de documentos, além de insurgir-se face à aplicação da Taxa Selic e da multa de oficio. (xxiv) Ao final, requer a realização de perícia contábil, informando o perito e formulando os quesitos, bem como sejam julgado integralmente improcedentes os autos de infração lavrados. À vista da Impugnação, a 7°• Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente os lançamentos efetuados, pelas razões a seguir sintetizadas: Inicialmente, destacaram que o presente processo, decorreu segundo a autoridade fiscal da constatação de que a contribuinte omitiu receitas da atividade sem emissão de documento fiscal, além de não comprovar mediante documentação hábil e idônea, da origem dos recursos creditados em contas de depósitos mantidas junto a instituições financeiras. Após transcrever o art. 59 do Decreto n° 70.235/72, verificaram que no presente caso não se constatou qualquer dos vícios nele elencados, razão pela qual rejeitaram a alegação de nulidade dos autos de infração suscitados pela contribuinte. Nesse sentido, esclareceram que o Termo de Verificação Fiscal constitui-se de um relatório de constatação das irregularidades cometidas pela contribuinte em virtude da ação fiscal e que servirá de base para a lavratura do Auto de Infração. O referido documento integra o Auto de Infração para todos os efeitos legais como bem explicitado na fl.462. Da mesma forma, destacaram que não há que se falar em cerceamento de defesa face ao suposto prazo exíguo dado pela fiscalização para a apresentação de documentos. Isto porque, verificaram que da primeira intimação até o prazo final da terceira intimação houve o lapso temporal superior a quatro meses para a contribuinte apresentar a documentação requerida, ou seja, o prazo dado pela Fiscalização foi mais que suficiente para satisfazer as exigências. Em relação à argumentação de que o ex-sócio da empresa deveria ser intimado, ressaltaram os julgadores que tal pleito não encontra respaldo na legislação vigente, que apenas determina no art.23 do Decreto n° 70.235/72 que a mesma deve ser comprovada pela assinatura do sujeito passivo. Ademais, consignaram que o §1° do inciso I do art.7° do referido Decreto é claro ao estabelecer que a intimação do sujeito passivo ou seu preposto estende os efeitos do procedimento fiscal aos demais envolvidos, razão pela qual entenderam que é descabida a 6 Processo n• 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.061 Fls. 7 alegação da contribuinte quanto à obrigatoriedade de se intimar o ex-sócio citado na peça impugnatória. Esclareceram, ainda, que o lançamento, objeto deste processo administrativo fiscal, foi formalizado mediante auto de infração e lavrado por ocupante do cargo de Auditor- Fiscal da Receita Federal, autoridade administrativa a quem compete privativamente a constituição do crédito tributário, fato que afasta a hipótese de nulidade prevista no inciso 1, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72. Sendo assim, concluíram que o Auto de Infração contém, os requisitos formais exigidos pelo art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Somente a ausência total dessas formalidades é que poderia invalidar o lançamento, sobretudo se desprovido da capitulação legal e da descrição dos fatos, uma vez que inviabilizaria o exercício da ampla defesa, o que no presente caso não se verificou, uma vez que a contribuinte demonstrou conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas. Ressaltaram, ainda, que somente pode se cogitar na ocorrência do cerceamento de defesa e do contraditório, após a instauração da fase litigiosa do procedimento administrativo, que ocorre quando da apresentação da impugnação. Destacaram que também não merece prosperar a alegação da contribuinte de que teve seu direito a defesa cerceada face à demora da fiscalização em devolver seus livros e documentos fiscais, pelos seguintes motivos: 1) não é hipótese de nulidade prevista no art.59 do Decreto n° 70.235/72; 2) o prazo para a apresentação da impugnação iniciou-se em 02/04/2007 e término em 02/05/2007, ou seja, se houve prejuízo foi de apenas 1 dia; 3) a contribuinte não utilizou o tempo total concedido para a apresentação da impugnação tendo em vista que apresentou a peça em 26/04/2007, ou seja, antes do esgotamento do prazo. Da mesma forma, não há que se falar em cerceamento de defesa diante do deslocamento do processo, o que teria dificultado o acesso da contribuinte aos mesmos, tendo em vista que quando da ciência do auto de infração, teve acesso a todo o conteúdo do processo. Prosseguiram afirmando que o início do procedimento de fiscalização dá-se pela emissão do Mandado de Procedimento Fiscal — MPF emitido pela autoridade fiscal responsável nos termos do art. 2° da Portaria SRF n° 6.087/2005. Nesse sentido, entenderam que não merece prosperar a alegação da contribuinte de nulidade MPF-C que acompanhasse o termo de ciência emitido em 12/05/2006, e nem mesmo no sítio da SRF constar qualquer menção à alteração da supervisão indicada no termo de ciência de 12/05/2006 (substituição do Supervisor Josué Batista de Andrade por Victor Hugo de Mello Castanho), pelos seguintes motivos: 1) A ciência da contribuinte, em 15/05/2006, decorre da emissão do MPF-C (fl.02); 2) A referida substituição está expressamente mencionada no MPF-C; 3) não constar a referida substituição na internet não invalida o MPF, por falta de previsão legal, além disso, a impugnante não acosta aos autos qualquer prova da mencionada omissão. Após transcrever o art. 12 da Portaria SRF n° 6.087/2005, que dispõe sobre a duração do MPF, bem como o art. 13 do mesmo ato normativo, que dispõe sobre a prorrogação do MPF, consignaram que o MPF pode ser prorrogado tantas vezes quanto necessário até o 7 Processo n° 19515.000754/2007-72 CC01/031 Acórdão n.° 1101-00.081 Fls. 8 término do procedimento de fiscalização, não tendo razão a contribuinte quando alega sua nulidade em virtude de decurso de prazo tendo em vista que não há nulidade mesmo na hipótese de ultrapassado o prazo previsto no art.12 da Portaria SRF n° 6.087/2005. Transcreveram, ainda, o art.15 do já mencionado ato legal, que determina as situações em que o MPF se extingue além do art. 16 da Portaria SRF n° 6.087/2005, para então concluir que o decurso do prazo de validade do MPF não o invalida, bastando apenas à emissão de novo MPF e ser indicado novo responsável pela sua execução. Esclareceram que a substituição de supervisor quando da emissão de novo MPF aplica-se somente na hipótese de sua extinção o que não ocorreu no presente caso. Os prazos regulamentares foram respeitados, conforme de depreende da análise dos documentos de fls. 01, 02, 121 e 123. Verificaram, portanto, que a emissão do novo MPF ou a sua prorrogação por si só convalidam o procedimento fiscal, conforme previsto no art.19 da Portaria SRF n° 6.087/2005. A esse respeito, concluíram que tendo a contribuinte tomado ciência dos MPF, conforme demonstram os documentos de fls.01, 120, 122 e 124, não há que se falar em nulidade do MPF por essa razão Consignaram que também não assiste razão a contribuinte ao afirmar que os termos fiscais de intimação e te-intimação, a partir de 23/10/2006, foram endereçados incorretamente, razão pela qual deveria ser declarado nulo o presente Auto de Infração. Isto porque, as intimações foram efetuadas mencionando-se o endereço correto (fls.127 e 128). No documento de f1.128, o próprio impugnante é que tomou ciência do ato. Estranharam que a contribuinte defenda a nulidade do termo de te-intimação fiscal datado de 19/01/2007, se ao mesmo tempo, alega a exigüidade do tempo fornecido pelo Fisco para atender as exigências legais. Nesse quesito a termo de re-intimação não se confunde com os prazos dados ao MPF que inclusive mesmo que ultrapassados não estão sujeito a qualquer espécie de nulidade. Em relação ao Termo de Verificação Fiscal — TVF ressaltaram que ao contrário do que pretende demonstrar a contribuinte em sua defesa, o erro de grafia de seu nome não é causa de nulidade do auto de infração, previstas taxativamente no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, assim como a ausência do horário em que a contribuinte teve ciência do mesmo. Ressaltaram que não compete a autoridade administrativa a análise de ilegalidade e inconstitucionalidade de normas inseridas no ordenamento jurídico pátrio, competência esta exclusiva do Poder Judiciário. Questão já pacificada pela elaboração da Súmula n°02 do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rejeitaram a alegação de decadência do crédito constituído a título de PIS e COFINS (janeiro e fevereiro de 2002), por entender que para as contribuições sociais não se aplica o disposto no art. 150, §4° do CTN, mas sim o art. 45, I da Lei n° 8.212/91, sendo, 8 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI /C01 Acórdão n.° 1101-00.051 Fls. 9 portanto, de dez anos o prazo decadencial, contados do 1° dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ser constituído. Afirmaram que o art. 42 da Lei n° 9.430/96, expressamente determina que os créditos em contas bancárias, cuja origem não tenha sido comprovada, são considerados como receitas omitidas por presunção legal, sendo ônus da contribuinte afastar esta presunção através de documentos hábeis e idôneos. Entretanto, após analisar os documentos juntados aos autos pela contribuinte, referentes aos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, consignaram que os mesmos não comprovam as alegações apresentadas pela contribuinte em sua defesa, razão pela qual deve ser mantida a autuação, observado o disposto no art. 25 da Lei n° 9.430/96. Observaram que a fiscalização, corretamente, desconsiderou na base de cálculo os valores estornados e depósitos oriundos de conta de mesma titularidade para a apuração dos tributos devidos, conforme bem explicitado no Termo de Verificação Fiscal. No anexo ao Termo de Verificação fiscal de fls.270/293, o demonstrativo de créditos bancários de origem não comprovada listou somente valores que efetivamente ingressaram na conta bancária da contribuinte como novos recursos. A autoridade fiscal tomou todas as cautelas na apuração da receita omitida desconsiderando quaisquer montantes que não fossem recursos efetivamente auferidos pela contribuinte. Sendo assim, verificaram que ao contrário do que entendeu a contribuinte, não houve no presente caso o bis in idem. Ressaltaram, que apesar da contribuinte ter alegado que não ocorreu o depósito a crédito na conta n° 8.02114-0 do Bando Real, não comprovou as suas afirmações. Em relação à necessidade de intimação do ex-sócio, referido pela contribuinte, destacaram que não há previsão legal que obrigue ao Fisco a tomar a requerida providência. Ademais, a intimação foi efetuada dentro dos ditames legais, conforme já exposto. Entretanto, entenderam que cabe ressalva ao documento de fl.936, que se refere a depósito estornado no valor de R$ 1.683,33 (conta corrente 8.002114-0, Banco Real, agência 0409), datado de 18/10/2004, o qual possui correspondência com o montante informado no demonstrativo elaborado pela autoridade fiscal de fl.291, motivo pelo qual este valor deverá ser considerado para fins de dedução da base de cálculo dos tributos objeto do Auto de Infração. Em relação à omissão de receitas da atividade, verificaram que constatada a entrada de recursos sem respaldo em documentação fiscal, caracterizado está a omissão de receitas, que deverá ser considerado para fins de apuração dos tributos correspondentes, nos termo do art.528 do RI12199. Dessa forma, tendo em vista que os comprovantes de arrecadação de tributos e cópias de DARF, apresentados pela contribuinte em nada influenciam para fins de dedução do montante, ora apurado, visto que os valores apurados no auto de infração se referem à parte que não foi oferecida à tributação, cujos tributos não foram pagos, os julgadores mantiveram a autuação, com exceção da parcela de R$ 1.683,32, conforme descrito anteriormente. 9 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.061 Fl.s. 10 Afirmaram que os juros de mora são devidos de acordo com o determinado pelo art.61, parágrafo 3°, da Lei n°9.430/96 Em qualquer caso, o termo inicial para incidência de juros de mora é o primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento da obrigação fixado na lei, nos termos do art. 84, § 1°, da Lei n.° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, c/c art. 61, § 30, da Lei n.° 9.430, de 26 de dezembro de 1996, não existindo nenhuma ressalva legal para suspensão, interrupção ou exclusão desses acréscimos moratórios. Nesse sentido, entenderam que é improcedente a contestação de aplicação da taxa SELIC, pois, há fundamentação legal para a sua utilização. O contribuinte está a insurgir- se contra disposições expressas de lei. A incidência de juros de mora em percentuais superiores a 1% ao mês encontra guarida no art. 84, I, da Lei n 8.981, de 1995, no art. 13 da Lei n 9.065, de 1995, e no art. 61, § 3°, da Lei n 9.430, de 1996. O mesmo art. 13 da Lei n 9.065, de 1995, respalda a aplicação da taxa SELIC a partir de 1° de abril de 1995. Ressaltaram que a multa de oficio foi aplicada por ter sido constatada, pela fiscalização, a insuficiência de recolhimento, sendo o montante da penalidade aplicado sobre o valor apurado dos tributos, nos termos do artigo 44, I, da Lei e 9.430/96. Sendo assim, mantiveram a glosa por expressa previsão legal. Indeferiram o pedido de diligência/perícia, por considerar que existem nos autos provas suficientes para formar o convencimento dos julgadores, bem como o pedido de juntada posterior de documentos, uma vez que este preclui após a apresentação da impugnação nos termos do art. 16 do Decreto n°70.235/72. Quanto aos lançamentos reflexos, reafirmaram que para o cálculo do montante para fins de apuração das infrações foram desconsiderados os créditos em conta referente à transferência de mesma titularidade comprovada, empréstimos, liberação de contrato, resgate de fundos. Quanto à transferência de mesma titularidade, foram considerados comprovados somente os valores de crédito e débito coincidentes em data e valor. Os créditos discriminados, referentes ao Banco do Brasil, foram considerados na efetiva entrada de numerário na conta corrente, ou seja, na data do desbloqueio. Sendo assim, verificaram que a Fiscalização desconsiderou na base de cálculo estornado e depósitos oriundos de conta de mesma titularidade para a apuração dos tributos devidos, conforme bem explicitado no Termo de Verificação Fiscal. Referida cautela fiscal aplicou-se quando da apuração da CSLL, PIS e COFINS. Em relação à incidência da CSLL, COFINS e PIS sobre a receita omitida, destacaram que a tributação sobre o valor apurado encontra respaldo legal na legislação de regência, conforme discriminados nos Autos de Infração respectivos (fis.343, 356 e 368). Prosseguiram afirmando que a tributação com base na omissão de receitas (depósitos bancários de origem não comprovada e omissão de receita de atividade) encontra respaldo legal, conforme capitulada nos dispositivos legais citados nos respectivos Autos de Infração. Todo o procedimento de fiscalização e a aferição da receita omitida foram corretamente apurados pela autoridade fiscal tendo obedecido aos trâmites legais. 45;;' " 10 Processo e 19515.000754/2007-72 CC01/091 Acórdão n.° 1101-00.061 Fls. 11 Dessa forma, rejeitaram a alegação da contribuinte de que a autuação foi baseada em presunção inexistente no direito tributário brasileiro (autuação com base apenas em extratos bancários). Conforme já exposto, não há nulidade no presente Auto de Infração, e, assim, são válidas as atuações referentes aos demais tributos. A esse respeito, transcreveram o art. 24 da Lei n° 9.249/95, que deixa claro a possibilidade de tributação com base na receita omitida da CSLL, PIS e COFINS em concordância com o regime de tributação a que estiver subordinada a infratora. Quanto à discussão se a base de cálculo do PIS poderia ou não ser alterada por lei ordinária, reafirmaram que não cabe à Administração Pública se pronunciar sobre a matéria. Pelas razões acima expostas é que a 73• Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte os lançamentos efetuados, conforme demonstrativo de fls. 1.442/1.445. Às fls. 1.447, o Ministério Público Federal, através do oficio n°12782/07 — Procedimento Investigatório Criminal n° 1.34.001.006051/2004-33, requisita informações sobre o presente processo, tendo estas sido prestadas através do OFÍCIO DERAT/DICAT/EQCOB/SP n° 168/2007, esclarecendo que foi apresentada impugnação ao lançamento efetuado e remetendo os autos para a DRJ para cópias. Intimada da decisão de primeira instância em 04.12.2007, às fls. 1.472, a contribuinte recorreu a este E. Conselho de Contribuintes, tempestivamente, em 27.12.2007, às fls. 1.476/1.537, juntando, ainda, os documentos de fls. 1.540/1.555, alegando em síntese o que se segue: Inicialmente, faz um breve relato dos fatos e fundamentos que deram origem ao presente processo, suscitando, que a autoridade administrativa de primeira instância ao julgar a impugnação apresentada três meses após a sua apresentação, deixou de analisar argumentos nela aduzidos. Preliminarmente, afirma que não houve a intimação da pessoa fisica responsável pela sua administração da empresa à época dos fatos ora analisados. Nesse sentido, esclarece que a sociedade era administrada até junho de 2005, exclusivamente, pelo sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo e não pelos atuais. Dessa forma, acredita que o ex-sócio deveria ter sido intimado tendo em vista que era o conhecedor do andamento dos negócios da , empresa, ou mesmo, juntada cópia de sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física pela própria Receita Federal. Sendo assim, afirma que a não apuração da responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III do CTN e conforme orientação do E. Conselho de Contribuintes, é causa de nulidade de todo o procedimento, ante o evidente cerceamento de defesa. Nesse sentido, afirma que merece reforma a decisão de primeira instância uma vez que o art. 137 da CTN, é claro ao dispor sobre a responsabilidade pessoal do agente. .ã9C. 11 Processo n° 19515.000754/2007-72 CC01/C01 Acórdão rt." 1101 -00.081 Fls. 12 Ressalta que apenas o ex-sócio, Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo, como único administrador da empresa no período autuado, pode prestar as informações solicitadas pela fiscalização, bem como demonstra a origem dos milhares de cheques depositados nas contas correntes da empresa. Entende que além da não intimação do ex-sócio e do indeferimento do pedido de perícia/diligência, também teve seu direito à ampla defesa cerceado face à concessão por parte da fiscalização de prazos exíguos para a apresentação dos documentos solicitados. Argumento este que segunda a contribuinte não foi analisado na decisão recorrida. Destaca que apesar de não ter medido esforços para entregar todos os documentos no exíguo prazo dado pela fiscalização, teve enormes dificuldades, sobremodo quando a época dos fatos não exercia a administração da empresa. Esclarece que ao contrário do que consta na decisão recorrida, não foi concedido o extenso prazo de mais de quatro meses para a apresentação de todo a documentação solicitada, mas o prazo concedido em outubro, depois renovado em janeiro e fevereiro, objetivava não só a apresentação da documentação, como também a comprovação de todas as entradas bancárias nas contas da empresa durante três anos. Frisa que a decisão recorrida não se ateve ao fato de que independentemente de qualquer intimação específica, em 17.04.2006, a contribuinte forneceu a autoridade administrativa os extratos bancários relacionados à conta bancária mantida no Banco Real, bem como em 08.05.2006, os extratos das contas mantidas no Banespa. Alega que a fiscalização deu a contribuinte tratamento desigual, na medida em que o Fisco prorrogou indiscriminadamente o MPF, enquanto para a empresa foi concedido o prazo de dez dias, prorrogado por mais 30, sendo os demais pedidos de prorrogação ignorados pela fiscalização. Afirma que somente dois dias úteis após a entrega de toda a documentação solicitada pela fiscalização, tomou ciência do Termo de Verificação Fiscal, o que segunda a contribuinte, leva a crer que esta documentação não foi suficientemente analisada. Caso não seja reconhecida nenhuma das nulidades suscitadas, o que admite apenas por amor ao debate, requer seja o processo remetido para a autoridade que lavrou o termo de verificação fiscal, para que apresente novos cálculos diante dos documentos acostados aos autos. Aduz que os julgadores a quo equivocadamente entenderam que para serem caracterizados como transferência da mesma titularidade, deve ser considerados apenas os créditos do mesmo valor e mesma data. • Nesse sentido, afirma que era imprescindível não só a minuciosa análise por parte do Fisco, como também a realização de perícia contábil para verificar o exato montante de transferências de contas entre a mesma titularidade. Insurge-se também face à afirmação proferida na decisão recorrida de que somente poderia ocorrer o cerceamento de defesa na fase processual. Isto porque, afirma que 12 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão o? 1101-00.081 F. 13 também na fase inquisitorial devem ser observados todos os requisitos previstos em lei, podendo sim a contribuinte ter o seu direito à defesa cerceada. Afirma que a atividade administrativa é vinculada e solene, devendo, portanto, ser exercida nos exatos termos da lei. Destaca que ao contrário do que entenderam os julgadores de primeira instância, as hipóteses de nulidade do processo administrativo eleneadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72 não são taxativas, mas sim exemplificativas. Dessa forma, requer a nulidade do auto de infração, por entender que na descrição dos fatos deveriam constar no próprio auto de infração e não no Termo de Verificação, documento diverso, conforme dispõe o art. 10, III do Decreto n° 70.235/72. Corroborando seu entendimento transcreve jurisprudência do TRF-3' Região. Salienta que não bastasse a ausência de fundamentação legal no auto de infração, também teve seu direito cerceado pelo Fisco, na medida em que somente foram devolvidos os seus livros ficais quando já iniciado o prazo para a apresentação da impugnação, como inclusive reconheceram os julgadores de primeira instância. Sendo assim, ressalta que não cabe a autoridade administrativa o juízo de valor sobre o grau de prejuízo sofrido pela contribuinte em 1 dia sem acesso aos seus livros e documentos contábeis, restando evidente o cerceamento a defesa. Dessa foram requer seja julgada nulo o procedimento fiscal, nos termos do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. Ademais, reafirma que durante seu prazo para a apresentação da impugnação, os autos do processo administrativo ficaram indisponíveis por 5 dias, tendo em vista a remessa entre diferentes setores, o que segundo a contribuinte também lhe causou prejuízos á defesa. Destaca que ao contrário do que consta na decisão recorrida, não é necessário que todos os requisitos do art. 10 do Decreto n° 70.235/72 estejam presentes para que fique configurado o cerceamento de defesa. Alega, ainda, que o Mandado de Procedimento padece de vicio de legalidade, uma vez que não observou os requisitos previstos nos arts. 7° e 10 da Portaria da SRF n° 6.087. Ressalta, ainda, que nenhum mandado de procedimento de fiscalização complementar acompanhou o termo de ciência emitido em 12105/2006, e nem mesmo no sítio da SRF consta qualquer menção à alteração da supervisão indicada no termo de ciência de 12/05/2006 (substituição do Supervisor Josué Batista de Andrade por Victor Hugo de Mello Castanho), razão pela qual, também por este motivo, deve o auto de infração ser julgado nulo por ofender os princípios da publicidade dos atos administrativos e cerceamento de defesa (art.5°, LV da CF/88). Afirma que a cada prorrogação do MPF deve ser substituído o supervisor da fiscalização, procedimento obedecido uma única vez no caso em tela. Ademais, destaca que o prazo máximo de 60 dias de duração do procedimento fiscal não foi obedecido pelo Fisco (Termo de Início de Fiscalização em 13 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCO I/C01 Acórdão n.° 1101-00.061 Fls. 14 03/03/2006 — ciência e o segundo MPF emitido em 12/05/2006), dessa forma, o procedimento de fiscalização tramitou em absoluta nulidade. O mesmo raciocínio aplica-se ao lapso temporal entre o Termo de Ciência e Continuação de Procedimento Fiscal, datado de 12/07/2006, e o Termo de Intimação fiscal ocorrido em 26/10/2006. Aplicável a argumentação já exposta aos MPF expedidos em 20/01/2006 e 14/02/2006, sendo que no caso deste último nem sequer recebeu outros MPF de prorrogação tendo em vista que o prazo máximo de validade de cada um é de 120 dias. Salienta que a falta de intimação dos mandados de procedimento fiscal gera sua nulidade, razão pela qual a não-intimação de um invalida os demais. Observa que a partir de 23/10/2006 o termo de intimação indica endereço incorreto, razão pela qual deverá ser declarado nulo o Auto de Infração. Reafirma que não havendo a intimação do ex-sócio, a contribuinte sequer pode afirmar saber se, de fato, todos os valores lançados devem ser considerados receita, para fins de incidência do IR. Se dispusesse de maior tempo poderia ter comprovado a origem dos recursos. Mesmo assim, justificou mais da metade de todos os lançamentos que lhe foram imputados. Observa que ao contrário do que entenderam os julgadores a quo em nenhum momento pretendeu a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato praticado, mas apenas a aplicação da lei e da Constituição Federal, nos estritos termos em que permite o ordenamento jurídico, nos termos do art. 37 da CF/88. Em relação aos lançamentos do PIS e COFINS, por serem tributos apurados mensalmente, afirma a contribuinte que parte do crédito (janeiro e fevereiro de 2002) foi atingido pela decadência, nos termos do art. 150 do CTN, não se aplicando ao presente caso o prazo decadencial de 10 anos previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, uma vez que o sujeito arrecadador do PIS e da COFINS é a União Federal. No mérito, afirma que é indevida a Presunção de Omissão de Receitas — Somente será possível determinar a real receita da impugnante se houver a intimação do ex- sócio Flávio Euphrásio Carvalho de Toledo, com o objetivo de juntar aos autos sua DIRPF, pois se somando referida declaração com os documentos já apresentados, será possível determinar quais valores formam as receitas da contribuinte e quais as decorrentes de interposição da contribuinte entre terceiros e o referido ex-sócio. Alega que a fiscalização não poderia presumir a omissão de receitas, com base em depósitos bancários — não pode incidir IRPJ sobre movimentação financeira (art.] 53, III, CF/88 e art.43, I e II do CTN). Deve a fiscalização buscar todos os indícios para realizar o lançamento dentro de dados verossímeis. Sendo assim, afirma que é ilegítimo o lançamento do IRPJ arbitrado com base em apenas extratos ou depósitos bancários. Suscita, ainda, a Súmula n° 182 do antigo TFR. Esclarece que a fiscalização tributou como renda os valores estornados, conforme fazem provas os documentos acostados aos autos, razão pela qual a manutenção dessa glosa representa "bis in idem". Entretanto, a decisão recorrida se limitou a afirmar que os 14 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.°1101-00.061 Fls. 15 cálculos estão corretos, sem questionar ou mesmo julgar o montante de R$ 216.763,61 que totalizam os valores estornados. Destaca que houve a tributação de valores transferidos de uma conta a outra, ambas da titularidade da contribuinte. O depósito a crédito na conta n° 8.02114-0 do Banco Real, supostamente do dia R$ 16.425,55, não ocorreu, sendo impossível a realização de prova negativa como quer a decisão recorrida. Insurge-se face à aplicação dos juros de mora com base na Taxa Selic por entender que a mesma não tem previsão legal, conforme declarou o Ministro Franciulli Netto em decisão já transcrita em sua impugnação, sendo, portanto inconstitucional diante da sua natureza remuneratória. Afirma que também não merece prosperar a aplicação da multa no percentual de 75%, por ser esta confiscatória, em evidente desrespeito ao art. 150, IV da CF/88 e ao principio da razoabilidade. Em relação aos lançamentos reflexos, a contribuinte reitera os argumentos apresentados em sua impugnação. Ou seja, entende que é nula a autuação de CSLL por ser nulo o auto de IRPJ pelos argumentos já expostos quanto ao IRPJ. A CSLL não pode ter base de cálculo aferida com fundamento em extratos e depósitos bancários, incidindo a sua base de cálculo sobre o lucro, o que não se confunde com a renda. Salienta que o lançamento com base em extratos bancários não é suficiente para a apuração da receita bruta ou faturamento (base de cálculo viciada da mesma forma que o IRPJ e a CSLL) e requer a exclusão da base de cálculo dos montantes estornados e dos valores entre contas correntes de titularidade da contribuinte. Destaca que a Lei n°9.718/98 é inconstitucional e não foi recepcionada pela CF/88, a tributação com base na receita bruta não foi regulamentada por lei federal. Quanto ao auto de infração lavrado a título de PIS e COFINS, ressalta que a base de cálculo não poderia ser alterada por lei ordinária. Finalmente, requer sejam julgado integralmente improcedentes os autos de infração lavrados. É o relatório. AZ- 15 Processo n° 19515.000754/2007-72 0:018:01 Acórdão n.° 1101 -00.081 Fls. 16 Voto Conselheiro VALMIR SANDRI, RELATOR. O recurso é tempestivo, e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, o presente processo teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual a fiscalizição constatou omissão de receitas de atividades pela ausência de documentos fiscais, bem como, depósitos bancários não contabilizados e comprovados a sua origem, apesar de intimada diversas vezes a fazê-lo, referente aos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 265/269, mantido quase na sua totalidade pela decisão recorrida — excluído da base de cálculo o valor de R$ 1.683,33 -. Para afastar a exigência, alega a Recorrente argumentação de variada ordem, ou seja: que os documentos apresentados não foram suficientemente analisados o que lhe causou cerceamento de defesa; que o sócio responsável pela administração da empresa à época dos fatos deveria ter sido intimado; que foram concedidos prazos exíguos para a apresentação dos documentos; que a decisão recorrida não analisou detalhadamente todos os argumentos e documentos apresentados; que o Processo deve ser remetido para o fiscal autuante para que elabore novos cálculos; que não é necessário que os créditos tenham o mesmo valor e a mesma data para caracterizar a transferência entre contas da mesma titularidade; que caso tivesse sido realizada perícia esta transferência restaria comprovada; que pode ocorrer cerceamento de defesa também na fase inquisitorial; que a atividade administrativa é vinculada e solene; que as hipóteses elencadas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, são exemplificativas; que o auto de infração deve ser anulado por não conter a descrição dos fatos; que a fiscalização somente devolveu seus livros e documentos fiscais após o início do prazo para apresentar impugnação; que não teve acesso aos autos do processo administrativo; que o MPF padece de vicio de legalidade; que ao contrário do que entenderam os julgadores a quo, não pretende a declaração de inconstitucionalidade, mas apenas seja respeitado o art. 37 da CF/88; que parte do crédito de PIS e COFINS foi atingido pela decadência; que a fiscalização não poderia presumir a omissão de receitas com base apenas em extratos bancários; que a fiscalização tributou como renda valores estornados; que é impossível a realização de prova negativa; que é confiscatória a multa aplicada; que é nula a autuação de CSLL; que é inconstitucional a Lei n°9.718/98 e que não deve ser aplicada a Taxa Selic como índice de atualização dos juros moratórios. Inicialmente, é de se observar que a Recorrente, em linhas gerais, repete os mesmos argumentos despendidos na sua peça exordial, os quais foram devidamente enfrentados pela r. decisão recorrida, e por comungar plenamente com os argumentos e fundamentos lá expendidos, peço vênia para adotá-los como se meu fosse, com exceção da conclusão relativa à decadência referente ao PIS e COFINS suscitada pela contribuinte. Entretanto, para não tornar este voto enfadonho, me abstenho de transcrever novamente aqui a decisão adotada, eis que já levado ao conhecimento deste Colegiado por ocasião da leitura do Relatório, devendo-a, dessa forma, ser considerada aqui como se transcrita fosse. 16 Processo n°19515.00075412007-72 CC01/C01 Acórdão n." 1101 -00.061 Fls. 17 Por outro lado, não posso me f-urtar de fazer algumas considerações acerca dos argumentos despendidos pela contribuinte no seu recurso voluntário, vejamos: Preliminarmente, entendo que não merecem prosperar os argumentos apresentados pela contribuinte quando a suposta ocorrência do cerceamento de defesa, seja face às nulidades inerentes ao MPF, ao Termo de Verificação Fiscal, aos prazos exíguos dados pela fiscalização ou a indisponibilidade do processo, pelas razões que serão detalhadamente analisadas a seguir. Não obstante entenda que assiste razão a contribuinte ao afirmar que o art. 59 do Decreto n° 70.235/72, não estabelece todas as causas de nulidade do processo administrativo, constata-se que no caso ora analisado não houve qualquer irregularidade que acarretasse no cerceamento de sua defesa. É plenamente válida a descrição detalhada dos fatos que deram origem à autuação no Termo de Verificação Fiscal que vem anexo aos autos de infração lavrados, sobremodo quando no próprio (auto de infração), na descrição dos fatos, conta que as infrações encontram-se demonstrado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 328, 339, 352 e 366, não havendo, portanto, o que se falar em prejuízo a defesa da contribuinte quando na descrição dos fatos que deram origem ao presente processo encontrar-se no Termo de Verificação Fiscal e não no auto de infração que faz menção àquele. Nesse sentido é a jurisprudência do Conselho de Contribuintes: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE — IMPROCEDÊNCIA — Improcede a argüição de nulidade do auto de infração, quando a infração imputada ao contribuinte encontra-se minuciosamente descrita em termo de verificação que instrui a peça básica, atendendo plenamente as disposições do Decreto n° 70.235/72, e a peticionante, na defesa interposta, demonstra pleno conhecimento do seu conteúdo. (--)" (Acórdão n° 101-95649, Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes) °ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA — IRPJ Exercício: 2004, 2005 Ementa: NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA IMPROCEDÊNCIA - Constatado que as infrações apuradas foram adequadamente descritas nas peças acusatórias e no correspondente Termo de Verificação Fiscal, e que o contribuinte, demonstrando ter perfeita compreensão delas, exerceu o seu direito de defesa, não há que se falar em nulidade do lançamento. (Acórdão n° 105-17261, Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes) "NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - Se o Termo de Verificação, que integra o auto de infração, descreve minudentemente os fatos, bem como a verificação, feita pelo Auditor Fiscal, da ocorrência do fato gerador, do montante tributável e da penalidade aplicável, eventual inexatidão de qualquer dessas apurações terá como conseqüência a redução ou exoneração da exigência por questão de mérito, mas não a nulidade do auto de infração." (--) (Acórdão n°101-94854, Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes) 5;r1 17 Processo n° 19515.00075412007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.051 Fls. 18 Portanto, tendo sido detalhadamente descrito no Termo de Verificação Fiscal todas as infrações que foram imputadas a contribuinte, que, aliás, demonstrou conhecê- las plenamente, não há que se cogitar na nulidade do processo face ao suposto cerceamento de defesa. Da mesma forma, entendo que o fato dos documentos fiscais e livros contábeis terem sido devolvidos para a contribuinte quando transcorrido um dia do prazo para a apresentação de sua impugnação, não acarretou nenhum prejuízo a mesma, seja por ocasião da impugnação e mesmo agora em grau de recurso, quando a contribuinte teve tempo mais que suficiente para carrear aos autos provas justificando os depósitos efetuados em suas contas correntes, bem como, justificar a ausência de sua contabilização. Assim como o fato do processo ter sido remetido de um setor para outro dentro da Receita Federal do Brasil, não é motivo para justificar a nulidade de qualquer ato administrativo, ainda mais quando todos os documentos já estavam em poder da contribuinte. Nesse sentido o Conselho de Contribuinte já se manifestou nos seguintes termos: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE - Não configura cerceamento do direito de defesa o fato de o sujeito passivo ter tido vistas do inteiro teor do processo apenas cinco dias após o recebimento do auto de infração, mormente no caso em que todas as informações acerca da motivação do ato fiscal constam do próprio auto, do qual faz parte integrante o Termo de Verificação Fiscal. (...).. (Acórdão n° 108-06954, Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes) Quanto à alegação da Recorrente de que a fiscalização teria concedido prazos exíguos para a apresentação dos documentos solicitados, verifica-se que mesmo após a apresentação da impugnação, mais de um ano após iniciado o Procedimento Fiscal, a contribuinte não apresentou qualquer documento hábil e idôneo para afastar a presunção de omissão de receita, razão pela qual também não merece prosperar o seu argumento quanto à suposta ocorrência do cerceamento de defesa por este motivo. Em relação à alegação de que teria seu direito à defesa cerceado pela não notificação do ex-sócio, responsável pela empresa a época dos fatos, importante observar que este somente responde pessoalmente quando agir com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135 do CTN. A regra é que a pessoa jurídica, independentemente do sócio responsável à época responda pelos seus atos, sendo, portanto, correto o procedimento adotado pela fiscalização ao intimar a pessoa jurídica, sujeito passivo da relação jurídica tributária para responder pelos seus atos, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72. Pode-se concluir que ao contrário do que pretende demonstrar a contribuinte, não houve no presente caso qualquer irregularidade que justifique a nulidade do processo administrativo, uma vez que tanto a fiscalização quanto os julgadores a quo analisaram detalhadamente todos os documentos e argumentos apresentados por ela, além de terem sido observados todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto n°70.235/72, para a lavratura do auto de infração. 18 Processo n° 19515.00075412007-72 CCOU091 Acórdão o.° 1101-00.061 Fls. 19 Observe-se, ainda, que não obstante o Mandado de Procedimento Fiscal seja um mecanismo de controle administrativo, a contribuinte tomou ciência de todas as suas prorrogações, respeitadas as normas previstas na Portaria da SRF n° 6.087/2005, que dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. Ainda em sede preliminar, alega a contribuinte que parte do crédito tributário relativos ao PIS e a COF1NS (janeiro e fevereiro de 2002) foi atingida pela decadência do direito da Fazenda Pública em constituí-los, nos termos do art. 150, §4°, do CTN, não se aplicando ao presente caso o art. 45 da Lei n° 8.212/91, como entenderam os julgadores de primeira instância. Nesse ponto, entendo que assiste razão a Recorrente. Para evitar conflitos de competência, em matéria tributária entre os entes tributantes e garantir um mínimo de segurança jurídica, a Constituição Federal no seu art. 146, dispôs: "Art. 146. Cabe à lei complementar: III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (..); b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;.". Neste diapasão, a Lei n° 5.172/66 (CTN), com status de lei complementar, recepcionada que foi pela Constituição Federal/88 como norma geral de direito tributário, dispõem nos seus arts. 150, § 40 e 173, os prazos decadências em matéria tributária. "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (-..) § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 19 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCO I/C01 Acórdão o? 1101-00.061 Fls. 20 II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Portanto, tendo a Constituição Federal estabelecido que cabe a lei complementar a função de determinar os prazos de decadência e prescrição, e tendo o Código Tributário Nacional, com status de lei complementar, estipulado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°.), ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), não resta dúvida que para as exigências do PIS e da COFINS com fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro e fevereiro de 2002, já havia decaído o direito do Fisco em constituir o crédito tributário via lançamento de oficio, eis que a ciência do lançamento se deu em 30.03.07. Não se trata aqui, evidentemente, de declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n. 8.212/91, matéria esta de reserva absoluta do Supremo Tribunal Federal, mas sim de dar aplicabilidade a sua jurisprudência que de longa data já vinha declarando a inconstitucionalidade do "caput" do art. 45, da Lei 8.212/91, por invadir área reservada à lei complementar, conforme se pode verificar da Argüição de Inconstitucionalidade n° 63.912, incidente no AI n° 2000.04.01.092228-3/PR. De se observar que, mais recentemente (agosto de 2007), o Supremo Tribunal Federal, ao negar seguimento ao Recurso Extraordinário n° 552.710-7-SC, proposto pela União, sepultou de vez a pretensão da Fazenda Nacional em ver estendido o prazo decadencial para o fisco constituir crédito da Seguridade Social com regência nos artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/91, ao argumento de que os referidos dispositivos estão em desarmonia com a Constituição Federal, ante a circunstancia de não terem sido veiculados por lei complementar, conforme se depreende da ementa abaixo: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — PRAZOS DECADENCIAL E PRESCRIC1ONAL — REGÊNCIA — ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/91 — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE DE ORIGEM — HARMONIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL — PRECEDENTES — RECURSO EXTRAORDINÁRIO — NEGATIVA DE SEGUIMENTO". Ademais, recentemente, tal questão restou pacificada em razão da Súmula Vinculante n° 08, aprovada pelos Ministros do E. Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redação: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". 20 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.061 Fls. 21 Dessa forma, considerando que inexistiu no presente caso o evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, que poderia deslocar o prazo decadencial previsto no art. 150, §4° para o art. 173, I, ambos do CTN, não tenho dúvidas que no presente caso aplica-se o disposto no art. 150, §4° do CTN, razão porque, como já aventado acima, dou provimento para afastar a exigência das referidas contribuições com fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro e fevereiro de 2002. Quanto à alegação da contribuinte de que a fiscalização não poderia presumir a omissão de receitas e, conseqüentemente, lavrar os autos de infração com base apenas nos depósitos bancários, impõe-se, desde já, para efeito da não aplicação da Súmula 182 do TRF, caracterizar a existência de duas realidades distintas no que se refere ao uso da movimentação financeira para a caracterização da omissão de receitas, sendo uma com base nos arts. 6°, § 5°, da Lei n° 8.021/1990 (§ este revogado pela Lei n. 9.430/96) e outra com base no art. 42, da Lei n°9.430/1996, vejamos: Lei n°&02111990 "Art. 6°. O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. k' 50 - O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações."[revogado] Lei n°9.430/1996 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." Com base nos dispositivos acima transcritos, verifica-se o que vem a distinguir uma realidade da outra é que a partir de 01/01/1997 — entrada em vigor da Lei n° 9.430 -, a existência de depósitos não escriturados ou de origens não comprovadas tomou-se uma nova hipótese legal de presunção de omissão de receitas, que veio a se juntar a outras já existentes no ordenamento jurídico, sendo que a partir daí, atenuou-se a carga probatória atribuída ao fisco, que precisa apenas demonstrar a existência de depósitos bancários não escriturados ou de origem não comprovada para satisfazer o onus probandi a seu cargo. Antes, tal previsão inexistia, e com isso o fisco necessitava, nos estritos termos do art. 6°, caput e § 5°, da Lei n° 8.021/1990, não apenas constatar a existência dos depósitos bancários, mas estabelecer urna conexão, um nexo causal, entre tais depósitos e alguma exteriorização de riqueza e/ou operação concreta do sujeito passivo que pudesse dar ensejo à omissão de receitas. O fato é que após a edição da Lei n° 9.430/1996, a movimentação bancária mantida ao largo da escrituração contábil da empresa ou sem comprovação adequada, presume- se realizada com valores omitidos à tributação, salvo prova em contrário, não se aplicando, 2I • Processo n" 19515.000754/2007-72 CCOI /C01 Acórdão n.° 1101-00.061 Fls. 22 portanto, mais o entendimento exarado na Súmula 182 do extinto TRF que determinou o cancelamento dos débitos para com a Fazenda Nacional, originários de cobrança do imposto de renda, arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários a luz do Decreto-lei n°2.471/88. Portanto, ao fisco cabe provar o fato constitutivo do seu direito, no caso em questão, a existência de depósito bancário sem origem comprovada. À contribuinte cabe comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, o que não foi feito em nenhum momento do processo, não restando alternativa a fiscalização senão presumir a omissão de receitas. Nesse passo, é de se reiterar que a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas, até mesmo porque, depósito bancário não configura disponibilidade econômica ou jurídica de renda, conforme lembra a recorrente ao mencionar o art. 43 do CTN. Ao contrário, a caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados, conforme dicção literal da lei. Existe, portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido - ser beneficiado com um depósito bancário sem origem — e o fato desconhecido — auferir rendimentos. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção legal de que o dinheiro surgido na conta provém de receitas omitidas. Pelo acima exposto, verifica-se que o lançamento em questão decorre de presunção legal, não havendo, portanto, qualquer falha e/ou imprecisão na base de cálculo do tributo, muito menos ofensa ao princípio da legalidade, eis que havia um antecedente texto de lei autorizando que se procedesse ao lançamento para a exigência do tributo quando o contribuinte regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Com relação à alegação de inconstitucionalidade da multa de oficio de 75% que entende confiscatória, é de se observar que não cabe ao julgador administrativo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal, tarefa essa privativa do Poder Judiciário, devendo este se limitar a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade, a não ser nos casos em que a norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou no difuso, este a partir do momento e na hipótese de produzir efeitos "erga omnes". Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 150, IV, veda a utilização de tributo com o efeito de confisco. Trata-se de limitação ao poder de tributar que visa evitar o excesso de carga tributária, que implique agravamento exagerado na situação do contribuinte. Porém, não existe um patamar pré-definido que permita dizer que um tributo tem ou não efeito confiscatório, cabendo essa valoração ao legislador ou, mediante provocação, ao órgão judicante competente. Cf?-51-"--- 22 Processo n° 19515.000754/2007-72 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.061 Fb. 23 Assim, em primeiro plano, pode-se dizer que o principio do não confisco é uma limitação imposta pelo legislador constituinte ao legislador infra-constitucional, não podendo este último instituir tributo que tenha efeito confiscatório, onerando excessivamente a contribuinte. Em segundo plano, o principio dirige-se, eventualmente, ao poder judiciário, que deve aplicá-lo no controle difuso ou concentrado da constitucionalidade das leis. Dessa forma, não compete à instância administrativa a análise sobre a matéria, pois a vedação constitucional quanto à utilização de tributo com efeito de confisco dirige-se ao legislador, e não ao aplicador da lei. E sendo assim, por estar as multas de oficio previstas em ato legal vigente (art. 44 da Lei n: 9.430, de 27 de dezembro de 1996), descabida mostra-se qualquer manifestação deste órgão julgador no sentido do afastamento de sua aplicação e/ou eficácia. Quanto à alegação de ilegalidade da aplicação da taxa SELIC para o cálculo dos juros moratórios, é de se observar que a mesma esta sendo aplica em consonância com os dispositivos legais validamente editados, no caso, a Lei n°8.981/95 que estabeleceu, no seu art. 84, I, que os juros de mora seriam equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional, relativa à Divida Mobiliária Federal Interna. A MP n° 947, de 23/03/1995, em seus arts. 13 e 14, alterou o disposto para juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a serem aplicados a partir de 01/04/1995. Por seu turno, a MP n°972, de 22/04/1995, convalidou a Medida Provisória anterior e, finalmente, a Lei n° 9.065, de 21/06/1995, no seu art. 13, convalidou o art. 13 das duas Medidas Provisórias antes mencionadas, sendo posteriormente ratificados pelo art. 61 da Lei n° 9.430/96, que vigora até o dia de hoje. O fato é que a questão dos juros moratórios calculados com base na Taxa Selic não comporta mais discussão neste E. Conselho, tendo em vista que a matéria já se encontra sumulada, vejamos: "Súmula 1°.CC n. 4: A partir de 1°. De abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SEL1C para títulos federais". Como se vê, a exigência de juros de mora calculados com base na taxa Selic foi prevista de forma literal no artigo 13 da Lei n 2 9.065/95, e no §3° C do art. 61 da Lei n2 9.430/96, não havendo, portanto, como afastá-la sem expurgar os dispositivos literais de lei, bem como, a súmula desse E. Conselho de Contribuintes. Por fim, quanto aos supostos erros na base de cálculo dos tributos ora exigidos, é de se observar que a contribuinte em nenhum momento do processo conseguiu comprovar com documentos haveis e idôneos suas longas assertivas no sentido de que a fiscalização deixou de considerar estornos, transferências entre contas da mesma titularidade e/ou de terceiros, etc. 23 Processo n°19515.000754/2007-72 CCOVC01 Acórdão n.• 1101-00.081 24 O que se vê, são meras alegações. Cabia a Recorrente demonstrar que de fato ocorreu tais equívocos por parte da fiscalização, o que não fez, e não seria a perícia, que requer, o procedimento para colher provas que estavam a seu encargo. Quanto aos lançamentos decorrentes (CSLL, PIS e COFINS), por possuírem os mesmos fundamentos fáticos da presente exigência, a decisão aqui prolatada faz coisa julgada em relação aos decorrentes, em vista da íntima relação de causa e efeito que os une, com a ressalva da decadência acima acolhida. Pelo exposto, voto no sentido AFASTAR as preliminares de cerceamento de defesa e nulidade suscitadas, ACOLHER a preliminar de decadência relativa ao PIS e COFINS para os fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro e fevereiro de 2002, para no mérito, NEGAR provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 2009. MINS • IR SA • , Relator. • •I 24 Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19563.000012/2007-71
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2002 PREVIDENCIÁRIO. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a guo não merece ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2401-000.708
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAÚJO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA \„..7 2.`" CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISs. ...., z , SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO '•',.;t:;.* Processo n° 19563.000012/2007-71 Recurso n° 157.510 Voluntário AcOrdão n° 2401-00.708 — 4 2 Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 29 de outubro de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CONSTRUÇÃO CIVIL SOLIDARIEDADE Recorrente VÍNCULO ENGENHARIA LTDA E OUTRO Recorrida DRJ-BELÉM/PA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002 a 30/09/2002 PREVIDENCIÁRIO. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a guo não merece ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA / s membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por ur ani idade de votos, em não conhecer do recurso. , ELIAS SA ' 00.- ' IRE - Presidente \\,IM, \ t I) n KLEBER FERREIRA DE A ri ' 1110 — Relator 11 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Cleusa Vieira de Souza, Kleber Ferreira de Araújo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Marcelo Freitas de Souza Costa. i I i Relatório Trata o presente processo administrativo fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n.° 35.909.363-9, posteriormente cadastrada na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A notificação, lavrada em nome da contribuinte já qualificada nos autos, traz em seu bojo contribuições dos segurados empregados e as seguintes contribuições patronais: para a Seguridade Social, para financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (RAT). O crédito em questão reporta-se às competências de 01 a 09/2002 e assume o montante, consolidado em 20/03/2006, de R$ 9.075,29 (nove mil e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos). De acordo com o relato do fisco, fls. 47/54, os fatos geradores de contribuições previdenciárias foram as remunerações pagas aos segurados que laboraram na obra de construção civil denominada ESCOLA ESTADUAL OLINDA VERAS ALVES, cuja matrícula no INSS recebeu o n.° 39540.01576/73. Continuando, a auditoria afirma que a empresa VÍNCULO ENGENHARIA LTDA foi contratada pelo GOVERNO DO ESTADO DO PARÁ, sob o regime de empreitada global, para execução da obra sob enfoque. Assim, são as empresas responsáveis solidárias pelo crédito lançado, conforme preconiza a legislação previdenciária. Informa-se que os valores foram apurados por arbitramento, pelo fato da empresa fiscalizada não manter escrituração contábil regular, além de não elaborar folhas de pagamento e Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP específicas por obra de construção civil. A remuneração foi aferida, afirma a auditoria, com base no valor previsto no contrato. Apenas a contratada apresentou impugnação, fls. 72/105, a qual não foi acatada pelo órgão de primeira instância, que decidiu, fls. 115/125, pela procedência do crédito. Apenas a empresa construtora apresentou recurso voluntário, fls. 132/157, alegando em síntese que: a) a NFLD é nula, posto que não consta nos autos a fundamentação legal para aplicação do arbitramento e nem para justificar o vínculo de solidariedade; b) é ilegal o abandono da escrituração contábil da empresa, nem mesmo se verificando se o crédito efetivamente existe; c) em homenagem ao princípio da verdade material dever-se-ia ter feito verificação junta à empresa contratada, além de que o julgador deve exaustivamente verificar se o fato gerador ocorreu; d) há dúvidas quanto a certeza e liquidez do crédito tributário sob enfoque; 2 Processo n° 19563.000012/2007-71 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.708 Fl. 161 e) no caso em tela não há elementos que autorizem o arbitramento dos tributos, posto que já foram verificados na contabilidade do devedor direto a regularidade fiscal da obra em questão; f) por não estarem presentes na notificação os elementos caracterizadores da cessão de mão-de-obra, o lançamento padece de vício formal; g) é patente a decadência do crédito lançado, posto que inconstitucional o art. 45 da Lei n.° 8.212/1991; h) o fisco tem o dever de demonstrar a ocorrência do fato tributável, não podendo efetua lançamento com base em meras presunções. Por fim, pede o provimento do recurso e, consequente, reforma da decisão da DRJ. É o relatório. Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso foi apresentado a destempo, conforme data da ciência do acórdão da DRJ em 28/05/2008 pelas duas devedoras, fls. 129/130, e data de protocolização da peça recursal em 30/06/2008, fl. 132. Portanto não deve ser conhecido. Eis que o prazo fixado na Portaria Decreto n.° 70.235/1972 fixa em trinta dias, contados da ciência da decisão original, o prazo para interposição de recurso, nos seguintes termos: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (.) Assim, voto pelo não conhecimento do recurso, em face de sua intempestividade. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 ,,, KLEl ER FERREIRA DE ' ' . uJO - Relator 4

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