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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4717042 #
Numero do processo: 13819.000868/99-22
Data da sessão: Mon May 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon May 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1994 DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. O início da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, que foi publicada no Diário Oficial da União que circulou no dia 06/01/1999, são tempestivos os pedidos protocolizados até 06/01/2004. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.852
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscias, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e, determinar oretomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões.
Nome do relator: Moisés Giacomelli Nunes da Silva
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Cii1VIARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo te 13819.000868/99-22 Recurso n° 102-143.330 Especial do Procurador Matéria PDV Acórdão n° 04-00.852 Sessão de 26 de maio de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado WALDEMAR CASAGRANDE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1994 DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. O início da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, que foi publicada no Diário Oficial da União que circulou no dia 06/01/1999, são tempestivos os pedidos protocolizados até 06/01/2004. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscias, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e, determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Maria Helena Cotta Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. IO PRA A Presidente '4Z Processo n° 13819.000868/99-22 CSRF/T04 • Acórdão n.° 00-00.852 Fls. 3 411.n Ms S dIACOM LLI N ES DA SILVA Relator FORMALIZADO EM: kl 3 011T 2.008 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, GUSTAVO LIAN HADDAD, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, GONÇALO BONET ALLAGE E ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Relatório Trata-se de processo que tem por objeto pedido de restituição de valor de Imposto de Renda Retido na Fonte, correspondente ao exercício de 1994, sobre verbas trabalhistas pagas em face de implantação de Programa de Demissão Voluntária - PDV. O pedido de restituição foi protocolizado em 29 de abril de 1999, sendo a decisão recorrida, por maioria de votos, afastou a decadência e determinou o retorno dos autos à origem para exame do mérito. Intimada da decisão, a Fazenda Nacional ingressou com recurso especial sustentando que a interpretação correta em relação "ao inciso I do artigo 168 do CTN, é no sentido de que o prazo decadencial para requerer a restituição é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido. Admitido o recurso, o contribuinte foi intimado, mas não apresentou contra razões, sendo a matéria objeto de recurso foi encaminhada para análise nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. Voto /4<7 Conselheiro Relator, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo ao exame do mérito. O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo ao exame do mérito. Partindo do conceito legal de tributo, de que trata o artigo 3° do CTN, como sendo "toda a prestação de natureza pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada", tem-se que editada norma pela Administração 2 Processo n°13819.000868199-22 CSRF/T04 • Acórdão n.° 04-00.852 Fls. 4 exigindo tributo cabe ao particular, independentemente de sua vontade ou concordância, satisfazer a exigência tributária. Mesmo nas hipóteses em que a norma que exige o tributo esteja em desconformidade com o texto constitucional cabe ao sujeito passivo a obrigação de satisfazer o pagamento, pois os atos editados pelo poder público, até decisão em contrário, gozam de presunção de legalidade. Nesta linha, mesmo diante das hipóteses de exigência indevida de tributo cabe ao sujeito passivo efetuar o pagamento até que se verifique uma das seguintes hipóteses: a) Decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade da norma que instituiu o tributo; b) Resolução do Senado Federal editada nos termos do artigo 52, X, da CF, suspendendo a execução, no todo ou em parte, da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal e c) A Administração Pública, através de ato competente, reconhece que o tributo cobrado é indevido. No caso do PDV, a SRF editou a Instrução Normativa 165/98, datada de 31 de dezembro de 1998, e publicada no D.O.0 em 06/01/99, reconhecendo a não incidência de imposto de renda sobre as parcelas pagas por adesão a Programa de Demissão Voluntária. Publicada a instrução normativa nasceu em favor do contribuinte o direito subjetivo de se dirigir à Administração para requerer a restituição do valor pago indevidamente. Neste sentido destaco o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais: IW — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA —INOCORRÉNCIA — PARECER COSIT N° 4/99 — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos do caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art. 142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CT1V, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, ato homologató rio este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). Não ocorrendo a homologação apressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), a chamada homologação tácita. Ademais, o Parecer COSIT n° 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n° 165 de 31.12.98. O contribuinte, .0 portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito 3 Processo n° 13819.000868/99-22 CSRF/T04 • Acórdão n.° 04-00.852 Fls. 5 do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em 1999. A Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, em questão semelhante, que 'em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN: b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; ef da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributário.' (Acórdão CSRF/01-03.239). Ao efetuar retenções na fonte e incluir as parcelas do PDV na base de cálculo anual do tributo, tanto a fonte pagadora quanto o sujeito passivo agiram sob a presunção de ser legítima a exação. Mais, seguiram orientações expressas da administração tributária, sob pena de serem autuados. Entretanto, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e, posteriormente, por ato da administração pública, que as parcelas recebidas como incentivo ao desligamento voluntário estão fora do campo de incidência do imposto de renda, surge para o contribuinte o direito ao não recolhimento do tributo, como também a repetição aos valores recolhidos indevidamente. No meu sentir, desta forma, se homenageiam princípios basilares do direito como o da moralidade, isonomia, boa fé, lealdade, vedação do enriquecimento sem causa e o da segurança jurídica. Do contrário, estar-se-ia disseminando a desconfiança na lei e na Administração Tributária que orientou o contribuinte e a fonte pagadora ao cumprimento de exigência tributária desprovida de fundamento legal para tanto. Por outro lado, o lançamento é ato administrativo vinculado à lei. Nesta, encontram-se todos os elementos que compõem a obrigação tributária. O controle da legalidade, a ser efetuado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, é imperativo de ordem pública. Constatada a ilegalidade da cobrança do tributo, a Administração tem o poder/dever de anular o lançamento e restituir o pagamento indevido. Em síntese, no momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) tem-se que os pedidos protocolizados até 06/01/2004 são tempestivos, pois a decadência somente se efetivou em 07 de janeiro de 2004. Em relação às situações em que a Fazenda Nacional fundamenta seu recurso com base em argumentos de que a Lei Complementar n° 105, de 2005, se constitui em norma interpretativa do artigo 168, I, do C'IN, fixando entendimento de que o prazo para pedir a restituição de pagamento indevido é de cinco anos contados da data do pagamento, há que se ter por norte que por força do disposto no art. 105, III, a, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, em última instância, unificar a interpretação atribuída à lei. Nesta linha, no caso da decadência relativa a tributos sujeitos a lançamento por homologação, depois de inúmeras oscilações, a 1* Seção do STJ, no julgamento do EREsp 435.835/SC, relator para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fat .gerador - sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do débito., 4 Processo n° 13819.000868/99-22 CSRM-04 • Acórdão n.° 04-00.852 F. 6 Após a uniformização do entendimento acima referido, conhecido como a tese dos 5 + 5, em 2005 foi aprovada a Lei Complementar n° 118, de 2005, cujo artigo 30 determina "para efeito de interpretação" do art. 168, I, do CTINI; que a extinção do crédito tributário como termo a quo do prazo de cinco anos para repetição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos indevidamente seja considerada ocorrida no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. O art. 4° da Lei Complementar n° 118, de 2005, por sua vez, estabelece que seja "observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966", ou seja, a determinação de aplicação retroativa das leis interpretativas. Temos, pois, conforme observa o Dr. Leandro Paulsen l , com as considerações abaixo transcritas, uma lei que se pretende interpretativa. "Mas cabe ao aplicador do Direito verificar se realmente é disso que se cuida e se, portanto, existe a possibilidade de aplicação ao caso do art. 106, I, do C77V, sem violação a normas constitucionais. O STF, aliás, já afirmou outrora: "Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e à interpretação dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim, espécies normativas imunes ao controle -jurisdicional...". 2 O controle da constitucionalidade de tal lei é viável, como de qualquer outra, em face da supremacia da Constituição. Importa, também, desde já, bem definir o que se pode considerar como lei intetpretativa, afastando a idéia de que haja qualquer margem de liberdade para o que legislador assim qualifique novo dispositivo legal. Aliás, a própria idéia de lei intetpretativa é controversa, conforme já ensinava CARLOS MAXIMILIANO em sua clássica obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, publicada pela primeira vez em 1924: "... não há propriamente interpretação autêntica; se o Poder Legislativo declara o sentido e alcance de um texto, o seu ato, embora reprodutivo e explicativo de outro anterior, é uma verdadeira norma jurídica, e só por isso tem força obrigatória...".3 Admitindo-se que haja leis passíveis de serem consideradas como meramente intetpretativas, enquadráveis na previsão do art. 106, I, do CTN, impende que se observem determinados critérios e requisitos na análise daquelas que assim se pretendam. a) em primeiro lugar, cada lei, mesmo as que expressamente se dizem interpretativas, constituem leis novas e, portanto, como tal devem ser consideradas. b) lei interpretativa é a que não inova no ordenamento jurídico no sentido de dar ensejo ao surgimento de novas normas aplicáveis aos casos concretos. A lei meramente intetpretativa apenas torna expressas normas jurídicas já reconhecidas e aplicadas com suporte em textos legais vigentes quando do seu advento. I LC 118/05 - REDUÇÃO DO PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS - Leandro Paulsen (Publicada no Jornal Síntese n• 97 - MARÇO/2005, pág. 9 e no CD Júris Síntese 10B n° 66, julho- agosto/2007. 2 STF, ADIn 605-3/DF, liminar, Rel. Min. Celso de Mello, out. 1991. 3 Forense, 11. ed., 1990, p. 91/92. 5 - Processo n° 13819.000868/99-22 CSRF/104 • Acórdão n.° 04-00.852 Fiz. 7 c) é do STJ a competência para estabelecer, em última instância, a interpretação da lei federal, de modo que, no âmbito federal, lei interpretativa é aquela que consagra interpretação da lei anterior de modo coincidente com a interpretação . que lhe dava o Judiciário, particularmente o STJ. De fato, "... ainda que o C7'N admita aplicação retroativa da norma meramente interpretativa (art. 106, 1), isso somente é possível quando inexistente outra interpretação 'P.4 Observados tais pressupostos, tem-se que, se as leis interpretativas meramente esclarecerem o sentido de _outra anterior, não estarão inovando na ordem jurídica, de maneira que, mesmo que seu texto preveja aplicação retroativa à data da lei interpretada e tal encontre guarida no art. 106, I, do CT1V, nenhuma influência maior terão senão de esclarecimento para os agentes públicos e contribuintes. Essa retroatividade será meramente aparente, vigente que estava a lei interpretada, da qual se já se extraia a mesma norma. Implicando, porém, o surgimento de norma distinta, antes não vislumbrada como aplicável pelo STJ na sua função de interpretação da legislação vigente, não se caracterizará como meramente interpretativa, ainda que assim se declare. Aliás, havendo qualquer agravamento na situação do contribuinte, será considerada ofensiva ao sobreprincípio da segurança jurídica e, em particular, ao princípio da irretro atividade das leis, merecendo atenção, ainda, as regras de anterioridade de exercício e nonagésimal mínima ou de anterioridade especiaL • Colocado o tema, vejamos. Em face da LC 118/05, considera-se extinto o crédito tributário no momento do pagamento antecipado para o fim de contagem do prazo de repetição ou compensação nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação. O prazo, pois, no regime da LC 118/05, é de 5 anos contados do pagamento indevido. A LC 118/05, com isso, implicou redução do prazo relativamente ao entendimento anterior dos 5 + 5. De fato, até então tínhamos o dispositivo do art. 168, I, do CT1V, dispondo no sentido de que o prazo para repetição do indébito contava-se da extinção do crédito tributário; e o art. 156, VIL do CTIV, dispondo no sentido de que a extinção do crédito tributário se dava com "o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1 '' e 4°". Mediante interpretação sistemática do CTN, chegava-se à norma aplicável nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, qual seja, a de que o prazo para a repetição seria contado da extinção do crédito tributário pela homologação tácita ocorrida após 5 anos da ocorrência do fato gerador. Daí o prazo de 5 anos + 5 anos = 10 anos. Embora nem sempre tenha sido este o entendimento dos tribunais sobre a r 014 TRF 1' R., 3' T., AC 93.01.119411DF, Rel. Juiz Osmar Tognolo, maio 1996:- 6 Processo n• 13819.000868/99-22 CSRF/71:4 • Acórdão n.° 04-00.852 Fls. 8 contagem de tal prazo, certo é que o STJ finnara posição nesse sentido, estando a mesma absolutamente consolidada. Evidencia-se, assim, que a LC 118/05, ao pretender alterar o termo a quo do prazo para repetição, que não mais será o momento da extinção do crédito, mas o momento do pagamento antecipado, ainda que pendente de homologação, agora considerado como de extinção para fins da nova contagem de prazo, realmente inovou, alterando a norma jurídica aplicável. No particular, é importante atentar para a distinção entre preceito (mandamento abstrato constante do texto de cada dispositivo legal em particular) e norma (o mandamento para o caso concreto obtido pelo aplicador mediante análise de todo o ordenamento). Mesmo que mantendo intocados os preceitos dos ara. 168, I, e 156, VII, do CTN, preservados na sua literalidade, a LC 118/05 alterou a norma jurídica aplicável, o que revela não se tratar de simples lei interpretativa. Da norma "5 + 5 = 10", passamos à norma "5". Sua aplicação relativamente a indébitos anteriores, pois, tem de ser criticada. Embora se coloque expressamente como interpretativo ("para efeito de interpretação"), em verdade o art. 3° da LC 118/05 inova na ordem jurídica de maneira mais gravosa para o contribuinte, de modo que não pode ter aplicação retroativa, ainda que tal esteja determinado pelo art. 4° da mesma lei complementar. De fato, tendo alterado a norma anterior, não se pode considerá-la como lei meramente interpretativa, de modo que não lhe é aplicável o art. 106, I, do CTN. O art. 4° da LC 118/05, ao determinar a aplicação de tal dispositivo que prevê a retroatividade, revela-se inconstitucionaL Isso porque o princípio da segurança jurídica impõe que se resguarde a irretroatividade, fulminando, por inconstitucionalidade, o art. 4° da LC 118/05 no que diz respeito à determinação de observância do art. 106. I, do CPC (aplicação retroativa), por ocasião da aplicação do art. 3" da própria LC 118/05. Não há espaço, aqui, para aprofundar a análise do princípio da segurança jurídica, bastando, no momento, a referência à singela, mas profunda afirmação de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES: "... a segurança postula, para a sua efetividade, uma especificação, uma determinação dos critérios preservadores dela própria, no interior do ordenamento jurídico. [...] ... quais os valores que a segurança jurídica busca preservar, no âmbito do sistema constitucional tributário? A irretroatividade? A legalidade? A isonomia? A efetividade da jurisdição tributária, administrativa ou . judicial? Tudo isso junto e muito mais que isso"! Assim, a aplicação do art. 3° da LC 118/05 só poderá se dar relativamente a pagamentos indevidos posteriores à sua vigência, Principio da Segurança Jurídica na Criação e Aplicação do Tributo. RDT, São Paulo: Malheiros, n. 63, p. 206, 1997. • Processo rr 13819.000868/99-22 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.852 Fls. 9 estabelecida para 120 dias após a sua publicação, ocorrida em 09.02.2005. Ou seja: 1 - os pagamentos indevidos ocorrido; a partir da sua vigência implicarão termo a quo para a contagem do prazo, nos termos da LC 118/05, que, vigente, incidirá; II - os pagamentos indevidos anteriores, contudo, não sofrem sua incidência, pois implicaria retroatividade; continuam, assim, regrados pela norma anterior dos 10 anos (5 anos mais 5 anos). O art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, a pretexto de interpretar os art. 150, § 1° e 168, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Assim, não há como negar que a lei nova inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005, por ter inovado no plano legislativo, só tem eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, 26 de março de 2008. delln MOIS ir. • - • e s, S DA SILVA 8 Page 1 _0111900.PDF Page 1 _0112100.PDF Page 1 _0112300.PDF Page 1 _0112500.PDF Page 1 _0112700.PDF Page 1 _0112900.PDF Page 1 _0113100.PDF Page 1

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4732676 #
Numero do processo: 10620.000783/2003-39
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1998 CITAÇÃO POR VIA POSTAL - É válida e eficaz a intimação que chega ao endereço do domicilio tributário do sujeito passivo, ainda que tenha sido recebida pelo porteiro do prédio e, posteriormente, repassada ao interessado. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: 2201-00.414
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade votos, ACOLHER os embargos para tificar o ac ão embargado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-04-05T15:43:42Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-04-05T15:43:42Z; Last-Modified: 2010-04-05T15:43:42Z; dcterms:modified: 2010-04-05T15:43:42Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-04-05T15:43:42Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-04-05T15:43:42Z; meta:save-date: 2010-04-05T15:43:42Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-04-05T15:43:42Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-04-05T15:43:42Z; created: 2010-04-05T15:43:42Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-04-05T15:43:42Z; pdf:charsPerPage: 1231; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-04-05T15:43:42Z | Conteúdo => S2-C2T1 Fl ZKV-- MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS <1xlí-5.-144. SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10620.000783/2003-39 Recurso n° 157.688 Embargos Acórdão n° 2201-00.414 — 2° Câmara / l a Turma Ordinária Sessão de 23 de setembro de 2009 Matéria IRPE- Ex(s).: 1999 Embargante ROGÉRIO DA ROCHA Interessado SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 1998 CITAÇÃO POR VIA POSTAL - É válida e eficaz a intimação que chega ao endereço do domicilio tributário do sujeito passivo, ainda que tenha sido recebida pelo porteiro do prédio e, posteriormente, repassada ao interessado. Embargos acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade votos, ACOLHER os embargos para tificar o ac ão embargado. P RO PAU O PEREIRA DAI; OSA — Presidente em exercício EDUARI á TADEU FA - - Relator EDITADO EM: ? arig Participaram do presente jul L amento, os Conselheiros: Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Moisé. Giacomelli Nunes da Silva, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente convocada). Jan. na Mesquita Lourenço de Souza e Pedro Paulo Pereira Barbosa (Presidente em exercício) Relatório Contra Rogério da Rocha foi lavrado Auto de Infração, fls. 05/12, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF, no valor total de RS 341.419,42, incluindo multa de oficio e juros de mora, estes últimos ' calculados até 22/08/2003. Em 26/08/2003, o contribuinte foi cientificado do lançamento (Aviso de Recebimento à fl. 146), apresentando a respectiva Impugnação em 26/09/2003 (fl. 180), ou seja, trinta e um dias (31) após a ciência do auto de infração. Deste modo, a Delegacia de Julgamento de Belo Horizonte não conheceu da Impugnação por seu caráter intempestivo. Por sua vez, o recorrente inconformado com o entendimento do colegiado "a quo" interpôs Recurso Voluntário (fls 223 a 252), alegando que o mérito deveria ser analisado, em função da tempestividade de sua Impugnação. Asseverou ainda, substancialmente que: a) a decisão da DRJ que não conheceu a Impugnação apresentada está totalmente em desacordo com os fatos, a lei e a jurisprudência; b) o domicilio fiscal deve ser o declarado pelo contribuinte e não onde foi entregue a correspondência; c) a entrega da intimação somente se deu no dia indicado na cópia do Livro de Protocolo de Correspondência; • d) o julgamento de primeira instância padece de nulidade, eis que não conheceu a Impugnação do recorrente por considerá-la intempestiva indevidamente; Por seu turno, o colegiado da antiga Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário interposto, pois entendeu que a Impugnação foi apresentada fora do prazo legal estabelecido no art. 15, capta, do Decreto n° 70.235, de 1972. Após a ciência da decisão de segunda instância, o interessado interpôs Embargos de Declaração, alegando que a entrega da correspondência "AR", contendo o Auto de Infração, ocorreu em local diverso de sua residência, ou seja, a documentação foi entregue na portaria do condomínio do Edifício New Age à Rua Leopoldina n° 120, em Belo Horizonte/MG e não, em seu domicilio, qual seja, Rua Leopoldina n° 120, apartamento 1603 em Belo Horizonte/MG. Assim, afirma o embargante que: "É certo que o domicilio fiscal, como determina a Lei, é aquele eleito pelo contribuinte, entretanto, deve ser exatamente aquele que foi declarado e no caso dos autos, o endereço especifico do recorrente era o apartamento 1603 do condomínio do Edificio New Age à Rua Leopoldina n° 120, Belo Horizonte, MG. Não podendo simplesmente a portaria de o Edificio ser considerada seu domicilio para fins de uma Intimação Fiscal". Pelo que se vê, entende o embargante que o Acórdão proferido pela antiga Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes não enfrentou a supracitada alegação, razão pela qual, deve ser declarado nulo, tanto o entendimento esposado pela Delegacia de 2 Processo ri° 10620.00078312003-39 S2-C2T1 Actirdão_rt ° 7 ,01-00 414 PI, 2 Julgamento de Belo Horizonte, quanto à decisão proferida por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário. É o relatório. • 1 Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator O Embargo é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Entendo que a pretensão do embargante não pode prosperar consoante a prescrição constante da Súmula n° 9 do 1° Conselho de Contribuintes: "É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicilio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário." É de clareza meridiana a redação da Súmula n° 9, o qual possibilita que a intimação fiscal seja feita pela via postal, inexistindo a necessidade da entrega diretamente ao interessado. Pelo que se observa dos autos, a correspondência foi efetivamente entregue no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo (artigo 23, II, do Decreto n° 70.235/72). Todavia, seu recebimento foi efetuado pelo porteiro do prédio. Assim, não resta dúvida, que o objetivo buscado com a notificação administrativa foi alcançado, estando o lançamento pronto e acabado. Não se pode olvidar que as intirnações anteriores foram também recebidas pelo porteiro do prédio, sem qualquer oposição, por parte do embargante, da forma eleita pela autoridade fiscal. Neste particular, deveria o recorrente se insurgir contra a primeira remessa postal, entretanto, apenas quando da ciência do Auto Infração é que vem aos autos manifestar seu inconformismo. Ademais, não é razoável restringir o conceito de domicilio, pois a edição da supracitada Súmula n° 9, buscou pacificar a interpretação sistemática e conciliatória das normas constantes no processo administrativo fiscal, conferindo-lhe maior eficácia e aplicabilidade prática, sem a qual restaria prejudicada a conclusão do processo administrativo. Não se pode pretender que o embargante receba pessoalmente todas as suas correspondências. Por certo, na maioria dos edificios com portarias constituídas haverá pessoas habilitadas para o recebimento. E esta função presume uma carga de confiança do condômino, estando, portanto, convencido de que as correspondências recebidas lhe serão remetidas na sua totalidade. Esta relação de confiança entre o condômino e o responsável pela recepção do edificio é que dá sustentabilidade jurídica para considerar como válida a cientificaçâo do • lançamento por correspondência. 3/. 4 processon. weftwomnoom9 w-cni Acemddon.°2201-MAN Em verdade, pelo que se extrai dos autos, o funcionário presente na portaria efetivamente repassou a correspondência recebida, oportunizando, desta forma, que o contribuinte tenha tido, indubitavelmente, a possibilidade de exercer seu direito de defesa, demonstrando que não houve qualquer violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Assim sendo, como houve de fato o recebimento da correspondência pelo sujeito passivo, a perda do prazo para Impugnação se deu por negligência do próprio embargante e não, em decorrência da notificação administrativa, que foi realizada em conformidade com a legislação pertinente. Destarte, não há razão ou circunstâncias de fato que pudesse invalidar a cientificação da notificação por via postal recebida pelo porteiro do prédio, restando, portanto, confirmada a intempestividade da peça impugnatória apresentada. Ante ao exposto, voto por ACOLHER os embargos e RATIFICAR o acórdão embargado. EDUA • r C TADEU FARAil ad:04. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n°: 10620.000783/2003-39 Recurso n°: 157.688 TERMO DE INTIMAÇÃO - Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2201-00.414. Brasili. , nL '2i ria ,NCI$C0 SSIS DE OLIVEIRA JUNIOR Presidente da `egunda Câmara da Segunda Seção • Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional •

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Numero do processo: 11330.000488/2007-34
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DEVIDA. Apresentar a empresa o documento a que se refere o artigo 32 inciso IV parágrafos 30 da Lei n° 8212/91, com dados não correspondentes os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, em desconformidade com a legislação de regência, incorre em infração ao disposto no art. 32 inciso IV § 5° da Lei n°8212/91. Tal infração é punível com multa administrativa prevista no art. 284, inciso II do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA NORMA SUPERVENIENTE. Tendo-se em conta a alteração da legislação, que instituiu sistemática de cálculo da penalidade mais benéfica ao sujeito passivo, deve-se aplicar a norma superveniente aos processos pendentes de julgamento. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.729
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para, recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado 44, I da Lei n? 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a titulo de multa nas NFLD correlatas.
Nome do relator: Cleusa Vieira de Souza
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11330.000488/2007-34 Recurso n° 151.441 Voluntário Acórdão n° 2401-00.729 — 4' Câmara / i a Turma Ordinária Sessão de 29 de outubro de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCLÁRIA Recorrente BANCO INVESTCRED UNIBANCO S/A Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DEVIDA. Apresentar a empresa o documento a que se refere o artigo 32 inciso IV parágrafos 30 da Lei n° 8212/91, com dados não correspondentes os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, em desconformidade com a legislação de regência, incorre em infração ao disposto no art. 32 inciso IV § 5° da Lei n°8212/91. Tal infração é punível com multa administrativa prevista no art. 284, inciso II do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA NORMA SUPERVENIENTE. Tendo-se em conta a alteração da legislação, que instituiu sistemática de cálculo da penalidade mais benéfica ao sujeito passivo, deve-se aplicar a norma superveniente aos processos pendentes de julgamento. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da zia câmara / i a turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para, recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado 44, I da Lei n? 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a titulo de multa nas NFLD correlatas. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente (I CLEUSA VIEIRA DE S ZA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. 2 Processo n° 11330.000488/2007-34 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.729 Fl. 342 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em 26/04/2007, em face da empresa acima identificada, por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32 inciso IV § 50 da Lei n° 8212/91, acrescentados pela Lei n° 9528/97, combinado com o artigo 225, inciso IV e parágrafo 4'do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. Segundo o relatório fiscal da infração, em auditoria fiscal desenvolvida na empresa, constatou-se que esta apresentou Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP não informando a totalidade dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, omitindo remunerações creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, por meio de cartões de premiação administrados pela Spirit Incentivo e Fidelização Ltda — CNPJ 04.182.848/0001-30 e Incentive House S/A — CNPJ 00.416.126/0001-41. A infração descrita acima sujeitou a empresa à multa prevista no artigo 32, § 50 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9528/97, c/c o artigo 284, inciso II do Regulamento da Previdência Social — RPS aprovado pelo Decreto n° 3048/99 no valor de R$ 195.312,90 (cento e noventa e cinco mil, trezentos e doze reais e noventa centavos), conforme Relatório Fiscal de Aplicação da Multa de fls. 27. Às fls. 28, consta a informação do número de segurados, a contribuição não declarada em GFIP, a multa efetivamente aplicada, por competência e o seu total no período do lançamento e às fls. 29/228, foi anexada planilha, em que encontra-se explicitada a forma de cálculo da multa, estão relacionados, por competência, os contribuintes individuais, remunerações não declaradas, os valores das contribuições a elas correspondentes. Tempestivamente o autuado apresentou sua impugnação, em que alega, em síntese: • a nulidade do lançamento pela falta de intimação pessoal dos co-responsáveis; • a inexistência do vínculo entre a impugnante e os beneficiários, os quais não estavam na lista dos funcionários da ora impugnante, e, portanto, somente poderiam ser prestadores de serviços; pois os beneficiários dos prêmios pagos, são funcionários da Globex Utilidades; • A falta de competência do Auditor Fiscal da Previdência, para a caracterização de vínculo laboral, em face da competência exclusiva do Ministério do Trabalho; • Os valores lançados na NFLD 37.095.539-0, não guardam relação lógica ou jurídica com o conceito de salário-de- contribuição, consistindo em prêmios eventuais, conforme disposto no art. 28, § 9° alínea "e", item 7, que não considera (.103) como salário de contribuição a verba paga de forma não habitual a seus funcionários; • A multa, seja qual for a sua denominação é sanção administrativa, imposta ao contribuinte com a finalidade de coagi-lo ao cumprimento de suas obrigações tributárias. Dessa forma, deve ser afastada a multa de oficio aplicada, pois os valores cobrados, não são devidos. Não havendo que se falar em débito, não há porque se remunerar a D. Autoridade Previdenciária pelo tempo que ficou "desfalcada" financeiramente; Requer: seja declarada a nulidade do lançamento; a exclusão do presidente e dos diretores da relação de co-responsáveis, alternativamente, que seja reconhecida a improcedência do lançamento; o reconhecimento de que inexiste vinculo entre os segurados e a impugnante. A Décima Quinta Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de janeiro I (RJ) — DRJ/RJOI, por meio do Acórdão n o 12-15.182, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão a seguinte ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A apresentação da GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias, caracteriza o descumprimento de obrigação acessória estabelecida no artigo 32, inciso IV § 5° da Lei n° 8212/9 c/c o artigo 225, IV . 4° do Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, constituindo-se um crédito para a Previdência Social, decorrente da multa aplicada. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Inconformado com a Decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Conselho, fls. 307/325, em que reproduz as razões aduzidas, em sua impugnação, insistindo na alegação de nulidade do Auto de Infração, pela falta de intimação dos co- responsáveis; Sustenta que não existe vinculo entre a recorrente e os beneficiários posto que estes não se encontram na lista de funcionários da recorrente e, portanto, só poderiam ser prestadores de serviços e o fizeram na condição de contribuintes individuais; que somente a Justiça do Trabalho possui a incumbência de reconhecer a existência de vinculo empregaticio, tal como dispõe o art. 114 da CF/88; Que assim, em sendo anulada a NFLD n° 37.095.539-0, deve ser igualmente cancelado o Auto de Infração, pois este somente existe em função da malfadada notificação. Ao final requer seja reformada a decisão prolatada no Acórdão n° 12-15.182, acatando por completo a tese defendida no recurso voluntário. Não houve depósito prévio de 30 % por se encontrar a empresa amparada por Medida Liminar, deferida em Mandado de Segurança n° 2007.51.01.027400-9 em que determina a autoridade impetrada que se abstenha de negar seguimento ao recurso, em face da inexistência de comprovação de depósito prévio. É o relatório. 4 Processo n° 11330.000488/2007-34 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.729 Fl. 343 Voto Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, porquanto preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio Conforme relatado trata-se de Auto de Infração lavrado em 26/04/2006, em face da empresa acima identificada, por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32 inciso IV § 5° da Lei n° 8212/91, acrescentado pela Lei n° 9528/97, combinado com o artigo 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. De início, impões esclarecer, quanto a alegação de nulidade do Auto de Infração pela falta de intimação dos co-responsáveis, que em verdade não há qualquer obrigatoriedade de se intimar pessoalmente todas as pessoas relacionadas no Relatório de Representantes Legais, porquanto o sujeito passivo da obrigação é a empresa, e somente a ela compete intimar. A nomeação dos representantes legais da pessoa jurídica, pois é do que se trata aqui, não representa qualquer ilegalidade, pois, apesar da empresa possuir personalidade jurídica própria, distinta da dos seus eventuais dirigentes, relaciona-se com terceiros por intermédio destes. Não há nenhuma referência, pela autoridade notificante, que se trata da co- responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN. Ao contrário do que afirma a Recorrente a Autoridade Fiscalizadora em questão, tem sim, nos termos do artigo 33 da Lei n° 8212/91, c/c o artigo 229 do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, a competência de verificar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias, lançando os respectivos tributos, bem como qualificar pessoa fisica como segurado obrigatório da Previdência Social, independentemente da forma jurídica que foi adotada, inclusive, se for o caso, desconsiderar o vínculo pactuado. Impende esclarecer, todavia, que esta não é a hipótese dos autos, uma vez que a NFLD n° 37.095.539-0, não se reporta a qualquer reconhecimento de vínculo trabalhista entre a recorrente e os beneficiários, muito pelo contrário os valores lançados como salário-de- contribuição foram tratados como remuneração a segurados contribuintes individuais, conforme definidos no artigo 12, inciso V alínea "g" da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9876/99. Ressalte-se que o recurso, 151435, referente à citada NFLD, foi submetido a julgamento pela P Turma da 4a Câmara da 2a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF que, por meio do Acórdão n° .2401-00.683, de 25/09/2009, negou-lhe provimento. Em que pese a alegação de que "em sendo anulada a NFLD n° 37.0895.539- 0, deve ser igualmente cancelado o Auto de Infração, pois este somente existe em função da malfadada notificação" vale ressaltar que o referido lançamento não foi anulado, e as remunerações das quais decorreram as contribuição objeto daquele lançamento, deveriam, por expressa imposição legal, ter sido informadas em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social -GFIP. Como tal procedimento não foi observado pelo contribuinte, configurou-se o descumprimento da obrigação acessória prevista no citado artigo 32, inciso IV § 5° da Lei n° 8212/91. Sendo a aplicação da multa um ato vinculado, cujo patamar de sua quantificação é definido pelo legislador Nesse sentido, todavia, há que se considerar que ocorreu alteração do cálculo da multa para esse tipo de infração pela Medida Provisória n.° 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n.° 11.941/2009. Nessa toada, deve o órgão responsável pelo cumprimento da decisão recalcular o valor da penalidade, posto que o critério atual é mais benéfico para o contribuinte, de forma a prestigiar o comando contido no art. 106, II, "c", do CTN, verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (.) - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (.) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Isto posto, e Considerando tudo o mais que dos autos consta VOTO no sentido CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, para no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para que se recalcule o valor da multa de acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei ri2 9.430, de 1996, de forma que prevaleça esse valor, caso seja mais benéfico que a soma da multa aplicada no auto sob julgamento com a multa mora presente nas NFLD correlatas. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 e."0 4 CLEUSA VIEI • • D E S • ZA - Relatora 6

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Numero do processo: 13686.000024/99-80
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ – DECADÊNCIA - Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL. PIS. Cofins - As contribuições sociais têm natureza tributária e, de acordo com a Constituição Federal, artigo 146, III, as normas que devem regular os prazos de decadência e prescrição devem ser veiculadas por Lei Complementar, no caso, o próprio CTN que prevê o prazo qüinqüenal de decadência para o exercício do direito de o Fisco lançar os tributos. Preliminar Acolhida. Recurso Provido.
Numero da decisão: 103-21.087
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recorrida : DRJ-JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 06 de novembro de 2002 Acórdão n° :103-21.087 IRPJ — DECADÊNCIA - Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Tributação Reflexa - CSLL. PIS. Cofins - As contribuições sociais têm natureza tributária e, de acordo com a Constituição Federal, artigo 146, III, as normas que devem regular os prazos de decadência e prescrição devem ser veiculadas por Lei Complementar, no caso, o próprio CTN que prevê o prazo qüinqüenal de decadência para o exercício do direito de o Fisco lançar os tributos. Preliminar Acolhida. Recurso Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ARTGFtAF EDITORA E ARTES GRÁFICAS LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O RODRI BER PRESIDENTE r-)sir‘-- --7a,,c.- • CIO MACHADO CALDEIRA RELATOR /ma- 12111/02 . . ‘‘? ' e h. --,, ,,,,- ... MINISTÉRIO DA FAZENDA '-'.".-,' -t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° : 103-21.087 FORMALIZADO EM: 27 JAN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado), PASCHOAL RAUCCI, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, EZIO GIOBATTA BERNARDINIS I e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE jme- W11/02 2 e CA MINISTÉRIO DA FAZENDA k- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;',1-:&)• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° :103-21.087 Recurso n° : 130.484 Recorrente : ARTGRAF EDITORA E ARTES GRÁFICAS LTDA. RELATÓRIO ARTGRAF EDITORA E ARTES GRÁFICAS LTDA., inscrita no CNPJ sob o n°21.291.216/0001-23, recorre da decisão da 2 8 Turma de Julgamento da DRJ/Juiz de Fora/MG, que acolheu a preliminar de decadência somente em relação às exigências dos meses de janeiro a novembro de 1993, para o IRPJ e IRRF, mantendo a tributação referente ao mês de dezembro de 1993, e, relativamente às contribuições sociais, manteve a tributação durante todo o ano-calendário de 1993. Tratam os autos de infração principal (IRPJ) e reflexos de omissão de receita operacional caracterizada pela ocorrência de saldo credor de caixa. Cientificada da exigência em 20/04/1999, fls. 302, apresentou a autuada impugnação em 21/05/1999, fls. 305/313, discorrendo sobre a preliminar de decadência, e, em relação ao mérito faz anexar os documentos de fls. 3141611 a fim de comprovar a inocorrência de saldo credor de caixa. O colegiado da 28 Turma da DRJ/Juiz de Fora/MG, ao apreciar a preliminar de decadência concluiu que: '5._ Contudo, como não houve pagamento, ainda que a menor, relativo a IRPJ durante todo o ano-calendário de 1993, não há o que se homologar, passando o prazo decadencial a ser regulado pelo art. 173, I, do CTN; 6. sendo definitiva a apuração mensal com lastro no lucro real, o crédito tributário poderia ser constituído no prészo de vencimento do tributo, posto que os livros comerciais/fiscais, demonstrações financeiras, balanços ou jus - 12/11/02 3 . . - . ..- MINISTÉRIO DA FAZENDA " P • ITnI'; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j:>>.12°.:: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° :103-21.087 balancetes já teriam que restar escriturados, permitindo a realização de auditoria fiscal. Registre-se que tal entendimento não alcança a tributação com base no lucro real anual com recolhimentos por estimativa; 7. do exposto, os períodos-base de janeiro a novembro de 1993 teriam como termo inicial da contagem do prazo decadencial 01/01/1994 e o período-base de dezembro de 1993, que somente em janeiro de 1994 poderia ser auditado, possibilitando constituição de crédito tributário, teria como termo inicial 01/01/1995. O lançamento ocorreu em 20 de abril de 1999 (data da ciência no AR, às lis. 302). Fica demonstrado que, relativamente ao RR), somente o período-base de dezembro de 1993 não foi alcançado pela decadência. No presente processo o IRRF segue o mesmo entendimento prolatado para o IRPJ, no que tange a contagem do prazo decadencial. Por fim, quanto às contribuições sociais o prazo decadencial é de dez anos conforme art. 45, I, da Lei n° 8.212/91. Portanto não ocorreu a extinção dos créditos correspondentes." Em relação ao mérito, o colegiado da r Turma da DRJ/Juiz de Fora decidiu pela ocorrência de saldo credor de caixa em todos os meses do ano-calendário de 1993. Inconformada com o decidido no julgamento de primeira instância a contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 6301661, mediante o qual reafirma os termos da peça impugnatória, e, insiste na preliminar de decadência em relação a todos os impostos e contribuições lançados, para o ano-calendário de 1993. IC:-..-----É o Relatório. jnit - 12/11/02 4 n . f•' MINISTÉRIO DA FAZENDAm... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES LX: 5 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024199-80 Acórdão n° : 103-21.087 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, inclusive o arrolamento de bens, dele tomo conhecimento. Para a análise do prazo conferido por lei à autoridade administrativa para formalizar o lançamento, é indispensável verificar o tipo de lançamento a que se sujeita o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, se lançamento por declaração ou lançamento por homologação. Tal distinção se faz necessária para se identificar o 'dias a que na contagem do período qüinqüenal. Para tanto faz-se necessário definir, com antecedência, quais as datas dos fatos geradores e a qual exercício referem-se os valores levados à tributação pelo autuante. Desta forma, no presente caso, devemos nos remeter à legislação do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores constantes do Auto de Infração, que tem como referência os meses do ano-calendário de 1993. Pela Declaração de Rendimentos IRPJ, exercício de 1994, ano-calendário de 1993, fls. 35/45, verifica-se que a ora recorrente apurou lucro real mensal, determinando mensalmente o tributo em definitivo, como exige a lei, como lembrado n seqüência. jus - 12/11/172 5 i.4.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA•. • ".ut. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° :103-21.087 A tributação das pessoas jurídicas estava regulada pela Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992 (D.O.U. de 24/12/92) que alterou a legislação do Imposto de Renda dentre outras providências. Logo em seu artigo 1° a Lei n° 8.541/92 alterou a apuração e o pagamento do imposto de renda, modificando-o de anual para mensal, conforme se verifica in verbis: Art. 10 - A partir do mês de janeiro de 1993, o imposto sobre a renda adicional das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, das sociedades civis em geral, das sociedades cooperativas, em relação aos resultados obtidos em suas operações ou atividades estranhas a sua finalidade, nos termos da legislação em vigor e, por opção, o das sociedades civis de prestação de serviços relativos as profissões regulamentadas, será devido mensalmente, a medida em que os lucros forem sendo auferidos.) Também, o artigo 3° da Lei n°8.541/92, dispõe: Art. 30 - A pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deverá apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscal. Parágrafo 4° - O valor do imposto a pagar, em cada mês, será recolhido até o último dia útil do mês subseqüente ao de apuração, reconvertido para cruzeiro com base na expressão monetária da UFIR diária vigente no dia anterior ao do pagamento? A legislação tributária é bem expressa ao anatar o período de apuração e pagamento do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, de anual para mensal, conforme artigos transcritos acima, modificando desta forma o conceito de fato ge • anual para fato gerador mensal. jaus- I2/II/02 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA„ P. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13686.000024/99-80 Acórdão n° :103-21.087 Com efeito, ao alterar o conceito de período-base de anual para mensal, o poder legislativo procedeu reflexamente da mesma forma com exercício financeiro, que é o ponto que nos interessa por ser o definidor do prazo decadencial previsto no CTN. Assim, se considerarmos o período de apuração relativo ao mês de janeiro de 1993, apurando o lucro real nesta data e recolhendo o imposto no mês de fevereiro, na forma da Lei n° 8.541, de 23/12/92, teremos indubitavelmente que, em havendo erros e/ou omissões, a autoridade fiscal poderá efetuar o lançamento no mês seguinte, ou seja, no mês de março do mesmo ano de 1993, uma vez que é definitiva a apuração do imposto com base no lucro real mensal. Ressalte-se, por oportuno, que durante o ano-calendário de 1993 a legislação então em vigor, conferia ao fisco federal plenos e gerais poderes de já cobrar o imposto devido, no primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do imposto apurado mensalmente. Com estas constatações, forçoso se concluir que o lançamento assim efetuado, ou seja, pagamento do imposto devido antes do exame da autoridade administrativa é por homologação, na forma do artigo 150, § 4° do CTN. Se o lançamento é por homologação, como visto em inúmeros julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes, citados adiante, teremos a çontagere do prazo de cinco anos, iniciando-se na data de cada fato gerador, nos estritos termos do artigo 150' e § 40, que trazem a seguinte dicção: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto a% tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade adr,rçinistrativa. opera-se jms 12/11/02 7 41 4: "•n • CV MINISTÉRIO DA FAZENDA / *Z k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° : 103-21.087 ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação? Como visto, nos casos de imposto devido com base no lucro real mensal, há o dever do sujeito passivo de efetuar o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, o que se configura como lançamento por homologação. E, nos estritos termos do parágrafo 4°, com o decurso do prazo qüinqüenal, tem-se juridicamente como sucedido algo que concretamente não ocorreu, ou seja, a homologação expressa. Este preceito contempla a hipótese de equiparação da homologação tácita à expressa do fisco, pelo transcurso do prazo sem o exame da autoridade administrativa. É como se a homologação expressa tivesse efetivamente ocorrido. Assim, aceita a tese de lançamento por homologação, como a última exigência dos presentes autos reporta-se a dezembro de 1993, data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, por conseqüência, a contagem do prazo decadencial iniciando-se nesta mesma data, dezembro de 1993, ter-se-ia expirado o direito de a Fazenda Nacional formalizar o lançamento em novembro de 1998. Reportando-se a presente exigência a 20104/1999 (fls. 302), caduco esti o lançamento e indevida a exigência fiscal do lançamento principal. Corroborando o acima exposto, vejamos os seguintes arestos d Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais: -- 12/11/02 8 .4 , ..'il t k '44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° : 103-21.087 "IRF - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA Transcorridos cinco anos a contar do fato gerador, quer tenha havido homologação expressa, quer pela homologação tácita, está precluso o direito da Fazenda de promover o lançamento de oficio, para cobrar o imposto não recolhido, ressalvados os caso de dolo, fraude ou simulação (art. 150 e §§ do C. T.N.)."Acórdão 01-0.370 de 23/09/83 da Câmara Superior de Recursos Fiscais. "DECADÊNCIA. Em se tratando de lançamento por homologação, para fatos geradores ocorridos no ano calendário de 1988, o lançamento não pode ser efetuado no ano de 1994. Preliminar de decadência acatada? Acórdão 101-91.561 do Primeiro Conselho de Contribuintes, de 18/11/97 (D.O.U. de 09112/97). 'PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA Estabelecendo a lei o pagamento do imposto sem o prévio exame da autoridade administrativa e considerando que a entrega da declaração de rendimentos, por si só, não configura lançamento - ato administrativo obrigatório e vinculado que deve ser praticada pela autoridade administrativa, o lançamento do imposto de renda das pessoa jurídicas é do tipo estatuído no artigo 150 do Código Tributário Nacional, tendo o prazo decadencial fixado no parágrafo quarto do referido dispositivo legal? Acórdão 101-91.373 do Primeiro Conselho de Contribuintes, de 17/09/97 (D.O.U. de 19/11197). "IRPJ - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA A partir do exercício de 1983 (Decreto-lei n° 1.967/92), o imposto deve ser. recolhido nos respectivos vencimentos, independentemente da apresentação da declaração de rendimentos e, como conseqüência, o direito de a Fazenda Pública da União constituir crédito tributário extingue- se em cinco anos contados do primeiro dia da data da ocorri/AN:ia do fato gerador, ou seja, do término do período-base. Recurso voluntário provido." Acórdão 101-91.879 do Primeiro Conselho de Çontribuintes, de 17/03/98 (D.O.U. de 19/05/98). Para finalizar as citações jurisprudenciais, juntai* mais uma Ementa do 1° Conselho de Contribuintes, extremamente elucidative pqr trazer no seu bojo referências de datas iniciais e finais de prazo decadencial. -- 12/11/02 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13686.000024/99-80 Acórdão n° :103-21.087 *IRPJ — DECADÊNCIA — TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO (EX. 1988/1989) O imposto de renda pessoa jurídica, a partir do DL 1.967/82, se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Sendo por homologação, o fisco dispõe do prazo de 5 anos a contar do fato gerador para homologá-lo ou promover a novo lançamento tendente a complementar o imposto antecipado pelo contribuinte. Como o lançamento foi efetuado em 04/01/94, procede a decadência argüida em relação aos períodos-base encerrados em 30/11/88 e 30/12/88, exercícios de 1988 e 1989, respectivamente? Acórdão 101-92.961 do Primeiro Conselho de Contribuintes, Recurso n°121.044 de 26/01/2000. Quanto ao IRRF não há divergência de que este segue o mesmo entendimento prolatado para o IRPJ, no que tange a contagem do prazo decadencial, como bem decidiu o colegiado da 2° Turma de Julgamento da DRJ/Juiz de Fora. Com relação às contribuições sociais, o colegiado da 2° Turma da DRJ/Juiz de Fora decidiu pela não extinção dos créditos correspondentes, porquanto para estas o prazo decadencial é de dez anos, conforme art. 45, I, da Lei n°8.212/91. Nesse passo, permito-me discordar do entendimento exarado no acórdão da DRJ/Juiz de Fora. Os tribunais judiciais e algumas câmaras dos Conselhos de Contribuintes têm adotado entendimento diverso, o qual acompanho, no ;sentido de decidir que as contribuições sociais têm natureza tributária e, de acordo com a Constituição Federal, artigo 146, III, as normas que devem regular os prazos de decadência e prescrição devem ser veiculadas por Lei Complementar, no caso, o ?fóprio CTN que prevê o prazo qüinqüenal de decadência para o exercício do direito de o Fisco lançar os tributo/ - 121111(Y2 10 P\St k 4 -•• • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA• › p PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA rocesso n° :13686.000024199-80 Acórdão n° : 103-21.087 Esse, também, é o entendimento do Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, que no Recurso Extraordinário n° 138.284- CE, pronunciou-se sobre a necessidade de a CSLL ser veiculada por lei complementar, conforme trecho abaixo transcrito: Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C. T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar porque não são impostos, não há exigência no sentido de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a), A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de lei complementar de normas gerais (art. 146, III, "b"). Quer dizer, os prazos de decadência e de prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (C.F., art. 146, III, 12; art. 149).* Assim sendo, toda a matéria constante do Auto de Infração em referência se encontra totalmente decaída, tendo em vista tratar-se em sua integralidade de fatos geradores ocorridos dentro do ano-calendário de 1993. Dado que a ciência do auto de infração deu-se somente em 20/04/1999, decido, pois, pela admissão total da preliminar de decadência argüida. Logo, à vista dos fatos apreciados, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência em relação aos impostos e contribuições lançados no presente processo. - Sala das Sessões - DF, em 06 de novembro de 2002 Mt5KKCHADO CALDEIRA jms — 12111/02 11 Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11060.000540/2006-07
Data da sessão: Fri Aug 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 DECADÊNCIA. PRAZO. O direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se no prazo de cinco anos, inclusive para as contribuições sociais (CTN, art. 173, caput, e Súmula Vinculante STF n° 8) DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo de decadência é a data de ocorrência do gato gerador, conforme art. 150, § 4°, do CTN, exceto nos casos de dolo fraude ou simulação, quando esse.termo passa a ser regido pelo art. 173, I do mesmo Código. DOLO. O comportamento consistente do contribuinte, ao longo dos anos, de deixar de escriturar parcela da arrecadação e, por conseqüência, reiteradamente omitir receitas à tributação, representa omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador justificando a qualificação da penalidade e deslocando o termo inicial da contagem da decadência para o art. 173, I, do CTN. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITA. PAGAMENTOS NÃO ESCRITURADOS. A falta de escrituração de pagamentos efetuados, autoriza a presunção de que os recursos utilizados para esses pagamentos eram provenientes de receitas mantidas à margem da escrituração. OMISSÃO DE RECEITA. JOGO DE BINGO. Caracterizam-se como omissão de receita, os valores arrecadados na venda de cartelas do jogo de bingo que deixaram de ser escrituradas. LANÇAMENTOS DECORRENTES: PIS, COFINS, CSLL Uma vez que as receitas omitidas atingem, de igual forma, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se aos demais lançamentos, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO. A multa de oficio é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de tributos decorrentes de lançamentos de oficio, não podendo ser aplicado o percentual de 20%, limite aplicável para pagamentos espontâneos em atraso. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4).
Numero da decisão: 1102-000.042
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência parcial e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencido o Conselheiro José Carlos Passuello que desqualificava a multa e acolhia a preliminar de decadência parcial. Ausente momentaneamente o Conselheiro João.Carlos de Lima Júnior, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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MINISTÉRIO DA FAZENDA • CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11060.000540/2006-07 Recurso n° 163.521 Voluntário Acórdão n° 1102-00.042 — 1' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 28 de agosto de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2002 a 2006 Recorrente ADMINISTRADORA DE JOGOS CENTRAL LTDA. Recorrida ia TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 DECADÊNCIA. PRAZO. O direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se no prazo de cinco anos, inclusive para as contribuições sociais (CTN, art. 173, caput, e Súmula Vinculante STF n° 8) DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo de decadência é a data de ocorrência do gato gerador, conforme art. 150, § 4°, do CTN, exceto nos casos de dolo fraude ou simulação, quando esse.termo passa a ser regido pelo art. 173, I do mesmo Código. DOLO. O comportamento consistente do contribuinte, ao longo dos anos, de deixar de escriturar parcela da arrecadação e, por conseqüência, reiteradamente omitir receitas à tributação, representa omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador justificando a qualificação da penalidade e deslocando o termo inicial da contagem da decadência para o art. 173, I, do CTN. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITA. PAGAMENTOS NÃO ESCRITURADOS. A falta de escrituração de pagamentos efetuados, autoriza a presunção de que os recursos utilizados para esses pagamentos eram provenientes de receitas mantidas à margem da escrituração. OMISSÃO DE RECEITA. JOGO DE BINGO. Caracterizam-se como omissão de receita, os valores arrecadados na venda de cartelas do jogo de bingo que deixaram de ser escrituradas. LANÇAMENTOS DECORRENTES: PIS, COFINS, CSLL Uma vez que as receitas omitidas atingem, de igual forma, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a Processo n° 11060.000540/2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 2 COFINS, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se aos demais lançamentos, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO. A multa de oficio é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de tributos decorrentes de lançamentos de oficio, não podendo ser aplicado o percentual de 20%, limite aplicável para pagamentos espontâneos em atraso. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência parcial e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencido o Conselheiro José Carlos Passuello que desqualificava a multa e acolhia a preliminar de decadência parcial. Ausente momentaneamente o Conselheiro João.Carlos de Lima Júnior, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. - SANDRA MARIA FARONI - Presidente e Relatora Em: (15 ri ur 2009 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice Presidente), Mário Sérgio Fernandes Barroso, José Carlos Passuello, José Sérgio Gomes (suplente convocado) e Natanael Vieira dos Santos. • 2 Processo n° 11060.000540/2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 3 Relatório Contra o contribuinte Administradora de Jogos Central Ltda foram lavrados autos de infração para formalizar exigências de Imposto de renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) relativas a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2001 a 2005. Foi apurada falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL nos 2°, 30 e 4° trimestres do mo-calendário de 2001 e 1°, 2° e 3° trimestres de 2005, correspondente às diferenças entre o tributo devido e o declarado e/ou recolhido (verificações obrigatórias). Além disso, a fiscalização acusa a empresa de ter praticado omissão de receitas, caracterizada pela falta de contabilização de despesas operacionais (anos 2001 a 2004) e pela não escrituração de venda de cartelas de bingo (anos 2001 a 2005). Foi aplicada a multa de 75% em relação às despesas não contabilizadas e de 150% em relação às vendas de cartelas de bingos. O Relatório Fiscal narra que o Contribuinte deixou de escriturar diversos pagamentos às empresas Baltezan & Bittenccourt Ltda., Dipapel Indústria Gráfica e Editora Ltda. e Gráfica Vergus Ind. e Com. Ltda., referentes a serviços gráficos de confecção de carteias para o jogo de bingo e panfletos promocionais, os quais foram informados por essas empresas, e foram considerados omissão de receita. Quanto às vendas não escrituradas de carteias de bingo, a fiscalização apurou a diferença entre as carteias de compras adquiridas e o consumo escriturado nos Demonstrativos de Movimentação Por Rodadas. Ante a inexistência de estoque de carteias (que a empresa alegou ter incinerado), considerou que a diferença corresponde a carteias vendidas. Apurou a arrecadação com a venda dessas carteias considerando o valor médio das vendas em cada ano, obtido através da divisão da arrecadação escriturada pelas carteias consumidas, e a distribuiu ao longo do ano de acordo com a arrecadação contabilizada de cada mês. Da arrecadação omitida, reduziu 53,5% correspondente ao valor da premiação, e considerou a diferença omissão de receita. Em impugnação tempestiva o contribuinte suscitou a decadência em relação aos períodos anteriores a 07 de abril de 2001, pelo transcurso do prazo de cinco anos da data da ciência do Auto de Infração (07/04/2006) Sobre a falta de escrituração de pagamento, disse todos os pagamentos efetuados foram devidamente escriturados, e que o Fiscal não teria entendido que diversas notas fiscais foram pagas pelo Esporte Clube São José e escriturada por essa entidade. Sobre a acusação de omissão de escrituração de venda de carteia de bingos, após discorrer sobre o conceito de bingo e alegar que a União Federal ou outro qualquer "ente" não tem o direito de criar óbices as atividades relacionadas ao desporto, bem como às empresas que garantem, com parte de sua arrecadação, a manutenção das entidades desportivas, 3 Processo n° 11060.000540/2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 4 contestou a apuração de omissão de receitas feitas pela fiscalização, alegando impossibilidade de arbitramento de receita em face de um panfleto publicitário e/ou ausência de carteias Afirmou que a Fiscalização não tem nenhuma prova de que os sorteios ocorreram de acordo como o anunciado nos panfletos, e que existia a possibilidade de que não houvesse arrecadação suficiente para a realização do sorteio em face do baixo movimento. Disse que todas as rodadas e premiações distribuídas estão discriminadas nos relatórios de jogos e documentos contábeis, que não podem ser desconsiderados. Ressaltou que durante o período em que a fiscalização era de competência da Caixa Econômica Federal (CEF), nenhuma irregularidade foi constatada pelos seus agentes, causando estranheza que o Fiscal da Receita Federal em apenas duas visitas de menos de duas horas cada uma tenha constatado as referidas divergências. Afirmou ser equivocado o arbitramento da receita com base no fato de que aproximadamente trinta um milhões de carteias teriam sido adquiridas justamente no período em que foram contabilizadas somente vinte e cinco milhões. Disse que com o fechamento das casas de jogos bingo (Medida Provisória n° 168, de 2004) incinerou as carteias desse jogo que possuía, não tendo efetuado o controle de quantas carteias incinerou, porque não acreditou que pudesse voltar a trabalhar nessa atividade e que esse controle não era exigido pela legislação. Tendo retornado à atividade com a volta da permissão, em 13 de setembro de 2005 foi novamente foi surpreendido com um mandado judicial que determinou seu encerramento, sendo obrigado a incinerar o restante das cai-telas, sem efetuar o controle das quantidades incineradas. Afirmou que todas as carteias utilizadas foram contabilizadas e aventou com a hipótese de que o fornecedor poderia estar emitindo notas fiscais sem a devida entrega das carteias, dizendo não haver prova da entrega de todas as carteias que não teriam sido contabilizadas. Alegou que somente a apresentação das notas fiscais com a assinatura dos recebimentos provaria que recebeu as carteias.. Disse, ainda, que a Fiscalização, ao arbitrar a receita pelo número de carteias que supostamente teria vendidos, incorreu em erro ao considerar que não teria havido o repasse à entidade desportiva, è União e à CEF. Alegou que mesmo que essa premissa fosse verdadeira, o que nega, não autorizaria o cálculo como feito pelo Fiscal, pois somente a cada uma das partes é que caberia reclamar a sua parcela. Esclareceu que recebe somente 28% do total arrecadado, conforme Circular n° 210, de 2001 da CEF e no art. 14 do Decreto n° 3.659, de 2000. Aduziu que o tratamento do jogo de bingo dado pelo legislador é idêntico ao dado à loteria federal, ou seja, jogo lotérico, eis que a Lei 10.264, de 2001, art. 1°, determina o recolhimento de 2% da arrecadação bruta como os jogos de loteria federal e similares que deve ser dividido entre o Comitê Olímpico Brasileiro e o Comitê Paraolímpico Brasileiro. Contestou a aplicação da taxa SELIC bem como a imposição de multa. Quanto a esta, disse não ter agido com dolo ou mesmo culpa, e caso mantida a tributação de algum valor, a multa deve limitar-se ao que estabelece a legislação para os pagamentos de tributos em atraso, ou seja 20%, pois não ocorreu sonegação. Em relação aos Autos de Infração do PIS, COFINS e CSLL, apresentou os mesmos argumentos de defesa do Auto de Infração do [RFT 4 Processo n° 11060.000540,2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 5 A Turma de Julgamento manteve integralmente os lançamentos. Às fls. 843 e seguintes, recurso da interessada com reedição das razões declinadas na impugnação e protesto pela tempestividade do recurso. É o relatório. 5 Processo n° 11060.000540/2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 6 Voto Conselheira Sandra Maria Faroni. No despacho de encaminhamento do recurso a este Conselho, o órgão preparador anotou ter sido ele apresentado intempestivamente. Ocorre que não há, nos autos, prova do recebimento da decisão. (AR) Às fls. 823/825 consta cópia de documento que prova o recebimento, pelo Correios, dos documentos a serem postados. Às fls. 826, documento emitido pelos correios, dando conta do seguinte histórico do objeto: 06/077/2007 Postado 09/07/2007 Saiu para entrega 09/07/2007 Destinatário mudou-se. Em tratamento, aguarde. 10/07/2007 Saiu para entrega 10/07/2007 Entregue Às fls. 840, envelope fechado endereçado à Recorrente, com carimbo no verso contendo anotação do carteiro indicando "Mudou-se", e datado de 11/10/2007. Não havendo prova nos autos do recebimento, pelo contribuinte, da intimação da decisão, é de se aceitar sua declaração de que tomou ciência quando da consulta dos autos. Tenho por tempestivo o recurso. Decadência O Recorrente suscitou a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 07 de abril de 2001 pelo transcurso do prazo de cinco anos da data da delicia do Auto de Infração (07/04/2006). A decisão rejeitou-a aos argumentos de que o termo inicial se rege pelo art. 173, I, do CTN, e que o prazo, para as contribuições sociais, é de 10 anos. Peço vênia para discordar do entendimento do ilustre Relator, quer quanto à necessidade de pagamento para a definição do termo inicial, quer quanto ao prazo para as contribuições sociais. Quanto ao prazo para as contribuições sociais, o CIN o definiu em 5 anos para os tributos em geral, e a administração tributária tem aplicado o prazo de dez anos, invocando legislação especifica (art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991). 6 . • Processo n° 11060.000540'2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 7 Todavia, o entendimento da antiga Primeira Câmara do Primeiro Conselho, já confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, consolidou-se no sentido de que às contribuição se aplicam as regras de decadência previstas no crN. A matéria não mais comporta discussão, uma vez que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n° 8, com o seguinte enunciado: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Quanto ao termo inicial, argumenta a decisão recorrida que na hipótese de não haver pagamento antecipado do tributo devido, não há como se falar em homologação, e nem em aplicação do § 4° do art. 150 do CTN. A percepção, por muitos manifestada, de que só existe lançamento por homologação se houver pagamento antecipado, é equivocada. Lançamento não se resume a pagamento, tratando-se de atividade complexa compreendendo a verificação da ocorrência do fato gerador, a identificação do sujeito passivo e da matéria tributável, a apuração do imposto. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a lei transfere essa atividade para o sujeito passivo, reservando à autoridade administrativa, que detém a competência exclusiva de realizar o lançamento, a tarefa de verificar sua adequação à lei e homologá-la. Quanto o Código Tributário Nacional diz que o lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação especifica atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, está implícita a atribuição ao sujeito passivo de todos os atos que, necessariamente, antecedem o pagamento. E o COdigo diz, expressamente, que o lançamento se opera com a homologação, pela autoridade, da atividade exercida pelo sujeito passivo, não falando em homologação do pagamento. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrido o gato gerador o sujeito passivo deve, ele próprio, liquidar o crédito e pagá-lo. A partir dai a administração exerce urna atividade fiscalizatória, verifica se o valor apurado e, se for o caso, pago, está correto e, em caso positivo, homologa a atividade do sujeito passivo. A autoridade administrativa toma conhecimento da atividade exercida pelo sujeito passivo não necessariamente pelo pagamento efetuado, mas também por obrigações acessórias de informação, previstas na legislação ordinária. Em síntese, o lançamento por homologação de que trata o C191•1 é o lançamento tipo de todos aqueles tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento sem prévio exame da autoridade. E a natureza do lançamento não se altera se, ao praticar essa atividade, o sujeito passivo não apura imposto a pagar (por exemplo, se houver prejuízo, no caso de IRPJ, ou, no caso de Imposto de Importação, se for o caso de aliquota reduzida a zero). O que define se o lançamento é por declaração ou homologação é a legislação do tributo, e não a circunstância de ter ou não havido pagamento. A autoridade administrativa tem o prazo de cinco anos, a partir da ocorrência do fato gerador, para verificar a exatidão da atividade exercida pelo contribuinte (apuração do tributo e respectivo pagamento, se for o caso) e homologá-la. Dentro desse prazo, apurando omissão ou inexatidão do sujeito passivo no exercício dessa atividade, a autoridade efetua o 7 ' . Processo n° 11060.000540/2006-07 SI-C1T2 . Acórdão n.° 1102-00.042 Fl. 8 lançamento de oficio (art. 149, inc. V). Decorrido o prazo de cinco anos sem que a autoridade, ou tenha homologado expressamente a atividade do contribuinte, ou tenha efetuado o lançamento de oficio, considera-se definitivamente homologado o lançamento e extinto o 1 crédito (art. 150, § 40), não mais se abrindo a possibilidade de rever o lançamento. Essa regra é excepcionada na ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nesses casos, segundo a melhor doutrina, o prazo decadencial passa a ser regido pelo art. 173, inciso I, do CTN, em razão do comando específico emanado do § 4°, in fine, do art. 150. É que, inexistindo regra específica, no tocante ao prazo decadencial, aplicável aos casos de dolo, fraude ou simulação, deve ser adotada a regra geral, esta contida no art. 173, I, tendo em vista que nenhuma relação jurídico-tributária poderá protelar-se indefinidamente no tempo, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica. Assim, em se tratando de tributos sujeitos, de acordo com a legislação específica, a lançamento por homologação, o termo inicial para contagem do prazo de decadência será a data de ocorrência do fato gerador, se não for o caso de dolo, fraude ou 1simulação, ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser feito, na ocorrência de um desses vícios. Portanto, para definir o termo inicial, é preciso analisar a acusação de evidente intuito de fraude. Por isso, subverto a ordem de análise, deixando decidir a argüição da decadência parcial após a análise da matéria relacionada com a venda das carteias. Omissão de Receitas: , O contribuinte foi acusado de omissão de receitas representada pela falta de escrituração de pagamentos efetuados às empresas Baltezan & Bittenccourt Ltda., Dipapel Indústria Gráfica e Editora Ltda. e Gráfica Vergas Ind. e Com. Ltda., referentes a serviços gráficos de confecção de carteias para o jogo de bingo e panfletos promocionais, bem como pela falta de escrituração de venda de carteias de bingo. Sobre a falta de escrituração de pagamentos, o Contribuinte alegou que todos os pagamentos efetuados foram devidamente escriturados, sendo que algumas notas fiscais foram pagas pelo Esporte Clube São José e escrituradas por essa entidade. ,,Essa alegação foi desconstituída pela decisão recorrida, que constatou, a partir das cópias das notas fiscais de aquisições de carteias e panfletos, que em todas elas Iconsta como destinatário a Administradora de Jogos Central Ltda., não havendo nenhuma destinada ao Esporte Clube São José. Além disso, a fiscalização intimou as fornecedoras, e todas informaram que os pagamentos das referidas notas fiscais foram efetuados pela Administradora de Jogos Central Ltda. na mesma data de emissão. No recurso, nada foi aduzido quanto a essa acusação, sendo de ser mantida a exigência relativa a omissão de receitas representada pela falta de escrituração dos pagamentos. A falta de escrituração das carteias de bingo foi apurada pela fiscalização confrontando as compras de carteias com o consumo escriturado nos Demonstrativos de Movimentação por Rodadas. Dessa comparação, apurou a fiscalização que o contribuinte deveria ter em estoque 6.112.104 carteias. Intimado a comprovar o estoque de cartelas, o contribuinte, alegou te-Ias incinerado, sem contudo comprovar o alegado. 8 1 1 Processo n° 11060.000540/2006-07 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 F1.9 Como o contribuinte não comprovou o estoque de carteias, essas foram consideradas como tendo sido vendidas. Em sua defesa a Recorrente reproduz o que alegou em primeira instância, reputando equivocado o arbitramento da receita omitida com base nas carteias adquiridas e nos panfletos anunciativos. Inicialmente, diz que todas as carteias a ela entregues foram contabilizadas, aventando com a possibilidade de que o fornecedor estivesse emitindo notas fiscais sem a devida entrega das carteias. Trata-se de alegação por demais frágil para invalidar a prova trazida pelo Fisco. De início, a interessada procurou justificar a inexistência de estoque dizendo ter incinerado as carteias. Depois, aventa com a hipótese de irregularidade praticada pelo fornecedor. Veja-se que todos os fornecedores informaram que a recorrente pagou a vista as compras. Além disso, conforme tabela de fls. 379v. dos autos, as cartelas foram fornecidas por Dipapel Indústria Gráfica e Editora Ltda. e Gráfica Vergus Ind. e Com. Ltda, e de todas as notas fiscais emitidas por essas empresas (cujas cópias encontram-se nos autos) consta o recebimento pelo destinatário, a maioria assinada pela Sra. Ana Rita Falcão (gerente administrativa e procuradora), algumas pela Sra. Débora M. Gomes, outras com rubrica de pessoa não identificada. Sobre essas com rubrica não identificada, veja-se, por exemplo, que a nota fiscal emitida pela Dipapel, cópia às fls. 190v., no valor de R$1.080,00, está contabilizada na empresa (ver relação fl. 379v.), o que afasta qualquer possibilidade de alegação de que a assinatura é de pessoa estranha, não tendo ocorrido o recebimento na empresa fiscalizada. Da mesma forma, a nota fiscal de fls. 186, recebida por Débora Gomes, foi contabilizada. Concluindo, em todas as notas fiscais de fornecimento de carteias está atestado o recebimento, quer pela gerente administrativa, quer por pessoa não estranha à empresa. Em seguida, contesta a base de cálculo tomada pela fiscalização, como sendo a diferença entre a arrecadação "omitida" e a premiação distribuída, dizendo que, de acordo com a legislação, parte é destinada à premiação (58%), parte é repassada à entidade desportiva (7%), parte à União (4,5%), parte à Caixa Econômica Federal (7%), cabendo à sociedade administradora apenas 28% do total arrecadado. Todavia, como já assentou a decisão recorrida, não foram apresentadas provas de que parte da arrecadação omitida foi repassada a outras entidades, não havendo como limitar a receita omitida à tributação em 28% da arrecadação não contabilizada. O fato, alegado pela recorrente, de que o legislador pretendeu dar ao jogo de bingo tratamento idêntico ao dado à loteria federal não tem nenhuma influência na tributação da receita omitida à tributação. A fiscalização reputou que ao deixar de escriturar e declarar a venda de carteias e da conseqüente premiação, praticou atos que caracterizam o evidente intuito de fraude definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, levando por conseqüência a aplicação da multa de oficio de 150%. O entendimento deste Conselho é o de que a simples apuração de omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude (Sumula 1° C.C. n° 14). 9 Processo n° 11060.000540/2006-07 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.042 E. 10 Ocorre que não se está diante de "simples apuração de omissão de receita", mas sim de um comportamento consistente ao longo dos anos, de deixar de escriturar arrecadação com o jogo. Tal atitude, sem dúvida, representa omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador, tal como definido no art. 71 da Lei n° 4.502/64. Entendo justificada a imposição da penalidade agravada, bem como o deslocamento do termo inicial da contagem do prazo de decadência para o art. 173, I, do CTN. Assim, para o fato gerador mais antigo (janeiro de 2001 para PIS e COFINS e março de 2001 para IRPJ e CSLL) o termo inicial seria 01 de janeiro de 2002, consumando-se a decadência em 31/12/2006. Como os lançamentos forma cientificados em abril de 2006, não se encontram fulminados pela decadência. Lançamentos Decorrentes :Uma vez que as receitas omitidas atingem, de igual forma o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS, o acima decidido aplica-se a todas as exações objeto deste processo. Em relação à falta de recolhimento apuradas em decorrência das verificações obrigatórias, o contribuinte nada alegou, e assim não se trata de matéria litigiosa. Juros de mora à taxa SELIC. A utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação. A matéria é objeto da Súmula 1° CC n° 4, com o seguinte enunciado: " A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadirnplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Multa: Argumenta o recorrente que não agiu com dolo ou culpa, não devendo se sujeitar a qualquer multa, ou no máximo a multa deveria ser de 20%. O percentual de 20% é previsto na legislação como o máximo a ser aplicado como multa de mora, ou seja, nos casos em que o pagamento é feito espontaneamente, em atraso, pelo sujeito passivo, independentemente de procedimento fiscal. No caso de lançamento de oficio, a lei determina a imposição de multa de 75%, em qualquer caso, ou de 150%, quando caracterizado o evidente intuito de fraude (Lei n° 9.430, de 1996, art. 44). Assim, não a multa aplicada está rigorosamente de acordo com o previsto em lei. Pelas razões expostas, rejeito a preliminar de decadência e nego provimento ao recurso. Sandra Maria Faroni - Relatora io

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Numero do processo: 13981.000068/2001-23
Data da sessão: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas físicas. TAXA SELIC. A Selic é imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar em aumento do montante a ressarcir sem expressa previsão legal. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: CSRF/02-03.651
Decisão: Acordam os membros do Colegiado: 1) pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial quanto a matéria "incidência de juros Selic sobre o ressarcimento". Vencidos os Conselheiros Gileno Gurjão Barreto, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Antonio Lisboa Cardoso e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento ao recurso especial. Designado para redigir o voto vencedor, nesta parte, o Conselheiro Júlio César Vieira Gomes; e 2) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto a matéria "aquisições de pessoas físicas e cooperativas". Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas fisicas. TAXA SELIC. A Selic é imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar em aumento do montante a ressarcir sem expressa previsão legal. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado: 1) pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial quanto a matéria "incidência de juros Se lic sobre o ressarcimento". Vencidos os Conselheiros Gileno Gurjdo Barreto, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Antonio Lisboa Cardoso e Antonio Carlos Guidoni Filho que negavam provimento ao recurso especial. Designado para redigir o voto vencedor, nesta parte, o Conselheiro Júlio César Vieira Gomes; e 2) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial quanto a matéria "aquisições de pessoas fisicas e cooperativas". Vencidos os /f" Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho. AAnio Praga - Presidente A --v e---. ,-,--<.< /45)- — 4 --er: ,. ...L.T:7 , 7 Tx-, enrique pinheiro Torres - Relator \ Júlio °Ines - Redator Designado EDITADO EM: 09/05/2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Guidoni Filho, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan,lio César Vieira Gomes, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Manoel Coelho Arruda Junior, Antonio Lisboa Cardoso e Antonio Praga. Relatório Por bem relatar, transcrevo o relatório do acórdão recorrido do Conselho de Contribuintes: A interessada formalizou pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI, de ft. 01, referente ao terceiro trimestre do ano de 2000, no valor de R$12.974,78. A DRF deferiu parcialmente a solicitação de ressarcimento. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando, ern síntese, que: - A Lei n°9.363/96 não fez qualquer restrição em relação ás aquisições de pessoas físicas, pelo contrário, comandou a inclusão do valor total das aquisições de MP, PI e ME; - Os atos infralegais (IN SRF n° 23/97 e IN n° 103/1997) estariam invadindo o campo da reserva legal e, portanto, não poderiam ser aplicados; - A aliquota de 5,37% foi fixada com o pressuposto de ressarcir as contribuições incidentes Inas diversas etapas de circulação. Caso esse não fosse o caso, teria se fixado urna alíquota apenas de 2,65% (soma das alíquotas do PIS e da Cofins então vigentes) que corresponderia apenas à operação imediatamente anterior. A fim de corroborar essa tese, diga-se que não teria relevância alguma o fato de algumas 2 CSRF/TO2 Fls. 260 Processo n" 13981.000068/2001-23 AcOrdilo n.° 02-03.651 compras de h1S111110S de um determinado contribuinte terem sido isentas das contribuições na última aquisição. A instância de piso indeferiu a solicitação, nos termos da ementa transcrita a Seg1771": "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de Apuração: 30 Trimestre de 2000 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI - BASE DE CALCULO. Excluem-se cia base de cálculo do beneficio as aquisições de matériasprimas de pessoas físicas, por não terem sofrido a incidência da contribuição para o PIS e da Co fins. Solicitação Indeferida" lrresignada com a decisão de primeira instância, a interessada intetpôs Recurso Voluntário a este Conselho de Contribuintes, onde refutou os argumentos apresentados pela DRJ e repisou os argumentos anteriormente citados, reclamando ainda a atualização pela taxa Selic. A deliberação atacada assim ementou a decisão proferida: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período c/c apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000 Ementa: IPL CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. AQUISIÇÕES DE NA -0 CONTRIBUINTES. A base cie cálculo do crédito presumido set-á determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1° da Lei n° 9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente a relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2° da Lei n° 9.363/96). A lei citada refere-se a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. As Instruções Normativas 11 eS 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n° 9.363, de 13.12.96, ao estabeleceram que o crédito presumido cie IPI sera calculado, exclusivamente, cm relação as aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas a COP1NS e as Contribuições ao PIS/P ASEP (IN n° 23/97), hem COMO que as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de não contribuintes não gerant direito ao crédito presumido (IN n° 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante Lei ou Medida Provisória, visto que as Instruções Normativas são normas complementares das leis (art. 100 do CTN) e não podem transpor, blown- ou modificar o texto da 1101'171a que complementam. TAXA SELIC. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos cio art. 39, § 40 da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.01.96, sendo o ressarcimento ulna espécie cio gênero restititição, conforme entendimento da Cântara Superior de Recurso Fiscais no Acórdão CSRF/02-0.708, de 04.06.98, além do que, tendo o Decreto n° 2.138/97 tratado restituição de 4 Jt ressarcimento da mesma maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento. Recurso provido. Por meio do Despacho n° 203-043/2008, fl. 240, o Presidente da Terceira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o recurso especial interposto quanto (1) à inclusão no valor das aquisições de insumos de não contribuinte do PIS/Paseb e da Cofins na base de cálculo do crédito presumido de IP I, de que trata a Lei n° 9.363/96, (2) e a atualização monetária. A contribuinte apresentou, fls. 245/254, contra-razões ao especial interposto defendendo a manutenção do acórdão recorrido. o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. I- Das Aquisições de Não Contribuintes 0 Fisco, em cumprimento ao disposto na Portaria MF n° 129/95, exclui do calculo do crédito presumido de IPI para ressarcimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS, incidentes nas aquisições de insumos no mercado interno pelo produtor exportador de mercadorias nacionais, aqueles recebidos de não contribuintes a exemplo de pessoas Esicas, enquanto à Camara recorrida entendeu que o ressarcimento, por ser presumido, alcança também as compras de insumos a estabelecimentos não contribuintes das referidas contribuições sociais. Essa matéria, longe de estar apascentada, tem gerado acirrados debates na doutrina e na jurisprudência. No Segundo Conselho de Contribuintes, ora prevalece a posição do Receita Federal, ora a dos contribuintes, dependendo da composição do colegiado. A meu sentir, a posição mais consentânea corn a norma legal é aquela pela exclusão de insumos adquiridos de não contribuintes no cômputo da base de cálculo do crédito presumido, já que, nos termos do caput do art. 1° da Lei 9.363/1996, instituidora do incentivo fiscal, o crédito tern como escopo ressarcir as contribuições (PIS E COFINS) incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para utilização no processo produtivo. A norma concessiva de incentivo fiscal deve sempre ser interpretada literal c restritivamente, de forma a não estender por vontade do interprete, beneficio não autorizado pelo legislador. 4 CSRF/T02 Fls. 261 Processo n° 13981.000068/2001-23 Acórdão n.° 02-03.651 O vocábulo ressarcir, do Latim rcsarcire, juridicamente têm vários significados, consertar, emendar, reparar ou compensar um dano, um prejuízo ou urna despesa. No caso presente, ressarcir significa exatamente compensar o produtor exportador, por meio de crédito presumido, as contribuições incidentes sobre os insumos por ele adquiridos. Ora, se não houve a incidência, não há falar-se em ressarcimento, pois o objeto deste, o encargo tributário não existiu. Em arrimo ao entendimento de que se deve excluir do cálculo do crédito presumido o valor das aquisições de insumos adquiridos de não contribuintes, pessoas fisicas e cooperativas, cita-se os acórdãos IV 02-01.742 e 02-01-294 proferidos nesta Turma. Desta feita, não se pode concordar corn o creditamento pertinente as aquisições de insumos de não contribuintes do PIS e da COFINS, in casu pessoas fisicas. No tocante à questão da incidência de Selic sobre créditos de IN objeto de ressarcimento. Esse terna tem sido objeto de acirrados debates no Segundo Conselho de Contribuintes e nesta turma da CSRF, ora prevalecendo a posição da Fazenda Nacional ora a dos contribuintes, dependendo da composição dos Colegiados. A meu sentir, a posição mais consentânea com o bom direito é a da não incidência de correção monetária desses créditos, visto que, contra tal pretensão, há o fato intransponível da inexistência de previsão legal que autorize a atualização. A Lei concessiva do beneficio (Lei 9.363/1996) foi absolutamente silente em relação ao tema. A Instrução Normativa SRF n° 125, de 07/12/89, que trata dos créditos decorrentes de estímulos fiscais na area do IPI, ao prever o ressarcimento em dinheiro dos créditos excedentes aos débitos, não faculta a hipótese de utilização da correção monetária nesses créditos. Aliás, mandou que se corrigisse monetariamente apenas a importância recebida a maior, nos casos em que a requerente, comprovadamente, tenha obtido ressarcimento indevido. Assim, na legislação especifica desse beneficio não há previsão legal autorizando a correção monetária do valor a ser ressarcido. Resta, agora, analisar a parte geral da Legislação para verificar se lid previsão para que se atualizem os créditos do IPI. O RIPI/98, que reproduz a legislação do IPI não traz qualquer autorização para que se corrijam valores a ressarcir. A lei 9.779/1999 que modificou a sistemática de utilização de créditos de IPI não deu qualquer abertura para que se corrigissem eventuais ressarcimentos. A IN SRF n° 33/1999, que cuidou, dentre outros ternas, do direito a ressarcimento trimestral do saldo credor de IPI, não previu qualquer hipótese de atualização desses créditos. Confirma-se, assim, não haver previsão legal para proceder a correção monetária do crédito de IPI, e de outra forma não poderia ser, pois na sistemática de crédito criada pelo legislador ordinário, para atender o principio constitucional da não-cumulativiclade do IPI, onde se abate o imposto efetivamente pago nas operações anteriores do IPI devido na operação seguinte, não há lugar para a correção monetária, pois consistiria numa redução do IPI a recolher sem base legal ou lógica. Ora, se não é admissivel a correção do crédito utilizado 5 para abater do imposto devido, tampouco haveria razão para se permitir a correção do crédito a ser ressarcido. Também a Lei 8.383/91, que instituiu a UFIR corno medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos, multas e penalidades de qualquer natureza, previstos na legislação tributária federal, não tratou da correção do crédito do IPI. 0 art. 66, § 3" dessa Lei, ao contrário do alegado, não é o suporte legal para a correção monetária dos créditos a lhe serem restituídos. Tal dispositivo trata dos casos de repetição do pagamento indevido ou da parcela paga a maior. - Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de l importância correspondente a períodos subsequentes. §1"(..) § 3" A compensação ou restituição sera efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Destaque não presente no original). Decorre dos princípios da hermenêutica que na interpretação das normas jurídicas não se pode dissociar o parágrafo do caput do artigo, a interpretação deve ser integrada, sistêmica e não isoladamente, de tal forma que o parágrafo complete o sentido do artigo ou acrescente exceções ao seu enunciado. Assim, o § 3° supracitado ao estabelecer que o valor da compensação ou da restituição serão corrigidos, está completando o sentido do caput do art. 66 que trata exclusivamente de pagamento indevido ou maior que o devido de tributos e contribuições federais. Por outro lado, a aplicação da taxa SELIC â compensação ou â restituição foi assim estabelecida no art. 39, § 4°, da Lei n°9.250, de 26 de dezembro de 1995: Art. 39. A conzpensagão de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n°9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqãentes. ,ss' 1" (VETADO) § 2° (VETADO) § 3° (VETADO) § 4" A partir de 1" de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIG' para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Grifou-se). 6 Processo n° 13981.000068/2001-23 Acórao n.° 02-03.651 CS RF/T02 Fls. 262 Ora, ao reportar-se ao art. 66 da Lei no 8.383, de 1991, o dispositivo legal acima transcrito restringe a aplicação da taxa SELIC apenas aos casos de compensação ou restituição referentes a pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos e contribuições federais. Essas hipóteses de repetição do indébito em nada se assemelham ao ressarcimento dos créditos decorrentes de estímulos fiscais; portanto, não é licito estender o alcance desse dispositivo legal para permitir a correção monetária pretendida. Por sua vez, o Código Tributário Nacional ao tratar sobre pagamento de tributo indevido ou a maior que o devido assim dispôs: Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, it restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pazamento , ressalvado o disposto no § 4" do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontãneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; erro na eclificacdo do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de3 decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (Grifou-se). Como se pode perceber dos dispositivos transcritos, o CTN quando trata de compensação ou restituição, refere - se a pagamento de tributo indevido ou pago a maior que o devido, o que não é absolutamente o caso do presente processo, que se refere a ressarcimento de crédito presumido de IPI. Ressalte-se que o direito a compensação desse crédito ou a seu ressarcimento em espécie, o qual tem como fundamento o favor fiscal graciosamente concedido pela entidade tributante, não tern a mesma natureza jurídica da repetição do indébito, vez que esta tem como origem um pagamento indevido ou maior que o devido pelo sujeito passivo. Em outras palavras, o ressarcimento ou a compensação do credito de IPI relativo as aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos isentos têm natureza jurídica de incentivo fiscal, enquanto a repetição do indébito, quer na modalidade de restituição, quer na de compensação, tem natureza jurídica de devolução de tributo exigido indevidamente (de receita que ingressou nos cofres da Fazenda Nacional e que não lhe pertencia de direito). Ademais, a empresa ao adquirir os insumos paga a contribuição que vem embutida no preço das mercadorias, exatamente como detennina a lei. O que existe posteriormente é um favor fiscal que prevê o ressarcimento desses tributos na forma de créditos de IPI. Donde conclui-se que o ressarcimento desse crédito não se confunde com a devolução de pagamento indevido. 7 Dessa forma, não é licito valer-se da analogia para estender ao ressarcimento de crédito o que a legislação (artigo 39, § 4° da Lei 9.250 c/c o art. 66, da Lei ri° 8.383, de 1991) prevê exclusivamente para as hipóteses de compensação e de restituição de pagamento de tributos c contribuições indevidos ou pagos a maior que o devido. Ora, é evidente que se o legislador quisesse conceder a correção monetária também para o ressarcimento em questão, incluído nos diplomas legais citados ou no que instituiu o incentivo fiscal. De todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Henrique Pinheiro 'forres Voto Vencedor Conselheiro Júlio Cesar Vieira Gomes, Redator Designado INTRODUÇÃO: A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1° da Lei n° 9.363, de 16/12/96, imposta pela Instrução Normativa SRF no 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de pessoas jurídicas, e pela Instrução Normativa SRF no 103, de 30/12/1997, que excluem as cooperativas de produção. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o benefi cio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível quando nas aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem pelo produtor-exportador houver incidência dessas contribuições sociais. Seguem transcrições: IN SRF /1 ° 23/97: Art. 2" (..) § 2" 0 crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2" da Lei n" 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. IN SRF n° 103/97: Art. 2° as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direi to ao crédito presumido. REGRA-MATRIZ: 0 primeiro dos dispositivos da lei trata de instituir o beneficio fiscal, motivá-lo e delimitar seus contornos. No entanto, sua leitura não é suficiente para que se extraia a norma aplicável ao caso sob exame, isto 6, somente com o emprego da interpretação gramatical o intérprete não encontra respostas quanto à inclusão ou não na base de cálculo do crédito presumido de IPI dos valores correspondentes às aquisições de pessoas fisicas e cooperativas de produção. 8 Processo n° 13981.000068 12001-23 Acórdão n.° 02 -03.651 CSRF/T02 Fls. 263 A expressão "incidentes sobre as respectivas aquisições" comporta ao menos duas interpretações: a) Somente as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem diretamente pelo produtor-exportador e sobre as quais incidam PIS/PASEP e COFINS integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI; ou b) Havendo incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intennediarios e materiais de embalagem, em quaisquer das etapas da cadeia produtiva, os valores correspondentes integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI. De fato, não há um único conteúdo semântico a ser extraído da interpretação gramatical. Especialmente porque a expressão "incidentes" se refere As aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem sem, contudo, identificar o responsável por essas aquisições. Sendo este o ponto controvertido para o deslinde da questão sob exame, faz-se necessário o emprego dos demais métodos de interpretação, conforme já sinalizamos na parte introdutória. Seguem transcrições: Lei n° 9.363/96: Art. 1"A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares 77" 7, de 7 de setembro de 1970, 8, ck 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. ANTECEDENTES — INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA: A Medida Provisória n° 674, de 25/10/1994 manteve em suas sucessivas reedições regra diferente para o beneficio fiscal. 0 artigo 1° delimitava o crédito, sempre ressarcido em pecúnia, As aquisições realizadas pelo exportador. De fato, as operações anteriores eram irrelevantes para a sistemática da época. Após a obtenção da parcela de insumos utilizados nos produtos destinados A exportação, conforme regra estabelecida no artigo 2°, incidia o percentual de 2,65%, resultando do cálculo as contribuições sociais que oneraram o produtor-exportador (2,00% de COFINS e 0,65% de PIS). Também reforça essa conclusão a regra do artigo 5° da MP. Para receber o ressarcimento deveria o produtor-exportador comprovar o recolhimento pelo seu fornecedor imediato das contribuições sociais, verbis: MP 17 ° 674/94: Art. I" Fica instituído a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis Complementares il aS 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 cie dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, que incidirem sobre o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no ntercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo. 9 Art. 3" 0 crédito fiscal sera o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2". Art. 5" 0 beneficio ora instititido é condicionado a apresentação, pelo ex.portador, das guias correspondentes ao recolhimento, pelo seu fornecedor imediato, das contribuições devidas nos termos das Leis Complementares es 7 e 8, de 1970, e 70, c/c 1991. Portanto, da comparação com a regra anterior (interpretação histórica) resulta, ainda que se atendo ao primeiro dos dispositivos da lei vigente, a seguinte conclusão: houve uma evolução do beneficio fiscal; 'entre outras alterações, não mais se limitou a lei às aquisições pelo próprio produtor-exportador. BASE DE CALCULO: Prosseguindo a análise do texto, constata-se no artigo 2° o método de aferição da parcela de insumos (matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem) empregada nos produtos exportados: Lei n° 9.363/96.. Art. 1" (..) incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Art. 2" A base de cálculo do credito presumido sera determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente a relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. MP n° 674/94: Art. 2"A base de cálculo do crédito fiscal sera determinada mediante aplicação sobre o valor total das aquisições de matérias-primas produtos intermediários e material de embalagem referidos no art. 1", do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do exportador. Nisso, não houve alteração da regra anterior revogada. Ambas se referem às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem especificados em seus respectivos artigos primeiros. Sobre a expressão "referidos", que vem sendo objeto de divergências, somente identifico uma possibilidade de análise semântica. E regra gramatical de concordância nominal que após uma seqüência de substantivos, uns no masculino e outros no feminino, o verbo seja tlexionado no masculino plural. Dai, certamente, não poderia a expressão se referir às aquisições, mas aos insumos. Caso se referisse às aquisições, a expressão correta seria "referidas". Segue transcrição de trecho da gramática DICMAXI Michaelis Intranet Dicionário Eletrônico Português: 2. Adjetivo posposto Coin o adjetivo posposto há dois tipos de concordância: 1 0 Processo n° 13981.000068/2001-23 Acórdão n.° 02-03.651 CS RF/T02 F1s. 264 a) o adjetivo concorda corn o substantivo mais próximo: Ele comprou uma camisa e uni blazer branco. Ele comprou um blazer e uma camisa branca. Fernanda é uma in ulher de porte e beleza extraordinária. Fernanda é unia inulher de beleza e porte extraordinário. b) o adjetivo vai para o plural, prevalecendo o masculino se os gêneros forem diferentes: Ele comprou uma camisa e LIM blazer brancos. Ele comprou um blazer e uma camisa brancos. Fernanda é uma mulher de porte e beleza extraordinários. Fernanda é uma mu/her de beleza e porte extraordinários. Apesar de firmar posição, não vejo relevância nesse ponto da discussão. Cada urn dos dispositivos legais, artigos 1° e 2°, possuem objetos e finalidades distintas. 0 artigo 1° apresenta o beneficio e descreve sua regra-matriz para gozo; enquanto o artigo 2° se limita a determinar corno ele deve ser calculado. Nada impede que as aquisições em etapas anteriores da cadeia produtiva tenham relevância para o reconhecimento do direito; porém, no cálculo do beneficio sejam consideradas apenas as aquisições pelo produtor-exportador, portanto restringindo-se à última etapa. Corno se constata, seguiu-se a mesma técnica de instituição de tributos. Primeiro a descrição da hipótese de incidência (regra-matriz) e após a expressão quantitativa ou material (base de cálculo). No caso, não cabe interpretação sistemática para se extrair da conjugação dos dispositivos a regra aplicável sobre a questão analisada. E há urna explicação para que não sejam trazidos para a base de cálculo do beneficio os valores correspondentes As aquisições anteriores, o que se mantém inalterado desde a MP n° 674, em 25/10/1994. 0 produtor-exportador, que é o beneficiário, somente possui em seu poder as notas fiscais de aquisição dos insumos quando é o adquirente. Na produção dos insumos adquiridos, seu fornecedor pode os ter processado desde a matéria- prima em estado natural de sua propriedade, como apenas ter agregado algum beneficiamento antes da venda ao produtor-exportador. Para o produtor-exportador, posicionado na última etapa, não se poderia atribuir qualquer obrigação quanto As etapas anteriores, mesmo porque delas não participou. Caso o legislador atribuísse ao produtor-exportador o ônus cia prova sobre as operações anteriores, provavelmente, a lei perecia de efetividade. Ele não obteria dos demais fornecedores da cadeia produtiva os documentos necessários e o beneficio não lhe seria conferido, não se alcançado a finalidade da lei — estimulo As empresas industriais que destinem seus produtos à exportação, melhorando nossa balança comercial. Assim, não consigo vislumbrar outra base que não a última operação, mesmo que a lei tenha reconhecido que o credito tern por finalidade desonerar o produto exportado das contribuições sociais que incidiram em toda a cadeia produtiva. Concluo, que a opção legislativa se deu por impossibilidade fática. Dai a parte final do artigo 3'; Art. 3' Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das li contribuições referidas no art. I , tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Por tudo, portanto, entendo que o fato de se empregar como base de cálculo os insuinos adquiridos na Ultima etapa é insuficiente para se concluir que essa escolha do legislador implica afirmar que somente quando incidirem PIS/PASEP e COFINS na Ultima etapa se reconhecerá o direito do produtor-exportador, como impuseram os atos normativos guerreados. Reafirmo nessa oportunidade que o direito não se confunde com a sua expressão material. PERCENTUAL DE INCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO DAS ETAPAS ANTERIORES: Antes da análise dos demais artigos da lei, ainda há o parágrafo 1 0 , pertinente nossa análise. Também houve alteração quanto ao percentual incidente para apuração do crédito. Na exposição de motivos está claro que na nova sistemática instituída através da MP n° 948, de 23/03/95 não só a última operação é relevante. Acontece que diante da inviabilidade pratica de se identificarem todos os valores de PIS/PASEP e COFINS que oneraram o produto exportado, chegou-se, com apelo a razoabilidade, as duas últimas etapas; dai o percentual de 5,37% (2,65 + 2,65 + 2,65*2,65). Nada obstaria que fossem consideradas três etapas ou mais; porém, o problema para o legislador era que, sendo qual fosse a escolha, não se chegaria ao valor preciso do crédito, pois que ele é presumido e, portanto, seu cálculo aferido. Procurou então, como bem indicou na exposição de motivos, uma opção que conferisse objetividade, independentemente da realidade fatica, e fosse razoável. Assim, recaiu sobre as duas últimas etapas o calculo do beneficio. 0 texto é claro quanto ao reconhecimento de todas as etapas anteriores e que a escolha das duas Ultimas para aferição do percentual se deu apenas por apelo ao Principio da Razoabilidade, verbis: "Sendo as contribuições da COFINS e PIS/PASEP incidentes em cascata, sobre todas as etapas do processo produtivo, parece mais razoável que a desoneração corresponda não apenas à última etapa do processo produtivo, mas sim as duas etapas antecedentes, o que revela que a al/quota a ser aplicada deve ser elevada para 5,37%...". Lei n° 9.363/96: Art. 2° (..) § l 0 crédito .fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. MP n° 674/94: Art. 3" 0 crédito fiscal, será o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2". Importante destacar segurança jurídica que confere a louvável escolha feita pelo legislador. Não exercesse ele mesmo a disericionariedade para cálculo do crédito presumido, preferindo confiá-la ao administrador no caso concreto, o valor do beneficio seria aferido com subjetividades e desproporcionalidades, algumas vezes excessivas outras mitigadas, mas sempre oscilantes ao sabor dos ventos. Ao limitar o cálculo do crédito (enfatiza-se mais urna vez que nessa parte da abordagem se está analisando apenas a quantificação do crédito e não o reconhecimento do direito) as duas últimas etapas, de fato se criou uma presunção absoluta, fans et de _litre. Isto 12 Processo n0 13981.000068/2001-23 Acórdão n.° 02-03.651 CS RF/T02 Fls. 265 -r porque, da mesma forma que se procurou facilitar o cálculo do crédito presumido, também fi cou vedado ao beneficiário buscar demonstrar que suportou maior ônus. 0 percentual foi fixado em 5,37%, correspondente a duas etapas, independentemente da dimensão real da cadeia produtiva. RESTITUIÇÕES E COMPENSAÇÕES DE PIS/PASEP ou CORNS: PREVALÊNCIA SOBRE 0 CRÉDITO PRESUMIDO No ultimo dos dispositivos da lei obriga-se o produtor-exportador a estornar seus créditos correspondentes aos valores já restituidos ao fornecedor ou por ele compensados. Segue transcrição: Art. 5 0 A eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. 1°, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente. É importante aqui se identificar qual seria a origem desse eventual crédito do fornecedor apontado no dispositivo. Entendo que possa decorrer de qualquer outro direito relativo a PIS/PASEP ou COFINS já existente ou que venha a ser criado , exceto do credito presumido instituído pela lei sob comento. Isto porque o artigo I ° o atribuiu exclusivamente ao produtor-exportador: "A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados". Corno se sabe, qualquer espécie de renúncia fiscal somente pode ser concedida ao beneficiário através de lei, nos termos do artigo 150, §6° da Constituição Federal: "Qualquer subsidio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei especifica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, ,sç 2", XII, g.". E, decisivamente, não foi a Lei n° 9.363/96 que reconheceu algum direito ao fornecedor. Também não se diga que o direito do fornecedor decorra de liberalidade do produtor-exportador, como vem sendo justificado por alguns. Não há autorização legislativa nesse sentido e qualquer convenção entre as partes desvirtuaria a finalidade do beneficio, alem de dificultar ao fisco a verificação do cumprimento das condições necessárias para seu gozo. Como, por exemplo, as previstas no artigo 11 da Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997: a apresentação pelo produtor-exportador de demonstrativo corn várias informações necessárias para que o fisco examine a correção dos cálculos realizados na apuração do crédito presumido, principalmente sobre as exportações. Acontece que o fornecedor somente dispõe de informação sobre as vendas efetuadas, nada conhecendo sobre as exportações por parte do adquirente. Portanto, esse eventual direito do fornecedor apenas poderia ser comprovado através de outro processo, com as informações de que dispõe. Acrescenta-se, ainda, que o artigo 4° deixa claro que somente na impossibilidade de utilização do crédito através de compensação é que cabe a restituição: Em caso de comprovada impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados devido, pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno, far-se-6 o ressarcimento em moeda corrente. Ora, se para o produtor-exportador a restituição somente é cabível excepcionalmente, não seria ao fornecedor que essa modalidade de utilização do crédito poderia, ordinariamente, ser conferida. 13 O que se pode concluir do artigo 5° é que o crédito presumido a que tem direito o produtor-exportador é preterido por qualquer outro que também se refira a PIS/PASEP ou COFINS. Um credito relativo a essa. s contribuições sociais a que tenha direito o fornecedor prevalece sobre o crédito presumido do produtor-exportador. Dessa preterição do credito presumido, conforme o artigo 5°, implica o estorno pelo produtor-exportador do valor corresponde ao direito do fornecedor. Não vejo também corno dispositivo incompatível corn a atual regra-matriz do credito presumido. 0 fornecedor é o 'contribuinte de PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre sua receita bruta decorrente das aquisições pelo produtor-exportador. E possível que, em razão de algum beneficio fiscal, as contribuições sociais recolhidas sejam restituidas ao fornecedor. Neste caso, já tendo sido repassados os tributos ao produtor-exportador, compôs a base de cálculo do credito presumido. 0 reconhecimento do direito à restituição ao fornecedor simultaneamente com o ressarcimento ao rodutor-ex ortador im licaria du la renúncia fiscal sobre As mesmas contribuições sociais, dai a preterição do último em favor do primeiro. A solução encontrada pelo legislador foi através do estorno dos valores restituidos ou compensados, reduzindo o crédito presumido calculado, conforme a parte final: "A eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. JO, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente". Na sistemática instituída pela MP n° 674/94, há expressões em seu artigo 5°, §2° que corroboram com essa conclusão "A eventual restituição das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições que serviram a comprovação prevista neste artigo implica a imediata devolução, por parte do exPortador beneficiário do crédito, do valor correspondente restituição ou compensação". Como se sabe, o produtor-exportador era obrigado a comprovar o recolhimento das contribuições pelo fornecedor. As duas expressões destacadas no texto, sutilmente, trazem urna idéia de distância entre a origem do direito do fornecedor e o credito presumido do produtor-exportador. DA INCIDÊNCIA EM ETAPAS ANTERIORES Uma vez reconhecido que resulta de toda a cadeia produtiva, o credito presumido persiste mesmo quando não incidam PIS/PASEP e COFINS na última etapa; mas, desde que tenham incidido em etapas anteriores. Este é o ultimo dos requisitos para se reconhecer o direito do interessado. Refletindo sobre essa possibilidade, inclino-me a afirmar que somente o mais primitivo dos homens acreditaria que o alimento por ele consumido 6 produto tão somente: da terra, da chuva, da semente e do lavor. Não é essa a realidade. De fato, mesmo ao produtor rural pessoa fisica, que mais próximo está do estado natural das coisas, é repassado o ônus fiscal relativo As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta na venda de equipamentos, ferramentas, fertilizantes, vestuário etc. Coin rara percepção, no mesmo sentido se manifestou a Eminente Ministra Eli ana Calmon: "mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa fisica, paga, embutido no prego dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos, tais como ferramentas, niaq/á,ios, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo..." (RE n° 529.758 - SC). Sem as ferramentas do arado e a fertilização da terra não seria possível a produção no campo. 14 Processo n° 13981.000068/2001-23 Acórdão n.° 02-03.651 CSRF/T02 Fls. 266 Ressalta-se que mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/PASEP e COFINS cm etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou urna presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do beneficio. Melhor explicando, mesmo que somente tenha havido incidência sobre o chapéu de palha que protege o homem do campo do Sol ou dos calçados que o protegem do solo árido, ainda assim, ao produtor-exportador sera reconhecido o direito ao crédito presumido de IPI. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Por fim, noticia-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito público, reconhece o direito do interessado. RECURSO ESPECIAL N" 529.758- SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : CHAPECO COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS ADVOGADO: RI...IMO EDUARDO GEISSMANN E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : ARTUR ALVES DA MOTA E OUTROS Depois de todas essas avaliações, conclui da seguinte maneira: 1) o produtor-exportador adquire como install°, por exemplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e CM todas essas aquisições é ele contribuinte de fato da PIS/COFINS, paga pelo vendedor que, no prep, jó embutiu a PIS/COFINS paga pelos seus insumos. Na hipótese, a lei permite o ressarcimento sobre o prep final da aquisição, o que leva a também deduzir as antecedentes incidências da PIS/COFINS; 2) mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa física, paga, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos, tais como ferramentas, maquiruirios, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo. Parece-me, portanto, que razão assiste aos que entendem ter a instrução normativa aqui questionada extrapolado o conteúdo da lei. Assim, verifica-se que a Instrução Normativa 23/97 pretendeu resgatar da MP 674/94 aquilo que não mais veio a ser desejado politicamente pelo legislador. Por todas essas razões, dou parcial provimento ao recurso especial. É o voto. Seguem ementas de votos dos demais Eminentes Ministros: 15 RECURSO ESPECIAL N° 719.433 - CE (2005/0012921-9) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAQUEL TERESA MARTINS PERUCH BORGES E OUTRO(S) RECORRIDO: J RECAMONDE E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI — RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO A QUO — ART. I" DA LEI N. 9.363/96 — RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 DA SECRETA RÃ DA RECEITA FEDERAL —ILEGALIDADE. I. A controvérsia restringe-se á limitação da incidência do art. I" da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2", § 2" da IN 23/97, da Secretaria da Receita Federal, que determina que o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente sera cabível em relação as aqUisições de pessoa jurídicas. 2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo, 3. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem a faculdade de limitar o alcance de um texto de lei. A jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. 2", €2" da IN 23/97. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N°921.397 - CE (2007/0020577-0) RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTRO(S) RECORRIDO: CVC CERA VEGETAL DO CEARÁ ADVOGADO: MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. LEI N° 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIAL-EXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INS UMOS. POSSIBILIDADE. DESCABIMENTO DE DISTINÇÃO ENTRE FORNECEDOR DE INSUMOS PESSOA JURÍDICA OU PESSOA FÍSICA. ILEGALIDADE DE IN —SRF 23/97. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. I. 0 apelo especial da Fazenda Nacional prende-se à alegativa de que a utilização do incentivo fiscal do art. 1" da Lei 9.363/96 deve observar 16 CSRF/T02 Fls. 267 Processo no 13981.000068/2001-23 Acórdão n.° 02-03.651 as limitações impostas pela IN - SRF 23/97, tese rechaçada pelo acórdão recorrido, que negou provimento a apelação movida pelo órgão fazendário. 2. Contudo, o inconformismo não merece acolhida, na medida em que o entendimento aplicado pelo julgado atacado está em sintonia Coin a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, não havendo a Lei 9.363/96 feito distinção entre fornecedores de insumos pessoas físicas (não contribuintes do P1S/PASEP) e fornecedores pessoas jurídicas, não poderia tê-lo feito a IN - SRF 23/97, que é de todo ilegal e descaracteriza o favor fiscal em tela. Nesse sentido o julgado: De acordo com o disposto no art. 1" da Lei 9.363/96, o beneficio fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas no processo de produção de produto final destinado à exportação. Portanto, inexiste óbice legal a concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de il7SlIMOS, mormente em tal operação ter havido a incidência do P1S/COFINS, o que possibilitara a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp 17" 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005). 3. 0 crédito presumido previsto na Lei 17" 9.363/96 não representa receita nova. É ulna httportáncia para corrigir o custo. 0 motivo da existência do crédito são os hint/170S utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS cumulativamente os uais devem ser devolvidos ao industrial-exportador. 4. Precedentes: Resp 627.941/CE, DJ 07/03/2007, Rel. Min. João Otávio de Noronha; Resp 644.789/CE, DJ 04/12/2006, Rel. Mill. Denise Arruda; Resp 617.733/CE, DJ 24/08/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; REsp n" 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005; Resp 813.280,/SC, DJ 02/05/2006, de minha relatoria; Re,sp 529.758/SC, DJ 20/02/2006, Rel. Mill. Eliana Cctlnion; Resp 586.392/RN, DJ 06/12/2004, Rel. Min. Eliana Calmon. 5. Recurso especial não-provido. Atendidos a todos os requisitos previstos em lei, não vejo corno se negar o direito do produtor-expo ador ao crédito presumido de IPI, ainda que na última etapa não tenha incidido PIS/P' e COFINS. esas Vieira Gomes s) 17

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Numero do processo: 13855.001970/2002-93
Data da sessão: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: CSLL – COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS – LIMITE DE 30% - ATIVIDADE RURAL – A regra limitadora da compensação de bases negativas da CSLL, prevista no art. 58 da Lei nº 8.981/1995, não se aplica à atividade rural. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.660
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima e Mário Sérgio Fernandes Barroso que deram provimento ao recurso.
Matéria: CSL- glosa compens. bases negativas de períodos anteriores
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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Numero do processo: 19515.000866/2007-23
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 Ementa: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NO EXTERIOR - INTERPOSTA PESSOA Conforme prevê o artigo 42, § 5°, da Lei n° 9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento, mesmo que no exterior, sob pena de se configurar erro na eleição do sujeito passivo. INTERPOSTA PESSOA Demonstrado inquestionavelmente que parte os valores que transitaram na conta corrente eram de interposta pessoa, e sendo possível as autoridades julgadoras, no exercício do seu poder de policia, fiscalizar todos os fatos, afasta-se a presunção. Se há indícios comprovados pela fiscalização de exclusão de penalidade, deve a mesma produzir prova neste sentido. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2201-000.375
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da, Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso. Vencidos parcialmente os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Sérgio Galvão Ferreira Garcia (Suplente convocado), que apenas desqualificavam a multa, sendo que o Conselheiro Sérgio Galvão Ferreira Garcia também acolhe a decadência em relação ao ano-calendário de 2001.
Nome do relator: Rayana Alves de Oliveira França
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 Ementa: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NO EXTERIOR - INTERPOSTA PESSOA Conforme prevê o artigo 42, § 5°, da Lei n° 9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento, mesmo que no exterior, sob pena de se configurar erro na eleição do sujeito passivo. INTERPOSTA PESSOA Demonstrado inquestionavelmente que parte os valores que transitaram na conta corrente eram de interposta pessoa, e sendo possível as autoridades julgadoras, no exercício do seu poder de policia, fiscalizar todos os fatos, afasta-se a presunção. Se há indícios comprovados pela fiscalização de exclusão de penalidade, deve a mesma produzir prova neste sentido. Recurso parcialmente provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-16T15:52:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-16T15:52:07Z; Last-Modified: 2009-11-16T15:52:07Z; dcterms:modified: 2009-11-16T15:52:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-16T15:52:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-16T15:52:07Z; meta:save-date: 2009-11-16T15:52:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-16T15:52:07Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-16T15:52:07Z; created: 2009-11-16T15:52:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; Creation-Date: 2009-11-16T15:52:07Z; pdf:charsPerPage: 1812; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-16T15:52:07Z | Conteúdo => , S2-C2T 1 Fl. 1 ,, ‘ v , 4f7'9; SI L MINISTÉRIO DA FAZENDA 't i' ..• ;s?„,c CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO4 NarL3, .1` &g e:\ r: o. Processo n° 19515.000866/2007-23 Recurso n° 174.359 Voluntário Acórdão n° 2201-00.375 — 2" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 19 de agosto de 2009 Matéria IRPF Recorrente FRANCISCO MAURICIO DA SILVA i Recorrida 6a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 Ementa: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS NO EXTERIOR - INTERPOSTA PESSOA Conforme prevê o artigo 42, § 5 0 , da Lei n° 9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de il investimento, mesmo que no exterior, sob pena de se configurar erro na eleição do sujeito passivo. 1 INTERPOSTA PESSOA Demonstrado inquestionavelmente que parte os valores que transitaram na conta corrente eram de interposta pessoa, e sendo possível as autoridades julgadoras, no exercício do seu poder de policia, fiscalizar todos os fatos, afasta-se a presunção. Se há indícios comprovados pela fiscalização de exclusão de penalidade, deve a mesma produzir prova neste sentido. Preliminar Acolhida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da, Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso. Vencidos parcialmente os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Sérgio Galvão Ferreira Garcia (Suplente convocado), que apenas desqualificavam a multa, sendo que o Conselheiro Sérgio Galvão Ferreira Garcia também acolhe a decadência em relação ao ano-calendário de 2001. 'n .(' MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SI A — Presidente I Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00375 Fl. 2 RAYANA ALVES DE OLIVEIRA FRANÇA — Relatora FORMALIZADO EM: 2? OUT 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Sérgio Galvão Pereira Garcia (Suplente convocado) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Presidente em exercício). 2 Processo n° 19515.000866/2007-23 52-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 3 Relatório DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrado Auto de Infração (fls. 727/729), acompanhado de demonstrativos (fls. 02 e 723/726), para exigir crédito tributário de IRPF, no montante de R$5.955.791,68, dos quais R$1.870.684,45 referem-se a imposto, R$ 2.806.026,67 a multa de oficio agravada e R$ 1.279.080,56 a juros de mora calculados até abril de 2007, originado da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, nos anos-calendário de 2001 e 2002. A capitulação das infrações foram assim identificadas: Artigo 42 e §§ 1 0, 2°, 4° e 6° (incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) da Lei 9.430/96, combinado com o art. 55, inciso X, e artigo 849 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000/1999 (RIR/99). Multa de lançamento de oficio: artigo 957, inciso II (Lei n° 9430 de 1996, art.44), do RIR/99. O Mandado de Procedimento Fiscal foi emitido em 30/10/2006. Em 07/11/06 ("AR fls. 04"), o Termo de Inicio Fiscalização intimou o contribuinte a: a) apresentar documentos comprobatórios da origem dos recursos financeiros depositados no exterior, através de conta mantida junto ao "The Merchands Banks of New York", em conjunto com Maria José da Silva Romeiro, totalizando US$824.549,40 no ano- calendário 2001 e US$4.853.761,71 no ano-calendário 2002; b) esclarecer as razões destas movimentações e demonstrar onde e a que título estes recursos foram informados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física; c) caso a titularidade de tais recursos não fossem do contribuinte e que este tenha operado em nome de terceiros, identificar o real proprietário/beneficiário, juntado documentação hábil e idônea que comprove o fato, . Após solicitação de prorrogação de prazo (fls.05) e reintimação (fls.07), em 09/02/07, o contribuinte apresentou seus esclarecimentos em que junta cópia do depoimento prestado no dia anterior a Policia Federal de Curitiba, na qual ficou evidenciado que ele atuava como interposta pessoa, pela atividade de doleiro. Em 23/02/07 ("AR" fls.20), o contribuinte foi intimado a apresentar os dados completos dos reais beneficiários dos recursos, informado nome completo e CPF; os documentos relativos às ordens de transferência, identificando em cada operação o seu beneficiário (nome completo e CPF) e o ganho auferido e a demonstrar de forma cabal o vínculo do beneficiário com cada operação realizada. Em sua resposta (fls.23/31), o contribuinte esclarece que toda a documentação apresentada foi retirada dos autos da ação penal, em trâmite perante a 2 a Vara Criminal de Curitiba, no qual o contribuinte é réu confesso e colaborador. Esclarece ainda que não matem qualquer registro documental de seus clientes, sendo extremamente dificil Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 4 recordação de dados específicos para a localização dos reais titulares do numerário sob fiscalização. Apresentou uma lista precária, sem número de CPF ou qualquer documento, dos reais titulares do dinheiro. Em resposta posterior (fls. 32/33), admite que o ganho nas operações que atuava como doleiro variava sempre em torno de 0,2% a 0,3%, nunca tendo passado deste percentual. Informa que todo numerário recebido a titulo de comissão foi devidamente declarado em seu imposto de renda. Em 19/12/2006, o contribuinte complementa seus esclarecimentos, apresentado extensa documentação, que incluía: Doc.01 — Cópia da denúncia oferecida perante a 2 Vara Criminal de Curitiba/PR (fls.40/61); Doc.02 — Cópia do Interrogatório de Francisco Mauricio da Silva (tis 62/74) Doc. 03 — Identificação dos reais proprietários dos valores movimentados no exterior (fls.75/ 580), em que junta diversas ordens de transferências de valores, com identificação dos titulares, feita de próprio punho pelo impugnante, no verso de cada uma das folhas; Cópias do Processo Judicial do Paraná, incluindo laudos da conta Beacon Hill e documentos da Policia Federal estão nas fls. 581/623. Através do Laudo n° 634/05 INC (fls. 624/627) que teve o propósito de consolidar a movimentação financeira da conta DASILVA n° 87000237 ficou comprovado um ingresso de capital na conta - Recebidas (IN) no montante de US$5.825.883,50 e Remetidas (OUT) de US$5.492.283,55. Foi ainda elaborado o Laudo n°791/05 INC (fls.628/635), a fim de identificar os titulares, procuradores, responsáveis pela movimentação financeira e pastas operacionais de tal conta e ainda, os valores totais e por período movimentado, além de identificação de eventuais relacionamentos com correntistas do BANESTADO/NY E BHSC. Restou evidenciado a titularidade da conta por FRANCISCO MAURICIO DA SILVA e MARIA JOSÉ DA SILVA ROMEIRO e que houve transações entre esta conta e a conta FARSWISS do Merchants Bank. No entanto não foram identificadas transações entre esta conta e outas conta do Beacon Hill e/ou BANESTADO. No Doc.01 apresentado pelo contribuinte (Cópia da denúncia oferecida perante a 2' Vara Criminal de Curitiba/PR), há expressa menção ao Laudo n°791/05, in verbis: "11. Da mesma forma, o laudo pericial n° 791/05 aponta a realização de inúmeras transferências em beneficio da conta DASILVA, determinadas por pessoas fisicas e jurídicas domiciliadas no Brasil (Anexo II), descritas, exemplificadamente, na tabela seguinte: (.)" Nesta tabela consta identificação de 17 beneficiários. 4 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 5 Os extratos da conta DASILVA investigada estão nas fls.6361685, assim como cópia das Declarações de Ajuste Anual Simplificada do contribuine do exercício de 2002 e 2003 (fls.6871703). Consta ainda, no Termo de Verificação (fls.707), a relação dos beneficiários apontados pelo fiscalizado e a informação de que devido a grande quantidade de homônimos e muitos dos nomes não terem sidos informados completos, a maioria dos dados dos i beneficiários não puderam ser recuperados na base de dados da SRF. No entanto importa transcrever parte deste Termo: "a) Roberto Lombardi de Barros — recuperamos um contribuinte com esse nome na base de dados da SRF, cadastro com o CPF n°083.885.308-01: mediante esclarecimentos tomados por Termo, o contribuinte confirmou ter efetuado a transação. Será lavrado o Auto de Infração;(..) i) Jose Roberto Franciscon — há quatro homônimos na base de dados da SRF;(..) o) Carla Carneiro — Existem duas homônimas na base de dados da SRF;(.) s) Guilherme Almeida Nogueira — recuperado um contribuinte com esse nome na base de dados da SRF, cadastrado com o CPF n°291.882.548-01: mediante esclarecimentos tomados por Termo, o contribuinte confirmou possuir a conta bancária no exterior, mencionada na ordem de transferência. Será lavrado o Auto de Infração; t) Marcos Pires Mariotto — recuperado um contribuinte com esse Inome na base de dados da SRF, cadastrado com CPF n°134.882.548-01: mediante esclarecimentos tomados a Termo, o contribuinte negou possuir a conta bancária no exterior, mencionada na ordem de transferência;(..) w) Ancoradouro Representações e Turimo Ltda — recuperado um contribuinte com esse nome na base de dados da SRF, cadastrado com o CNPJ 58.451.394/0001-84, com sede em Capinas/SP,(..) x) Mario Kohn — existem dois homônimos na base de dados da SRF; (..)" , , DA IMPUGNAÇÃO Inconformado com o lançamento, em 04/07/07, o contribuinte apresentou impugnação (fls.743/770), cujos principais argumentos estão sintetizados pelo relatório do Acórdão de primeira instância, o qual adoto, nesta parte: 5. Cuida em preliminar: 5.1. Da decadência do direito de lançar os valores do ano- calendário de 2001 e dos meses de janeiro a maio de 2.002 5 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00375 Fl. 6 5.1.1. Afirmando que sendo o prazo decadencial de cinco anos a contar do fato gerador para o imposto sujeito ao lançamento por homologação, no caso de lançamento com base em presunção de omissão de receitas, fundamentada no artigo 42 da Lei n°. 9.430/96, o fato gerador ocorre em cada mês do ano-calendário em que o rendimento foi recebido e não ao final dele; 5.1.2. Acrescenta que, dada a inaplicabilidade da multa de 150%, não há que se falar em deslocamento da regra de decadência do artigo 150, ,sr 4' para o art. 173, 1, por não restar comprovado o evidente intuito de fraude; traz à colação acórdãos do Conselho de Contribuintes (fls. 748/749); 5.1.3. Resume, esclarecendo que, como o impugnante fora notificado em 04/0612007 e, com base no artigo 42, § 4° da Lei n°. 9.430/96, sendo o fato imponivel no mês da omissão de rendimentos, deve ser declarada a decadência relativamente aos depósitos realizados até o mês de maio de 2002, consoante o disposto no inciso V do artigo 156 cc. ,f 4' do artigo 150, ambos do CTN; 5.1.4. Da nulidade observada no procedimento de fiscaliza çâo 5.1.5. Afirmando que na referida ação penal, verifica-se, além dos extratos da conta corrente mantida no exterior, para realização de operações de dólar-cabo, que existem outras evidências comprovando a natureza das operações, ou seja, a intermediação na comercialização de moeda, sem jamais ser proprietário dos valores; 5.1.6. Assim, como a autuação se baseou exclusivamente nos depósitos constantes dos extratos, desconsiderando as demais informações, agiu de forma imprópria; salienta que o impugnante está sendo processado criminalmente por sua atuação como doleiro, restando evidente a transação de valores de terceiros; desta feita a autoridade fiscal desrespeitou o art. 142 do CT1V, que impõe a busca da verdade material, realizando todos os atos para verificação da ocorrência do fato gerador; traz à colação acórdãos do Conselho de Contribuintes (fls. 751/752); 5.1. 7. Assevera a pretensão de uma absurda inversão do ônus da prova, aliada à impossibilidade de produção de prova negativa pelo impugnante, sendo que o autuante desconsiderou todas as provas, fatos e fundamentos da ação penal a pretexto de uma presunção relativa, não havendo discussão de que as movimentações originaram-se de operações de dólar-cabo; na seqüência afirma que fora maculado os artigos 37 e 38 da Lei n°. 9.784/99, uma vez que houve negativa da autuação em analisar fatos e dados registrados na própria Administração Federal ( Policia Federal), à medida em que não fundamentou a recusa da solicitação de informações acerca das providências para identificação dos reais titulares; 6 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00375 Fl. 7 5.1.8. Conclui, então, restar evidente a nulidade, pelo não atendimento dos requisitos estabelecidos no artigo 142 do CITN e da Lei n° 9.784/99; 5.2. Do erro na sujeição passiva 5.2.1. Reiterando a sistemática da intermediação de comercialização de moeda, conclui estar comprovado que não era o titular dos valores e que se não conseguira comprovar a origem dos valores, apesar de ter oferecido ao fisco todos os elementos que dispunha, tal fato deriva da própria operação desenvolvida; salienta que o impugnante simplesmente desconhecia a origem dos recursos de seus clientes, o que não significa desconhecer a natureza da origem dos valores depositados; que se tratando de operação de dólar-cabo é inafastável a premissa de que os recursos não são de quem transaciona a operação (ti. 755); 5.2.2. Contesta, então, a evidência de dois equívocos, o da utilização da presunção do artigo 42 da Lei n°. 9.430/96 e o da identificação do sujeito passivo, do que resulta na inobservância do disposto no ,sç' 5 0 do mesmo artigo 42; 5.3. Do erro na metodologia aplicável e na apuração da base de cálculo 5, 3, 1, Questiona o lançamento com base no artigo 42 da Lei n°. 9.430196, à medida que o recebimento de valores oriundos do exterior, no exterior, tem como regra matriz o artigo 8° da Lei n". 7.713/88; 5.3.2. Salientando ser conhecida a natureza dos valores depositados, uma vez que o contribuinte está se sujeitando a um processo penal por um evento, não pode se admitir a tributação por outro evento, devendo-se obediência aos princípios da legalidade, tipicidade, da ampla defesa e do contraditjrio; 5.3.3. Acrescenta que a lei n°. 7.713/88 contempla duas materializações, a saber, o auferimento de rendimento e de ganho de capital; 5.3.3.1. Caso não se admita tratar-se de rendimento, os valores depositados, pelo desconhecimento das respectivas fontes, resultariam em absurdo, uma vez que está lhe sendo imputada criminalmente a intermediação de dólar-cabo; 5.3.3.2. Como os depósitos tinham como contrapartida a venda de moeda, poderia se recair sob o manto do ganho de capital; nessa esteira, a base de cálculo resultaria da aferição da diferença entre a compra e a venda da moeda, refletindo efetivamente a renda do contribuinte; 5.3.3.3. Contesta, ainda, a taxa do dólar utilizada pela autuação na conversão, reportando-se ao TVF, questionando a falta de indicação da razão ou enquadramento legal que (\)( 7 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00375 Fl. 8 indicasse a utilização de tal taxa, ressalvando que dever-se-ia fundamentar a utilização da taxa no artigo 6° da Lei n°. 9.250/95, independentemente do lançamento se basear no artigo 42 da Lei n°. 9.430/96 ou no artigo 8° da Lei n° 7.713/88; 5.3.4. Na seqüência da apuração dos erros do lançamento, aponta a inclusão dos valores por ele declarados em suas DIRPF's na consolidação dos cálculos, bem como a desconsideração dos valores retidos em fonte, admitindo apenas os recolhidos por meio de documentos de arrecadação, do que resultou em imposto a pagar maior, não merecendo prosperar o I lançamento efetuado 5.3.5. Contesta, também, erro na metodologia de cálculo do imposto, reafirmando que, com a constatação de operações de intermediaçã o de moeda, considera aplicável o contido no artigo 150, II do RIR/99, com a equiparação à pessoa jurídica, devendo-se lançar na pessoa jurídica, na forma do artigo 161, Ido RIR/99. 6. Quanto ao mérito, questiona: 6.1. A ofensa ao princípio da capacidade contributiva, ressaltando que o artigo 145, *yr 1° da CF destina-se ao legislador, mas se o executor da norma não aplica adequadamente os critérios da hipótese de incidência, como na eleição equivocada do sujeito passivo, decorre ofensa a esse princípio, uma vez que a relação da capacidade econômica não se perfaz corretamente, quando se exige tributo de pessoa diversa da que realmente praticou o ato; colaciona textos doutrinários (fls. 763/764), ressaltando que o crédito tributário exigido é muito superior ao patrimônio do impugnante, não podendo prosperar a autuação combatida; 6.2. A inaplicabilidade da multa qualificada, salientando ser fundamento dessa majoração o evidente intuito defraude, cujo nexo entre a aplicação da multa e a conduta do contribuinte não foi indicado, tampouco comprovado; assim, resta evidente a ofensa ao artigo 50 da Lei n°. 9.784/99 dada a falta de motivação, além da real materialidade do fato típico do efetivo autor do delito, bem como de seu animus, não sendo competência da autoridade fiscal a averiguação de ocorrência de crime. Acrescenta que, na presunção de omissão de receita não se pode aplicar outra presunção de que o contribuinte agira com dolo, sendo que a tipicidade da norma penal não comporta presunção de conduta, padecendo de fundamentos a qualificação da multa; 6.3. Da inaplicabilidade da taxa SELIC, por indevida, dada a sua natureza remunerató ria e não indenizató ria, ressalvando que tal taxa afrontava o disposto no artigo 192, § 3°, antes vigente, que limitava os juros a 12% ao ano; ressalva, também, que como o art. 161 do CTN dispunha sobre a taxa de juros, qualquer alteração também deveria ser por lei complementar, sendo inadmissível derrogação por lei ordinária; razão pelo que repudia o cálculo com base nessa taxa; 7. Resume seu pedido, requerendo o acolhimento das preliminares e conseqüente nulidade do lançamento, ou no mérito o cancelamento do auto; Requer, ainda, seja oficiada a Polícia Federal de Curitiba, para que sejam trazidos aos autos dados e informações das investigações ç'VV 8 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 9 decorrentes da ação penal, notadamente os que relacionam aos reais beneficiários dos valores transacionados. 8. Foi formalizado processo de Representação Fiscal de n° 19515.001285/2007-17, que se encontra a este apenso." DA DECISÃO DA DRF Após analisar a matéria, os Membros da 6' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP II, acordaram, por unanimidade de votos, em julgar procedente em parte o lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/SPO II n° 17-24.359, de 16 de abril de 2008, fls. (794/810), que retificou o lançamento para excluir os valores declarados na DIPF, em decisão assim ementada: "PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não comprovado tratar-se de recursos de terceiros, não há que se falar em ilegitimidade passiva, sendo o contribuinte titular da conta em que se observaram créditos financeiros. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Não se tratando de homologação expressa, tampouco tácita, o prazo para constituição do crédito tributário é o estabelecido no artigo 173, inciso I do CTN. Além disso, esse mesmo artigo é o aplicável nos casos de qualificação da multa por sonegação. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Após 1° de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos os depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não lograr comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. Todavia, verificado erro no cálculo do imposto suplementar, é de se retcar parcialmente o lançamento. TAXA DE CONVERSÃO DE VALORES DEPOSITADOS NO EXTERIOR. O valor creditado em contas de depósito ou de investimento mantidas em instituição financeira no exterior será convertido, em reais, pela cotação de câmbio fixada, para compra, pelo Banco Central do Brasil, em vigor na data do depósito ou do investimento. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. No lançamento de oficio a multa a ser aplicada é de 75% (..pu..conforme estabelece a legislação vigente. N 9 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00375 Fl. 10 Uma vez identificado o intuito doloso de obter beneficios em matéria tributária, cabe a majoração da multa de oficio para o percentual de 150%. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. A utilização da taxa SELIC como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. Lançamento Procedente em Parte." DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES O impugnante foi cientificado dessa decisão em 17/06/08, (fl. 816) e, com ela não se conformando, interpôs, na data de 17/07/08 o Recurso Voluntário de fls. 817/846, utilizando-se dos mesmos fatos e fundamentos legais da peça impugnatótia. Este processo foi distribuído a esta Conselheira, acompanhado de 6 (seis) anexos e um processo de Representação Fiscal para Fins Penais. É o relatório • , , , lo Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 11 Voto Conselheira RAYANA ALVES DE OLIVEIRA FRANÇA, Relatora O Recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele conheço. Em preliminar o contribuinte argüiu: a) decadência do direito de lançar os valores do ano-calendário de 2001 e dos meses de janeiro a maio de 2002; b) relação do lançamento com o Processo Penal em curso e a nulidade do procedimento de fiscalização por desconsiderar os fatos e provas apurados; c) erro na sujeição passiva; d) erros na metodologia aplicável e na apuração da base de cálculo; e) erro na metodologia de cálculo do imposto — Da equiparação à pessoa jurídica No mérito, toda a linha de defesa está centrada: a) Ofensa ao Principio da Capacidade Contributiva b) Inaplicabilidade da Selic Antes de me ater a análise do mérito do recurso, faço uma breve análise fática do processo. Em primeiro lugar, restou demonstrado e admitido pelas autoridades a quo que o contribuinte exerce a atividade de doleiro. Inclusive está expresso no próprio Termo de Verificação (fis.707), que outros contribuintes confirmaram as transações pela conta DASILVA de titularidade do ora recorrente e que inclusive deveria foi lavrado auto de infração contra eles, pois está ali escrito: "(...)será lavrado o Auto de Infração;(...)." No mais, em uma breve busca no site do Conselho dos nomes que constam da tabela apresentada na denúncia do Ministério Público, baseada no Laudo Pericial n°791/05, que aponta a realização de inúmeras transferências em beneficio da conta DASILVA, determinadas por pessoas fisicas e jurídicas domiciliadas no Brasil (Anexo II), já encontro processo administrativo em tramite nesta corte, em nome do primeiro da lista. Cópia da tela abaixo: Número do Recurso: 166458 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO I I Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 12 Data de Entrada: 18/06/2008 Número do Processo: 19515.000998/2007-55 Nome do Contribuinte: GIANNI FRANCO SAMAJA Matéria: IRPF Andamentos: 18/06/2008 - Aguardando Distribuição 03/07/2008 - Distribuído para Câmara: SEXTA CÂMARA 29/07/2008 - Aguardando Sorteio Para Relator, Câmara: SEXTA CÂMARA 10/09/2008 - Sorteado para Relator: Giovanni Christian Nunes Campos 10/09/2008 - Para Relato, Conselheiro: Giovanni Christian Nunes Campos 21/10/2008 - Colocado em Pauta, Data Sessão: 06/11/2008 - 09:00, Tipo Pauta: NORMAL, ORDINÁRIA 06/11/2008 - Decisão/Ementa - Acórdão N°: 106-17156 - DPU 06/11/2008 - Decisão/Ementa - Acórdão N°: 106-17156 - DPU 06/11/2008- Decisão/Ementa - Acórdão N°: 106-17156 - DPU 11/11/2008 - Aguardando Formalização, Câmara: SEXTA CÂMARA 11/11/2008 - Aguardando Formalização, Câmara: SEXTA CÂMARA 16/12/2008 - Aguardando Assinatura Do Relator, Câmara: SEXTA CÂMARA 19/12/2008 - Aguardando Assinatura Do Presidente, Câmara: SEXTA CÂMARA 05/01/2009 - Aguardando Ciência Do Procurador, Câmara: SEXTA CÂMARA 13/02/2009 - Para Recurso Ou Contra-razões, Procurador: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Ou seja, não apenas foi lavrado auto de infração contra os reais beneficiários dos depósitos indicados pelo contribuinte, como também foram autuados contribuintes que constam do Laudo Pericial, como beneficiário dos recursos que transitaram pela conta do contribuinte. Desta forma fica constatada a dupla tributação, pois o imposto está sendo cobrado do titular da conta por presunção legal prevista no art.42 da Lei n°9430/96 e também dos titulares dos recursos que expressamente reconheceram que os recursos eram seus, bem como de outros contribuintes que após a devida diligência, as autoridades fiscalizadoras identificaram como reais titulares dos recursos. Assim para efetuar uma correta autuação, a fiscalização deveria ter prosseguido as investigações para chegar aos efetivos titulares dos recursos. Neste sentido inclusive já houve decisão deste Conselho: "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — Para a exigência do tributo é necessário que se comprove de forma segura a ocorrência do fato gerador do mesmo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3° e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN. art.3°), não pode ser usado como sanção." Assim estamos diante de forma anômala de autuação que não pode prosperar. Inclusive a própria Lei n°9430/96 determina: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (-) § 5 0. Quando provado que os valores creditados na conta de . (vs .depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando 12 Processo n° 19515.000866/2007-23 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.375 Fl. 13 interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento." (destaque posto) Destarte, o lançamento em questão está desrespeitando o artigo 142 do Código Tributário Nacional, pois, não há a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, inclusive porque outros contribuintes já foram autuados como titulares dos recursos tributados neste processo. Pelo acima exposto, acolho de pronto a preliminar de erro na sujeição passiva e assim deixo de apreciar as demais preliminares e o mérito. Do exposto, voto em DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 RAYANA ALVES DE OLIVEIRA FRANÇA - Relatora 13 0.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA -07 A s, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n°: 19515.000866/2007-23 Recurso n": 174.359 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial ri° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tornar ciência do Acórdão n° 2201-00.375. Brasília/DF, 27 OUT Z009 MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Presidente em exercício Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 13807.005848/00-92
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Sun Nov 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 — p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406,301-31404 e 301-31.321. Recurso especial da Fazenda Nacional negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.454
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que deram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. O Conselheiro Antônio José Praga de Souza, vencido na primeira votação, acompanhou a tese vencedora. 2) Pelo voto de qualidade, DETERMINAR o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retomo dos autos à DRJ. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de : 12 de novembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/03-05.454 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 — p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406,301-31404 e 301-31.321. Recurso especial da Fazenda Nacional negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Em face da proposição de três teses distintas, na primeira votação ficaram vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza, que deram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/1999. Em segunda votação foram vencidos os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri, para os quais esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"), e davam provimento parcial ao recurso. O Conselheiro Antônio José Praga de Souza, vencido na primeira votação, acompanhou a 9 %tciA/ • Processo n° :13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 tese vencedora. 2) Pelo voto de qualidade, DETERMINAR o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retomo dos autos à DRJ. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann. AN ON O Ne PRESIDENTE SUSY G OFFMANN REDATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: Q 2 MAI 2008 47- 2 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Recurso n° :301-125957 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CASA SÃO FRANCISCO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 50, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por alegar que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem inicio em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 211 Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela l . Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 12, e 168, inciso 13 , ambos do Código Tributário Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. 44 i 1 CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimado, o sujeito passivo absteve-se do direito de interpor contra-razões. É o relatório. ç. 4 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 3°•4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória if 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 4Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988 na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147 de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987 . (.•.) § 3a O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 Processo n" : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 § r O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP ri 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § r a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § r "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP flQ 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § r." Concordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. 6 1 V Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1 0. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 7 (1151) Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão,é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu pazamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, 8 P6) Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.22I/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional." 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 9 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CS RF/03-05.454 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21 Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma impoffivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual to rei) • Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 o pagamento se tornou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconsfitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10a ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que et:3pconsidere inconstitucional" ii Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, capta), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito a tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por 12 tk, /419 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito a tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atin2idas por orescrielio". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito a tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitueionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 71(5P4,,,, 13 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 14 ti:e5S-74./ • Processo n° :13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 7 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 15 tep Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da adio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fimdamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) g Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 1 °, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. I° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." II "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratério de situação preexistente, precoastituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-op,i atue, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tuna, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOHRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito17 litn9 • Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3 0, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,S 1 0 do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutéria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2. Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 Processo n° : 13807.005848100-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99." Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Assim, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. 13 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 14 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos senão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei)19 V/4;31 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 20106/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Porém, vale registrar que, em face de dispositivo regimental, tive que optar entre a tese da actio nata e a dos "cinco mais cinco". Considerando o princípio da segurança jurídica sobre o qual foram já tecidas diversas considerações, optei pela segunda tese. Dessa forma, em segunda votação, resolvi dar provimento parcial ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 2007. ANELISE DAUDT PRIETO 20 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 VOTO VENCEDOR Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN Redatora Designada O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Cuida-se de processo administrativo fiscal, em que se impugna despacho decisório relativo ao Pedido de Restituição/Compensação, de fls. , posto que indeferiu o pedido do contribuinte em face do direito à restituição de indébitos decair em cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado, conforme disposto nos artigos 165, I e 168, Ido CTN. O pedido de restituição foi formulado em data anterior a 31.08.2000. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em 5 anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. Sobre este tema adoto, como razões de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. Otacilio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n°. 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento — AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS n°. 3.703 (fls. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: "Art. 27 — O des atendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. 21 973 Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 Parágrafo Único — No prosseguimento do processo. será garantido direito de ampla defesa ao interessado." Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos mis. 165-1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n°. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FLNSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação 36/ Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° : CSRF/03-05.454 de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n°. 1.110/95, art. 17— III, DOU., de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo- se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os rfs 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n°. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178). 23 -9?±).<7( • Processo n° : 13807.005848/00-92 Acórdão n° CSRF/03-05.454 Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niterói é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado antes de 31.08.2000, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a titulo de Finsocial. Assim, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL e determino que os autos retornem à Delegacia da Receita Federal de Origem para enfrentamento do mérito do pedido de restituição/compensação. É como voto. Sala das Sessões/DF, Brasília 12 de novembro de 2007. OPloa ou; SUSY sMES 1,, HOFFMA 24 Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13826.000043/99-18
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.005
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T11:20:05Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T11:20:04Z; Last-Modified: 2009-07-22T11:20:05Z; dcterms:modified: 2009-07-22T11:20:05Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T11:20:05Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T11:20:05Z; meta:save-date: 2009-07-22T11:20:05Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T11:20:05Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T11:20:04Z; created: 2009-07-22T11:20:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2009-07-22T11:20:04Z; pdf:charsPerPage: 1872; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T11:20:04Z | Conteúdo => • ; `r • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1:4 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 13826.000043/99-18 Recurso n° : 301 -1 28657 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : V CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO RAIMUNDO LTDA. Sessão de : 22 de agosto de 2006 Acórdão : CSRF/03-05.005 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL NTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE A ALt tkiLl, e ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA FORMALIZADO EM: 1 5 DEZ 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n° : 13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Recurso n° : 301-128657 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMERCIAL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO RAIMUNDO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do 2 G12.- - Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa apresentou tempestivamente, contra-razões (fls. 267/277), defendendo o prazo prescricional de dez anos da ocorrência do fato gerador, conforme jurisprudência da época no Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. (06) 3 . . -. Processo n° : 13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 3°.1 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988 na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894 de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397de 21 de gdezembro de 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição et officio de qu)antia aga. 4 • Processo n° : 13826.000043199-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP ricl 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio" Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 412, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da 1V111 n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. fraft Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judiciaL 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a 6 1-12t9 Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: 11- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as 7 rtt2e • Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST 3, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de unia das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1' Região é que ele decorre de simples construção teórica, esprovida de fulcro 8 tge Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim urna obra exegética, construída sem urna referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Ineaciste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato 9 •. Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C77\ r, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" .frep us Gl) Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29 Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à /115) Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CS RF/03-05 .005 inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tune da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (-..) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. /rtvaP 12 • Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o principio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CIN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. leree •• Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 2 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (.•.) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc3 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no Muro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.4 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas ã reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstihicionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 2 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 3 A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 4 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o atoi urídico perfeito. M /214 -. Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Descabe, portanto, justificar que, com o trán' sito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."5 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) 0 . 174. fis°17$ Publicada em Dito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latia , 2005. t.,..w. 15 Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CS RF/03-05.005 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi°: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA '', para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.8 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 9a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 6 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 7 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 8 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 9 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratorio, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob co 'ção resolutó 16 • Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Se o fimdamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DE Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172. de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o & I° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo ind ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 17 • Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratúrio SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.10 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 11 , devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, 1° "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 11 — (...)" II "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a e se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 18 • Processo n° :13826.000043/99-18 Acórdão : CSRF/03-05.005 deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 11/03/1999, relativo a fatos geradores ocorridos entre setembro/89 e junho/91 e extintos entre 06/10/89 e 15/07/91, não está f-uhninado pela prescrição e nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Por outro lado, considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo também que os autos devem retomar à DRJ para que esta se pronuncie em relação à matéria de mérito ainda não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 22 de agosto de 2006. ANELISE DAUDT PRIETO 19 Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1

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