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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4842065 #
Numero do processo: 10314.011747/2010-93
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 05/11/2010 AUDITOR FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para a lavrar auto de infração voltado à exigência da multa substitutiva à pena de perdimento (Lei nº 10.833/2003, art. 73, § 2º; Lei nº 10.593/2002, art. 6º, I, “a”; Decreto nº 7.574/2011, art. 31, I). PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPORTADOR OSTENSIVO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não sendo possível a cominação da pena de perdimento e identificado o importador oculto no curso da fiscalização, o importador ostensivo estará sujeito à multa de 10% da operação (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e à multa substitutiva correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria importada (Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, V, § 3º). Esta será devida solidariamente pelo importador oculto, na condição de coautor, ou por qualquer outra pessoa que se enquadre nas demais hipóteses de responsabilização solidária do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966, notadamente aquele que se beneficia com a prática da infração. Não há erro na imputação subjetiva quando o auto de infração impõe a penalidade apenas a um dos coautores identificados. PEDIDO DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. DECISÃO PRIVATIVA DO MINISTRO DA FAZENDA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para apreciar e decidir o pedido de relevação da pena. Matéria de competência privativa do Ministro da Fazenda ou autoridade por este delegada. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3802-000.925
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: SOLON SEHN
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 05/11/2010 AUDITOR FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para a lavrar auto de infração voltado à exigência da multa substitutiva à pena de perdimento (Lei nº 10.833/2003, art. 73, § 2º; Lei nº 10.593/2002, art. 6º, I, “a”; Decreto nº 7.574/2011, art. 31, I). PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPORTADOR OSTENSIVO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não sendo possível a cominação da pena de perdimento e identificado o importador oculto no curso da fiscalização, o importador ostensivo estará sujeito à multa de 10% da operação (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e à multa substitutiva correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria importada (Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, V, § 3º). Esta será devida solidariamente pelo importador oculto, na condição de coautor, ou por qualquer outra pessoa que se enquadre nas demais hipóteses de responsabilização solidária do art. 95 do Decreto-Lei nº 37/1966, notadamente aquele que se beneficia com a prática da infração. Não há erro na imputação subjetiva quando o auto de infração impõe a penalidade apenas a um dos coautores identificados. PEDIDO DE RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF. DECISÃO PRIVATIVA DO MINISTRO DA FAZENDA. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para apreciar e decidir o pedido de relevação da pena. Matéria de competência privativa do Ministro da Fazenda ou autoridade por este delegada. Recurso Voluntário Negado.

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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     2 Crédito Tributário Mantido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  REGIS XAVIER HOLANDA ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  SOLON SEHN ­ Relator.  EDITADO EM: 19/05/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Regis Xavier Holanda  (presidente  da  turma),  Francisco  José  Barroso  Rios,  Solon  Sehn,  José  Fernandes  do  Nascimento, Tatiana Midori Migiyama e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.    Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto em face de decisão da 2ª Turma da  Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo  II/SP, que julgou  improcedente a  impugnação apresentada pelo Recorrente, em acórdão assim ementado (fls. 423):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO ­ II  Período de apuração: 04/07/2006 a 18/07/2006  DANO  AO  ERÁRIO.  OCULTAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO,  DO  REAL  VENDEDOR,  COMPRADOR  OU  DE  RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.  O  Dano  ao  Erário  decorrente  da  ocultação  das  partes  envolvidas  na  operação  comercial  que  fez  vir  a mercadoria  do  exterior  é  hipótese  de  infração  “de  mera  conduta”,  que  se  materializa quando o  sujeito passivo oculta nos documentos de  habilitação  para  operar  no  comércio  exterior,  bem  assim  na  declaração  de  importação  e  nos  documentos  de  instrução  do  despacho,  a  intervenção  de  terceiro,  independentemente  do  prejuízo tributário ou cambial perpetrado.  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  HIPÓTESES.  A conversão da Pena de Perdimento em multa poderá ser levada  a  efeito  sempre  que  as mercadorias  sujeitas  àquela penalidade  tiverem sido dadas a consumo, por meio da sua comercialização.  Impugnação Improcedente  Fl. 498DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 498          3 Crédito Tributário Mantido  O auto de infração  impugnado cominou à Recorrente Open Trade Logística  Internacional  Ltda.  (Open  Trade)  a  multa  prevista  no  art.  23,  V,  §  3º,  do  Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  em  razão  de  suposta  prática  de  interposição  fraudulenta,  caracterizada  na  “descrição dos fatos e enquadramento(s) legal(is)” do ato fiscal (fls. 16­26):  [...]  A presente Fiscalização, amparada pelo MPF n° 0815500­2010­01134­0,  foi  aberta  especificamente  para  a  lavratura  de  Auto  de  Infração  em  decorrência  dos  fatos apurados nas  investigações amparadas pela  fiscalização  realizada na empresa  BROOKLIN sob o MPF 0815500.2009.02664 e que levou às diligências realizadas  na OPEN TRADE sob o MPF 0815500­2010­00422.  Em poucas palavras: ficou demonstrado de forma clara a esta Fiscalização  a  ocultação  pela  OPEN  TRADE,  utilizando  a  empresa  BROOKLIN  em  operações  de  importação  de  mercadorias.  Tal  constatação  é  inequívoca  após  o  cotejamento  das  informações  e  documentos  apresentados  pelas  empresas  citadas  e  outras,  que  foram  destinatárias  finais  das  mercadorias,  como  demonstraremos  a  seguir. Também mais adiante serão relacionadas detalhadamente as mercadorias em  tela bem como as Declarações de  Importação  (DI) que ampararam sua entrada em  território nacional.  Conforme  acima  citado,  as  investigações  se  iniciaram  com  a  intimação  da  BROOKLIN em procedimento especial previsto pela IN SRF 228/02 a demonstrar a  origem  dos  recursos  utilizados  para  efetuar  suas  operações  importação  (DOCUMENTO  1).  Em  resposta,  esta  confessou  sem  ressalvas  que  estes  provinham  dos  reais  adquirentes  das  mercadorias.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN confessou a ocultação destes, posto que em  todas as  importações em  comento a empresa informou ser ela mesma, além de importadora, o adquirente das  mercadorias das DI (DOCUMENTO 2).  No  mesmo  diapasão,  a  empresa,  conforme  intimada,  apresentou  as  notas  fiscais  (NF)  de  entrada  e  saída  das mercadorias  (DOCUMENTO  3)  e  os  extratos  bancários  das  contas  por  onde  circularam  os  recursos  utilizados  nestas  operações  (DOCUMENTO 4). Da análise de tais documentos, ficam claros os motivos para a  confissão  da  BROOKLIN:  observa­se  com  facilidade  a  transferência  para  sua  conta (sempre no mesmo dia ou no dia anterior) dos exatos valores necessários ao  pagamento  dos  tributos  aduaneiros,  debitados  automaticamente  no  momento  do  registro  da  DI  da  conta  bancária  da  BROOKLIN,  bem  como  os  recursos  para  o  fechamento  do  câmbio  vinculado  a  tais  DI.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN  sozinha não teria recursos para arcar com as importações, mas assim o fez pois  sua conta bancária foi sempre “abastecida” dos valores necessários pelos reais  adquirentes das mercadorias importadas.  Ainda, a falsidade ideológica das NF de entrada e saída pôde ser facilmente  comprovada,  pois  as  mercadorias  importadas  pela  BROOKLIN  “entravam”  e  “saíam” da  empresa  geralmente  nas mesmas  datas,  com  raras  exceções. O que  de  fato  ocorreu,  confirmado  pela  própria  empresa,  é  que  as  mercadorias  sempre  seguiram diretamente para os destinatários das notas fiscais de saída.  Portanto, ao fim desta “primeira etapa”, a fiscalização aduaneira já tinha  as provas de que  as  operações declaradas pela BROOKLIN à Aduana  foram  simulações e não corresponderam à realidade e, ainda, tinha em mãos, através das  Fl. 499DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     4 NF  de  saída,  a  relação  dos  destinatários  das  mercadorias  importadas  pela  BROOKLIN com recursos de terceiros e uma série de depósitos feitos em sua conta  bancária,  supostamente  destes  destinatários.  Ou  seja,  a  fraude  já  havia  sido  comprovada. A questão a ser apurada passou a ser: as origens de recursos declaradas  pela BROOKLIN seriam verdadeiras, ou seja,  seria possível confirmar a origem  destes recursos?  O passo seguinte, então, foi intimar os prováveis adquirentes das mercadorias  importadas a confirmar as informações inicialmente obtidas. Sendo assim, para dar  celeridade à investigação, os prováveis adquirentes com maior volume de compras  junto à BROOKLIN foram intimados. Tais empresas apresentaram a relação de NF  de entrada e saída relativas às operações efetuadas por estes com a BROOKLIN e  também de que maneira foram pagas tais mercadorias (DOCUMENTO 5).  Ato  contínuo,  após  a  análise  da  documentação  entregue  o  batimento  foi  inequívoco.  As  empresas  confirmaram  a  aquisição  das  mercadorias  junto  à  BROOKLIN e apresentaram as respectivas NF de saída das posteriores vendas  das mesmas. Além disso, todas apresentaram os recursos e os meios através dos  quais  pagaram por  tais mercadorias. Via  de  regra,  os  créditos  feitos  na  conta  bancária da BROOKLIN tinham como contrapartida débitos exatos nas contas dos  adquirentes,  identificando  claramente  a  origem  dos  recursos  que  suportaram  as  operações  de  comércio  exterior.  Ou  seja,  a  situação  típica  verificada  entre  a  BROOKLIN  e  as  demais  empresas  que  esta  ocultava  pode  ser  demonstrada  no  esquema abaixo:  [...]  Entretanto, a situação encontrada na documentação apresentada por duas das  empresas  intimadas,  AMACOM  COMERCIO  EXTERIOR  LTDA,  CNPJ  00.622.164/0001­50  e  CANDUX  UTILIDADES  DOMESTICAS  LTDA,  CNPJ  07.217.297/0001­90,  diferia  das  demais.  No  caso  das  DI  que  ampararam  a  importação das mercadorias para estas duas empresas,  ao contrário de  todas as DI  registradas  pela  BROOKLIN,  os  pagamentos  curiosamente  não  foram  feitos  através de transferências de forma direta do real adquirente ao importador. A  empresa AMACOM, quando intimada, informou que o pagamento das mercadorias  havia sido feito através de dinheiro e cheques do banco BRADESCO, debitados de  sua  conta,  e  apresentou  os  extratos  bancários  (DOCUMENTO  7)  e  uma  planilha  relacionando  os  pagamentos  às  notas  fiscais  de  saída  da  BROOKLIN  (DOCUMENTO  8).  O  problema,  entretanto,  era  que  estes  pagamentos  diferiam  dos  recebimentos  declarados  pela  BROOKLIN,  que  ocorreram  por  meios  e  datas completamente diferentes.  Intimada  a BROOKLIN a  esclarecer  porque  a  informação  de  pagamento  da  AMACOM não condizia com os recebimentos informados, aquela informou que, no  caso  das  DI  que  ampararam  a  importação  das  mercadorias  compradas  pela  AMACOM, CANDUX, e outras, houve o envolvimento de uma terceira empresa,  OPEN  TRADE,  especializada  em  serviços  de  comércio  exterior,  envolvendo  as  especialidades  de  logística,  serviço  de  despachante,  etc.  Para  demonstrar  tal  intermediação,  a  BROOKLIN,  inclusive,  apresentou  e­mail  a  ela  transmitido  pela  OPEN TRADE (DOCUMENTO 9) instruindo em detalhes como deveriam ser feitas  as  importações.  As  declarações  de  BROOKLIN  e  o  documento,  em  resumo,  demonstram que:  • Ela foi procurada pela OPEN TRADE para ocultar seus clientes,  • Ela recebeu R$900 por DI registrada,  Fl. 500DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 499          5 •  A  OPEN  TRADE,  através  do  e­mail  à  BROOKLIN,  deu  instruções  específicas  para  executar  estas  operações  de  modo  a  iludir  a  Administração  Aduaneira e ocultar seus clientes,  • Todos as despesas com tributos e câmbio foram repassadas à BROOKLIN  pela  OPEN  TRADE,  não  tendo  aquela  em  nenhum  momento  firmado  qualquer  contato ou negociação com os clientes das mercadorias das DI ou com o exportador  chinês,  • A BROOKLIN  recebeu da OPEN TRADE os  dados  dos  destinatários  das  mercadorias, que deveriam constar em suas NF de saída.  Fiscalização,  paralelamente  ao  recolhimento  das  informações  acima  junto  à  BROOKLIN,  solicitou  novos  esclarecimentos  à  empresa  AMACOM,  exoUcando  [sic.]  àesta  [sic.]  que  a  mera  apresentação  de  uma  relação  entre  pagamentos  em  dinheiro e  cheque e notas  fiscais não demonstrava que os  recursos  estavam sendo  destinados  à BROOKLIN,  tendo  em vista que  esta  empresa,  emissora  das NF das  mercadorias por ela compradas, não confirmava o recebimento daquela forma.  Eis então que, em resposta, a AMACOM apresentou a microfilmagem dos  cheques emitidos (DOCUMENTO 10). Tal microfilmagem revelou que os cheques  ­ não obstante serem nominais à BROOKLIN, foram endossados a outra empresa ­  OPEN TRADE ­ confirmando a informação repassada pela BROOKLIN.  Diante  das  afirmações  acima  e  do  surgimento  da  OPEN  TRADE  nas  transações  sob  investigação,  esta Fiscalização  procedeu  a  um  rápido  levantamento  de  suas  informações  constantes  nas  bases  de  dados  da  RFB,  especialmente  no  sistema RADAR.  Tal  levantamento,  registre­se,  feito  de  forma  sumária,  não  poderia  ser mais  cristalino,  apontando  a  empresa  como  responsável  pela  prática  de  diversas  fraudes de mesmo perfil. Fazendo uma rápida contagem das informações apuradas,  esta  fiscalização  contou mais de uma dezena de Autos de  Infração envolvendo  outras  dezoito  empresas,  além  de Representações  Fiscais  para  fins  Penais  ao  Ministério Público, proposições de inaptidão de inscrições de empresas na base  CNPJ, etc.  À  vista  de  tamanho  histórico,  esta  fiscalização  solicitou  à  unidade  da  RFB  responsável  pela  constatação  de  diversas  destas  fraudes  que,  pelos  registros  sistêmicos assemelhavam­se bastante ao caso em investigação, um relatório de um  destes AI que pudesse demonstrar os  ilícitos então apurados. Foi­nos enviado, por  correio  eletrônico,  o  relatório  do Auto  de  Infração  (AI)  constante  do  processo  n°  12466.004328/2006­19.  Da  leitura  de  tal  AI,  impressionou  a  observação  dos  mesmos  elementos  que  já  haviam  sido  apurados  até  aquele momento  na  presente  fiscalização, havendo aparentemente o mesmo envolvimento da OPEN TRADE nas  fraudes praticadas.  Sendo  assim,  ao  fim  desta  “segunda  etapa”  a  fiscalização  aduaneira  já  tinha provas de que:  • as operações declaradas pela BROOKLIN à Aduana foram simulações,  •  a  OPEN  TRADE  coordenou  a  simulação  envolvendo,  de  um  lado,  a  BROOKLIN,  e,  de  outro,  os  seus  clientes,  seguindo  o  mesmo  padrão  de  outras  importações fraudulentas já descobertas pela RFB,  Fl. 501DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     6 •  foi  a  OPEN  TRADE  quem  recebeu  de  seus  clientes  o  pagamento  pelas  mercadorias importadas, e não a BROOKLIN.  Restava, então, entender como ocorreu o pagamento dos tributos aduaneiros e  das mercadorias.  Para  tanto,  a  Fiscalização  buscou a  contra­partida  para  a  entrada  dos recursos na conta da BROOKLIN, que obviamente só poderiam ter sido feitos  por quem recebeu o pagamento pelas mercadorias, a OPEN TRADE. Esta empresa  foi,  então,  intimada  a  apresentar  extratos  de  suas  contas  bancárias  para  o  período  necessário,  cópia  de  seu  Livro  de  Registro  de  Empregados  e,  ainda,  explicar  a  natureza  de  seu  relacionamento  com  a  BROOKLIN  (DOCUMENTO  11).  Em  resposta a tal intimação, como era de se esperar, corroboraram­se as informações até  ali coletadas e confirmaram­se outras suspeitas.  Primeiramente,  a  análise  dos  extratos  mostra  de  forma  inequívoca  que  as  transferências  à  conta  bancária  da  BROOKLIN  para  os  pagamentos  dos  tributos referentes às DI com as mercadorias para a os clientes OPEN TRADE  partiram  das  contas  bancárias  desta  empresa,  que  realizou  os  despachos  aduaneiros, nos exatos dias de registro das DI (DOCUMENTO 12). É até comum  que os  importadores depositem nas contas das comissárias de despacho os valores  para  pagamento  dos  tributos  aduaneiros.  No  entanto,  o  contrário  não  faz  sentido  algum...  Isso  só  revela  os  verdadeiros  intervenientes  da  operação,  o  papel  desempenhado por cada um e as simulações ocorridas.  Conforme já dito, este AI é decorrente de procedimento especial aberto sobre  a  BROOKLIN.  Diversas  outras  DI  importadas  pela  empresa  também  estão  sendo  alvo de  investigação e  eventual  autuação. Mas, da observação destas  importações,  compreendidas em um período de menos de um mês, chamaram especial atenção as  DI  objeto  deste  AI.  Ao  contrário  das  importações  usuais  da  BROOKLIN,  que  sempre  trabalhou  no  ramo  de  autopeças,  importando  e  exportando  diretamente  e  com  as  tarefas  relativas  a  despacho  sendo  feitas  geralmente  pelo  próprio  sócio­ administrador da empresa, estas poucas DI foram cuidadas diretamente por pessoal  da  OPEN  TRADE  e  tratavam  de  produtos  populares  e  eletrônicos  chineses,  diferindo completamente do padrão de  todas as operações da BROOKLIN antes e  depois.  Feito,  entretanto,  o  cotejamento  com  os  ilícitos  já  apurados  por  outras  equipes  de  fiscalização aduaneira,  tais DI  enquadram­se  perfeitamente  no  “padrão  OPEN  TRADE”  de  produtos  importados.  Em  outras  palavras,  a  BROOKLIN  foi  apenas mais  uma  empresa  envolvida  no modelo  padrão  de  fraudes  praticado  pela  OPEN TRADE, com intuito de importar populares chineses.  A demonstração do relatado acima pode ser feita através dos extratos das DI  objeto  deste  AI  (DOCUMENTO  13),  de  um  exemplo  de  DI  “padrão”  da  BROOKLIN  (DOCUMENTO  14)  e  da  procuração  da  BROOKLIN  para  as  despachantes  ELISABETE  DA  SILVA,  CPF  751.574.629­72  e  ROMINA  PAMPLONA  WOHLKE,  CPF:  939.708.979­04,  entregue  pela  própria  OPEN  TRADE  (DOCUMENTO  15)  em  resposta  à  intimação  desta  fiscalização.  Tal  procuração  mais  uma  vez  corrobora  o  efetivo  envolvimento  da  OPEN  TRADE,  posto  que  ambas  são  suas  funcionárias,  o  que  pode  ser  comprovado  através  do  registro funcional das mesmas (DOCUMENTO 16).  [...]  Em  uma  etapa  seguinte,  a  Fiscalização  buscou  entender  como  ocorreu  o  pagamento  das  mercadorias  importadas  de  maneira  fraudulenta.  Salientemos  que,  desta feita, ao contrário de todas as transferências de recursos entre os intervenientes  apuradas até aqui, o rastreamento dos depósitos em tela seria difícil pela natureza de  tais recebimentos, lastreados no pagamento de duplicatas. Até aí, nenhuma surpresa,  pois  esta  é  a  intenção  de  quem  procura  se  ocultar  dos  controles  aduaneiros.  Fl. 502DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 500          7 Entretanto, felizmente para a fiscalização, a simples observação dos fatos tornou tal  rastreamento desnecessário.  Analisando os extratos apresentados pela BROOKLIN (DOCUMENTO 17),  percebeu­se  que,  nos  dois  dias  úteis  anteriores  ao  débito  na  conta  da  mesma  do  contrato  de  câmbio  utilizado  para  pagamento  de  algumas  das  importações  (DOCUMENTO 18),  havia  créditos  de mesmo valor,  feitos por meio  de  cobrança  bancária.  Intimada  a  BROOKLIN  a  esclarecer  quem  realizava  o  pagamento  das  cobranças, a mesma apresentou cópia da carta 24767/07, emitida em 21 de junho de  2007, para a OPEN TRADE (DOCUMENTO 19), que continha duplicatas emitidas  em  nome  dos  destinatários  das  mercadorias  (os  clientes  da  OPEN  TRADE).  Apresentou,  inclusive,  o  protocolo  de  recebimento  da  carta  com  as  duplicatas,  assinado pela OPEN TRADE (DOCUMENTO 20).  Estes documentos apenas corroboraram a suspeita da Fiscalização, de que foi  a OPEN TRADE \quem realizou os pagamentos das mercadorias. Empxiraejro  [sic.] lugar, porque a os clientes dessa empresa já haviam pago as mercadorias um  ano  antes,  através  de  depósitos  em  cheque  e  em  dinheiro  na  conta  da  OPEN  TRADE,  conforme  demonstram  as  cópias  dos  cheques  emitidos  pela  empresa  AMACOM  e  extratos  bancários  apresentados  pela  OPEN  TRADE  em  resposta  a  intimação  desta  fiscalização,  documentos  já  apresentados  neste  relatório. Admitir  que  os  recursos  para  o  fechamento  de  câmbio  vieram  dos  clientes  da OPEN  TRADE  seria  imaginar  que  tais  empresas  resolveram  pagar  de  novo  pelas  mercadorias!  No  mesmo  diapasão,  não  é  factível  imaginar  que  os  recursos  seriam  da  própria  BROOKLIN,  por  duas  razões:  primeiro,  porque  esta  nunca  recebeu  pelas  mercadorias  encaminhadas  aos  clientes  da  OPEN  TRADE.  Segundo,  porque,  quando auditada por esta fiscalização em procedimento especial, restou claro que a  empresa não dispôs em nenhum momento de tais recursos. A BROOKLIN, em todo  o período  fiscalizado,  sempre operou com  recursos advindos dos  reais adquirentes  das mercadorias por ela importadas.  Portanto,  é  óbvio  que  os  depósitos  foram  feitos  pela  OPEN  TRADE  pois,  primeiro,  esta  recebeu  o  pagamento  das  mercadorias  e,  segundo,  os  demais  intervenientes envolvidos foram, por lógica, excluídos.  Pois bem, esta fiscalização não precisaria prosseguir com a demonstração da  atuação da OPEN TRADE na prática dos ilícitos aqui apurados pois:  • sua comunicação com a BROOKLIN,  • os pagamentos recebidos dos seus clientes,  •  os  pagamentos  feitos  à  BROOKLIN  para  que  esta  saldasse  os  tributos  aduaneiros,  •  a  declaração  da  BROOKLIN  de  nunca  ter  tido  qualquer  contato  com  os  adquirentes das mercadorias bem como com o exportador e  • a análise lógica das provas coletadas acima demonstrada;  Seriam suficientes para encerrar esta argumentação. Entretanto, a leitura do Al  constante do processo n° 12466.004328/2006­19 acima citado, traz prova adicional  Fl. 503DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     8 tão evidente de que os recursos para o fechamento de câmbio foram providos pela  OPEN TFRADE que deve ser citado.  Preliminarmente,  é  sabido  que  as  importações  de  produtos  populares  originários da China não contam com financiamento dos exportadores daquele país.  Apesar  da  informação  prestada  por  diversos  importadores  brasileiros  já  flagrados  pela Aduana em cometimento de fraudes similares de que dispõem de financiamento  e  suas  importações  serão  pagas  em  360  ou  até  720  dias  após  o  recebimento  das  mercadorias, o que de fato ocorre é o pagamento à vista ou aotecipado [sic.] neste  tipo de transação, muitas vezes à margejjwdo [sic.] câmbio oficial, realizado através  de “doleiros”. O resultado é que a vinculação de tais contratos de câmbio com as DI  informadas  é  mera  ficção,  transformando­se  apenas  em  um  canal  para  remeter  recursos para o exterior de forma ilegal, mas através de canal oficial. Dessa forma,  dificilmente tais recursos são direcionados aos exportadores de fato, e muito menos  são relativos às transações comerciais informadas às autoridades aduaneiras nas DI e  demais documentos.  Feita esta  rápida explanação,  retornemos ao caso em  tela, observando o que  foi  a  simulação  praticada  pelos  intervenientes:  o  fechamento  do  câmbio  em  tese  vinculado  às  DI  objeto  deste  AI  foi  feito  através  do  contrato  de  câmbio  n°  07/021433. Seus recursos teriam sido originados do recebimento da quantia exata e  nos  2  dias  úteis  imediatamente  anteriores  ao  fechamento  do  câmbio  de  duplicatas  emitidas pela BROOKLIN contra os diversos destinatários  finais das mercadorias.  Sendo assim, após tudo o que já foi demonstrado, devemos acreditar no que querem  demonstrar  os  documentos  (duplicatas  emitidas  em  nome  de  empresas  como  AMACOM, CANDUX e outras) e aceitar que a tais empresas pagaram as duplicatas  que originaram as  entradas na conta­corrente da BROOKLIN e que  financiaram o  contrato de câmbio? Evidente que não.  Vejamos  os  excertos  a  seguir  (grifos  nossos)  do  processo  n°  12466.004328/2006­19 retromencionado:  O contrato de câmbio 06/000380 de 10/03/2006, no valor de US$ 41,860.02  (fls  153  a  158),  que  registra  o  pagamento  das  mercadorias  acobertadas  pela  Dl  06/0225678­4,  que  deveria  ter  sido  pago  ao  fornecedor  declarado,  BAO  TOU  YING SHI TRADE CO., LTD., foi remetido à empresa ACCESS CHINA LTDA,  que em nenhum momento constou nos documentos apresentados à SRF. Esse mesmo  contrato  de  câmbio,  além  da  Dl  registrada,  envolvida  neste  procedimento  fiscal,  engloba as declarações de importação 06/0201431­4, 06/0177270­3 e 06/0207558­ 5,  que  tem  como  exportadores  declarados  as  empresas  ZHEJIANG  HAITENG  TRADE CO., LTD,. SHANGAI SBS ZIPPER MANUFACTURING CO., LTD. e  SHANGAI SBS ZIPPER MANUFACTURING CO., LTD.  (...)  O contrato de câmbio 06/001633 de 11/05/2006, no valor de US$ 37,785.79  (fls  197  a  202),  que  registra  o  pagamento  das  mercadorias  acobertadas  pela  Dl  06/0500984­2,  que  deveria  ter  sido  pago  ao  fornecedor  declarado,  BAO  TOU  YING SHI TRADE CO., LTD., também foi remetido à empresa ACCESS CHINA  LTDA.  Esse  contrato  de  câmbio,  além  da  Dl  registrada,  envolvida  neste  procedimento  fiscal,  engloba  as  declarações  de  importação  06/0387238­1,  06/0411921­0,  06/0493721­5  e  06/0493723­1,  que  tem  como  exportadores  declarados  as  empresas  ZHEJIANG  HAITENG  TRADE  CO.,  LTD,  YILIXINDUO  IMPORT AND EXPORT LIMITED CO.,  LTD. KING WHALES  COMPANYLIMITED e CITI­TOYS (HONG KONG) LTD.  (...)  Fl. 504DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 501          9 Normalmente,  em  uma  operações  comercial,  quem  recebe  os  valores  correspondentes à mercadoria comercializada é o vendedor, no caso do comércio  internacional, o exportador. Em casos muito especiais, pode acontecer de  terceiro  ser o beneficiário da operação, mas isso deve estar muito claro e não pode deixar  dúvidas. No procedimento em tela, todos os artifícios utilizados pelos intervenientes  deixam claro que houve simulação inclusive no exportador declarado.  Em  resumo:  temos  demonstrada  pela  ação  fiscal  acima  citada  a  inverossímil  situação  em  que  sete  exportadores  distintos  compartilham  uma  mesma conta­corrente, que ainda por cima pertence a uma empresa distinta de  todos  eles! Desnecessário  dizer  que  as  informações  prestadas  à Aduana  brasileira  não correspondem à realidade...  Naturalmente,  esta  fiscalização  já  não  mais  se  surpreendeu  quando  apurou que no contrato de câmbio n° 07/021433 havia um oitavo exportador,  General  Export  (HK)Limited,  mas  o  mesmo  beneficiário:  ACCESS  CHINA  LTDA.  Outro ponto a salientar é o padrão encontrado nas DI mencionadas no referido  Auto (DOCUMENTO 21). Tais DI se assemelham às DI objeto deste Auto. Um fato  que  evidencia  esta  constatação  é  a  nomeação,  naquelas  DI,  da  despachante  retromencionada Romina Pamplona para “acompanhamento total dos trâmites legais  deste desembaraço aduaneiro de importação”.  Portanto, para todas as importações citadas neste e naquele AI temos:  • O mesmo beneficiário no exterior (ACCESS CHINA LTDA.);  •  A  provisão,  pela  OPEN  TRADE,  dos  recursos  necessários  a  todas  as  importações;  •  A  prática  sistemática  do  mesmo  padrão  de  fraudes,  entretanto,  com  Alfândegas, importadores, adquirentes, destinatários e exportadores diferentes.  [...]  Em  resumo,  restou  demonstrado  inequivocamente  não  ser  a  BROOKLIN  a  real adquirente das mercadorias importadas, ou seja, verifica­se a ocultação do real  adquirente das mercadorias. E,  também,  à vista das provas  coletadas no  curso dos  procedimentos  fiscalizatórios,  restou  configurado  que  a  OPEN  TRADE  foi  o  verdadeiro promotor da entrada no país de tais bens, tendo esta empresa dissimulado  as reais operações efetuadas bem como sua condição de protagonista das operações  e supridora do capital necessário a estas. Corroboram tal conclusão:  •  NF  de  entrada  e  saída  da  BROOKLIN  para  a  seus  clientes  com  aproximadamente  75%  das  mercadorias  “entrando”  e  “saindo”  com  apenas  um dia de diferença, mal  disfarçando o  fato  que  não  houve  circulação  física das  mercadorias  nos  estabelecimentos  da  BROOKLIN,  fato  confirmado  pela  BROOKLIN em depoimento (DOCUMENTO 22),  • Transferências da OPEN TRADE à BROOKLIN para o pagamento dos  tributos incidentes na importação no mesmo dia de registro das DI,  •  Envio  dos  recursos  do  contrato  de  câmbio  n°  07/021433  para  a  conta  do  mesmo  beneficiário  encontrado  em  outras  fraudes  da  OPEN  TRADE  já  apuradas pela RFB: ACCESS CHINA. Tal beneficiário aparece no lugar não só do  exportador das DI objeto deste AI mas de outros sete exportadores.  Fl. 505DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     10 •  Depoimento  do  administrador  da  BROOKLIN  de  suas  tratativas  junto  à  OPEN TRADE para realizar as importações e iludir o Fisco.  A Recorrente Open Trade, nas  razões de  fls. 448­494, alega,  em síntese: a)  sua  ilegitimidade  passiva,  uma  vez  que  seria mera  prestadora  de  serviços  de  assessoria  em  comércio exterior; b) a  incompetência do Auditor Fiscal para cominar a pena prevista no art.  23, V, § 3º, do Decreto­Lei nº 1.455/1976, que seria exclusiva dos Delegados e Inspetores da  Receita Federal, por delegação do Ministro da Fazenda, na forma da Portaria MF nº 259/2001;  , ou para converter a pena de perdimento em multa pecuniária; e, no mérito, c) a ausência de  prova  da  incapacidade  econômica  das  empresas  implicadas  para  financiar  as  operações  de  importação, da ocorrência de  fraude, do conluio ou da  simulação; d)  a  ausência de prova da  interposição fraudulenta; f) a impossibilidade de cominação de pena de perdimento com base  em  instrução  normativa;  g)  que  o  auto  de  infração  excedeu  os  limites  legais,  à medida  que,  tendo havido o pagamento regular dos tributos incidentes na importação, a pena de perdimento  deveria ser relevada na forma dos artes. 637, 654 e 655 do Regulamento Aduaneiro.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Solon Sehn  A Recorrente teve ciência da decisão no dia 11/03/2011 (fls. 445), interpondo  recurso  voluntário  tempestivo  em  05/04/2011  (fls.  448).  Assim,  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade do Decreto no 70.235/1972, o recurso pode ser conhecido.  I.­  DAS PRELIMINARES:  1.1  Da ilegitimidade passiva  A  preliminar  de  ilegitimidade  passiva  para  ser  adequadamente  enfrentada,  pressupõem o exame da caracterização fática e jurídica da infração. Trata­se, assim, de matéria  que  se  confunde  com  o  mérito  da  pretensão  recursal,  razão  pela  qual  será  analisada  em  conjunto com este.  1.2  Da incompetência do Auditor Fiscal  De acordo com o art. 280, IV, da Portaria MF nº 125/2009, em vigor na data  da lavratura do auto de infração, a cominação da pena de perdimento compete aos Delegados e  aos Inspetores­Chefes das Receita Federal:  Art.  280.  Aos  Delegados  da  Receita  Federal  do  Brasil  e  Inspetores­Chefes  da  Receita  Federal  do  Brasil  incumbem,  no  âmbito da respectiva jurisdição, as atividades relacionadas com  a  gerência  e  a  modernização  da  administração  tributária  e  aduaneira e, especificamente:  [...]  IV ­ aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores;  A multa substitutiva do perdimento, no entanto, conforme estabelece o § 2º  do art. 73 da Lei nº 10.833/2003, deve ser exigida mediante lançamento de ofício lavrado na  forma da legislação aplicável aos demais créditos tributários da União:  Fl. 506DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 502          11 Art.  73.  Verificada  a  impossibilidade  de  apreensão  da  mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não­ localização  ou  consumo,  extinguir­se­á  o  processo  administrativo instaurado para apuração da infração capitulada  como dano ao Erário.  §  1º  Na  hipótese  prevista  no  caput,  será  instaurado  processo  administrativo para aplicação da multa prevista no § 3º do art.  23  do  Decreto­Lei  nº  1.455,  de  7  de  abril  de  1976,  com  a  redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro  de 2002.  §  2º  A  multa  a  que  se  refere  o  §  1º  será  exigida  mediante  lançamento de ofício, que será processado e julgado nos termos  da  legislação  que  rege  a determinação  e  exigência dos  demais  créditos tributários da União.  A competência, portanto, é do Auditor Fiscal da Receita Federal, consoante  disposto nos arts. 6º, I, “a”, da Lei nº 10.593/2002, e 31, I, do Decreto nº 7.574/2011:  Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor­Fiscal  da Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457,  de 2007)  I ­ no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  e  em  caráter  privativo:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  11.457, de 2007)  a)  constituir,  mediante  lançamento,  o  crédito  tributário  e  de  contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)  Art. 31. O lançamento de ofício do crédito tributário compete:  I  ­  a  Auditor­Fiscal  da  Receita  Federal  do  Brasil,  quando  a  exigência  do  crédito  tributário  for  formalizada  em  auto  de  infração  (Decreto  no  70.235,  de  1972,  arts.  7o  e  10;  Lei  no  10.593, de 6 de dezembro de 2002, arts. 5o e 6o, com a redação  dada pela Lei no 11.457, de 2007, art. 9o); ou  Nesse sentido, cumpre destacar o seguinte julgado da 2ª Turma Ordinária, da  1ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento do Carf:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 16/02/2006, 20/02/2006, 05/04/2006  MULTA  EQUIVALENTE  AO  VALOR  ADUANEIRO  DA  MERCADORIA  SUJEITA  A  PERDIMENTO.  COMPETÊNCIA DO AERFB PARA APLICAÇÃO.  O  Auditor­Fiscal  é  competente  para  lavrar  auto  de  infração  para  exigir  a  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro  das  mercadorias, prevista no parágrafo 3º do artigo 23 do Decreto­ lei  nº  1.455/76,  em  razão  de  as  mercadorias  estrangeiras,  às  quais  poderia  ser  aplicada  a  pena  de  perdimento,  não  terem  Fl. 507DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     12 sido  localizadas  ou  terem  sido  transferidas  a  terceiro  ou  consumidas.  [...]”  (Acórdão  nº  3102­00.643  ­  3ª  S.  1ª C.  2ª  TO. Rel. Conselheiro  Celso Lopes Pereira Neto. S. 28/04/2010. gn).  É improcedente, assim, a preliminar de incompetência do Auditor Fiscal.  II.­  DO MÉRITO:  De  acordo  com  o  art.  23, V,  §§  1º  e  3º,  do Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  na  redação da Lei nº 10.637/2002:  Art. 23. Consideram­se dano ao Erário as infrações relativas às  mercadorias:   [...]  V ­ estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação,  na  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou  simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.  §  1o  O  dano  ao  erário  decorrente  das  infrações  previstas  no  caput  deste  artigo  será  punido  com  a  pena  de  perdimento  das  mercadorias.  [...]  § 3o A pena prevista no § 1o converte­se em multa equivalente ao  valor aduaneiro da mercadoria que não seja  localizada ou que  tenha sido consumida.  Inicialmente, a fim de evitar equívocos de ordem semântica, cumpre verificar  o sentido em que os termos simulação,  fraude e  interposição fraudulenta são empregados no  art. 23, V, do Decreto­Lei nº 1.455/1976. Nesse sentido, importa destacar que, segundo ensina  a doutrina civilista, simulação constitui um defeito do negócio jurídico (vício social) no qual as  partes, agindo em conluio, emitem declaração de vontade enganosa no intuito produzir efeitos  jurídicos diversos dos ostensivamente indicados1. Se a simulação visa prejudicar terceiros, no  que  também  está  compreendida  a  intenção  de  lesar  o  fisco,  será  denominada maliciosa  ou  fraudulenta2.  A  interposição  de  pessoas,  por  sua  vez,  nada  mais  é  do  que  uma  espécie  de  simulação,  caracterizada  pela  presença  de  um  testa­de­ferro  ­  denominado  presta­nome  ou  homem de  palha ou,  em  linguagem mais  atual,  laranja  ­  que  adquire,  extingue  ou modifica                                                              1 “Como o erro, a simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza­se pelo intencional desacordo entre a vontade  interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta,  sob  determinada  aparência,  o  ato  realmente  querido.  Como  diz  CLOVIS,  em  forma  lapidar,  é  a  declaração  enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostentivamente indicado.” (MONTEIRO, Washington  de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, v.1, 1993, p. 207). Na mesma linha, cf.:  VENOSA,  Sílvio  de  Salvo.  Direito  civil:  parte  geral.  5.  ed.  São  Paulo:  Atlas,  v.  1,  2005,  p.  547  e  ss.;  RODRIGUES,  Silvio. Direito  civil:  parte  geral.  27.  ed.  São  Paulo:  Saraiva,  v.  1,  1997,  p.  220; DINIZ, Maria  Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1998, p. 288.  2  RODRIGUES,  op.  cit.  p.  225:  "Se  as  partes,  todavia,  foram  conduzidas  à  simulação  com  o  propósito  de  prejudicar  terceiros,  ou  de  burlar  o  fisco,  ou  de  ilidir  a  incidência  de  lei  cogente,  surge  a  figura  da  simulação  maliciosa ou culpada, também chamada fraudulenta".  Fl. 508DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 503          13 direitos  para  um  terceiro  oculto3.  Ambas  não  se  confundem  com  a  fraude,  porque  nesta  o  negócio  jurídico  praticado  é  real,  e  não  simulado.  As  partes  pretendem  o  que  declararam,  cumprindo a lei em sua literalidade, porém, violando­a finalisticamente4.  A  partir  dessa  diferenciação,  nota­se  que  a  parte  final  inciso V  do  art.  23,  quando  faz  referência  aos  meios  de  ocultação  (“mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição  fraudulenta  de  terceiros”)  não  está  tratando  propriamente  da  fraude no  sentido  empregado  pela  doutrina  civilista. Mas  da  simulação  fraudulenta  ou, mais  precisamente,  da  simulação  fraudulenta  por  interposição  de  pessoas,  uma  vez  que,  na  fraude,  não  há  uma  ocultação, mas um negócio jurídico real.  Vale lembrar que o propósito do tipo infracional é coibir a ocultação do real  adquirente da mercadoria na importação ou do vendedor da mercadoria na exportação. Trata­se  de  regra  de  especial  relevância,  à  medida  que  a  ocultação  dos  sujeitos  envolvidos  nas  operações  de  comércio  exterior  pode  estar  associada  à  prática  de  crimes  de  “lavagem”  ou  ocultação de bens, direitos e valores, tipificados na Lei nº 9.613/1998. Além disso, ao dificultar  o  controle  da  valoração  aduaneira  e  do  preço  de  transferência  praticado  entre  partes  relacionadas, a ocultação proporciona a redução indevida dos tributos incidentes da importação  (IPI,  II,  PIS/Pasep,  Cofins,  Icms),  do  IPI  devido  na  comercialização  no mercado  interno  da  mercadoria importada e do Irpj e da Csll. É evidente, portanto, que o dispositivo, ao pressupor  a ocultação ilícita, se refere à simulação fraudulenta.  Logo, nas operações de importação, a infração é caracterizada sempre que um  determinado sujeito passivo ­ denominado importador oculto ­, visando a evasão dos órgãos de  fiscalização,  age  em  conluio  com  outrem  ­  importador  ostensivo  ­  para  que  este  figure  formalmente como importador e omita a identificação do real adquirente perante as autoridades  competentes.  A  natureza  fraudulenta  pode  ser  provada  por  qualquer meio  admitido  pela  ordem jurídica, sendo presumida, nos termos do § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976,  sempre que o importador não for capaz de comprovar a origem, disponibilidade e transferência  dos recursos empregados na operação:  Art. 23. [...]   §  2o  Presume­se  interposição  fraudulenta  na  operação  de  comércio  exterior  a  não­comprovação  da  origem,  disponibilidade e transferência dos recursos empregados.  Com  base  nesse  dispositivo,  alguns  julgados  do  Carf  têm  operado  com  a  diferenciação  entre  interposição  fraudulenta  comprovada  e  interposição  fraudulenta  presumida (cf. nesse sentido, Acórdãos nº 3102­00.582 e nº 3102­00.589 ­ 3ª S. 1ª C. 2ª TO).  Entende­se,  contudo,  que  não  há  duas  modalidades  de  interposição.  O  §  2º  do  art.  23  do  Decreto­Lei  nº  1.455/1976  apenas  estabelece  uma  regra  de  presunção  relativa,  que  constitui  uma  técnica  de  inversão  do  ônus  da  prova  e  não  implica  qualquer  consequência  no  regime  jurídico  do  instituto.  Aplica­se,  em  qualquer  caso,  com  ou  sem  presunção,  a  pena  de  perdimento  da  mercadoria  ou,  nas  hipóteses  do  §  3º  do  art.  23,  a  multa  substitutiva  ao  importador ostensivo. Por outro lado, sendo identificado o real adquirente (importador oculto),                                                              3 VENOSA, op. cit., p. 552.  4 RODRIGUES, op. cit., p. 226; VENOSA, op. cit., p. 559.  Fl. 509DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     14 este  responderá  solidariamente  com  o  importador  ostensivo  pelo  pagamento  da  multa  substitutiva, na condição de coautor da infração ex vi art. 95, I, do Decreto­Lei nº 37/1966:  Art.95. Respondem pela infração:  I ­ conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,  concorra para sua prática, ou dela se beneficie;  Também respondem solidariamente pelo pagamento da multa qualquer outra  pessoa que, sem ser coautor, se beneficie com a infração, ou se enquadre dos demais incisos do  art.  95  do  Decreto­Lei  nº  37/1966,  quando  aplicáveis.  Nessa  linha,  destaca­se  o  seguinte  julgado da 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da Terceira Seção de Julgamento do Carf:  [...]  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA  DE  TERCEIROS.  RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS PELA INFRAÇÃO.  Caracterizada a interposição fraudulenta de terceiros, uma vez  que  não  houve  comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência  de  recursos  empregados  por  parte  de  todas  as  empresas  que  participaram  da  operação  de  importação,  respondem  solidariamente  pela  penalidade  aplicada  todas  as  empresas  que  concorreram  para  sua  prática,  ou  dela  se  beneficiaram.  Recurso Voluntário Negado.  (Acórdão 3201­00.168. 3ª S. 2ª C. 1ª TO. Rel. Conselheiro Celso  Lopes Pereira Neto. S. 30/08/2011. gn.)  Além  da  pena  substitutiva,  o  importador  ostensivo  está  sujeito  à multa  de  10% da operação acobertada, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007:  Art.  33.  A  pessoa  jurídica  que  ceder  seu  nome,  inclusive  mediante  a  disponibilização  de  documentos  próprios,  para  a  realização de  operações  de  comércio  exterior  de  terceiros  com  vistas  no  acobertamento  de  seus  reais  intervenientes  ou  beneficiários  fica  sujeita  a  multa  de  10%  (dez  por  cento)  do  valor  da  operação  acobertada,  não  podendo  ser  inferior  a  R$  5.000,00 (cinco mil reais).  Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não  se  aplica  o  disposto  no  art.  81  da  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro de 19965.  O  art.  33  da  Lei  nº  11.488/2007,  em  razão  da  diversidade  de  objetividade  jurídica  das  infrações,  não  afastou  a  possibilidade  da  cominação  cumulativa  da  multa  substitutiva, na linha do seguinte precedente dessa 2ª Turma Especial, de nossa relatoria:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO                                                              5 "Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a  inscrição  da  pessoa  jurídica  que  deixar  de  apresentar  a  declaração  anual  de  imposto  de  renda  em  um  ou mais  exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não  exista de fato .  § 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e  a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior."  Fl. 510DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 504          15 Data do fato gerador: 30/04/2009  NULIDADE.  FALTA  DE  MOTIVAÇÃO  DO  ACÓRDÃO  RECORRIDO. PRELIMINAR REJEITADA.  A autoridade julgadora não está obrigada a contraditar todos os  argumentos  de  defesa  aduzidos  na  peça  impugnatória,  sendo  suficiente  que  os  fundamentos  jurídicos  apresentados  sejam  claros e congruentes no sentido de justificar a decisão proferida.   INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. CONVERSÃO DA PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  MULTA  SUBSTITUTIVA  DA PENA DE PERDIMENTO. ART. 23 DO DECRETO­LEI  Nº  1.455/1976.  MULTA  DE  10%  DO  VALOR  DA  OPERAÇÃO.  ART.  33  DA  LEI  Nº  11.488/2007.  OBJETIVIDADE  JURÍDICA.  INFRAÇÕES  DISTINTAS.  AUSÊNCIA DE BIS­IN­IDEM. APLICAÇÃO COMULATIVA.  POSSIBILIDADE.  O art. 33 da Lei nº 11.488/2007 não afastou a possibilidade da  cominação da pena de perdimento ou da multa substitutiva ao  importador  ostensivo.  A  objetividade  jurídica  dos  preceitos  é  complemente  distinta.  A  multa  do  art.  33,  correspondente  a  10% do valor da operação, é imposta em função do uso abusivo  da  personalidade  jurídica,  quando  empregada  como  simples  anteparo para a ocultação dos reais envolvidos na operação de  comércio exterior. A pena de perdimento e a multa substitutiva  do art. 23 do Decreto­Lei nº 1.455/1976, por sua vez, têm como  pressuposto  o  dano  ao  erário  decorrente  da  interposição  fraudulenta.  As  infrações,  portanto,  não  podem  ser  consideradas idênticas, o que afasta a caracterização do bis­in­ idem.  As  multas,  por  conseguinte,  devem  ser  aplicadas  de  forma  cumulativa,  nos  termos  do  art.  99  do  Decreto­Lei  nº  37/1966,  mesmo  quando  a  caracterização  da  interposição  fraudulenta ocorre de forma presumida. Precedentes do Carf.  Recurso Voluntário Negado.  Crédito Tributário Mantido.  (Acórdão 3802­00.667. 3ª S. 2ª C. 2ª TE. Rel. Conselheiro Solon  Sehn. S. 30/08/2011. gn.)  Ambas,  portanto,  aplicam­se  cumulativamente,  consoante  interpretação  igualmente adotada nos seguintes julgados da 1ª e 2ª Turmas Ordinárias da 1ª Câmara:  [...]  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 09/01/2004 a 11/02/2006  DANO  AO  ERÁRIO.  OCULTAÇÃO  DO  SUJEITO  PASSIVO,  DO  REAL  VENDEDOR,  COMPRADOR  OU  DE  RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.  Fl. 511DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     16 O  Dano  ao  Erário  decorrente  da  ocultação  das  partes  envolvidas  na  operação  comercial  que  fez  vir  a mercadoria  do  exterior  é  hipótese  de  infração  “de  mera  conduta”,  que  se  materializa quando o  sujeito passivo oculta nos documentos de  habilitação  para  operar  no  comércio  exterior,  bem  assim  na  declaração  de  importação  e  nos  documentos  de  instrução  do  despacho,  a  intervenção  de  terceiro,  independentemente  do  prejuízo tributário ou cambial perpetrado.  Descabida,  por  outro  lado,  a  pretensão  de  condicionar  a  caracterização  da  inflação  à  conclusão  do  processo  administrativo  de  inaptidão  da  inscrição  da  pessoa  jurídica  apontada como responsável pela ocultação.  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  HIPÓTESES.  A conversão da Pena de Perdimento em multa poderá ser levada  a  efeito  sempre  que  as mercadorias  sujeitas  àquela penalidade  tiverem sido dadas a consumo, por meio da sua comercialização.  REFLEXO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.488, DE 2007 SOBRE O  INCISO V DO ART. 23 DO DECRETO­LEI Nº 1.475, DE 1976.  AUSÊNCIA.  O art. 33 da Lei nº 11.488, de 2007 não produz qualquer reflexo  sobre a imposição da pena de perdimento ou multa substitutiva à  hipótese  de  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor,  comprador ou de responsável pela operação. Jurisprudência.  Recursos de Ofício Provido e Voluntário Negado.  (Acórdão  nº  3102­00.662  ­  3ª  S.  1ª C.  2ª  TO. Rel. Conselheiro  Luis Marcelo Guerra de Castro. S. 24/05/2010):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO­II  Período de apuração: 10/09/2003 a 08/06/2005  INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS, DANO AO  ERÁRIO,  CONVERSÃO  DA  PENA  DE  PERDIMENTO  EM  MULTA.  O dano ao erário nas infrações enumeradas no caput do artigo  23  do  Decreto­lei  1.455,  de  1976,  com  as  modificações  introduzidas pela Lei 10.637, de 2002, não é  fato  típico para a  exigência  da  multa  cominada  no  artigo  33  da  Lei  11.488,  de  2007,  substitutiva  da  inaptidão  do  CNPJ  de  sociedades  empresárias inidôneas.  Recurso de Oficio Provido.  (Acórdão  3101­00.431.  3ª  S.  1ª  C.  1ª  TO.  Rel.  Conselheiro  Tarásio Campeio Borges. S. 25/05/2010)  Desse  modo,  não  sendo  possível  a  cominação  da  pena  de  perdimento  da  mercadoria e identificado o importador oculto no curso da fiscalização, o importador ostensivo  estará sujeito à multa de 10% da operação (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e à multa substitutiva  correspondente ao valor  aduaneiro da mercadoria  importada  (Decreto­Lei nº 1.455/1976,  art.  23, V, § 3º). Esta será devida solidariamente pelo importador oculto, na condição de coautor,  Fl. 512DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA Processo nº 10314.011747/2010­93  Acórdão n.º 3802­00.925  S3­TE02  Fl. 505          17 ou  por  qualquer  outra  pessoa  que  se  enquadre  nas  demais  hipóteses  de  responsabilização  solidária  do  art.  95  do Decreto­Lei  nº  37/1966,  notadamente  aquele  que  se  beneficia  com  a  prática da infração.  O mesmo se aplica na hipótese de não identificação do importador oculto, ou  seja, quando a interposição fraudulenta for caracterizada em decorrência da aplicação da regra  de presunção de prevista no § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976. A única diferença é  que  ficará  prejudicada  a  aplicação  da  responsabilidade  solidária  ao  coautor  da  infração  (Decreto­Lei nº 37/1966, art. 95).  No presente caso, diante das provas produzidas no curso da fiscalização e da  fundamentação  contida  na  “descrição  dos  fatos  e  enquadramento(s)  legal(is)”  do  auto  de  infração (fls. 16­26), não há dúvidas de que houve ocultação do real adquirente.  Com  efeito,  o  exame  dos  autos mostra  que  a  empresa Brooklin,  ao  figurar  formalmente  na  documentação  de  importação,  agiu  como  importadora  ostensiva  de  mercadorias destinadas às empresas Amacom, Candux, entre outras (importadores ocultas). A  Recorrente  Open  Trade,  por  sua  vez,  embora  não  tenha  figurado  formalmente  em  nenhum  documento  de  importação,  coordenava  a  operação  e  se  utilizava  da  importadora  ostensiva  (Brooklin) para internalizar mercadorias destinadas às reais destinatárias.  Essa  particularidade  encontra­se  evidenciada  em  correspondência  eletrônica  enviada  pela  Recorrente  Open  Trade  à  empresa  Brooklin,  intitulada  “PROCEDIMENTO  PARA  OPERAÇÃO  COM  A  IMPORTADORA  BROOKLIN”  (documento  09).  Nesta  são  sintetizados os termos de uma reunião realizada entre as partes, na qual foi ajustado que: (a) a  Brooklin, mediante o recebimento de um pagamento por operação, realizaria uma importação  direta,  segundo  ordens  e  instruções  repassadas  pela  Open  Trade;  (b)  a  importação  teria  por  objeto mercadorias destinadas a um comprador ou destinatário final predeterminado,  também  indicado pela Open Trade.  Além  disso,  conforme  apurado  pela  Fiscalização,  a  fim  de  dificultar  ainda  mais a  identificação do  real  adquirente e a origem dos  recursos  empregados na operação, os  pagamentos  foram  realizados  mediante  cheques  emitidos  em  favor  de  Brooklin  pelas  reais  adquirentes, que os endossava para a Open Trade. Esta, então, realizava transferências para a  conta bancária da Brooklin para pagamento dos tributos relativos às DI.  Por outro lado, ao proceder o exame da forma como se operava o pagamento,  a Fiscalização constatou que este ocorria mediante liquidação em dinheiro de duplicata emitida  em face das reais adquirentes. Entretanto, interpretou ­ com absoluto acerto ­ que o pagamento  foi  realizado  pela  própria  Open  Trade,  porque  o  pagamento  da  obrigação  já  havia  ocorrido  através dos  cheques  emitidos  em  favor de Brooklin  (e  endossados por  esta à Open Trade)  e  porque as duplicadas foram entregues de Brooklin para a Open Trade.  Tal circunstância mostra que as partes agiram em conluio para a ocultação do  real  adquirente  e  da  origem  dos  recursos  empregados  na  operação.  Afinal,  um  artifício  astucioso dessa natureza é insusceptível de ser levado a efeito sem a aquiescência de todos os  implicados.  Diante  disso,  constatada  a  impossibilidade  de  cominação  da  pena  de  perdimento, a Fiscalização, à luz da legislação aplicável e dos precedentes do Carf acerca da  interposição fraudulenta, deveria ter cominado à  importadora ostensiva (Brooklin) a multa de  Fl. 513DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA     18 10% da operação acobertada (Lei nº 11.488/2007, art. 33) e a multa substitutiva do perdimento  (Decreto­Lei  nº  1.455/1976,  art.  23,  V,  §  3º);  esta  última,  em  solidariedade  com  os  importadores  ocultos  e  com  a  Open  Trade,  que,  no  caso,  coordenou  e  auferiu  vantagem  financeira com a operação, concorrendo e se beneficiando com a prática do ato (DL 37/1996,  art. 95, I).  A  Fiscalização,  entretanto,  deixou  de  penalizar  a  importadora  ostensiva,  cominando  a  pena  substitutiva  do  art.  23,  §  3º,  apenas  ao  Recorrente  Open  Trade.  Esse  equívoco,  todavia,  não  implica  a nulidade do  auto de  infração, porque  a omissão de um dos  coautores não afasta a responsabilidade dos demais agentes que concorreram para a prática do  ato.  Não há, destarte, uma interdependência entre as  relações jurídicas, porque a  responsabilidade solidária, na hipótese, decorre da coautoria. Tanto é assim que, na maioria dos  casos, o importador ostensivo é punido de forma autônoma, mesmo quando não identificado o  real adquirente. É o que ocorre na interposição fraudulenta por presunção, que é caracterizada,  nos termos do § 2º do art. 23, do Decreto­Lei nº 1.455/1976, sempre que o importador não é  capaz  de  comprovar  a  origem,  disponibilidade  e  transferência  dos  recursos  empregados  na  operação.  Da  mesma  forma,  se  o  importador  ostensivo,  embora  identificado,  deixa  de  ser  penalizado porque a autoridade  fazendária entendeu que apenas a multa do art. 33 da Lei nº  11.488/2007 lhe seria aplicável, subsiste a responsabilidade do importador oculto e dos demais  coautores (como, no caso, a Open Trade).  Por  fim,  considerando  que  o  Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  não é competente para apreciar e decidir o pedido de relevação da pena, previsto no art. 736 do  Regulamento Aduaneiro  (Decreto  nº  6.759/2009),  também  não  há  como  conhecer  o  recurso  nesse particular.  Vota­se, assim, pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso.  (assinado digitalmente)  Solon Sehn ­ Relator                                Fl. 514DF CARF MF Impresso em 21/06/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/05/2012 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/06/2012 por REGIS XAVIER HOLANDA

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Numero do processo: 10580.724630/2013-76
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2009 GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados.
Numero da decisão: 9101-006.564
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 46 30 /2 01 3- 76 Fl. 2206DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima identificada contra o Acórdão nº 1003-002.638, de 05/10/2021, por meio do qual a 3ª Turma Extraordinária da 1ª Seção de Julgamento do CARF decidiu negar provimento ao recurso voluntário apresentado na fase processual anterior. O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA CONSTITUÍDA APENAS FORMALMENTE. Para que uma determinada despesa seja considerada dedutível, é essencial que ela seja comprovada, ou seja, deve estar amparada por elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, sendo necessário que o gasto seja incorrido, deve ser necessário para a manutenção da atividade da empresa e, deve ser normal e usual ou relacionado com a atividade explorada. Havendo provas, também, que a prestadora existia apenas formalmente, não se admite a dedução como despesa. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Estando com sua exigibilidade suspensa, por força do artigo nº 151 do CTN, é vedada a dedução/compensação dos tributos(PIS/Cofins) exigidos em outro Auto de Infração. PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE. A prova indiciária deve ser aceita em matéria tributária, desde que leve em consideração a existência de vários indícios convergentes. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se de autuação reflexa, aplica-se a decisão prolatada na autuação matriz às demais exigências. Fl. 2207DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário: No recurso especial, a contribuinte alega que houve divergência de interpretação da legislação tributária quanto ao que se decidiu sobre a dedutibilidade de despesas referentes a serviços contratados junto a outra pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial. A presidência deu seguimento ao Recurso Especial com base no seguinte paradigma: Acórdão nº 1302-001.663. No caso, houve procedimento de fiscalização sobre várias empresas de um mesmo grupo empresarial, e isso resultou na glosa de despesas relativas a serviços que uma delas, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., prestava às demais, sendo que tanto o acórdão recorrido quanto o acórdão paradigma cuidam dessas empresas que foram autuadas na mesma fiscalização e pela mesma fundamentação – glosa de despesas não comprovadas, decorrentes de alegada simulação na contratação de serviços de pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial (MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.), que teria sido constituída artificialmente com o objetivo de reduzir a carga tributária das demais empresas do grupo. No mérito, a Recorrente esclarece que até o meio da década de 2000 o Grupo MC estava estruturado pela mera superposição de múltiplas empresas formal e operacionalmente independentes e desconexas entre si2 . Tratava-se, entre matriz e filiais, de cerca de 20 empresas autônomas e convivendo em superposição jurídica, gerencial, societária, operacional e por vezes mesmo geográfica. Cada empresa possuindo estruturas departamentais sobrepostas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas: esse era o quadro pré-MC ASSESSORIA. De fato, até 2007, as demandas de atividades e processos de backoffice eram atendidas por algumas empresas em benefício de todas as demais, sem que se delimitasse rigorosamente a identidade patrimonial de cada uma delas, sem que se fixasse qualquer remuneração ou retribuição. Daí a necessidade de criação da MC Assessoria e a implementação do contrato de prestação de serviços compartilhados, cujo objeto abrange, dentre outros, serviços de assessoria contábil, assessoria jurídica, programação, coordenação, controle orçamentário, consultoria financeira, serviços de informática, assistência no domínio da produção, das compras, serviços de recrutamento e treinamento, prestados pela própria Central de Serviços Compartilhados; e também a centralização de despesas comuns e compartilhadas entre as empresas do grupo, a exemplo de despesas com pessoal terceirizado, relativas a publicidade, marketing, divulgação, informação de conjuntura, métodos de gestão, assistência de cobrança, consultorias especializadas, serviços gerais, serviços legais, dentre outros, contratados de forma centralizada junto a fornecedores terceiros em benefício de todas as empresas clientes. Trata-se de uma estrutura não apenas compatível com o padrão no mercado em tal contexto negocial, em que diversas empresas de um grupo empresarial detêm, sobrepostas, as mesmas demandas de atividades-meio, mas uma necessidade decorrente da lei contábil e societária, na medida em que, antes da criação da MC ASSESSORIA, era uma única empresa do grupo que arcava com o ônus de atender, às suas expensas, as demais empresas nesses processos gerenciais comuns a todas. A quantia faturada pela MC Assessoria à Recorrente e glosada pela autuação, de R$120.377,24 (cento e vinte mil, trezentos e setenta e sete reais e vinte e quatro centavos) supera Fl. 2208DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 os valores de despesas incorridas diretamente pela MC Assessoria, correspondente a R$114.264,30 (cento e quatorze mil, duzentos e sessenta e quatro reais e trinta centavos) em apenas R$6.112,94 (seis mil, cento e doze reais e noventa e quatro centavos), o equivalente a apenas 5,08% (cinco vírgula oito centésimos por cento) do total faturado. Considerando-se os custos de PIS e Cofins, de 3,65%, que não foram incluídos no montante rateado, temos que praticamente o mesmo custo incorrido pela MC Assessoria foi repassado à Recorrente, o que infirma peremptoriamente a narrativa da decisão recorrida de sobrepreço visando a economia de tributos. Portanto, à ausência de demonstração precisa, via elementos de prova, da inidoneidade de despesas específicas, mediante a comprovação da sua inexistência ou da sua indedutibilidade, à luz do art. 299 do RIR/99, não subsiste glosa genérica, nos moldes pretendidos pela Autoridade Fiscal, que não pode arrogar-se soberana para além da Lei e dos fatos, como aparentemente pretendeu colocar-se. Intimada a PGFN apresentou contrarrazões em que sustenta que o contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo analítico a divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria. O recorrente não demonstrou, de forma analítica, a semelhança dos casos confrontados. O acórdão recorrido cita aspectos probatórios e fáticos peculiares a esse feito. Trata-se, portanto, de conclusão amparada no conjunto probatório (ou na sua insuficiência). Tal questão não é o objeto e a finalidade do recurso especial que é a uniformização de teses jurídicas e não a rediscussão e/ou rejulgamento de fatos e provas. No mérito sustenta que o Termo de Verificação Fiscal traçou com detalhes a “engenharia operacional”, realizada pelo contribuinte com empresas do mesmo grupo econômico, de forma simulada, com o nítido escopo de reduzir o lucro tributável. A vinculação dos sócios influenciou decisivamente na relação comercial entre o contribuinte e a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. As diligências efetuadas pela fiscalização concluíram que a estrutura operacional da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda não era condizente com uma empresa prestadora de serviços, por não incorrer em gastos com alugueis, energia, dentre outras. O conjunto de operações celebradas pelas empresas permitiram que, de um lado, o autuado reduzisse o lucro tributável mediante a dedução (indevida) de despesas com a prestadora, com vultosos pagamentos à empresa coordenada pelos mesmos sócios, e, de outro, que os lucros da prestadora ficassem artificialmente inflados, com a lógica da faculdade de serem distribuídos de forma isenta, isto é, de acordo com a sistemática da tributação pelo lucro presumido. Essa “engenharia societária” maquinada pelas empresas envolvidas evidenciam que os custos com pagamentos pelos serviços supostamente prestados não configuraram despesas necessárias ou usuais à atividade operacional do contribuinte, senão um verdadeiro artificialismo para fins exclusivos de redução da carga tributária. A despesa somente é dedutível quando for necessária à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora de receitas, e desde que seja usual ou normal no tipo de operações ou atividades da entidade. O grupo econômico criou despesas para serem deduzidas na contabilidade do contribuinte fiscalizado, cujas operações revelaram a parca estrutura operacional da prestadora, que se utilizava da própria estrutura e funcionários do grupo econômico; a natureza (acessório, Fl. 2209DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 de apoio) dos serviços prestados com custos substanciosos em relação à atividade principal do contribuinte; e administração exercidas por sócios em comum. É em síntese o relatório. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso Especial do Contribuinte - Admissibilidade Tempestivo o Recurso Especial. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. Fl. 2210DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Fl. 2211DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. No caso concreto, diversamente do quanto sustentado pela PGFN, a semelhança fática decorre de tanto o paradigma quanto o acórdão recorrido decorrerem da mesma fiscalização. De outro lado, a divergência evidencia-se a partir das conclusões diversas alcançadas pelas turmas de piso. Desta forma o despacho de admissibilidade: No caso, houve procedimento de fiscalização sobre várias empresas de um mesmo grupo empresarial, e isso resultou na glosa de despesas relativas a serviços que uma delas, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., prestava às demais. O recorrido e o paradigma cuidam dessas empresas que foram autuadas na mesma fiscalização e pela mesma fundamentação – glosa de despesas não comprovadas, decorrentes de alegada simulação na contratação de serviços de pessoa jurídica do mesmo grupo empresarial (MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.), que teria sido constituída artificialmente com o objetivo de reduzir a carga tributária das demais empresas do grupo. Os processos das várias empresas foram julgados na segunda instância por turmas ordinárias de diferentes câmaras do CARF, algumas mantendo a glosa das despesas (turmas da 2ª e 4ª Câmaras), outra cancelando essa mesma glosa (turma da 3ª Câmara – paradigma). Conforme também informa a contribuinte, já foram admitidos vários recursos especiais interpostos nos processos das outras empresas do grupo. Realmente, diante de situações idênticas, os acórdãos recorrido e paradigma tomaram decisões em sentidos opostos, quanto à glosa das despesas. 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2212DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Enquanto o acórdão recorrido, manteve a glosa decorrente de despesas com serviços contratados com a MC Assessoria, por entender que os serviços contratados com a empresa do mesmo grupo não são dedutíveis à luz do art. 299 do RIR/99, restando comprovada “a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico [...]”. O paradigma, de outra banda, diante do mesmo conjunto probatório, considerou-o insuficiente tanto para atestar a inexistência de fato da prestadora dos serviços, quanto para se afirmar que os serviços não foram efetivamente prestados e quantificados, e afastou a glosa das despesas. A meu ver, demonstrada a divergência necessária para o manejo do especial, razão pela qual o admito. Recurso Especial do Contribuinte - Mérito Infere-se do Auto de Infração que a acusação de inexistência da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial no caso da Recorrente decorre dos seguintes fundamentos: “No que se refere a Brune Veículos observou-se que não houve transferência de funcionários para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, todavia, constatou-se que a relação entre as despesas contabilizadas pelas cinco empresa (...) que passaram a deduzir despesas no ano calendário 2008 e os proventos pagos aos funcionários que passaram a deduzir despesas no ano calendário 2008 e os proventos pagos aos funcionários contratados fora do grupo econômico, que em tese, prestariam serviços a estas se aproxima dos 400% (...) Destaque-se ainda o efeito da manutenção das despesas contabilizada na empresa Brune Veículos Ltda pelos serviços tomados junto à empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, que apenas reiteram o objetivo perseguido pelo grupo econômico, qual seja, redução da carga tributária mediante operações simuldas, conforme demonstrativos abaixo minudenciados (...) E termina: “No curso deste procedimento fiscal ficou comprovado consoante conjunto probatório vasto, que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Presta os mesmos serviços outrora prestados pelos funcionários integrantes do grupo econômico, porém, com elevado custo para os optantes do lucro real. Ressalta-se que o mais importante é que os serviços prestados não foram devidamente comprovados, através de relatórios de atividades, requisito essencial, para dedução das despesas nas empresas optantes pelo lucro real. Outrossim, percebe-se que a Fl. 2213DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais fora feita de forma genérica”. Importante transcrever os referidos excertos, pois, ainda que se considerasse a simulação no caso concreto, o que entendo não ter sido demonstrada, isso não alteraria as relações subjacentes. Isto porque, conforme acima, a MC Assessoria foi composta por funcionários de diversas empresas do grupo econômico, porém nenhum deles da Recorrente! No caso, importa ressaltar, que não se desconsidera a personalidade jurídica da MC Assessoria, conforme aponta o acórdão recorrido: Ressalte-se que a Fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, efetuando apenas a glosa de despesas relativas à prestação de serviços contabilizadas pela Recorrente, haja vista que conforme constatado, tais serviços não ocorreram de fato. A MC ASSESSORIA existiu apenas formalmente, fruto de uma reorganização societária simulada idealizada pelo Grupo Econômico no qual a Recorrente está inserida. A glosa de despesas levada a cabo pela Fiscalização, não teve como base exclusivamente no artigo 116 do Código Tributário Nacional. Aliás houve apenas menção, sem que em momento algum ele tenha sido utilizado para justificar a autuação. O enquadramento legal teve como base, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 12-35, os artigos 109; 116; 118 e 149 do CTN. (c) Os negócios do Grupo MC cresceram exponencialmente, porém, cada uma, de mais de dezena de empresas possuía estruturas departamentais idênticas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas, de modo que o estabelecimento da MC ASSESSORIA, como provedora de serviços compartilhados dentro do Grupo MC, veio para neutralizar as redundâncias e ineficiências decorrentes do nível de escala, com múltiplas revendas de diversas marcas, que o mercado, e o próprio grupo, passaram a exibir, capitalizando sobre as sinergias surgidas entre as diversas unidades de negócio, e assim endereçando uma demanda por redução de custos imposta pela realidade do mercado competitivo e praticante de margens sempre minguantes, a demonstrar o propósito negociai específico e a racionalidade econômica do estabelecimento e da contratação desta empresa, pela Recorrente e demais empresas do grupo; (d) Visando atender a estes propósitos de eficiência de gestão e otimização da eficiência econômica e financeira do negócio, a MC ASSESSORIA foi estabelecida desenvolvendo as atividades de (i) Central de Serviços Compartilhados, prestados pela própria MC ASSESSORIA via fornecimento de mão-de-obra em serviços-meio; (ii) Central de compras e contratação de fornecedores comuns às diversas empresas do grupo; Fl. 2214DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 (e) Fica comprovada a prestação de serviços compartilhados realizada pela MC ASSESSORIA, a partir de relatório do próprio Fiscal Autuante no TVF nas fls. 19/20, reiterado ainda pela folha de pagamento da MC ASSESSORIA (Doc. N° 02 anexo à Impugnação de fls.), serviços realizados a partir da força de trabalho da própria prestadora, às demais empresas do grupo, nos seguintes setores departamentais: serviço de contabilidade; serviço de compliance fiscal; serviço de consultoria em recursos humanos; serviço de tecnologia da informação; serviço de crédito e cobrança; serviço de consultoria financeira e securitária (F&I); (f) Fica comprovada a atuação da MC ASSESSORIA como central de compras, conforme lançamentos contábeis (Doc. N° 05 anexo à Impugnação de fls.), lastreados em instrumentos, notas fiscais e documentos que formalizam as transações respectivas (Doc. N° 06 anexo à Impugnação de fls.), implementando estrutura proporcionadora de escala na aquisição de insumos e contratação de fornecedores nas diversas as áreas de demanda das empresas do grupo, dentre as quais podemos indicar as seguintes: serviço de assistência médica aos colaboradores do grupo; aquisição de vestuário padronizado para os colaboradores do grupo; serviço de catering e alimentação para os colaboradores do grupo; serviço de consultoria em tecnologia da informação para as empresas do grupo; serviços de auditoria e consultoria para as empresas do grupo; aquisição de insumos de informática; aquisição de material de escritório; contratação de financiamento para as empresas do grupo junto a instituições financeiras; contratação de escritórios de advocacia para as empresas do grupo; contratação de serviços de propaganda e marketing para as empresas do grupo; Os motivos alegados para a constituição da MC ASSESSORIA, tais como: eliminar as redundâncias e ineficiências incompatíveis por possuir estruturas departamentais idênticas dentro das empresas que compunham o grupo, promovendo uma redução de custos, visou demonstrar o propósito negocial específico e a racionalidade econômica para a criação desta empresa pela Recorrente e demais empresas do grupo, sendo que foi estabelecida para desenvolver as atividades de Central de Serviços Compartilhados, via fornecimento de mão de obra em serviços - meio e Central de compras com a contratação de fornecedores comuns às empresas do grupo, não são suficientes para anular as alegações da Fiscalização, corroboradas pela decisão de 1ª Instância, de que a constituição da MC ASSESSORIA se deu apenas de maneira formal, com o claro objetivo de reduzir a carga tributária das empresas componentes do Grupo e maximizar a distribuição de lucros sem tributação. Na verdade houve a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de Fl. 2215DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico, que embora constituída formalmente, restou caracterizado durante a Auditoria Fiscal a inexistência de espaço físico próprio, ou seja, está localizada fisicamente nas dependências de outra empresa do Grupo(Anira Veículos Ltda.), mediante contrato de cessão de uso sem ônus, confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, tudo isso com o objetivo de redução da carga tributária e aumento dos valores a serem distribuídos a título de lucros, procedimentos estes que se enquadram nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Importa mencionar que a Recorrente tinha todo o direito de promover sua reestruturação organizacional, inclusive constituindo uma Central de Serviços Compartilhados, sendo que esta CSC poderia desenvolver suas atividades meio e back office no próprio local de uma das empresas do grupo para todas elas, tendo seus custos repartidos. Em minha visão, mereceria reforma o acórdão Recorrido. Ainda que se considerasse a simulação, conforme acusação fiscal, o que sobraria? A Recorrente pagando para outras empresas do grupo pela prestação de serviços de backoffice, o que não se pode considerar como indedutível, pois não há vício na terceirização de atividades meio ou fim, conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 324: Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no Fl. 2216DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. (ADPF 324, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09- 2019 PUBLIC 06-09-2019) No caso, entendo legítima a constituição de uma empresa, que submete seus rendimentos à tributação, como planejamento tributário legítimo. Note-se que a própria Receita Federal admite a concentração de custos em uma única empresa, conforme ilustra a Solução de Consulta Disit/SRRF04 n. 4010, de 19/03/2021: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ementa: LUCRO REAL. CUSTOS E DESPESAS COMPARTILHADOS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativas comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis na apuração do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessários, normais e usuais, devidamente comprovados e pagos; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as Fl. 2217DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. (...) SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 23, DE 23 DE SETEMBRO DE 2013, E ÀS SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT Nº 94 E Nº 276, DE 25 DE MARÇO E 26 DE SETEMBRO DE 2019, RESPECTIVAMENTE. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º; Decreto nº 9.580, de 2018, arts. 265 e 311. Ademais, a RFB também admite que os valores pagos para a centralizadora podem ser considerados reembolso de despesa ou preço de serviço, conforme ilustra a Solução de Consulta Cosit n. 149, 28/09/2021: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que: a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos; b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas; c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade; e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade. f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas; Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso; h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora. Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins do IRPJ apurado com base no lucro presumido. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art. 25; Lei nº 9.249, de 1995, art. 15; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013. (...) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. RECEITA BRUTA. FATURAMENTO. São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que: a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos; b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas; c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade; e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade. f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas; Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso; h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora. Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins da Contribuição para o PIS/Pasep apurada com base no regime cumulativo. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013. Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12. Nesta linha, entendo que melhor andou o acórdão paradigma: “Tendo em vista que a empresa prestadora de serviços de gestão se originou com a finalidade de dar suporte técnico-administrativo às empresas componentes do grupo econômico ao qual pertence, fica até possível concluir que sua criação se tratou, na realidade, de uma regularização das atividades que antes eram desempenhadas por funcionários de uma mesma empresa do mencionado grupo. Posto de outro modo, uma vez que as empresas integrantes do grupo econômico em questão se destinam à exploração do ramo de venda de automóveis, a criação da empresa MC ASSESSORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, com a consequente transferência das competências de gestão e a concentração do corpo de funcionários relacionados a tais competências, representou um passo rumo a maior coesão e harmonização administrativa que é, aliás, inerente à figura dos grupos econômicos e nada atenta contra a normativa tributária nacional. Note-se, por exemplo, que embora o AFRFB tenha argumentado que as operações de prestação de serviço registradas pelas empresas envolvidas nunca tenham, de fato, ocorrido, não houve a juntada de qualquer indício robusto que amparasse tal alegação. Ao contrário, vê-se que o AFRFB se limitou a apenas apontar que as notas fiscais apresentadas pela recorrente trariam descrição genérica e que, apenas por isso, não se tratariam de documentação hábil a comprovar a real prestação dos serviços em questão. Ademais, no que se refere à suposta discrepância entre os preços praticados pela MC Assessoria e aqueles verificados no mercado, veja-se que o AFRFB não tratou de tecer maiores esclarecimentos quanto à magnitude dessa discrepância, não tendo sequer apresentado qualquer elemento probatório que aponte para uma real artificialidade dos ditos preços nem, tampouco, carreando documentos que reflitam os preços de Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 mercado evocados para desqualificar as transações supostamente simuladas. Há que se mencionar, outrossim, que a recorrente trouxe aos autos – em fls. 2.916/3.121 – uma série de documentos a fim de corroborar suas alegações quanto à regularidade e efetiva existência das operações tidas como simuladas pelo AFRFB, juntando, inclusive, contratos que detalham as condições da prestação de serviços de assessoria e gestão que deviam ser desempenhados pela MC Assessoria Ltda. Além disso, a Contribuinte ainda carreou documentos produzidos por outras pessoas jurídicas, tendo apresentado, em fls. 2.928/2.967, laudos de procedimentos de auditoria da empresa MC Assessoria e Gestão Ltda, os quais dão conta de informações sobre a atividade da empresa, seus funcionários e patrimônio. Em tais documentos fica demonstrado que a dita pessoa jurídica não apenas desempenhava funções compatíveis com aquelas previstas nos contratos com as empresas do Grupo MC, como também realizava transações que corroboram a efetividade dessas funções como, por exemplo, a aquição de material e a remuneração de empregados. Ora, deve-se salientar aqui que, muito embora os atos perpetrados pelo auditor fiscal se recubram da presunção de legitimidade inerente ao seu caráter público, a prática fiscalizatória deve sempre se calçar no levantamento de matéria comprobatória que sustente a exação imposta pelo AFRFB, o qual deve, impreterivelmente, atuar sempre com a máxima diligência quanto à reunião de provas que demonstrem as razões da autuação que venha a ser perpetrada. (...) No entanto, deve-se destacar que a interpretação de tal dispositivo deve ser feita de forma a não impedir que o contribuinte valha-se de direitos que lhe são inerentes como, especialmente, o de se planejar para o pagamento de tributos. Em outras palavras, há de se ter cuidado: [...] para não estender demasiadamente a aplicação do novo preceito, chegando a ponto de julgar dissimulado o negócio jurídico realizado em decorrência de planejamento fiscal. Este último caso, as partes celebram um negócio que, não obstante importe redução ou eliminação da carga tributária, é legal e, portanto, válido, diferentemente dos atos dissimulados, consistentes na ilegal ocultação da ocorrência do fato jurídico tributário. O parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional não veio para impedir o planejamento fiscal; nem poderia fazê-lo, já que o contribuinte é livre para escolher o ato que pretende praticar, acarretando, conforme sua escolha, o nascimento ou não de determinada obrigação tributária. (...) Dito isso, retorno ao caso em tela para, em arremate, frisar que, a despeito dos esforços desenvolvidos pelo AFRFB, entendo que esse falhou em comprovar a efetiva atuação fraudulenta da recorrente, não Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 trazendo aos autos qualquer demonstração robusta quanto à inexistência dos serviços prestados pela empresa MC Assessoria à Contribuinte recorrente, bem como qualquer elemento que demonstrasse a existência e/ou magnitude da discrepância entre os preços aplicados entre as empresas e aqueles praticados no mercado. Assim, entendo que não há elementos probatórios suficientes carreados aos autos que possibilitem a cabal diferenciação entre a efetiva prática fraudulenta e uma mera prática de planejamento fiscal, sendo, por essa razão, indevido o lançamento realizado pela autoridade fiscalizadora, o qual deve ser anulado ante a evidente inaplicabilidade do fundamento legal que motivou a lavratura do auto de infração ora em tela”. Assim, voto por conhecer do Recurso Especial para DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado reiterou a decisão adotada em face dos litígios concernentes a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, que também se sujeitaram à glosa das despeas por prestação de serviços de MC Assessoria Ltda, e negou provimento ao recurso especial dos sujeitos passivos autuados. A primeira decisão foi exarada, à unanimidade 3 , no Acórdão nº 9101-005.502. O Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli assim expôs em seu voto vencedor na conclusões: O mérito da presente discussão é de pleno conhecimento do presente Julgador, que foi Relator dos votos vencedores relativos a três outras autuações emitidas em face das demais empresas do grupo que se valeram da estrutura em análise. Tratam-se dos Acórdãos 1201-002.249 (Norauto Caminhões Ltda.), 1201-002.250 (TV Subae Ltda.) e 1201-002.287 (Morena Veículos Ltda.), nos quais o Colegiado, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de 150% para 75%, e afastar os responsáveis solidários do polo passivo das demandas. Da glosa de despesas Especificamente quanto à glosa, naquelas ocasiões prevaleceu o entendimento de que os pagamentos a MC devem ser considerados indedutíveis à luz do artigo 299 do RIR/99, mais precisamente pela falta de comprovação, tendo sido afastada a alegada simulação. 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e votaram pelas conclusões neste ponto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob. Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Nesse sentido foi o voto proferido nos dois primeiros acórdãos citados acima (1201- 002.249 e 1201-002.250), in verbis: (...) Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto no que diz respeito à caracterização de simulação, bem como à imputação de responsabilidade solidária ao Recorrente Sr. Florisberto Ferreira de Cerqueira (Diretor Superintendente). De acordo com a acusação fiscal, a prestação dos serviços objeto de rateio de despesas administrativas, que corretamente ensejou a glosa por falta de comprovação adequada, teria sido, na verdade, criada artificialmente por meio de uso de estrutura simulada. Mais precisamente, entenderam a autoridade fiscal autuante, a DRJ e o voto vencido, que a empresa prestadora de serviços não existiria de fato. Teria sido simulada dentro do grupo econômico, essencialmente porque não possuiria estrutura física adequada, não teria custos próprios senão de pessoal transferido de outras empresas do grupo, possui sede em endereço semelhante ao de outra pessoa jurídica vinculada, compartilha o uso de determinados funcionários, tem identidade de administradores e prestaria serviços de forma exclusiva a empresas ligadas. Com base nesses indícios, concluíram que houve artificialismo, ou melhor, simulação na prestação dos serviços por parte da MC Assessoria, o que ensejou, além da glosa das despesas, a qualificação da multa de ofício (de 75% para 150%) e a responsabilização solidária dos dirigentes. Não concordo, entretanto, com esse racional. Senão, vejamos: Simulação Em primeiro lugar, vale assinalar que restou demonstrado que MC Assessoria tem como objeto social a gestão e assessoria empresarial, tendo sido constituída justamente para prestar serviços administrativos em geral (contabilidade, informática, escritório etc.), backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC, sem prejuízo de prestar serviços também a terceiros. Em face da necessidade de centralizar gerencialmente as atividades meio, até então exercidas de forma diversificada e sem controle de gestão rigoroso nas 22 empresas do grupo e também mediante "terceirização", foi decidido, na linha do que adota o mercado, concentrar tais atividades em uma única empresa do grupo, unificando, assim, não somente a gestão, mas também os padrões de qualidade e sem perder de vista a potencial otimização de custos operacionais e tributários. Os documentos contábeis da MC Assessoria, os negócios por ela celebrados, a relação de fornecedores e clientes e o laudo apresentado na defesa, segundo penso, ratificam não só a existência da empresa, mas principalmente sua atuação ativa no mercado, ainda que domiciliada em sala no mesmo endereço e local de outra empresa vinculada. O compartilhamento de custos dentro de um mesmo grupo, na verdade, constitui prática permitida e usual, não havendo qualquer problema quanto à sua adoção. Também a cessão do espaço, dentro de uma segregação clara de atividade e função, não desqualifica a existência da pessoa jurídica. Ressalta-se que a transferência ou alocação de funcionários para iniciar a operação é natural. A partir do momento que atividades não preponderantes passam a ser concentradas como atividades fim em pessoa jurídica autônoma, é decorrência lógica a reestruturação do quadro de funcionários. Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Também o compartilhamento de uso de um ou mais funcionários ou equipe para cumprir algo pontual ou tarefa específica não constitui indício contundente ou prova de abuso ou simulação. Pelo contrário, nesse caso concreto, restou demonstrado que a própria MC Assessoria teve um crescimento na folha em todos os anos e evolução de faturamento no período objeto dos Autos. A contratação de funcionários ocorria mediante anúncios diretos em seu nome. Havia controle de ponto, cartão, e-mails próprios que atestam haver uma estrutura organizada própria. Ao contrário do que sustenta a decisão de piso, a contabilidade indica não só gastos com pessoal, mas outras despesas que estão em consonância ao objeto social explorado. Há registro de receitas auferidas pela MC por serviços prestados a clientes independentes, isto é, empresas fora do grupo MC. A MC Assessoria possui ativos próprios, tendo sido, aliás, contratada por instituições financeiras para atuar como correspondente financeiro, atividade esta sujeita a controle rigoroso e que pressupõe pessoalidade da parte. Outro fato que chama atenção é o de que a Recorrente anexou na defesa laudo contábil (fls. 2.811/2.875) que detalha as atividades da empresa MC Assessoria, analisa a quantidade e função dos funcionários ao longo dos anos e identifica toda a mutação patrimonial da empresa no período. Esse documento, do qual não há notícias de que tenha sido de fato apreciado, somado aos demais elementos probatórios trazidos pela Recorrente na sua defesa, comprova que a dita empresa simulada (MC Assessoria) não apenas desempenhava funções compatíveis àquelas demonstradas nos Contratos firmados com as empresas do grupo, como também manteve relação comercial com outras empresas, adquiriu materiais compatíveis a estas atividades e remunerou funcionários assim alocados. Nesse contexto, penso que os "indícios" trazidos na peça acusatória não se sustentam diante das provas juntadas pelo Recorrente acerca da existência e operação na MC Assessoria. Ora, não é porque as partes não lograram êxito na comprovação da composição dos valores e dos critérios objetivos efetivos do rateio que a operação é simulada. A falta de comprovação do dispêndio, na hipótese como esta, é passível de glosa nos termos do artigo 299 do RIR/99, mas daí a afirmar que a prestação dos serviços foi simulada por ser a MC mera empresa de papel entendo existir um abismo. E nem se diga que o ordenamento jurídico vigente permite ao fisco desqualificar atos em razão exclusivamente de economia tributária. Esta tese não tem amparo e, inclusive, foi afastada com a rejeição do artigo 14 da Medida Provisória n. 66/20021, que não possui eficácia em razão de sua não conversão em lei. Feitas essas considerações, afasto a caracterização de simulação. Esses argumentos foram reiterados e complementados quando da relatoria do voto vencedor do Acórdão nº 1201-002.287, o qual reproduzo a seguir: Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto apenas no que diz respeito à glosa dos dispêndios, afinal entendo que o critério de rateio de despesas que teria norteado as cobranças mensais dos serviços não restou devidamente comprovado pelo contribuinte. Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Relata o voto do I. Relator, no tópico VI Dedutibilidade das Despesas, ponto de divergência, que: Ressalva-se que não existiu questionamento sobre a efetiva prestação de serviços, necessária e usual, nem do seu pagamento para MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.. Limita-se a discordância quanto ao valor do serviço contratado, presumindo um sobrefaturamento, que aumentaria a dedutibilidade das despesas para as contratantes, submetidas ao lucro real, constituindo uma estrutura societária artificial com único propósito de obter vantagem tributária indevida. Após tecer comentários sobre a legitimidade da estrutura da prestadora de serviços MC, mas não propriamente do controle e critério para definição dos valores faturados, o voto ora vencido teceu as seguintes considerações: Divergindo da exposição do Termo de Verificação Fiscal, não vislumbro que tais percentuais caracterizariam um sobrefaturamento, ilicitamente, aumentando as despesas dedutíveis da Recorrente, exigindo outras diligências para validar essa presunção de simulação no negócio jurídico firmado com a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Os percentuais acima são compatíveis com as despesas administrativas de qualquer sociedade, principalmente, considerando as "Central de Serviços Compartilhados" e "Central de Compras" relatada pela Recorrente, ratificada pelo opinativo da Ernst & Young. [...] A concentração dos serviços administrativos em uma pessoa jurídica do mesmo grupo econômico é uma alternativa conhecida para redução do custo operacional e aumento da eficiência, não evidenciando reorganização societária artificial, com interesse único no ganho tributário e ausência de propósito negocial. E arremata: Entendo pela dedutibilidade das despesas administrativas, oriundas da prestação de serviços contratado da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., eis que necessárias e usuais às atividades da Recorrente, consoante o artigo 299 do Regulamento de Imposto sobre a Renda (RIR Decreto nº 3.000/1999), não havendo prova em contrário de sobrefaturamento ou pretensa distribuição disfarça de lucros. De fato, não há que se falar em simulação da empresa prestadora de serviços MC. E também é possível e usual a prestação de serviços compartilhados no bojo de um mesmo grupo econômico. Mas daí a afirmar que a prestação dos serviços teria sido confirmada em tese, entendo existir uma grande distância. A glosa não decorre apenas da suposta simulação, mas, antes disso, da não comprovação das despesas faturadas e que seriam manipuladas pela MS Assessoria em favor de um grupo mais amplo. Questiona-se, nesse ponto, não a estrutura operacional da MC propriamente dita isto foi afastado junto com a simulação mas sim a ausência de comprovação dos critérios que teriam norteado a atribuição dos valores que geraram as deduções das despesas nas empresas participantes dos "gastos compartilhados". Com efeito, de acordo com o artigo 299, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e necessárias as despesas usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não basta justificar somente a necessidade do gasto. Para que a despesa seja dedutível, é imprescindível a sua comprovação, isto é, a despesa dedutível deve possuir suporte em elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, notadamente no caso de contratos de rateio de despesas (cost sharing) e/ou de prestação de serviços. Nesse sentido é a jurisprudência administrativa. Veja, a título ilustrativo, as ementas de alguns julgados: (...) Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Nessa linha de raciocínio, não basta, para comprovar uma prestação de serviços rateados, apresentar um contrato amplo, que abrange dezenas de atividades, mas que são controlados exclusivamente por meio de notas fiscais e planilhas genéricas (fls. 528/532 e 533/639), ainda mais no bojo de uma reestruturação para alocação de gastos comuns e compartilhados com empresas do mesmo grupo. Ora, a simples apresentação de planilhas e faturas que não permitem averiguar os componentes do montante faturado, sua natureza e como foi quantificado não é suficiente para comprovar o serviço tido por contratado. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para as contratantes (dentre elas a Recorrente), além de não discriminarem os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica, também não permitem compreender o que de fato foi executado. Não é possível fazer uma relação entre as tarefas realizadas, o item do contrato e formação dos preços finais mensais, impedindo a análise do que foi exatamente faturado e como houve a formação da despesa para cada uma das empresas tomadoras. De se registrar, aqui, que a Recorrente não faz menção a qualquer memoriais de cálculos, relatórios de horas gastas, time sheet ou materiais utilizados ou consumidos que atestem a efetividade da prestação dos serviços, apresentando apenas um contrato e notas genéricas desprovidos de articulação lógica ou correlação e que não provam os montantes contidos nas notas fiscais que levaram a glosa. Dessa forma, abro divergência para manter a glosa de despesas. Diante dessas considerações, que reitero e adoto como razões de decidir, mas que não foram os argumentos determinantes pela maioria do Colegiado, argumentos estes que serão expostos na declaração de voto infra, entendo que o Acórdão recorrido, ao concluir pela manutenção da glosa, não deve ser reformado. (destaques do original) Os fundamentos da maioria do Colegiado foram consignados em declaração de voto desta Conselheira, invocando o voto da Conselheira Lívia De Carli Germano expresso no acórdão ali recorrido, nos seguintes termos: Contudo, restando conhecido o recurso por decisão da maioria do Colegiado, a negativa ao seu provimento se dá mediante adoção dos fundamentos expressos no voto condutor do acórdão recorrido que, reportando-se às justificativas expressas na acusação fiscal e à sua confirmação na decisão de 1ª instância, reproduzidas ao norte, por ocasião do exame de admissibilidade do recurso especial, assim expõe: Conforme relatado, a fiscalização glosou as despesas com prestação de serviços pagas à empresa MC Assessoria Ltda., por basicamente duas razões. Em primeiro lugar, a autoridade autuante aponta que os documentos apresentados como prova da prestação dos serviços não se mostraram aptos a tal comprovação, na medida que as notas fiscais não descrevem os serviços prestados e não foram apresentados relatórios de atividades. Não obstante a inidoneidade da documentação comprobatória que por si só seria suficiente para a glosa das despesas, a autuação aponta, como argumento adicional para a glosa (e como argumento para a qualificação da multa) a inexistência material da prestadora de serviços. A Recorrente baseia sua defesa na alegação de que as atividades foram desempenhadas e que a razão para os custos com as atividades terem aumentado é, principalmente, que as empresas não realizam rateio de despesas, mas contrato de prestação de serviços compartilhados, o que envolve margem de lucro para a prestadora, por ser este o seu objeto social e principal atividade. Esta seria a justificativa para que as atividades, que até então eram desempenhadas por Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 funcionários dela ou de empresas ligadas, passarem a ser contratadas da empresa MC Assessoria (para onde tais funcionários foram transferidos), o que levou a Recorrente a ver elevadas as suas despesas com tais atividades. Os argumentos da Recorrente são convincentes em tese, mas esta não consegue comprovar que, na prática, os serviços eram efetivamente prestados pela MC Assessoria como empresa independente. Até é possível admitir que os supostos funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas tanto é que a decisão recorrida inclusive permitiu a dedução dos custos comprovados, proporcionalmente ao faturamento das empresas envolvidas. Ocorre que a Recorrente não logrou comprovar que a MC Assessoria existia de fato como empresa, já que, na prática, mesmo após a sua constituição, as atividades permaneceram sendo desenvolvidas pelas mesmas pessoas, no mesmo local, sob as mesmas condições, ou seja, na prática nada mudou, era como se a MC Assessoria não existisse. Não houve, assim, comprovação da despesa no montante pretendido pela Recorrente, o que incluiria a margem de lucro pretensamente devida à MC Assessoria. Por isso a conclusão de que ela era apenas uma "casca", existente apenas formalmente, e que portanto as despesas com a prestação do serviço seriam indedutíveis: porque embora comprovado o desempenho da atividade, não restou comprovada a prestação do serviço pela pessoa jurídica dita prestadora. Neste sentido, o TVF apontou, por exemplo, os seguintes fatos (fls. 39-41): [...] A decisão recorrida ressaltou também os seguintes fatos apurados pela autoridade autuante, para então concluir (grifamos): [...] A defesa da Recorrente se limita a fazer afirmações sem, efetivamente, provar que, no caso, a existência da MC Assessoria trouxe alguma alteração material (prática) no panorama das atividades exercidas e das relações jurídicas criadas a partir de sua suposta constituição. Analisando-se os fatos apurados pela fiscalização e não concretamente infirmados pela Recorrente, a conclusão a que se chega é que a criação da MC Assessoria ocorreu apenas no papel, sem que nada se alterasse nas atividades que já eram exercidas pelos funcionários para ela formalmente transferidos, ou seja, não restou comprovada a efetiva existência da MC Assessoria como "empresa" (atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços, cf. artigo 981 do Código Civil). Ressalte-se que não se está, aqui, a desconsiderar a personalidade jurídica da MC Assessoria, mas apenas a considerar que, não obstante as atividades tenham na prática sido desempenhadas, estas não o foram pela MC Assessoria como pessoa jurídica autônoma, já que permaneceram sendo exercidas tal como antes da constituição formal da MC Assessoria. De se observar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo "levantar o véu" da personalidade para atingir os sócios, sendo que nos presentes autos não foi isso o que ocorreu, já que o que a autoridade autuante fez foi tributar os fatos tais como eles substancialmente ocorreram, a despeito da constituição (meramente formal) da MC Assessoria, nos termos do artigo 149, VII, do CTN. [...] Também a qualificação da multa foi acertada, na medida em que houve conluio entre as empresas do grupo para a criação da situação artificial apontada pela fiscalização. É dizer, tendo a fiscalização apurado que houve conluio entre empresas de um mesmo grupo para a criação, apenas no papel, de empresa optante pelo regime de Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 lucro presumido, para faturar serviços exclusivamente para empresas do grupo sujeitas à tributação no regime de lucro real, resultando essencialmente na majoração das despesas deduzidas por estas últimas, sem qualquer alteração material na realização de tais atividades, resta caracterizada a hipótese de exasperação da multa prevista nos artigos 44 da Lei 9.430/1996 e 73 da Lei 4.502/1964. [...] (destaques do original) Mais uma vez a defesa da Contribuinte, em recurso especial, se limita a afirmar a regular constituição de MC Assessoria, mas laborando apenas no plano formal, sem provar sua existência e a prestação dos serviços no período fiscalizado. Diversamente do alegado, não foi a atuação fiscal que operou em tese, ou seja, sem qualquer vinculação a atos específicos, senão na mera natureza intragrupo da operação e na suposta redução de tributos como resultado da estrutura e do negócio implementados entre as partes relacionadas, mas sim a interessada que não logrou provar a efetividade desta operação. Inexiste, assim, qualquer ofensa ao senso comum da gestão empresarial. Os grupos empresariais têm liberdade para se organizarem como melhor entenderem, mas a apropriação de despesas em razão de suposto compartilhamento de serviços administrativos deve ter correspondência no plano real, ou seja, na constituição de uma sociedade que efetivamente preste estes serviços. Com referência ao alcance da defesa apresentada nestes autos, agora descrita agora como Impugnação de fls., de quase cem páginas, protocolada em 07/02/2013, que instruiu com vasta documentação, transplantando vultosos elementos contábeis, fiscais e contratuais das atividades que, alega a lavratura, sem provar, não existiram, importa observar que, embora tenha embargado o acórdão recorrido alegando não terem sido apreciados elementos de prova acostados aos autos, e apesar de sua rejeição nos termos do despacho de e-fls. 3015/3019, a Contribuinte não suscitou dissídio jurisprudencial acerca deste ponto, razão pela qual descabe a verificação, nos autos, acerca de eventuais elementos provas por ela apresentados e não apreciados. Assim, impõe-se concluir que não restou demonstrado, ao longo deste processo administrativo, a existência de documentos nele juntados à exaustão para comprovação de que MC Assessoria seria uma empresa constituída para prestar serviços administrativos, de backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC. Para além do que já observado no acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância traz consignado que: Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Jubiabá Autos., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. Quanto ao reconhecimento, na decisão recorrida, quanto ao fato de que “os funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas”, importa recordar que estes funcionários eram vinculados à autuada ou a empresas ligadas, e somente restou provada a sua transferência formal para os quadros da MC Assessoria, sem qualquer demonstração de que esta nova sociedade administrasse a execução das atividades por eles realizadas e por essa razão fosse remunerada pela autuada. Esta a razão, inclusive, para apropriação do custo correspondente a esses serviços nas empresas do grupo que usufruíram do trabalho dessas pessoas. Não há dúvida, neste ponto, que o trabalho foi realizado. O que não se demonstra é que tal se deu mediante intermediação da MC Assessoria, desprovida de qualquer evidência de sua real existência para legitimar a dedução, também, do lucro agregado por esta pessoa jurídica nas cobranças estampadas nas notas fiscais glosadas. Assim, prevalecendo o entendimento de que o recurso da Contribuinte deve ser conhecido, as conclusões do I. Relator são aqui adotadas sob os fundamentos acima expostos, para também NEGAR-LHE PROVIMENTO. (destaques do original) No mesmo sentido foram as decisões exaradas nos Acórdãos nº 9101-005.751 e 9101-005.755 4 , editados na reunião de julgamento subsequente. Posteriormente, no Acórdão nº 9101-006.103, este Colegiado, à unanimidade 5 , reafirmou a indedutibilidade das despesas em referência, nos termos do voto condutor da ex- Conselheira Andréa Duek Simantob. Cediço que é do contribuinte o ônus de comprovar, por meio de documentação hábil e idônea, a legitimidade e a correção dos lançamentos efetuados em sua contabilidade, quando intimado pela autoridade fiscal a fazê-lo. Se a prova da efetiva realização de custos e despesas operacionais já ordinariamente recai sobre o contribuinte que venha a ser instado pelo fisco a fazê-lo, com muito mais razão ainda tal ônus se faz presente em se tratando de despesas com a prestação de serviços alegadamente realizada por pessoa jurídica ligada à contribuinte, como é o caso da MC Assessoria. 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e neste ponto votou pelas conclusões o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. 5 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 E, nesse aspecto, o que ocorreu no caso presente é que o fisco efetivamente demandou a comprovação da efetiva realização dos serviços alegadamente prestados pela MC Assessoria, consubstanciados nas notas fiscais emitidas por aquela empresa, mas concluiu que a recorrente não se desincumbiu, adequadamente, do seu ônus de comprová-los, consoante bem o observou o conselheiro redator do voto vencedor do acórdão recorrido, Luis Henrique Marotti Toselli, a quem rendo as minhas homenagens pela percuciência de sua análise. É fato que a autoridade fiscal não apenas concluiu que as despesas em questão não foram comprovadas, como também entendeu que, na verdade, a própria existência de fato da empresa MC Assessoria seria meramente formal, razão pela qual a acusação fiscal imputou à recorrente a prática de simulação, impondo a multa qualificada à infração lançada. Contudo, a acusação de simulação (e, com ela, a imposição de multa qualificada) restou afastada pelo colegiado porque entendeu-se que, no caso, restou devidamente comprovado pela recorrente que a MC Assessoria não era uma empresa de existência meramente formal, pois inclusive mantinha, no período fiscalizado, operações com terceiros (fornecedores, instituições financeiras, etc), além de incidir em despesas próprias e de interesse das contratantes. O seguinte trecho do voto vencido do acórdão recorrido — mas que prevaleceu quanto a este aspecto — esclarece o ponto, verbis: “Não há controvérsia que a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. foi constituída com propósito específico de assessorar as empresas do grupo econômico nos seus serviços administrativos (atividades-meio), inclusive a Recorrente, Morena Veículos Ltda.. Nesse sentido, não se limitando à folha salarial, presumível que as outras despesas eram de interesse das contratantes e antecipadas pela MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.. Por exemplo, a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. escriturou o pagamento do seguro de edifícios, embora não sendo proprietária de imóveis, conforme o opinativo da Ernst & Young, esclarecendo que "o rateio das despesas é realizado com base na metragem da área pelas empresas". Adicionalmente, as recorrentes afirmaram que "figuram entre as fornecedoras da MC ASSESSORIA empresas de reconhecida credibilidade no mercado, a exemplo de HSBC S/A, SODEXHO PASS DO BRASIL E COMÉRCIO LTDA., DELOITTE CONSULTING, PROMEDICA PROTEÇÃO MÉDICA A EMPRESAS LTDA., dentre outras entidades que negociaram e entabularam com a MC ASSESSORIA negócios válidos e representativos operacional e economicamente.", inexistindo prova ou indício em contrário.” Ocorre que o relator do voto vencido, por considerar que a acusação fiscal estaria amparada exclusivamente na simulação, concluiu que faltaria fundamentação para a glosa fiscal efetuada, motivo pelo qual cancelou-a por inteiro. Segundo o voto vencido, caberia ao fisco comprovar que o valor dos serviços faturados pela MC Assessoria contra a recorrente se mostrassem excessivos ou discrepantes daqueles verificados no mercado, ou seja, caberia ao fisco fazer prova do eventual “sobrefaturamento ou pretensa distribuição disfarçada de lucros”. O voto vencido, neste aspecto, reduziu indevidamente o escopo da acusação fiscal. Não se mostra correta a afirmação nele feita de que “não existiu questionamento sobre a efetiva prestação de serviços, necessária e usual, nem do seu pagamento para MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda”, e de que a ação fiscal “limita-se a discordância quanto ao valor do serviço contratado, presumindo um sobrefaturamento”. Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 O seguinte excerto do Termo de Verificação Fiscal demonstra que, além da acusação de simulação, o fisco deixou claro que “o mais importante” é que os serviços não foram sequer comprovados pela recorrente, verbis: “No curso deste procedimento fiscal, ficou comprovado, consoante conjunto probatório vasto, que a empresa MC Assessoria presta os mesmos serviços outrora prestados pelos funcionários integrantes do grupo econômico, porém, com elevado custo para os optantes do lucro real. Ressalta-se que o mais importante é que os serviços prestados não foram devidamente comprovados, através de relatórios de atividades, requisito essencial para dedução das despesas nas empresas optantes pelo lucro real. Outrossim, percebe-se que a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais fora feita de forma genérica.” (grifei) E foi precisamente esta a percuciente contribuição do conselheiro redator do voto vencedor para o deslinde da questão, ao assinalar que há uma enorme distância entre o afastamento da simulação da empresa prestadora de serviços MC Assessoria e a efetiva prova da realização dos serviços alegadamente prestados. Peço vênia para transcrever, neste aspecto, os excertos do voto vencedor que bem demonstram este ponto, ao delimitar corretamente o espectro da acusação fiscal, verbis: “De fato, não há que se falar em simulação da empresa prestadora de serviços MC. E também é possível e usual a prestação de serviços compartilhados no bojo de um mesmo grupo econômico. Mas daí a afirmar que a prestação dos serviços teria sido confirmada em tese, entendo existir uma grande distância. A glosa não decorre apenas da suposta simulação, mas, antes disso, da não comprovação das despesas faturadas e que seriam manipuladas pela MS Assessoria em favor de um grupo mais amplo. Questiona-se, nesse ponto, não a estrutura operacional da MC propriamente dita isto foi afastado junto com a simulação mas sim a ausência de comprovação dos critérios que teriam norteado a atribuição dos valores que geraram as deduções das despesas nas empresas participantes dos "gastos compartilhados". Com efeito, de acordo com o artigo 299, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e necessárias as despesas usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não basta justificar somente a necessidade do gasto. Para que a despesa seja dedutível, é imprescindível a sua comprovação, isto é, a despesa dedutível deve possuir suporte em elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, notadamente no caso de contratos de rateio de despesas (cost sharing) e/ou de prestação de serviços. [...] Nessa linha de raciocínio, não basta, para comprovar uma prestação de serviços rateados, apresentar um contrato amplo, que abrange dezenas de atividades, mas que são controlados exclusivamente por meio de notas fiscais e planilhas genéricas (fls. 528/532 e 533/639), ainda mais no bojo de uma reestruturação para Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 alocação de gastos comuns e compartilhados com empresas do mesmo grupo. Ora, a simples apresentação de planilhas e faturas que não permitem averiguar os componentes do montante faturado, sua natureza e como foi quantificado não é suficiente para comprovar o serviço tido por contratado. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para as contratantes (dentre elas a Recorrente), além de não discriminarem os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica, também não permitem compreender o que de fato foi executado. Não é possível fazer uma relação entre as tarefas realizadas, o item do contrato e formação dos preços finais mensais, impedindo a análise do que foi exatamente faturado e como houve a formação da despesa para cada uma das empresas tomadoras. De se registrar, aqui, que a Recorrente não faz menção a qualquer memoriais de cálculos, relatórios de horas gastas, time sheet ou materiais utilizados ou consumidos que atestem a efetividade da prestação dos serviços, apresentando apenas um contrato e notas genéricas desprovidos de articulação lógica ou co-relação e que não provam os montantes contidos nas notas fiscais que levaram a glosa. Dessa forma, abro divergência para manter a glosa de despesas.” Não se afigura correta, portanto, a posição defendida no voto vencido da decisão recorrida, de que não teria havido questionamento fiscal sobre a efetiva prestação de serviços, e de que caberia ao fisco o ônus de comprovar o pretenso sobrefaturamento e a consequente distribuição disfarçada de lucros, o que não logrou fazer. Tal equivocada posição, aliás, se afigura bastante semelhante àquela adotada pela decisão paradigmática. Ora, a acusação fiscal não é de distribuição disfarçada de lucros (hipótese esta em que, aí sim, seria ônus do fisco demonstrar que os negócios entabulados ter-se-iam dado em condições vantajosas à recorrente, e discrepantes daquelas verificados no mercado de livre concorrência – conforme art. 464 do RIR/99). A autuação fiscal é de glosa de despesas não comprovadas, com supedâneo legal especificamente no art. 299 do RIR/99, dispositivo este fartamente referido no acórdão recorrido, tanto pelo voto vencido quanto pelo voto vencedor, sendo nesta perspectiva, portanto, que o caso presente deve ser analisado. E, nestas circunstâncias, é inteiramente do contribuinte o ônus de comprovar a efetiva realização das despesas por ele contabilizadas. Ônus este do qual, consoante devidamente assentado no voto vencedor do acórdão recorrido, o contribuinte não se desincumbiu. (destaques do original) Naquela ocasião, esta Conselheira adicionou em declaração de voto que: Vale observar que a discussão decorre da premissa principal, de que não restou provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Foi sob esta ótica que a autoridade lançadora atribuiu, proporcionalmente à receita bruta, os recolhimentos promovidos pela MC Assessoria, assim reduzindo os valores devidos por cada uma das empresas do grupo em razão da glosa das despesas. E também foi sob esta ótica que a autoridade julgadora de 1ª instância, acolhendo argumentos subsidiários da impugnação, rateou entre as empresas do grupo as despesas comprovadas em seu favor, ainda que não provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Assim consta daquela decisão (e- fls. 4415/4480): O impugnante alega que o Fisco assim como imputou os valores de IRPJ e CSLL pagos pela MC Assessoria às empresas contratantes, inclusive o impugnante, Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 para reduzir os montantes relativos à lavratura dos autos de infração, para ser coerente deveria fazê-lo igualmente quanto aos demais tributos federais, inclusive PIS/Cofins e contribuições sociais, além de atribuir às contratantes também as despesas incorridas pela própria MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, nos mesmos percentuais utilizados para o rateio do IRPJ e CSLL. É certo que legislação do imposto de renda exige não só a comprovação da efetividade de uma determinada despesa, mas também é de fundamental importância que haja elementos hábeis a comprovar que tais despesas possuem as características de necessidade e normalidade à atividade da empresa e à manutenção de sua fonte produtora, nos termos do art. 299 do RIR/1999, conforme transcrição: [...] Quanto ao PIS e Cofins pagos pela MC Assessoria não há como deduzi-los na apuração do lucro real da empresa autuada, por não se tratarem de despesas necessárias nos termos do art. 299 do RIR/1999. Entretanto, as despesas que a própria autoridade fiscal reconhece que existem e que devem ser rateadas pelas empresas do grupo, devem ser a estas imputadas segundo o mesmo critério utilizado para o rateio do IRPJ e CSLL. Assim, as despesas da MC Assessoria a serem rateadas entre as empresas do Grupo Empresarial (extraídas da DRE), a despesa imputada à Morena Caminhões Ltda (percentuais extraídos dos demonstrativos 1 e 2 do Termo de Verificação Fiscal, fl. 62/63), e a despesa glosada mantida neste acórdão estão indicadas na tabela a seguir: [...] Desta forma devem ser recalculados o IRPJ e a CSLL devidos em razão da redução das despesas glosadas, conforme demonstrativos a seguir. Na medida em que a Contribuinte não logrou provar a efetiva prestação de serviços por MC Assessoria, mas apenas a existência de despesas em seu favor, à míngua de uma definição contratual de critério de rateio, descabe qualquer discussão acerca do rateio com base na receita bruta promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância, inclusive porque descabe, aqui, qualquer reformatio in pejus. Os fundamentos de mérito do Acórdão nº 9101-005.755 foram reiterados por esta Conselheira no voto condutor no Acórdão nº 9101-006.158 6 , também acolhido à unanimidade por este Colegiado, com os seguintes acréscimos: Nestes autos, a Contribuinte se estende, inicialmente, em se opor à exigência de critério de rateio na hipótese, porém, como exposto na análise do conhecimento, este argumento não integra o voto condutor do acórdão recorrido, mas sim o voto vencedor do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli que se prestou a afastar a imputação de simulação e, em consequência, a qualificação da penalidade e a responsabilização dos administradores. Assim, sob a premissa de que o interesse recursal da Contribuinte se limita à parcela do julgado que lhe foi desfavorável, e que neste ponto os fundamentos da decisão estão expressos no voto do relator, ex-Conselheiro José Carlos de Assis Guimarães, tem-se que a defesa da Contribuinte, em recurso especial, se limita a afirmar a regular 6 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e votaram pelas conclusões os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 constituição de MC Assessoria, mas laborando apenas no plano formal, sem provar sua existência e a prestação dos serviços no período fiscalizado. Diversamente do alegado, não foi a atuação fiscal que operou em tese, centrada apenas natureza intragrupo da operação para suposta redução de tributos, mas sim a interessada que não logrou provar a efetividade desta operação. Inexiste, portanto, qualquer ofensa ao senso comum da gestão empresarial. Os grupos empresariais têm liberdade para se organizarem como melhor entenderem, mas a apropriação de despesas em razão de suposto compartilhamento de serviços administrativos deve ter correspondência no plano real, ou seja, na constituição de uma sociedade que efetivamente preste estes serviços. Ressalte-se que não restou demonstrado, ao longo deste processo administrativo, a existência de comprovação de que MC Assessoria seria uma empresa constituída para prestar serviços administrativos, de backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC. Para além do que já observado no acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância traz consignado que: Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Norauto Caminhões Ltda., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. De toda a sorte, ainda que prevalecesse o entendimento de que há divergência jurisprudencial acerca da exigência de comprovação de critérios de rateio no presente caso, valeria observar que a discussão decorre da premissa principal, de que não restou provada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Foi sob esta ótica que a autoridade lançadora atribuiu, proporcionalmente à receita bruta, os recolhimentos promovidos Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 pela MC Assessoria, assim reduzindo os valores devidos por cada uma das empresas do grupo em razão da glosa das despesas. E também foi sob esta ótica que a autoridade julgadora de 1ª instância, acolhendo argumentos subsidiários da impugnação, rateou entre as empresas do grupo as despesas comprovadas em seu favor, ainda que não demonstrada a prestação de serviços pela MC Assessoria. Assim consta daquela decisão (e-fls. 2887/2955): [...] Na medida em que a Contribuinte não logrou provar a efetiva prestação de serviços por MC Assessoria, mas apenas a existência de despesas em seu favor, à míngua de uma definição contratual de critério de rateio, descaberia qualquer discussão acerca do rateio com base na receita bruta promovido pela autoridade julgadora de 1ª instância, inclusive porque descaberia, aqui, qualquer reformatio in pejus. (destaques do original) O presente caso aporta nesta instância especial depois de apreciado por Colegiado distinto dos recorridos nos precedentes citados, razão pela qual vale a transcrição do voto condutor, de lavra do Conselheiro Carlos Alberto Benatti Marcon: O cerne do litígio pode ser ilustrado da seguinte forma: Determinadas empresas de um grupo econômico, constituem uma empresa para que ela preste todos os serviços administrativos comuns a todas as empresas de tal grupo, mediante cobrança de um determinado preço, utilizando a mesma mão de obra que prestava tais serviços, que estava alocada em uma das daquelas empresas. O recebimento pelos serviços prestados será uma receita para a empresa constituída e o pagamento será uma despesa para as empresas tomadoras. Ao optar pela tributação pelo Lucro Presumido, a empresa constituída, com alta margem de lucro, provocará um ganho tributário para o grupo, uma vez que as suas receitas serão despesas para as demais empresas(tomadoras) do grupo, as quais são optantes pela tributação sobre o Lucro Real. As empresas tomadoras do serviço terão uma redução na sua carga tributária em virtude do aumento das despesas. Pelo lado da prestadora de serviços, sendo ela optante pelo Lucro Presumido, o seu lucro tributável e sua base tributável da CSLL, serão o equivalente a 32% da sua receita bruta, para a partir daí aplicar as alíquotas do IRPJ e CSLL. Isto significa que ela será tributada por somente 7,68% da sua receita bruta, ou no caso da existência de adicional por 10,88%. Mas o benefício mais significante reside na possibilidade desta empresa optante pelo Lucro Presumido, em distribuir o lucro acima do lucro tributário, sem tributação, desde que ela demonstre tal fato contabilmente. Veja o artigo nº 51§ 2º, da Instrução Normativa nº 11, de 21 de fevereiro de 1996. Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou créditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. [...] § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. (Grifo Nosso) E foi uma reorganização societária dessa natureza, levada a cabo pelo Grupo ao qual pertence a Recorrente, que desencadeou a Auditoria Fiscal, motivando a lavratura do Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 auto de infração, cujos excertos extraídos do Termo de Verificação Fiscal(e-fl.28) é elucidativo para o entendimento do objeto central da lide: Após esses esclarecimentos, resta claro que o objetivo da constituição da empresa MC Assessoria é transformar despesas com pessoal de empresas optantes pelo Lucro Real em receitas de prestação de serviço com tributação favorecida e alta margem de lucro para distribuí-lo aos quotistas comuns. Outrossim, ressalta-se que há vantagem econômico/financeira substancial, no que se refere à redução da tributação das empresas optantes pelo Lucro Real, em face da criação de despesas elevadas com prestação de serviços. Do acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita/abusiva. A autuação foi efetuada com base na glosa de despesas com a prestação de serviços tomados junto à MC ASSESSORIA, referente ao ano-calendário de 2009. [...] Ressalte-se que a Fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, efetuando apenas a glosa de despesas relativas à prestação de serviços contabilizadas pela Recorrente, haja vista que conforme constatado, tais serviços não ocorreram de fato. A MC ASSESSORIA existiu apenas formalmente, fruto de uma reorganização societária simulada idealizada pelo Grupo Econômico no qual a Recorrente está inserida. A glosa de despesas levada a cabo pela Fiscalização, não teve como base exclusivamente no artigo 116 do Código Tributário Nacional. Aliás houve apenas menção, sem que em momento algum ele tenha sido utilizado para justificar a autuação. O enquadramento legal teve como base, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 12-35, os artigos 109; 116; 118 e 149 do CTN. (c) Os negócios do Grupo MC cresceram exponencialmente, porém, cada uma, de mais de dezena de empresas possuía estruturas departamentais idênticas, gerando redundâncias e ineficiências incompatíveis, para os padrões de mercado, com um grupo de empresas, de modo que o estabelecimento da MC ASSESSORIA, como provedora de serviços compartilhados dentro do Grupo MC, veio para neutralizar as redundâncias e ineficiências decorrentes do nível de escala, com múltiplas revendas de diversas marcas, que o mercado, e o próprio grupo, passaram a exibir, capitalizando sobre as sinergias surgidas entre as diversas unidades de negócio, e assim endereçando uma demanda por redução de custos imposta pela realidade do mercado competitivo e praticante de margens sempre minguantes, a demonstrar o propósito negociai específico e a racionalidade econômica do estabelecimento e da contratação desta empresa, pela Recorrente e demais empresas do grupo; (d) Visando atender a estes propósitos de eficiência de gestão e otimização da eficiência econômica e financeira do negócio, a MC ASSESSORIA foi estabelecida desenvolvendo as atividades de (i) Central de Serviços Compartilhados, prestados pela própria MC ASSESSORIA via fornecimento de mão-de-obra em serviços-meio; (ii) Central de compras e contratação de fornecedores comuns às diversas empresas do grupo; (e) Fica comprovada a prestação de serviços compartilhados realizada pela MC ASSESSORIA, a partir de relatório do próprio Fiscal Autuante no TVF nas fls. 19/20, reiterado ainda pela folha de pagamento da MC ASSESSORIA (Doc. N° 02 anexo à Impugnação de fls.), serviços realizados a partir da força de trabalho da própria prestadora, às demais empresas do grupo, nos seguintes setores departamentais: serviço de contabilidade; serviço de compliance fiscal; serviço de consultoria em recursos humanos; serviço de tecnologia da informação; Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 serviço de crédito e cobrança; serviço de consultoria financeira e securitária (F&I); (f) Fica comprovada a atuação da MC ASSESSORIA como central de compras, conforme lançamentos contábeis (Doc. N° 05 anexo à Impugnação de fls.), lastreados em instrumentos, notas fiscais e documentos que formalizam as transações respectivas (Doc. N° 06 anexo à Impugnação de fls.), implementando estrutura proporcionadora de escala na aquisição de insumos e contratação de fornecedores nas diversas as áreas de demanda das empresas do grupo, dentre as quais podemos indicar as seguintes: serviço de assistência médica aos colaboradores do grupo; aquisição de vestuário padronizado para os colaboradores do grupo; serviço de catering e alimentação para os colaboradores do grupo; serviço de consultoria em tecnologia da informação para as empresas do grupo; serviços de auditoria e consultoria para as empresas do grupo; aquisição de insumos de informática; aquisição de material de escritório; contratação de financiamento para as empresas do grupo junto a instituições financeiras; contratação de escritórios de advocacia para as empresas do grupo; contratação de serviços de propaganda e marketing para as empresas do grupo; Os motivos alegados para a constituição da MC ASSESSORIA, tais como: eliminar as redundâncias e ineficiências incompatíveis por possuir estruturas departamentais idênticas dentro das empresas que compunham o grupo, promovendo uma redução de custos, visou demonstrar o propósito negocial específico e a racionalidade econômica para a criação desta empresa pela Recorrente e demais empresas do grupo, sendo que foi estabelecida para desenvolver as atividades de Central de Serviços Compartilhados, via fornecimento de mão de obra em serviços - meio e Central de compras com a contratação de fornecedores comuns às empresas do grupo, não são suficientes para anular as alegações da Fiscalização, corroboradas pela decisão de 1ª Instância, de que a constituição da MC ASSESSORIA se deu apenas de maneira formal, com o claro objetivo de reduzir a carga tributária das empresas componentes do Grupo e maximizar a distribuição de lucros sem tributação. Na verdade houve a prática de um planejamento tributário abusivo, envolvendo a simulação da constituição de uma empresa prestadora de serviços pelas empresas do Grupo Empresarial, sendo aquela existente apenas no mundo jurídico, que embora constituída formalmente, restou caracterizado durante a Auditoria Fiscal a inexistência de espaço físico próprio, ou seja, está localizada fisicamente nas dependências de outra empresa do Grupo(Anira Veículos Ltda.), mediante contrato de cessão de uso sem ônus, confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios e administradores, tudo isso com o objetivo de redução da carga tributária e aumento dos valores a serem distribuídos a título de lucros, procedimentos estes que se enquadram nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Importa mencionar que a Recorrente tinha todo o direito de promover sua reestruturação organizacional, inclusive constituindo uma Central de Serviços Compartilhados, sendo que esta CSC poderia desenvolver suas atividades meio e back office no próprio local de uma das empresas do grupo para todas elas, tendo seus custos repartidos. Aliás, a Solução de Divergência nº 23, de 23.09.2013, aborda o tratamento do controle de gastos e rateio posterior entre as empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Veja excertos da ementa: É possível a concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam dedutíveis do IRPJ, exige-se que correspondam a custos e despesas necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos, previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes; que Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da operação aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas. Este tipo de reestruturação societária, praticamente mantém o mesmo nível de custo anterior à sua implantação. Ora, dentro dos conceitos de administração positiva de uma determinada organização, o procedimento desenvolvido pelos administradores do Grupo Empresarial em tela não faz qualquer sentido, pois não ocorrerá uma diminuição significativa de custos. Apenas estár-se-á deslocando o custo de cada uma das empresas com as atividades meio e back office para a nova empresa constituída(MC ASSESSORIA). No entanto, o objetivo principal dessa reestruturação não era atingir uma efetiva redução de custos e sim proporcionar um incremento na distribuição de lucros, os quais como sabido, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, conforme previsto no artigo 10 da Lei 9.249/1995. E isto como já mencionado, deu-se por meio da opção da MC ASSESSORIA pelo regime de tributação pelo Lucro Presumido, cujo lucro contábil que exceder o valor da base de cálculo do imposto(diminuído de todos os impostos e contribuições), poderá ser distribuído sem a incidência do IR na Fonte. (artigo nº 51§ 2º, da IN nº 11/96). (g) A própria decisão recorrida, o v. Acórdão de n° 15-36.392 proferido pela Egrégia 2ª Turma da DRJ/SDR, ao reconhecer que todas as despesas da MC ASSESSORIA são legítimas e devem ser apropriadas para efeito de dedutibilidade na apuração do lucro tributável, confirma, para todos os efeitos de Direito, que a MC ASSESSORIA detém atividade regular, com fornecedores e clientes, custos e receitas, não se podendo afirmar que uma empresa dotada de 131 empregados e que detém em valores anuais RS3.236.949,00 (três milhões, duzentos e trinta e seis mil, novecentos e quarenta e nove reais) de despesas reais, legítimas e dedutíveis, realizadas no exercício de sua atividade econômica e com o fim de mantê-la, seja dita inexistente, simulada ou que não realiza qualquer atividade ou que suas atividades são simuladas. (h) Caracterizado o propósito negocial e a racionalidade econômica, no estabelecimento e na contratação da MC ASSESSORIA, e comprovada a efetiva prestação dos serviços contratados, demonstra-se que a vontade manifestada e consumada contratualmente, seja na constituição da MC ASSESSORIA, como ente personalizado, seja na celebração e cumprimento do contrato de prestação de serviços compartilhados e central de custos e despesas, celebrado entre esta empresa e as demais que compõem o grupo empresarial, guarda perfeita e absoluta consonância e correspondência com a realidade dos fatos, tanto objetiva quanto subjetivamente, ou seja, tanto pela prestação contratada quanto pelas pessoas obrigadas, sendo, portanto, inaplicável a desconsideração da personalidade jurídica, pretendida pela Autoridade Fiscal; O fato da decisão de 1ª instância afirmar que as despesas da MC ASSESSORIA devem ser rateadas entre as empresas do Grupo Empresarial, não significa dizer, para todos os efeitos de Direito, que ela detém atividade regular, com fornecedores, custos e receitas. Na mesma toada, o fato de ter despesas na ordem de R$ 3,236 milhões anuais e dotada de 131 empregados não significa que ela seja uma empresa dotada de essência e forma. Ainda que seja constituída formalmente, como foi o caso, ela deve ter suas receitas e despesas contabilizadas, para que se apure um resultado e o Grupo Empresarial obtenha Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 incremento almejado na distribuição de lucros. Não faria sentido algum se assim não fosse. Ela foi constituída apenas formalmente para atingir o objetivo de redução da carga tributária e/ou incremento na distribuição de lucros. Não houve caracterização do propósito negocial e a racionalidade econômica na constituição da MC ASSESSORIA. A Recorrente não conseguiu comprovar a efetiva prestação de serviços pela MC ASSESSORIA sendo que os encargos decorrentes de funcionários desta, e que, na verdade, trabalhavam para as empresas envolvidas, foram admitidos como despesas destas. (i) Não subsiste glosa genérica das despesas, nos moldes pretendidos pela Autoridade Fiscal, à ausência de demonstração precisa, via elementos de prova, da inidoneidade de despesas específicas, mediante a comprovação da sua inexistência ou da sua indedutibilidade, à luz do art. 299 do RIR/99, mormente diante da comprovação pela contribuinte da prestação dos serviços; das circunstâncias de que a própria fiscalização em seu relatório reconhece, e que a decisão recorrida confirma, que existe volume substancioso de atividades, sob a forma de serviços prestados, pela MC ASSESSORIA, reiterado pela realidade representada pelo quadro de empregados da empresa, a partir do qual se demonstra a atuação da MC ASSESSORIA, através de seus colaboradores, nos serviços correspondentes às funções dos empregados e das equipes que cada um integra; e também reiterado pela comprovação específica, através de contratos, notas fiscais de venda de mercadorias e de serviços, da contratação, pela MC ASSESSORIA, junto a terceiros, empresas e prestadores autônomos, de serviços, insumos e suprimentos diversos que visam a atender demanda comum da Recorrente e demais empresas do grupo empresarial; Importa reproduzir um trecho do voto da 1ª Instância em que é relatado um dos procedimentos adotados pela Fiscalização durante a Auditoria Fiscal, o qual corrobora que a MC ASSESSORIA emitia as notas fiscais com indicação genérica de prestação de serviços: • intimada a apresentar o relatório de atividades desenvolvidas pela empresa MC Assessoria, a empresa Brune Veículos Ltda. respondeu, inicialmente, de modo verbal, através do procurador, Sr. José Carlos dos Santos Campos, que não dispunha de tal controle, essencial para existência/dedutibilidade de despesas contabilizadas e deduzidas da base de cálculo do lucro tributável. Todavia, após diversos contatos, em 5 de dezembro de 2012 o contribuinte apresentou arrazoado cujo teor versava sobre rol de serviços genericamente prestados referente a cada área operacional da empresa, tais como, Contabilidade, Escritório Pós-Vendas, entre outros. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para a contratante não discriminam os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que o arrazoado produzido não demonstra quais são os serviços oferecidos, os custos, tampouco a mão de obra envolvida, não se prestando a comprovar a efetividade da prestação. Outrossim, não se pode olvidar que as tarefas elencadas genericamente no arrazoado são idênticas às prestadas por qualquer funcionário em uma empresa; Independentemente da existência de elementos capazes de ensejar a lavratura do auto de infração baseada em ato simulado, a dedutibilidade das despesas devem ser analisadas, principalmente, sob a ótica do atendimento aos seus requisitos, quais sejam:  É necessário que o gasto seja incorrido, ou seja, é indispensável que a empresa já tenha usufruído dos bens e serviços adquiridos;  O gasto deve ser necessário para a manutenção da atividade da empresa e,  Deve ser normal e usual ou relacionado com a atividade explorada. Veja o artigo 299, do RIR/99, a seguir: Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). (...). Para que uma determinada despesa seja considerada dedutível, é essencial que ela seja comprovada, ou seja, deve estar amparada por elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa. Logo, não basta apresentar uma relação de serviços prestados pela MC ASSESSORIA, de forma genérica, como fez a Recorrente, impossibilitando averiguar os componentes do valor faturado, sua natureza e como foi quantificado. Vale lembrar que a Fiscalização constatou que as notas fiscais emitidas pela MC ASSESSORIA para a contratante não discriminavam os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Como afirmado pela própria Fiscalização e reconhecida pela 1ª Instância, as despesas devem ser rateadas pelas empresas do grupo, devendo ser a estas imputadas, segundo o mesmo critério utilizado para rateio do IRPJ e CSLL. Assim é de se concordar com o valor da glosa mantida pela 1ª Instância, cujo cálculo por ela demonstrado é reproduzido a seguir : (j) a multa de 150% não pode subsistir quando inexiste descrição e demonstração dos elementos de fato necessários à configuração do tipo, mais precisamente o dolo, o ânimo de fraudar, e sem apresentar os respectivos elementos de prova; mas mera alusão a uma estrutura negocial, o que não consubstancia a fraude tipificada na lei; (k) Não há previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de oficio, em qualquer hipótese; Ressalte-se que o valor da glosa das despesas considerado na autuação é inferior aos valores do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, constantes da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica –DIPJ. Com isso não houve lançamentos de IRPJ e CSLL em relação ao ano-calendário de 2009; apenas redução de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Por essa razão não serão analisadas as alegações relativas à multa de ofício e à cobrança de juros de mora sobre a mesma. (l) Na eventual manutenção da desconsideração da personalidade jurídica da MC ASSESSORIA, a imputação rateada que o Fiscal Autuante realizou sobre as atividades da MC ASSESSORIA deve ser corrigida para não mais se restringir apenas ao IRPJ e a CSLL recolhidos pela MC ASSESSORIA, de sorte que, a bem de manter-se coerente com a decretação da desconsideração, faz-se necessário imputar também, para efeito dos tributos federais auditados e Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 apurados, (i) as despesas realizadas pela MC ASSESSORIA, para dedução e (ii) os demais tributos federais recolhidos pela empresa, mais precisamente PIS/Cofins, para compensação ou restituição; devendo o cálculo do tributo apurado ser corrigido para endereçar o erro apontado; (m) Os reflexos fiscais decorrentes do AI n° 10580.733830/2012-39, lavrado pouco antes do presente Auto de Infração, para exigência de PIS/Cofins relativo ao mesmo período objeto do PAF sub oculi, não foram devidamente observados pela Autoridade Fiscal, quanto aos seus reflexos na apuração do IRPJ e da CSLL do período, na quantificação dos tributos auditados, de modo que impende que sejam considerados, com a correspondente dedução do lucro tributável, para todos os efeitos de Direito; Em relação às demais despesas e PIS e Confins recolhidos pela MC ASSESSORIA, não cabe a dedução pleiteada pela Recorrente pelas seguintes razões: Embora a MC ASSESSORIA seja optante pelo Lucro Presumido, as despesas por ela incorridas e o PIS e a Cofins, de 3,65%, já estão embutidos no preço dos serviços prestados e consequentemente na sua receita. Receita esta, que foi considerada como despesa pela Recorrente. Explica-se mais detalhadamente: A legislação estabelece o percentual de 32% como lucro presumido para atividades de serviços(exceto serviços de transporte e hospitalares). Isto significa que os seus custos, despesas e impostos são da ordem de 68%. É uma presunção estabelecida por lei. Logo, imputar despesas e demais tributos federais, como quer a Recorrente, estar-se-ia diante de uma duplicação de valores. Ademais, as despesas deduzidas pela Recorrente relativas à prestação de serviços pela MC ASSESSORIA foram consideradas indedutíveis, por ser desnecessárias nos termos do artigo nº 299 do RIR/99. Quanto à solicitação relativa aos reflexos fiscais decorrentes do AI n° 10580.733830/2012-39, lavrado pouco antes do presente Auto de Infração, para exigência de PIS/Cofins relativos ao mesmo período objeto do presente processo, cabe a mesma consideração em relação aos tributos estarem embutidos no percentual de 68%. Além disso, o PIS e a Cofins exigidos no Auto de Infração mencionado estão com sua exigibilidade suspensa e, portanto, sua dedução não seria permitida, à luz do artigo nº 151 do Código Tributário Nacional. (n) A imputação e o rateio das despesas da MC ASSESSORIA também reflete no cálculo das estimativas mensais de IRPJ e CSLL da Recorrente; e apresentam-se inexigíveis as estimativas mensais naquilo que superam, em valor, o lucro real apurado ao final do exercício; tornando indevida, total ou parcialmente, a multa isolada aplicada. Esta alegação, relativa à multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais não será analisada, pois não fazem parte da autuação ora discutida. Embora não mencionado no seu SUMÁRIO CONCLUSIVO E PEDIDO, a Recorrente alega que a decisão de 1ª Instância afirma reiteradamente a carência de elementos a instruir o PAF com os elementos probatórios necessários a demonstrar a tese da lavratura, informando que são inúmeras passagens em que a decisão busca justificar a ausência de provas recorrendo a presunções, indícios e suposições, ao tempo em que reconhece a carência de provas da tese urdida pela Autoridade Autuante-fls. 2026- 2027). Como verifica-se, trata-se de contestação à utilização de provas indiciárias, com base em indícios e presunções. O CARF já se manifestou diversas vezes por meio dos seus acórdãos que a prova indiciária deve ser aceita em matéria tributária, desde que leve em consideração a Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 existência de vários indícios que se convirjam entre si. Veja alguns indícios que comprovam que a MC ASSESSORIA foi constituída apenas formalmente:  a MC Assessoria iniciou suas atividades com a transferência de funcionários das empresas para as quais prestaria serviço, cuja remuneração destes alterou infimamente, com auferimento de receitas e elevada margem de lucro.  restou comprovado que a empresa MC Assessoria possui endereço cadastral no mesmo local da Anira Veículos Ltda., não possuindo qualquer estrutura física/operacional condizente com uma empresa prestadora de serviços, tais como despesas de luz, aluguel, ou qualquer outra comum à atividade empresarial.  A empresa MC Assessoria foi intimada pessoalmente a apresentar cópias das contas de luz e aluguel, bem como informar motivo da constituição da empresa, já que funciona no mesmo local e dispõe de quadro societário idêntico ao das empresas tomadoras dos serviços. Em resposta à intimação fiscal, a empresa MC informa que não possui contas de luz, utilizando, portanto, a energia da cedente Anira Veículos Ltda. Apresenta, ainda, contrato de cessão de uso sem ônus do espaço físico referente ao imóvel localizado a Via Urbana, n° 5.520, Centro Industrial de Aratu, Cia Sul, Simões Filho - Bahia, de propriedade da empresa Anira Veículos Ltda.  A Fiscalização compareceu ao endereço cadastral da empresa Anira Veículos Ltda. e constatou que a empresa MC Assessoria está localizada fisicamente nas dependências daquela, no segundo andar. Inquirido acerca da localização da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., pelo Diretor Executivo da Anira Veículos Ltda, que ela funciona numa sala, com uma mesa e algumas cadeiras, e que não há responsável pela gerência naquele local.  Salienta-se também que a Sra. Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo, corroborou a informação de que os funcionários lotados na área contábil/financeira, inclusive staff, das empresas investigadas nesta auditoria trabalham nas dependências da empresa Morena Veículos Ltda., exceção feita aos funcionários da empresa TV Subaé Ltda, localizada no município de Feira de Santana - Bahia.  Ainda de acordo com os citados arquivos de folha de pagamento, os funcionários transferidos das empresas do grupo econômico para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. continuaram a receber, em sua grande maioria, os mesmos proventos e não tiveram alteração do cargo após transferência.  As notas fiscais emitidas pela MC Assessoria para a contratante não discriminam os serviços prestados, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Cita-se a seguir alguns acórdãos do CARF que corroboram a validade da utilização de provas indiciárias: [...] É de se concluir que a constituição da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. foi apenas no papel, tendo como único objetivo a redução da carga tributária por meio da majoração de despesas deduzidas pelas empresas do Grupo Empresarial, e especialmente a possibilidade de incrementar o valor da distribuição de lucros pela MC ASSESSORIA aos seus sócios participantes do citado Grupo. A sua existência não redundou em alteração material na realização das atividades de serviços que antes já eram desenvolvidas pelo Grupo Empresarial. Em suma, sua constituição deu-se apenas formalmente, jamais em essência. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (destaques do original) Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.564 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.724630/2013-76 Assim, evidenciado o alinhamento dos fundamentos do acórdão recorrido ao entendimento reiterado pela maioria deste Colegiado acerca da indedutibilidade das despesas que subsistiram glosadas nestes autos, as razões expressas nos precedentes são aqui adotadas para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Fl. 2243DF CARF MF Original

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4750544 #
Numero do processo: 10909.002951/2007-28
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/08/2007 Ementa:. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NO POSICIONAMENTO DE MERCADORIAS PARA VERIFICAÇÃO FÍSICA. O atraso, pelo operador portuário, no posicionamento de mercadorias para fins de verificação física por parte da fiscalização aduaneira se subsume à hipótese da infração descrita no art. 107, inciso VII, alínea “f”, do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Recurso ao qual se nega provimento
Numero da decisão: 3802-000.915
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 2a Turma da DRJ  Florianópolis  (fls.  52/53),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  procedente  o  auto  de  infração  lavrado  contra  o  sujeito  passivo,  cujo  lançamento  é  relativo  à  exigência  da  multa  capitulada no art. 107, inciso VII, alínea “f”, do Decreto­Lei nº 37/66, alterado pela redação do  artigo 77 da Lei nº 10.833/03.  A  lavratura  do  auto  de  infração  decorreu  dos  fatos  descritos  no  relatório  objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade:  Trata o  presente  processo  da  autuação  consubstanciada  no Auto de  Infração de  fls. 01 a 06,  lavrado para a exigência da multa capitulada no  art.  107,  VII,  “f”,  do  Decreto­Lei  nº  37,  de  18.11.1966,  alterado  pela  redação  do  art.  77  da  Lei  nº  10.833,  de  29.12.2003.  Segue  relato  da  fiscalização aduaneira.  Procedeu­se a interrupção no Siscomex do despacho processado pela  DI  nº  07/0870358­0  a  fim  de  se  proceder  à  verificação  física  das  mercadorias.  O  importador  foi  cientificado  no  dia  12/07/2007  da  conferência a ser realizada no dia 16/07/2007.  Agendada,  com  um  dia  de  antecedência,  a  verificação  física,  as  mercadorias  somente  foram  posicionadas  para  conferência  no  dia  24/07,  oito dias após a data agendada.  Tendo  em  vista  a  não  disponibilização  das  mercadorias  para  conferência  física  no  prazo  agendado,  a  fiscalização  autuou  a  empresa  Teconvi pelo descumprimento do estabelecido na Portaria DRF/Itajaí nº 11,  de 30.01.2004, aplicando, por conseguinte, a retrocitada penalidade.  Intimada à  folha  01,  apresentou  a  empresa  a  impugnação de  folhas  20­25. Seguem as alegações da impugnante.  Aduz  também em  sua  defesa  que,  diante  de  uma  série  de  fatos,  não  contribuiu  isoladamente  para  a  concretização  da  infração,  havendo,  por  conseguinte,  culpa  concorrente  entre  a  Impugnante  e  a  Administração,  tendo em vista a absoluta falta de condições necessárias para desempenhar  suas  atividades,  haja  vista  a  exigüidade  de  espaço  que  lhe  foi  disponibilizada para tal mister.  A  empresa  não  detém  controle  completo  das  instalações  portuárias,  dado que  esta  é  dividida  em  três  partes  (A, B  e C),  sendo que  a  empresa  somente detém controle sobre a área A e parcialmente sobre a área B.  A DRF Itajaí autorizou a remoção de contêineres para o Porto Seco  Multilog.  Diante das precárias condições das instalações portuárias, não detém  a empresa a solução necessária para evitar tais atrasos.  Solicita a improcedência da autuação.  À folha 51, encaminha­se o processo para julgamento.  A ciência da decisão que manteve a exigência formalizada contra a recorrente  ocorreu em 31/03/2009 (fls. 56). Inconformada, a mesma apresentou, em 30/04/2009 (fls. 57),  o recurso voluntário de fls. 57/65, onde se insurge contra o lançamento com fundamento nos  mesmos argumentos já expostos na primeira instância recursal, alegando ainda:  Fl. 157DF CARF MF Impresso em 16/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10909.002951/2007­28  Acórdão n.º 3802­00.915  S3­TE02  Fl. 154          3 a)  que  segundo  a  decisão  da  DRJ,  a  aplicação  da  multa  é  baseada  em  conduta  descrita  na  Portaria  no  11,  de  30/01/2004  –  que  dispõe  sobre  procedimentos  relativos  à  verificação  física  e  determina  prazos  para  a  apresentação das mercadorias a serem examinadas;   b)  que  ainda  que  a  DRJ  se  fundamentasse  no  Decreto­Lei  no  37/66,  a  conduta descrita na  referida norma, “[...] que embasaria  tal aplicação, não  corresponde à conduta do Autuado”;  c)  que a definição de infração e suas respectivas penalidades é matéria de lei  e não de regulamento;  d)  cita precedente da DRJ Florianópolis  (fls. 60/61),  segundo cujo  julgado:  (i)  o  atraso  mencionado  pelo  agente  recorrido  possui  apenas  caráter  administrativo­fiscal  relacionado  à  operacionalidade  do  controle  aduaneiro  na  área  portuária;  (ii)  a  definição  da  falta  atribuída  ao  autuado  requer  regramento  próprio  e  detalhado;  (iii)  a  conduta  não  foi  pautada  por  inoperância do Recorrente;  e)  que  os  dispositivos  em  que  se  fundamentou  o  lançamento  se  referem  à  reprimenda  a  quem  der  causa  à  infração,  o  que  não  pode  ser  atribuído  à  recorrente; e,  f)  alega dificuldades operacionais para a prestação de serviços no Porto de  Itajaí,  cuja  situação  “[...]  é  de  conhecimento  público  e  notório,  principalmente, da Receita Federal, sendo  inaplicável a  imposição de pena  pecuniária ao caso”.  Diante  do  exposto,  requer  seja  dado  provimento  ao  seu  recurso  e,  consequentemente, cancelada a exigência em questão.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Da Admissibilidade do recurso  O recurso é  tempestivo e preenche os demais  requisitos  formais e materiais  exigidos para sua aceitação.   Primeiramente,  importa destacar que na decisão da DRJ ficou demonstrado,  de forma patente, a adequada tipicidade frente a hipótese infracional de que trata o artigo 107,  inciso VII, alínea “f”, do Decreto­Lei nº 37/66, c/c a Portaria DRF/ITJ nº 11/2004, que dispõe  sobre os procedimentos relativos à verificação física.  Referida Portaria não cria penalidade – e nem poderia fazê­lo – mas apenas  traça  procedimentos  obrigatórios  para  o  importador,  o  depositário  e  o  operador  portuário,  Fl. 158DF CARF MF Impresso em 16/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 voltados a disciplinar o funcionamento naquela região aduaneira, e ainda esclarece que sua não  observação implicará na multa prevista no retrocitado dispositivo do Decreto­Lei no 37/66.   Transcrevo a norma administrativa acima mencionada:  Art. 1.º O importador, ou seu representante, deverá dar ciência, por escrito,  do agendamento ou reagendamento de verificação física de mercadoria ao  depositário  e ao operador portuário pertinente,  um dia antes do aprazado  para sua realização.  Parágrafo único. Havendo necessidade, a Autoridade Aduaneira solicitará o  original do documento de ciência ao importador ou ao seu representante.  Art. 2.º A mercadoria deverá ser posicionada pelo responsável com até uma  hora de antecedência da conferência agendada.  Art. 3.º O descumprimento desta Portaria implica na aplicação da multa de  R$  1.000,00,  por  dia  de  atraso  no  posicionamento,  a  quem  der  causa  à  infração,  conforme  previsão  da  alínea  “f”  do  inciso  VII  do  art.  107  do  Decreto­lei n.º 37, de 18 de novembro de 1966, alterado pelo art. 77 da Lei  n.º 10.833, de 29 de dezembro de 2003.  Assim,  insubsistente  o  argumento  que  argúi  defeito  na  fundamentação  adotada na decisão recorrida, e ainda, de aduzida ofensa ao princípio da  legalidade, uma vez  demonstrada que a infração foi fundada em norma com força de lei (Decreto­Lei no 37/66).  Quanto à tipicidade, penso que o caso apresentado se subsume sim à espécie  administrativo­penal  reportada, posto que é patente a ocorrência de “descumprimento de [...]  norma operacional para executar atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias  sob controle aduaneiro, e serviços conexos” (artigo 107, inciso VII, alínea “f”, do Decreto­Lei  nº  37/66).  Tanto  que  o  sujeito  passivo  não  nega  o  fato,  mas  procura  se  escusar  da  responsabilidade  alegando a  existência de problemas operacionais no  local,  e  ainda,  que não  teria dado causa ao atraso no posicionamento das mercadorias para a verificação física.  Com efeito, é evidente nos autos que a conduta (omissiva) foi praticada pelo  sujeito passivo, responsável que era para tornar disponíveis as mercadorias para a devida ação  da fiscalização aduaneira. Ademais, não trouxe a recorrente nenhuma prova relativa a eventual  ocorrência de caso fortuito ou de força maior.  Nesse sentido, vale destacar o disposto na decisão recorrida:  Além  disso,  não  demonstrou  a  empresa  de  que  forma  as  supostas  dificuldades  operacionais  efetivamente  influenciaram  na  ocorrência  da  infração.  O mesmo se aplica quanto à questão da transferência das mercadorias  para  o Porto  Seco Multilog:  falta  de  comprovação da  autorização para  e  que  o  container  tenha  sido  transferido  para  o  Porto  Seco  e  não  demonstração de que tal fato tenha influído na infração.  Quanto  à  jurisprudência  citada  pela  interessada  a  mesma  representa  unicamente diretriz de entendimento, que pode ser seguido ou não, e, neste caso, seja pelo fato  retratado  não  se  amoldar  à  realidade  analisada,  seja  em  razão  de  divergência  da  própria  interpretação  da  norma  –  e  neste  ponto,  especificamente,  possuo  entendimento  diverso,  conforme demonstrado.   Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso interposto pelo  sujeito passivo.   Fl. 159DF CARF MF Impresso em 16/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10909.002951/2007­28  Acórdão n.º 3802­00.915  S3­TE02  Fl. 155          5 Sala de sessões, em 22 de março de 2012.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 160DF CARF MF Impresso em 16/05/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 03/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 15/05/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A

score : 1.0
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Numero do processo: 10280.000411/99-54
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. DIREITO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DE DECADÊNCIA. PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118, DE 2005. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. APLICABILIDADE. No âmbito processo administrativo fiscal, por analogia ao processo judicial, reconhecida por decisão definitiva do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal (STF) a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 2005, a aplicação do novo prazo decadencial de 5 anos do direito de repetir o indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação considera-se válida tão-somente em relação aos pedidos de restituição protocolados a partir de 9 de junho de 2005. Aos pedidos protocolados antes desta data, aplica-se a tese dos “cinco mais cinco”, sendo o prazo decadencial de 10 (dez) anos contado a partir da ocorrência do fato gerador. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE NORMA TRIBUTÁRIA DECLARADA INCONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. É passível de restituição a parcela da Contribuição ao Fundo de Investimento Social (Finsocial) exigida das pessoa jurídicas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9º da Lei nº 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nºs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, declaradas inconstitucionais pela C. Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3802-000.894
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2012-04-05T13:57:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: APV3102178231_102800004119954_DENDÊ - Finsocial - Rest; xmp:CreatorTool: PDFCreator Version 0.9.3; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CARF-1878608; dcterms:created: 2012-04-05T16:57:36Z; Last-Modified: 2012-04-05T13:57:36Z; dcterms:modified: 2012-04-05T13:57:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: APV3102178231_102800004119954_DENDÊ - Finsocial - Rest; xmpMM:DocumentID: f223f082-819b-11e1-0000-bbd9d127e95c; Last-Save-Date: 2012-04-05T13:57:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: PDFCreator Version 0.9.3; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2012-04-05T13:57:36Z; meta:save-date: 2012-04-05T13:57:36Z; pdf:encrypted: true; dc:title: APV3102178231_102800004119954_DENDÊ - Finsocial - Rest; modified: 2012-04-05T13:57:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CARF-1878608; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CARF-1878608; meta:author: CARF-1878608; dc:subject: ; meta:creation-date: 2012-04-05T16:57:36Z; created: 2012-04-05T16:57:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2012-04-05T16:57:36Z; pdf:charsPerPage: 2316; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CARF-1878608; producer: GPL Ghostscript 8.54; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: GPL Ghostscript 8.54; pdf:docinfo:created: 2012-04-05T16:57:36Z | Conteúdo => S3-TE02 Fl. 164 1 163 S3-TE02 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10280.000411/99-54 Recurso nº 178.231 Voluntário Acórdão nº 3802-00.894 – 2ª Turma Especial Sessão de 20 de março de 2012 Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente DENDÊ DO PARÁ S/A - DENPASA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. DIREITO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DE DECADÊNCIA. PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118, DE 2005. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. APLICABILIDADE. No âmbito processo administrativo fiscal, por analogia ao processo judicial, reconhecida por decisão definitiva do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal (STF) a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 2005, a aplicação do novo prazo decadencial de 5 anos do direito de repetir o indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação considera-se válida tão-somente em relação aos pedidos de restituição protocolados a partir de 9 de junho de 2005. Aos pedidos protocolados antes desta data, aplica-se a tese dos “cinco mais cinco”, sendo o prazo decadencial de 10 (dez) anos contado a partir da ocorrência do fato gerador. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE NORMA TRIBUTÁRIA DECLARADA INCONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. É passível de restituição a parcela da Contribuição ao Fundo de Investimento Social (Finsocial) exigida das pessoa jurídicas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9º da Lei nº 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nºs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, declaradas inconstitucionais pela C. Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso Voluntário Provido. Fl. 168DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento - Relator. EDITADO EM: 05/04/2012 Participaram da Sessão de julgamento os Conselheiros Regis Xavier Holanda, Francisco José Barroso Rios, José Fernandes do Nascimento, Solon Sehn, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Tatiana Midori Migiyama. Ausente o Conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão nº 01-12.023, de 17 de setembro de 2008 (fls. 109/115), proferido pelos membros da 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA (DRJ/BEL), em que, por unanimidade de votos, indeferiram a solicitação do sujeito passivo, com base nos fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. O direito de pleitear restituição/compensação de valores pagos indevidamente, inclusive em razão da inconstitucionalidade de texto normativo, prescreve em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. São improfícuos os julgados judiciais e administrativos trazidos pelo sujeito passivo, por lhes falecer eficácia normativa, na forma do artigo 100, II, do Código Tributário Nacional. Solicitação Indeferida Por bem descrever os fatos que motivaram o presente Recurso, transcrevo a seguir o Relatório encartado no Acórdão recorrido: A interessada acima qualificada apresentou, em 02/02/1999, o Pedido de Restituição de fls. 01/05, pelo qual pretende a repetição de créditos relativos a alegados recolhimentos Fl. 169DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 165 3 indevidos de Finsocial do período de 09/1989 a 03/1992, no total da R$ 267.745,36, vinculando a tal crédito pedido de compensação com “parcelas vincendas das contribuições ao PIS e da COFINS”, as quais não identifica. 2. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belém, por intermédio do Despacho Decisório de fls. 52/53, indeferiu o Pedido de Restituição, não reconhecendo o direito creditório pleiteado, e considerou homologada de forma tácita a compensação. Cientificada, a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 58/85, na qual alega, em síntese, que: a) Apresentada manifestação de inconformidade, o débito será suspenso, não podendo ser objeto de cobrança, até o julgamento administrativo final. Assim, os PER/DCOMP vinculados ao presente processo estão com os valores suspensos. b) Já se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça e mesmo no Conselho de Contribuintes o entendimento de que, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, seu prazo decadencial só tem início quando decorridos cinco anos, a contar-se da homologação tácita do lançamento, sendo que o prazo prescricional de cinco anos inicia-se apenas partir da data em que houve a homologação, expressa ou tácita. Alternativamente, o prazo decadencial deve ser considerado a partir da edição da MP nº 1.110, de 1995, momento a partir do qual o Poder Executivo admitiu erga omnes que a cobrança do Finsocial majorado foi indevida. Refere julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho de Contribuintes. c) A falta de correção monetária dos valores pagos indevidamente a título de Finsocial, face à inconstitucionalidade de suas alíquotas, faz com que a compensação pretendida perca todo o seu alcance. Logo, a plena correção monetária sobre os recolhimentos indevidos, bem como a incidência de juros Selic é devida Refere jurisprudência e julgados administrativos. 4. Em face de tais alegações, requer que seja modificado o despacho decisório recorrido, assegurando-se a restituição pretendida com as atualizações cabíveis, bem como que sejam suspensos os créditos objeto de PER/DCOMP vinculados ao processo. 5. É o relatório. Sobreveio o Acórdão recorrido, sendo dele cientificada a Interessada, por via postal (fl. 118), em 27/10/2008. Inconformada, interpôs o Recurso Voluntário de fls. 120/143, protocolado em 14/11/2008 (fl. 119), em que reapresentou as razões de defesa apresentadas na manifestação de inconformidade. No final, requereu o julgamento procedente do presente Recurso, para que fosse integralmente modificado o Acórdão recorrido e reconhecido o direito de restituição dos valores indevidamente pagos nos dez anos anteriores a data da formalização do presente pleito, Fl. 170DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 4 ou seja, desde 02/02/1989, acrescidos da correção monetária plena, incluindo expurgos inflacionários, e dos juros moratórios, calculados com base na variação da taxa Selic. Em cumprimento ao despacho de fl. 163, os presentes autos foram enviados a este E. Conselho. Na Sessão de julho de 2010, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro. Nos termos do Despacho nº 3802-00.010, de 04 de maio de 2011, o presente processo ficou sobrestado, retornando a julgamento por força do disposto no art. 4º da Portaria CARF nº 001, de 3 de janeiro de 2012 e tendo em vista que, em 27/02/2012, foi proferida a decisão definitiva do Plenário do C. STF sobre a matéria que estava pendente de julgamento naquela Corte, sob o regime de repercussão geral, estabelecido no art. 543-B do Código de Processo Civil. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator O presente Recurso é tempestivo, foi apresentado por parte legítima, trata de matéria da competência deste Colegiado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, inclusive o limite de alçada, porém, apenas o conheço parcialmente, pelas razões a seguir expostas. Do conhecimento parcial do presente Recurso. Em 02/02/1999, a Interessada a apresentou a Petição de fls. 01/05, em que requereu a devolução da parcela indevida da Contribuição ao Finsocial dos meses de outubro de 1991 a março de 1992, recolhida acima da alíquota de 0,5%, acompanhado de pedido de compensação com débitos vincendos das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Instruindo o referida Petição, seguiram-se os Pedidos de Restituição e de Compensação de fls. 35/36. No primeiro, foi informado crédito da Contribuição ao Finsocial no valor de R$ 267.745,36. No segundo, nenhum débito foi informado, apenas os códigos dos tributos a serem compensados (contribuições para o PIS/Pasep e Cofins). Na data da formulação dos referidos Pedidos de Restituição e Compensação, vigia a Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997, cujo § 3º do art. 12, com redação dada pela Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997, que permitia a compensação com débitos vincendos, ou seja, débitos vencidos após a data de obtenção do crédito. A referida Instrução vigeu até 01/10/2002, quando foi expressamente revogada pela Instrução Normativa SRF nº 210, de 30 de setembro de 2002, que institui os procedimento da nova sistemática de compensação, mediante Declaração de Compensação(DComp), instituída pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que deu nova redação ao 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 171DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 166 5 Em consequência da nova sistemática de compensação, somente os Pedidos de Compensação que atendessem os requisitos estabelecidos na Instrução Normativa SRF nº 21, de 1997, protocolados na Unidade da Receita Federal da jurisdição do contribuinte antes de 30/09/2002 e pendentes de julgamento em 01/10/2002, foram convertidos em DComp, nos termos do art. 64 da Instrução Normativa nº 460, de 18 de outubro de 2004, dispositivo que foi mantido nas Instruções Normativas seguintes e que continha a seguinte redação, in verbis: Art. 64. Serão considerados Declaração de Compensação, para os efeitos previstos no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação determinada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002, e pelo art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003, os pedidos de compensação que, em 1º de outubro de 2002, encontravam-se pendentes de decisão pela autoridade administrativa da SRF. Analisando os presentes autos, verifica-se que, até 30/09/2002, a Interessada não havia acostado aos autos nenhum Pedido de Compensação que atendesse tais requisitos. De fato, o formulário Pedido de Compensação de fl. 36, embora tivesse sido protocolado na mesma data do Pedido de Restituição (em 02/02/1999) e estivesse supostamente pendente de julgamento em 01/10/2002, evidentemente, de pedido de compensação ele não trata, haja vista que nele não havia sido discriminado os valores dos débitos a serem compensados, condição indispensável para efetivação do encontro de contas. Logo, se não havia débitos a serem compensados, por conseguinte, o referido formulário não se converteu em Dcomp, pois, como é cediço a compensação somente pode se efetivar se houver crédito certo, líquido e passível de restituição ou ressarcimento com débitos exigíveis, ambos de valores equivalentes, do mesmo sujeito passivo perante a Fazenda Nacional, decorrentes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Em consequência, sem a informação da existência do crédito ou do débito, por impossibilidade material e lógica, inexiste pedido ou declaração de compensação. Em outros termos, sem débito ou crédito, não há como se efetivar o encontro de contas. Além disso, é importante esclarecer que eventual DComp apresentada pela Interessada a partir de 01/10/2002, seja em papel ou em meio magnético, em que tenha sido informado ou utilizado o valor do crédito objeto do presente Pedido de Restituição deveria ser apreciado por meio de processo administrativo específico, na forma e nos termos da legislação em vigor. Assim, tendo em vista que não existe nos presentes autos pedido de compensação, não conheço das alegações da Recorrente acerca desse assunto, por ser matéria estranha aos presentes autos. Com base nessas considerações, mantenho na íntegra a decisão da Turma de Julgamento de primeiro grau que declarou inexistente as compensações, em tese, alegadas pela Recorrente. Do objeto dos presentes autos. De acordo com o exposto precedentemente, os presentes autos tratam apenas do Pedido de Restituição de fl. 35. Nele a Interessada requereu a devolução das parcelas da Contribuição ao Finsocial dos meses de outubro de 1991 a março de 1992, recolhidas indevidamente, ou seja, com base em alíquota superior a 0,5%. Fl. 172DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 6 No presente Acórdão, a Turma de Julgamento de primeiro grau manteve o indeferimento do presente Pedido de Restituição, com base no argumento de que, na data da formalização do pedido em tela, o direito de a Interessada pleitear restituição dos referidos valores estava extinto pela prescrição, uma vez que já havia decorrido mais de cinco anos, contados da data do pagamento. Por outro lado, no presente Recurso, a Interessada insurgiu-se contra a referida decisão, alegando que, na data da formalização do Pedido em apreço, não havia se consumado o prazo de prescrição do direito de pleitear a restituição do mencionado crédito, com base nos seguintes argumentos: a) como a Contribuição ao Finsocial era tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição do indébito somente teria início na data da extinção do respectivo crédito tributário, o que se daria com a homologação expressa ou tácita do lançamento. No caso, como não houve a homologação expressa, o prazo se iniciou a partir da data da homologação tácita, ou seja, cinco anos após o fato gerador, o que no final representava um prazo total de dez anos, contado desde o dia da ocorrência do fato gerador (tese dos cinco mais cinco); ou b) alternativamente, o início da contagem do citado prazo decadencial deveria ser realizada a partir da data da edição da MP nº 1.110, de 30 de agosto de 1995, momento a partir do qual o Poder Executivo admitiu erga omnes que a cobrança do Finsocial majorado era indevida. Do objeto da presente controvérsia. Dessa forma, fica definido que o cerne da presente controvérsia diz respeito ao prazo decadencial do direito de pleitear a devolução do valor pago maior da Contribuição ao Finsocial dos meses de outubro de 1991 a março de 1992, especificamente, o termo inicial de contagem do referido prazo. Segundo o Acórdão recorrido, o termo inicial de contagem do prazo decadencial (ou prescricional) do direito de pedir a restituição do indébito tributário é sempre a data do pagamento do tributo indevido ou maior que o devido. Por outro lado, alegou a Recorrente que o termo a quo seria (i) o dia seguinte ao término do prazo da homologação tácita de 5 (cinco) anos, contado a partir data da ocorrência do fato gerador (tese dos cinco mais cinco); ou, alternativamente, (ii) o dia 31 de agosto de 1995, data da edição da MP nº 1.110, de 30 de agosto de 1995, que reconheceu, em caráter geral, que era indevida a majoração da alíquota da referida Contribuição durante o período em tela. Do termo inicial de contagem do prazo decadencial para repetição de indébito tributário: art. 168 do CTN. Em consonância com a dicção do enunciado normativo veiculado pelo art. 165 do CTN, com a devida vênia aos entendimentos diversos, firmei convicção que todas hipóteses de pagamento de tributo indevido estão nele previstas, seja ela proveniente de (i) inconstitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo; (ii) ilegalidade do lançamento; (iii) erro no pagamento; ou (iv) erro no julgamento. Fl. 173DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 167 7 Por sua vez, a forma de contagem do prazo decadencial do direito de repetir o indébito tributário encontra-se estabelecida expressamente no art. 168 do CTN, o qual prevê apenas dois termos iniciais para a contagem do referido prazo, a saber: a) a data de extinção do crédito tributário, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face: a.1) da legislação tributária aplicável; a.2) da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ou do erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito; ou a.3) do erro na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; b) a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Assim, no que concerne ao termo inicial de contagem do prazo em tela, em consonância com o entendimento majoritário da doutrina, o referido art. 168 encerra numerus clausus, por conseguinte, os únicos eventos que marcam a data do termo de início da contagem do citado prazo são os dois mencionados precedentemente, ou seja: a data da extinção do crédito tributário ou a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou transitar em julgado a decisão judicial. Logo, para fim de restituição do indébito tributário, o único evento que demarca a extinção do crédito tributário é o pagamento, seja antecipado ou não. Da mesma forma, por analogia com o pagamento, a data da quitação do débito tributário mediante compensação também configura o marco inicial do prazo decadencial em apreço. A contrário senso, é de se concluir que inexiste no ordenamento jurídico nacional qualquer outro evento hábil e idôneo, cuja ocorrência, configura o marco inicial de contagem do prazo em apreço. Assim, termos iniciais distintos dos mencionados, além de não encontrar respaldo no direito positivo nacional, contraria frontalmente o disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, que têm respaldo no art. 146, III, “b”, da Constituição Federal de 1988. Por tais razões, entendo que não procede o argumento da Recorrente, no sentido de que o termo inicial do quinquídio decadencial seria contado a partir da data da homologação tácita, realizada após cinco anos contado a partir do fato gerador, que na prática representa um prazo de dez anos, quando contado a partir do fato gerador. Essa é a forma de contagem de prazo defendido pela Recorrente que se consolidou na jurisprudência do STJ, com a denominação de tese dos “cinco mais cinco”. Da tese dos “cinco mais cinco” após o advento da Lei Complementar nº 118, de 2005. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria da doutrina e da jurisprudência, seguindo entendimento consolidado no âmbito da Primeira Seção do STJ, aplicava a tese dos “cinco mais cinco” na fixação do termo inicial e na contagem do prazo decadencial de repetição do indébito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Fl. 174DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 8 Embora discorde da referida tese, reconheço que ela foi formulado, de forma criativa e inteligente, tendo em vista um dos possíveis sentidos resultantes da interpretação conjunta e combinada dos seguintes dispositivos do CTN: artigos 156, inciso VII, e 168, inciso I, combinado com art. 150 e seus parágrafos 1º a 4º. Diferentemente das teses relacionadas com a declaração de inconstitucionalidade que se baseiam apenas em entendimentos doutrinárias e jurisprudenciais desprovidos de qualquer amparo legal. Não demais ressaltar que a tese dos “cinco mais cinco” estava respaldada na premissa básica que a extinção do crédito tributário, nas hipóteses de lançamento por homologação, em conformidade com o disposto no art. 156, VII, do CTN, somente ocorreria na data da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa, e não na data do pagamento, como estabelecido no inciso I do referido art. 156. Como a homologação tácita, que ocorre após o prazo de cinco anos, contado a partir do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), é a única que acontece na prática, consequentemente o prazo de decadência do direito de restituir somente se iniciava após o decurso dos cinco anos, contados a partir do fato gerador, o que representava, em concreto, um prazo total de 10 (dez) anos, contado a partir do fato gerador. Com o advento da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, a referida tese perdeu o seu embasamento jurídico. Com efeito, em face da interpretação autêntica dada pelo art. 3º 1 desta Lei ao inciso I do art. 168 do CTN, o novel diploma legal esclareceu que, também no âmbito do homologação por lançamento, a extinção do crédito tributário dava-se no momento do pagamento antecipado e não na data da sua homologação, como advogava os defensores da tese dos “cinco mais cinco”. A partir da edição do referido diploma legal, no âmbito da doutrina e da jurisprudência, ao lado da primeira controvérsia, outra surgiu em torno da natureza jurídica do novo preceito normativo, haja vista que a parte final do art. 4º da dita lei havia lhe atribuído natureza interpretativa e, por conseguinte, efeito pretérito (ex tunc), nos termos do art. 106, I, do CTN. Em suma, o cerne da nova controvérsia passou a ser o momento a partir do qual o comando normativo em apreço passaria a produzir efeitos jurídicos, ou seja, se seriam prospectivos, para o futuro; ou retroativos, alcançado os fatos pretéritos. Inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade da parte do art. 4º da citada Lei que conferia natureza interpretativa ao preceito legal em questão, com base no argumento que ele afrontava os princípios constitucionais da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/1988), decidiu a Primeira Seção do STJ que o referido art. 3º tinha eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre as situações que ocorressem a partir de sua vigência, isto é, a partir de 09 de junho de 2005. Contra essa decisão, insurgiu-se a Douta Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, por meio do Recurso Extraordinário nº 482.090-1/SP, que deu origem a decisão plenária do C. STF que determinou o afastamento da aplicação da 2ª parte do mencionado art. 4º, baseada no entendimento que, na citada decisão do E. STJ, havia declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou 1 "Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei". Fl. 175DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 168 9 Plenário desse Tribunal. Com esse argumento, acolheu referido recurso e lhe deu provimento, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do STJ. Em atenção à decisão do C. STF, por intermédio da sua Corte Especial, o E. STJ, por unanimidade, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade (AI) nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 644.736/PE, acolheu a arguição de inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar nº 118, de 2005, que dava efeito interpretativo e, por conseguinte, aplicação retroativa ao citado art. 3º. O enunciado da ementa desse julgamento ficou assim redigido, in verbis: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos Fl. 176DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 10 passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida. (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170) De acordo com teor da referida ementa, para declarar a invalidade da 2ª parte do art. 4º, a Egrégia Corte se baseou no argumento que o citado art. 3º havia inovado no plano normativo, descaracterizando a natureza meramente interpretativa que lhe havia sido imputado a norma inválida. No referido julgamento, decidiu o citado órgão especial, atribuir eficácia prospectiva ao referido art. 3º, incidindo apenas sobre as situações ou fatos que ocorressem a partir da sua vigência, que se deu em 9 de junho de 2005. Da decisão final proferida pelo C. STF. Conforme consignado no Relatório precedente, por meio do Despacho nº 3802-00.010, de 04 de maio de 2011, em cumprimento ao disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 62- A 2 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, com alterações introduzidas pela pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010, os presentes autos ficaram sobrestados, aguardando decisão definitiva de mérito do C. STF, a ser proferida sobre a constitucionalidade do referido preceito legal. Em consulta ao sítio do C. STF na internet 3 , confirmei que, em 17/11/2011, transitou em julgado o Acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 566.621/RS, submetido ao regime de repercussão geral, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil, cujo enunciado da ementa segue transcrito: DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei 2 "Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes". 3 Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento. asp?numero=566621&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em 15 mar 2012. Fl. 177DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 169 11 supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.(RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10- 2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273) De acordo com o referido julgado, o Plenário do C. STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118, de 2005, considerando válida “a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. Em outras palavras, às ações ajuizadas antes de 9 de junho de 2005 aplica-se o prazo de dez anos, contado a partir do fato gerador, segundo a tese dos “cinco mais cinco” anteriormente mencionada. Assim, em conformidade com o disposto no caput do art. 62-A 4 do RI- CARF, adoto os mesmos fundamentos consignados no Acórdão do C. STF anteriormente transcrito para, com as devidas adaptações às especificidades do processo administrativo fiscal e em analogia com o processo judicial, aplicar aos pedidos de restituição protocolados antes de 4 "Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. [...]" Fl. 178DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 12 9 de junho de 2005 o prazo decadencial de dez anos, contado a partir do fato gerador, de acordo com a tese dos “cinco mais cinco”, que foi consagrada na jurisprudência do E. STJ. Da análise do prazo de decadência do presente Pedido de Restituição. O presente Pedido de Restituição (fl. 35) foi protocolado em 02/02/1999, enquanto que o fato gerador mais antigo das Contribuições objeto do presente pleito ocorreu em 30/09/1989. Por conseguinte, todos os fatos geradores da Contribuição ao Finsocial dos meses de setembro de 1989 a março de 1992 ocorreram dentro do prazo de decenal, contado retroativamente a partir da data do protocolo do citado Pedido. Logo, em consonância com a referida decisão do C. STF, fica demonstrado que no presente caso não se consumou a caducidade do direito de a Recorrente repetir os mencionados indébitos. Dessa forma, superada a prejudicial de decadência do direito de repetir, passo a análise do mérito do direito creditório pleiteado pela Recorrente. Da análise do mérito do direito creditório pleiteado. Inicialmente, ressalto que embora o Titular da Unidade da Receita Federal de origem não tenha se pronunciado sobre o mérito do pleito em tela, entendo que os elementos acostados autos, propiciam tal análise, portanto, com fulcro no § 3º do art. 59 5 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, passo analisá- lo. No presente Recurso, pleiteou a Recorrente a restituição da parcela recolhida indevidamente acima da alíquota de 0,5% (meio por cento) da Contribuição ao Finsocial dos meses de setembro de 1989 a março de 1992, com base no argumento que foram declaradas inconstitucionais pelo C. STF as Leis nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.894/89 e 8.147/90, que majoraram a referida Contribuição sem respaldo na Contribuição de 1988. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 150.764/PE, o Pleno do C. STF declarou a inconstitucionalidade das majorações das alíquotas da Contribuição ao Finsocial, realizadas pelos referidos diplomas legais, conforme se infere do teor do enunciado da ementa e da decisão que seguem transcritos: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PARÂMETROS - NORMAS DE REGÊNCIA - FINSOCIAL - BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei nº 1940/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 5 "Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. [...] § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) [...]". Fl. 179DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 170 13 1988, ao espaço de tempo relativo a edição da lei prevista no referido artigo. Conflita com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9º da Lei nº 7689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional. [...] Decisão: Por votação unânime, o Tribunal conheceu do recurso, interposto pela letra b do permissivo constitucional. E, por maioria de votos, lhe negou provimento, declarando a inconstitucionalidade do art. 9º. da Lei n. 7.689, de 15.12.1988, do art. 7º da Lei n. 7.787, de 30.6.1989, do art. 1º da Lei n. 8.147, de 28.12.1990, vencidos os Ministros Relator (Ministro Sepúlveda Pertence), Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Octavio Gallotti e Néri da Silveira, que lhe deram provimento, para declarar a constitucionalidade de tais dispositivos e, consequentemente, cassar o mandado de segurança. Votou o Presidente, desempatando. Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Plenário, 16.12.92. (RE 150764, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1992, DJ 02-04-1993 PP-05623 EMENT VOL-01698-08 PP-01497 RTJ VOL-00147-03 PP-01024) Segundo a transcrita decisão, o C. STF reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9º da Lei nº 7.689/886, 7º da Lei nº 7.787/89 (que majorou a alíquota de 0,5% para 1,0%), 1º da Lei nº 7.894/89 (que majorou de 1,0% para 1,2%) e 1º da Lei nº 8.147/90 (que majorou de 1,2% para 2,0%), mantendo a cobrança do Finsocial, incluindo a alíquota de 0,5%, nos termos do Decreto-Lei nº 1940/82, vigente antes da promulgação da Constituição de 1988, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), situação em que se inclui a Interessada. Em decorrência deste julgado, foi editada a Medida Provisória nº 1.175, de 1995, cujo art. 18 dispunha, in verbis: Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: [...] III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social – Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9º da Lei nº 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por 6 “Art. 9º: Ficam mantidas as contribuições previstas na legislação em vigor, incidentes sobre a folha de salários e a de que trata o Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, e alterações posteriores, incidente sobre o faturamento das empresas, com fundamento no art. 195, I, da Constituição Federal”. Fl. 180DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 14 cento), conforme Leis nºs 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987; [...] Essa redação foi integralmente mantida pelo art. 18 Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, em que se converteu a citada MP. Em decorrência da invalidade da referida legislação que majorou a alíquota de 0,5%, as parcelas da Contribuição ao Finsocial dos meses de setembro de 1989 a março de 1992, recolhida acima do referido percentual passaram a ser indevidas, por falta de suporte legal. Com efeito, consoante fazem prova a Planilha de fls. 37/38 e os Darf de fls. 39/48, os quais foram declarados autênticos no Despacho de fls. 50, a Interessada recolheu a Contribuição ao Finsocial dos meses de setembro de 1989 a março de 1992 com alíquota superior 0,5%, portanto, faz jus a restituição das quantias em excesso recolhidas indevidamente em relação aos fatos geradores ocorridos no citado período. Os valores dos indébitos calculados segundo a forma retroestabelecida deverão ser atualizados pelos os índices consolidados na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27 de junho de 1997, e acrescido da variação da taxa Selic, a partir de 01/01/1996, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Da conclusão. Ante todo o exposto, voto no sentido de: a) NÃO CONHECER da matéria relativa à compensação, por ser estranha aos presentes autos; e b) na parte conhecida, DAR PROVIMENTO ao presente Recurso, para reconhecer o direito da Recorrente a restituição das parcelas indevidas da Contribuição ao Finsocial dos meses de setembro de 1989 a março de 1992, recolhidas acima do percentual de 0,5%, devendo os indébitos apurados serem atualizados pelos os índices consolidados na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27 de junho 1997, e acrescido da variação da taxa Selic, a partir de 01/01/1996. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 181DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10280.000411/99-54 Acórdão n.º 3802-00.894 S3-TE02 Fl. 171 15 Fl. 182DF CARF MF Impresso em 17/04/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /04/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 11/04/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA

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Numero do processo: 11080.012157/2008-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jun 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função.
Numero da decisão: 2301-010.516
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 65.482,47, relativo aos juros. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 65.482,47, relativo aos juros. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri Timm do Valle, João Mauricio Vital (Presidente). Ausente o conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.

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9918938 #
Numero do processo: 10830.721062/2009-86
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jun 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. É essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até o complexo industrial onde é fabricado o produto final, no caso, fertilizante, caracterizando-se este dispêndio como insumo.
Numero da decisão: 9303-013.958
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, também por unanimidade, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. É essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até o complexo industrial onde é fabricado o produto final, no caso, fertilizante, caracterizando-se este dispêndio como insumo.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, também por unanimidade, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-08T12:34:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-08T12:34:07Z; Last-Modified: 2023-05-08T12:34:07Z; dcterms:modified: 2023-05-08T12:34:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-08T12:34:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-08T12:34:07Z; meta:save-date: 2023-05-08T12:34:07Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-08T12:34:07Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-08T12:34:07Z; created: 2023-05-08T12:34:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2023-05-08T12:34:07Z; pdf:charsPerPage: 1557; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-08T12:34:07Z | Conteúdo => CSRF-T3 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10830.721062/2009-86 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-013.958 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 12 de abril de 2023 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado GICS INDUSTRIA, COMERCIO E SERVICOS S.A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. É essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até o complexo industrial onde é fabricado o produto final, no caso, fertilizante, caracterizando-se este dispêndio como insumo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, também por unanimidade, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 10 62 /2 00 9- 86 Fl. 330DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° 3301-005.690, de 31 de janeiro de 2019, fls. 156 a 1161, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 CONCEITO DE INSUMOS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. São insumos, para efeitos do inciso II do artigo 3º da lei nº 10.637/2002, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e á prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Desta forma, deve ser estabelecida a relação da essencialidade do insumo (considerando-se a imprescindibilidade e a relevância/importância de determinado bem ou serviço, dentro do processo produtivo, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica) com o objeto social da empresa, para que se possa aferir se o dispêndio realizado pode ou não gerar créditos na sistemática da não cumulatividade, Sendo esta a posição do STJ, externada no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ao julgar o RE nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, ao qual está submetido este CARF, por força do § 2º do Artigo 62 do Regimento Interno do CARF. Fl. 331DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 DISPÊNDIOS COM FRETE. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS E DE PRODUTOS EM ELABORAÇÃO OU SEMI ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. A transferência de matérias-primas extraídas de minas para o complexo industrial onde será fabricado o produto final constitui-se em etapa essencial e imprescindível para a manutenção do processo produtivo, mormente quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade de locais onde se situam as minas. Ademais, é característica da atividade da empresa a produção do próprio insumo, até mesmo como forma se certificar de que não haverá interrupção ou comprometimento do processo produtivo de fertilizantes. Assim, essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até o complexo industrial onde é fabricado o produto final, no caso, fertilizante, caracterizando-se este dispêndio como insumo. Portanto, em sendo insumos, os valores decorrentes da contratação de fretes de transporte de insumos (matérias-primas) e produtos em elaboração ou semielaborados entre estabelecimentos da mesma empresa geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. A Fazenda Nacional foi cientificada e apresentou Recurso Especial suscitando divergência com relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre as despesas de frete para transporte de insumos, produtos em elaboração ou semi- elaborados entre estabelecimentos da mesma firma. O acórdão indicado como paradigma é o de n° 9303-005.527. O Recurso Especial foi admitido conforme despacho de fls. 189. Fl. 332DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 A Contribuinte apresentou contrarrazões requerendo que seja negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, mantendo-se a decisão do Acórdão Recorrido. É o relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho de fls. 189. Do Mérito No mérito, a divergência suscitada pela Fazenda Nacional diz respeito a seguinte matéria: possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre as despesas de frete para transporte de insumos, produtos em elaboração ou semi-elaborados entre estabelecimentos da mesma firma. Trata-se de um Pedido Eletrônico de Ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo. A empresa desenvolve atividade econômica que engloba toda a cadeia de produção de fertilizantes, sendo a Contribuinte responsável não só pela industrialização do fertilizante, como também pela extração dos minerais brutos e, ainda, o beneficiamento de parte dos insumos utilizados no processo produtivo, alegando a Contribuinte que para a consecução do seu objetivo social possui não apenas plantas industriais, mas também unidades mineradoras responsáveis pela extração e beneficiamento primário de uma série de insumos minerais utilizados no processo de fabricação de seu produto final. Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 O Acórdão Recorrido entendeu que a transferência de matérias-primas extraídas de minas para o complexo industrial onde será fabricado o produto final constitui-se em etapa essencial e imprescindível para a manutenção do processo produtivo, mormente quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade de locais onde se situam as minas. Ademais, é característica da atividade da empresa a produção do próprio insumo, até mesmo como forma se certificar de que não haverá interrupção ou comprometimento do processo produtivo de fertilizantes. Assim, essencial e imprescindível a contratação de frete junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, frete este pago em decorrência do transporte de minerais das minas até o complexo industrial onde é fabricado o produto final, no caso, fertilizante, caracterizando- se este dispêndio como insumo. Portanto, em sendo insumos, os valores decorrentes da contratação de fretes de transporte de insumos (matérias-primas) e produtos em elaboração ou semielaborados entre estabelecimentos da mesma empresa geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa. Segue trechos do Acórdão Recorrido: 30. Em exame nos presentes autos a possibilidade de serem considerados como insumo os dispêndios incorridos na contratação de fretes de matérias-primas entre estabelecimentos da mesma empresa e de fretes de insumos e de produtos em elaboração para transferência entre estabelecimentos da recorrente. 31. Conforme se verifica do objeto social da recorrente, dentre suas atividades temos a industrialização, a armazenagem, o comércio, a importação e a exportação de produtos químicos, fertilizantes e suas matérias-primas, para uso próprio ou de terceiros e a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e industrialização de minérios utilizados como matéria-prima na fabricação de fertilizantes de uso próprio ou de terceiros, portanto, os minerais desempenham Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 papel de principais insumos na produção de fertilizantes, que são extraídos de minas distantes do complexo industrial, havendo necessidade de seu transporte, envolvendo frete pago a terceira pessoa jurídica, até o local da industrialização e produção do fertilizante para consumo. 32. Neste diapasão, a recorrente sustenta desenvolver atividade econômica em toda a cadeia de produção de fertilizantes, sendo responsável não só pela fabricação, como pela extração dos minerais que o compõem, sendo ainda responsável pelo beneficiamento de parte dos insumos utilizados no processo produtivo, defendendo que as despesas com frete contratado na aquisição dos insumos e para as transferências de matéria-prima das minas de extração para as unidades industrializadoras são essenciais para o processo produtivo e fabricação do produto final (fertilizante). 33.“Verificase, nestes autos, que a extração de minerais ocorre em minas da própria recorrente, que é produtora dos fertilizantes, sendo que o principal insumo para a fabricação do seu produto são os minerais, sendo assim necessários, imprescindíveis e essenciais á atividade da empresa, ao processo produtivo e á obtenção da respectiva receita, porque para a movimentação da matéria-prima até o estabelecimento produtor do fertilizante, é necessária a contratação de empresa para o transporte da matéria-prima até o complexo industrial, o que envolve o dispêndio com o frete respectivo, tal frete, por estar direta e imprescindivelmente ligado ao processo produtivo como um todo, deve ser considerado como insumo. 34. Constata-se, ainda, que a transferência de matérias-primas extraídas das minas para as fábricas constitui-se em etapa essencial do processo produtivo, ainda mais quando se considera a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade dos locais onde as minas estão situadas. 35. Por ser característica da atividade da recorrente a produção do próprio insumo, até mesmo como forma de ter a segurança de não interrupção do processo produtivo de fertilizante, ou seu comprometimento. Assim, desta forma, mostra-se Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 imprescindível a contratação de transporte junto á terceira pessoa jurídica para transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, que envolve o pagamento de frete em decorrência deste transporte de insumos (minerais) e de produtos semielaborados (minerais agregados a outros insumos) das minas até o complexo industrial onde é produzido o fertilizante, inserindo- se no conceito de insumo. 36. Em conclusão, os valores referentes a contratação de fretes de insumos (matérias-primas) e produtos semielaborados entre estabelecimentos da própria empresa , por serem insumos, geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa, pois se caracterizam como essenciais e imprescindíveis ao processo produtivo.” Da análise do inciso II, do artigo 3º da Lei n° 10.833, constatamos que o frete para transporte de insumos (produtos semi elaborados) é um serviço com a mesma natureza destes insumos, visando à elaboração do produto final para venda. Considerando as afirmações da contribuinte em sede de manifestação de inconformidade anteriormente transcritas acima e que essas informações não foram infirmadas em nenhum momento, evidentemente as despesa com fretes que foram glosadas no despacho decisório deveriam ser admitidas para formação dos créditos pleiteados. Esse entendimento foi igualmente consagrado nesta 3ª Turma, em 15/08/2018, Acórdão n.º 9303-007.285, da relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Possas, com a seguinte ementa no tocante a essa matéria: DESPESAS. FRETES. TRANSFERÊNCIA/TRANSPORTE. PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIOS, CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.958 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.721062/2009-86 Do dispositivo Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 337DF CARF MF Original

score : 1.0
5891139 #
Numero do processo: 10831.001062/2007-94
Data da sessão: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2006 DRAWBACK SUSPENSÃO. DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA AO EXTERIOR. DÉFICIT NO BALANÇO DE PAGAMENTOS. INADIMPLEMENTO PARCIAL DO REGIME. COBRANÇA DOS TRIBUTOS SUSPENSOS PROPORCIONALMENTE AO VALOR DO DÉFICIT. POSSIBILIDADE. No âmbito do regime drawback suspensão, a devolução ao exterior de mercadoria importada com cobertura cambial deverá acompanhada da prova de ingressos de divisas no País em valor correspondente, no mínimo, ao custo total da importação da mercadoria devolvida, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação. O ingressos de divisas em valores inferior ao custo total de importação configura o inadimplindo parcial do regime, devendo a cobrança dos tributos suspensos ser feita de forma proporcional ao valor déficit apurado no balanço de pagamentos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3802-000.842
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao presente Recurso para manter a cobrança dos tributos suspensos referente aos produtos Lexan 105-111 e ML 5221-111, proporcionalmente aos valores CIF dos déficits de US$ 9.313,71 e US$ 6.979,13, respectivamente, devendo a apuração dos valores ser feita a partir das DI mais recentes.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2006 DRAWBACK SUSPENSÃO. DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA AO EXTERIOR. DÉFICIT NO BALANÇO DE PAGAMENTOS. INADIMPLEMENTO PARCIAL DO REGIME. COBRANÇA DOS TRIBUTOS SUSPENSOS PROPORCIONALMENTE AO VALOR DO DÉFICIT. POSSIBILIDADE. No âmbito do regime drawback suspensão, a devolução ao exterior de mercadoria importada com cobertura cambial deverá acompanhada da prova de ingressos de divisas no País em valor correspondente, no mínimo, ao custo total da importação da mercadoria devolvida, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação. O ingressos de divisas em valores inferior ao custo total de importação configura o inadimplindo parcial do regime, devendo a cobrança dos tributos suspensos ser feita de forma proporcional ao valor déficit apurado no balanço de pagamentos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao presente Recurso para manter a cobrança dos tributos suspensos referente aos produtos Lexan 105-111 e ML 5221-111, proporcionalmente aos valores CIF dos déficits de US$ 9.313,71 e US$ 6.979,13, respectivamente, devendo a apuração dos valores ser feita a partir das DI mais recentes. (assinado digitalmente) Fl. 215DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 2 Regis Xavier Holanda - Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento - Relator. EDITADO EM: 02/03/2012 Participaram da Sessão de julgamento os Conselheiros Regis Xavier Holanda, Francisco José Barroso Rios, José Fernandes do Nascimento, Sólon Sehn e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Ausente o Conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão nº 17-40.071, de 15 de abril de 2010 (fls. 598/611), proferido pelos membros da 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II/SP (DRJ/SP2), em que, por unanimidade de votos, julgaram procedente em parte a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, com base nos fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2006 DRAWBACK SUSPENSÃO. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA. A devolução de mercadoria admitida no regime de Drawback possui procedimento próprio nos termos do Comunicado Decex nº 21/97. O não atendimento da exigência de promover o ingresso no país de divisas em valor correspondente, no mínimo, ao custo total da importação, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação, enseja a cobrança dos tributos suspensos por ocasião da importação, acrescidos de juros de mora e multa de ofício. A devolução de mercadoria a terceira pessoa está expressamente prevista pelo item 16 do Anexo V da Consolidação das Normas de Drawback, aprovada pelo Comunicado Decex nº 21/97, não se caracterizando como uma operação irregular. DRAWBACK SUSPENSÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO FÍSICA. Havendo o beneficiário do regime de Drawback observado os requisitos legais atinentes à vinculação dos insumos importados e devolvidos, e tendo apresentado todos os documentos solicitados pela fiscalização, a existência de divergências nos números dos lotes dos produtos importados, indicados em planilha elaborada pelo próprio interessado, não tem o condão de descaracterizar a vinculação física, mormente quando essa conclusão não se fez acompanhar de procedimentos de investigação hábeis a comprovar essas supostas irregularidades. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 216DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10831.001062/2007-94 Acórdão n.º 3802-00.842 S3-TE02 Fl. 2 3 Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2006 LANÇAMENTO. INSUBSISTÊNCIA. ERRO DE CÁLCULO. Não caracterizado prejuízo ao direito de defesa, eventuais erros de cálculo não implicam a nulidade do lançamento, ensejando sua correção nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235/72, providência implicitamente realizada na análise de mérito do presente julgado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Por bem descrever os fatos registrados até a prolação da decisão de primeiro grau, adoto o Relatório encartado no Acórdão recorrido, que segue transcrito: Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 01 a 67) formalizado para exigência de Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), multa de ofício e juros de mora, em decorrência do inadimplemento do regime aduaneiro especial de drawback suspensão, relativo ao Ato Concessório (AC) 1560-01/000414-0, de 14/09/2001. Segundo relato da autoridade fiscal, devido a alterações no processo produtivo da empresa, a grande maioria dos produtos importados foi devolvida ao exterior, no mesmo estado em que adquiridos, sendo apenas uma pequena parte nacionalizada. Da auditoria dessa operação, as seguintes infrações foram constatadas: a) as DIs registradas não citavam o número do lote das matérias-primas importadas, sendo essa omissão também observada nas descrições dos produtos nos REs de devolução e DIs de nacionalização, impossibilitando a comprovação da vinculação física entre os insumos importados e aqueles devolvidos ou nacionalizados. Além disso, a planilha de fls. 403, apresentada pela interessada, indica a importação de produtos do mesmo número de lote em diversas DIs de datas díspares; b) a beneficiária não observou a exigência constante dos normativos da Secex citados na peça impositiva, no sentido de que, em caso de devolução ao exterior de mercadoria importada com cobertura cambial, deve comprovar o ingresso no país de divisas em valor correspondente, no mínimo, ao custo total da importação, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação. No caso, as importações vinculadas ao AC somaram o montante de US$ 573.052,69, enquanto que o valor das mercadorias devolvidas foi de apenas US$ 391.224,65, e o das nacionalizadas de US$ 45.649,13; c) a devolução dos produtos não se deu ao fornecedor estrangeiro da mercadoria originalmente importada, o que também caracteriza ofensa às normas consolidadas no Comunicado Decex nº 21/97; Fl. 217DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 4 d) os produtos Lexan 105-111 e ML 5221-111 foram importados em quantidades e valores superiores ao estabelecido no AC, fato que corrobora o entendimento do não cumprimento pela fiscalizada das condições básicas para a utilização do favor fiscal para incentivo a exportação. Em conseqüência dessas irregularidades, a fiscalização procedeu ao lançamento dos valores dos tributos suspensos relativos às Declarações de Importação relacionadas no auto de infração, acrescidos de multa de ofício e juros de mora. Cientificada do lançamento em 15/02/2007, a contribuinte apresentou impugnação em 16/03/2007 (fls. 437/592), alegando em síntese que: a) intimada pela SRF a comprovar a extinção do AC, apresentou todos os documentos solicitados, demonstrando que parte dos insumos importados restou nacionalizada e parte devolvida ao exterior, cumprindo dessa forma o compromisso firmado, nos termos da legislação pertinente; b) todavia, o Sr. Agente Fiscal, ao realizar a fiscalização, acabou cometendo erros na análise da documentação, erros esses que levaram à incorreta conclusão de que a impugnante não teria cumprido de forma plena os requisitos do regime; c) ao tentar comprovar que a impugnante não cumpriu com o compromisso de promover o ingresso de divisas no país no valor correspondente ao custo das mercadorias, mais frete e despesas aduaneiras, o Sr. Agente Fiscal elaborou planilha, anexo I ao auto de infração, em que não demonstrou como chegou ao valor de US$ 573.052,69, supostamente correspondente ao valor CIF dos produtos importados. Esse valor está equivocado, conforme comprova planilha que anexa (doc. 5), onde o correto é US$ 414.058,13; d) em decorrência do erro acima identificado, o Sr. Agente Fiscal mais uma vez se equivocou ao apurar o valor de US$ 136.178,91, como diferença negativa da balança comercial (valor CIF importando menos a somatória do valor dos produtos nacionalizados e devolvidos). Como se observa dos documentos apresentados e planilha anexa (doc. 6), a balança comercial foi fechada com resultado positivo de US$ 12.154,82; e) é fato que a beneficiária devolveu parte dos insumos a outra empresa que faz parte do mesmo grupo econômico. Todavia, esse fato não representa qualquer irregularidade, sendo previsto pelo item 16 do Anexo V da Consolidação das Normas do Regime de Drawback; f) no que se refere à quantidade dos produtos importados, o Sr. Agente Fiscal errou mais uma vez, pois a impugnante também não superou o valor autorizado pelo AC, como se depreende do quadro abaixo: Produtos Peso autorizado / Kg Peso importado / Kg LEXAN 105-111N 140.219,00 80.479,74 ML 5221-111N 93.144,00 93.144,05 Fl. 218DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10831.001062/2007-94 Acórdão n.º 3802-00.842 S3-TE02 Fl. 3 5 CYCOLAC C 29449-1000 61.198,00 25.496,85 FYROFLEX BDP 41.662,00 31.285,00 Total 336.223,00 230.405,64 g) requer, assim, a insubsistência da autuação, seja pelo fato de haver liquidado de forma correta com o compromisso de Drawback, seja em função dos erros cometidos pelo Sr. Agente Fiscal na elaboração da planilha e cálculos apresentados no auto de infração. Em 03/05/2010 (fl. 614), a Autuada foi pessoalmente cientificada do referido Acórdão. Inconformada, interpôs o Recurso Voluntário de fls. 619/624, protocolado em 02/06/2010 (fl. 619), em que reafirmou os argumentos de defesa aduzidos na peça impugnatória, para requerer, ao final, a reforma parcial da r. decisão de primeira instância e a decretação da insubsistência integral do presente Auto de Infração. Em 07/06/2010, os presentes autos foram enviados a este e. Conselho. Na Sessão de junho de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator O presente Recurso foi apresentado por parte legítima em tempo hábil, preenche os demais requisitos de admissibilidade e trata de matéria da competência deste Colegiado, que se enquadra no limite de alçada, portanto, dele tomo conhecimento. Do objeto da presente autuação. No presente caso, para comprovar o adimplemento do regime aduaneiro especial drawback intermediário suspensão, objeto do Ato Concessório (AC) 1560-01/000414- 0, de 14/09/2001, a Autuada informou (i) a nacionalização de uma pequena parte das mercadorias importadas e (ii) a devolução ao exterior, no estado em que foram importadas, das mercadorias remanescentes. De acordo com o Termo de Verificação e Descrição dos Fatos (fls. 24/66) que integra os presentes Autos de Infração, da totalidade das mercadorias importadas pela Recorrente (Quadro 3 – fls. 27/28), apenas às que foram nacionalizadas (Quadro 4 – fl. 28) não foram objeto das presentes autuações. Em relação às demais mercadorias importadas, que foram devolvidas ao exterior (Quadro 5 – fls. 29/30), a Fiscalização considerou o regime inadimplido, com base no argumento de que foram cometidas as seguintes irregularidades: a) houve mercadorias importadas, com os benefícios do regime, em quantidade e valores superiores ao que fora autorizado no citado AC; b) as mercadorias foram devolvidas ao exterior por valor inferior ao Fl. 219DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 6 custo total de importação; e (iii) não fora apresentada a documentação hábil comprobatória da vinculação física entre as mercadorias importadas e as devolvidas ao exterior. Assim, resta demonstrado que as presentes autuações tratam das exigências dos tributos suspensos, acrescido dos respectivos consectários legais, correspondentes apenas aos produtos importados e devolvidos ao exterior. Do objeto da presente controvérsia. No julgamento de primeiro grau, favoravelmente a Recorrente e, portanto, em caráter definitivo, ante a impossibilidade de recurso de ofício, decidiu a Turma de Julgamento a quo que: a) as quantidades importadas de cada um dos insumos, na sua totalidade, foram devolvidas ao exterior e nacionalizadas, não havendo saldo remanescente; b) não existia impedimento para a devolução dos produtos importados a fornecedor estrangeiro diferente daquele do qual fora feita a importação originária, segundo dispunha o item 16 da Consolidação das Normas do Regime de Drawback (CND), anexa ao Comunicado Decex nº 21, de 11 de julho de 1997; c) a Recorrente havia comprovado a vinculação física existente entre as mercadorias devolvidas e nacionalizadas e aquelas que foram importadas, falecendo razão à Fiscalização nesse aspecto; e d) devia ser excluído das presentes autuações o crédito tributário referente aos insumos Cycolac C29449 e Fyroflex BDP, pois foram devolvidos ao exterior por preço superior ao custo total de importação. Na parte do julgamento contrária à pretensão da Recorrente, decidiu o Colegiado de primeiro grau manter a cobrança dos tributos atinentes aos produtos Lexan 105- 111 e ML 5221-111, com base no argumento de que tais produtos foram devolvidos ao exterior por preço inferior ao custo total da importação, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação. De fato, analisando resultado do balanço de pagamentos dos produtos Lexan 105-111 e ML 5221-111, verifica-se que houve um déficit, respectivamente, de US$ 9.313,71 e US$ 6.979,13, conforme dados apresentados no Quadro 6, extraído do voto condutor do Acórdão recorrido, a seguir reproduzido: QUADRO 6 – RESULTADO DA BALANÇA COMERCIAL Produto Importação CIF US$ Devolução CIF US$ Nacionalização CIF US$ Diferença US$ LEXAN 105-111N 151.815,97 141.212,37 1.289,89 (9.313,71) ML 5221-11N 173.536,55 134.727,09 31.830,33 (6.979,13) CYCOLAC C 29449 41.728,85 43.826,21 - 2.097,36 FYROFLEX BDP 65.795,92 70.280,16 3.671,47 8.155,71 TOTAL 432.877,29 390.045,83 36.791,69 (6.039,77) Fl. 220DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10831.001062/2007-94 Acórdão n.º 3802-00.842 S3-TE02 Fl. 4 7 Por sua vez, alegou a Recorrente que, considerando os valores CIF de nacionalização e devolução ao exterior de todos os produtos, o resultado do balanço de pagamentos resultou positivo em US$ 12.779,28, conforme dados apresentados no Quadro V, extraído do Recurso em apreço, a seguir reproduzido: QUADRO V – RESULTADO DA BALANÇA COMERCIAL Produto VR CIF US$ Importação VR CIF US$ Devolução VR CIF US$ Nacionalização Diferença US$ LEXAN 105-111N 142.373,26 141.212,37 1.289,90 129,01 ML 5221-11N 166.807,75 134.727,09 31.830,33 (250,33) CYCOLAC C 29449 39.164,85 43.826,21 - 4.661,36 FYROFLEX BDP 65.712,38 70.280,16 3.671,47 8.239,25 TOTAL 414.058,24 390.045,83 36.791,69 12.779,28 Com base no exposto, fica evidenciado que, além da divergência quanto aos valores dos resultados do balanço de pagamentos, há controvérsia também em relação à forma como tal resultado deve ser apurado (individual ou conjuntamente). De fato, segundo o entendimento da Fiscalização, ratificado pela Turma de Julgamento de primeira instância, o citado resultado devia ser apurado em relação a cada produto. Por sua vez, a Recorrente manifestou entendimento diverso, no sentido de que devia ser apurado em relação a todos os produtos, de forma global. Outra questão que, ao meu sentir, precisa ser dirimida diz respeito ao cumprimento do regime, se parcial ou total, e quanto à cobrança dos tributos suspensos, se total ou proporcional ao valor CIF do déficit apurado no balanço de pagamentos. Da análise dos valores apresentados. Comparando os resultados do balanço de pagamentos apresentados nas tabelas anteriormente reproduzidas, verifica-se que a origem da divergência quanto aos resultados apurados está nos valores CIF das importações, haja vista serem idênticos os valores CIF de devolução e nacionalização apresentados nas duas tabelas. Dessa forma, a solução da presente divergência passa pelo cotejo dos valores CIF apresentados nas DI colacionadas aos autos (fls. 81/251) com os respectivos valores informados nas citadas tabelas. Após realizar tal cotejo, chequei a conclusão que os valores corretos são aqueles apresentados no voto condutor da decisão recorrida. Logo, os resultados do balanço pagamentos que reputo corretos são aqueles apresentados na tabela extraída do referido voto, anteriormente transcrita. Da forma de apuração do resultado. Fl. 221DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 8 Outra questão que precisa ser dirimida diz respeito à forma como tal resultado deve ser apurado, ou seja, em relação a cada produto ou à totalidade dos produtos importados. O deslinde da presente controvérsia, exige a análise das disposições da Consolidação das Normas do Regime de Drawback (CND) anexa ao Comunicado Decex nº 21, de 1997, vigente na data dos fatos, que seguem transcritas: 26.3 Na modalidade de suspensão, vencido o Ato Concessório de Drawback e não cumprido o compromisso de exportar, em razão da não utilização ou utilização parcial da mercadoria importada, a beneficiária deverá adotar, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da data limite para exportação, estabelecida no Ato Concessório de Drawback, uma das providências relacionadas a seguir: I - providenciar a devolução ao exterior da mercadoria não utilizada; [...] 26.4 Na devolução ao exterior e destruição de mercadoria importada, conforme subitens 26.3.I e 26.3.II, deverá ser observado, no que couber, o disposto no Título 23 desta CND. [...] 23.1 A beneficiária do Regime de Drawback, nas modalidades de suspensão e de isenção, poderá solicitar a devolução ao exterior e a destruição de mercadoria importada ao amparo do Regime. [...] 23.5 Na devolução ao exterior de mercadoria importada com cobertura cambial, a beneficiária deverá apresentar, também, compromisso de promover o ingresso no País de: I - divisas em valor correspondente, no mínimo, ao custo total da importação da mercadoria a ser devolvida ao exterior, incluídos os valores relativos a frete, seguro e demais despesas incorridas na importação; [...] (grifos não originais) Ao mencionar “mercadoria devolvida ao exterior”, os referidos preceitos normativos deixam clara a opção pela forma individualizada de apuração do resultado das divisas. Logo, nesse particular, entendo que assiste razão à Turma de Julgamento a quo, que adotou esse critério para fim de apuração do resultado do balanço de pagamentos. Do cumprimento parcial ou total do regime. Por fim, definido que a apuração do resultado do balanço de pagamentos deve ser feita por produto, resta ainda decidir se, ocorrendo resultado deficitário, tal fato implica inadimplemento parcial ou integral do regime e, por conseguinte, na cobrança total ou parcial dos tributos suspensos pela aplicação do regime em referência. Na ausência de norma expressa sobre a questão, em analogia com o critério de cobrança dos tributos devidos no extravio e avaria de mercadorias importadas, entendo que a cobrança dos tributos suspensos deve ser feita de forma proporcional ao valor do déficit Fl. 222DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 10831.001062/2007-94 Acórdão n.º 3802-00.842 S3-TE02 Fl. 5 9 apurado, pois, no meu entendimento, esta é forma adequada de indenizar à Fazenda Nacional pelas perdas sofridas na balança comercial. Além disso, esse entendimento está em consonância com os termos do art. 112 do CTN, que determina que havendo dúvida quanto a graduação da penalidade, a lei tributária que define infração deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado. Dessa forma, entendo que em relação aos produtos Lexan 105-111 e ML 5221-111, a cobrança dos tributos suspensos deve ser feita proporcionalmente aos valores CIF dos déficits de US$ 9.313,71 e US$ 6.979,13, respectivamente. Ademais, como existe mais de uma importação, a apuração dos valores devidos deverá ser feita a partir das DI mais recentes. Da conclusão. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao presente Recurso, para manter a cobrança dos tributos suspensos referente aos produtos Lexan 105-111 e ML 5221- 111, proporcionalmente aos valores CIF dos déficits de US$ 9.313,71 e US$ 6.979,13, respectivamente, devendo a apuração dos valores ser feita a partir das DI mais recentes. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 223DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA

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Numero do processo: 11128.001470/2007-55
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 30/01/2007 INFRAÇÃO POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO-APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À INTIMAÇÃO NO PRAZO ESTABELECIDO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EMBARAÇO, DIFICULDADE OU IMPEDIMENTO À AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. MULTA POR EMBARAÇO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A infração por embaraço à fiscalização aduaneira somente se configura quando, existindo em concreto uma ação fiscalizadora em desenvolvimento, a autoridade fiscal responsável pelo procedimento fiscal venha a se deparar com ações ou omissões, por parte do sujeito passivo, capazes de embaraçar, dificultar ou impedir a realização da ação de fiscalização. A simples ausência de resposta à intimação feita pela autoridade aduaneira somente se subsume a hipótese da infração descrita na alínea “c” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, se ficar comprovado nos autos que tal omissão resultou em embaraço, dificuldade ou impedimento à realização da ação de fiscalização. Nos presentes autos, como tal comprovação não foi feita, resta descaracterizada a infração por embaraço ou impedimento à ação de Fiscalização aduaneira e, por conseguinte, indevida a correspondente multa aplicada. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3802-000.856
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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NÃO- APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À INTIMAÇÃO NO PRAZO ESTABELECIDO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EMBARAÇO, DIFICULDADE OU IMPEDIMENTO À AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. MULTA POR EMBARAÇO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A infração por embaraço à fiscalização aduaneira somente se configura quando, existindo em concreto uma ação fiscalizadora em desenvolvimento, a autoridade fiscal responsável pelo procedimento fiscal venha a se deparar com ações ou omissões, por parte do sujeito passivo, capazes de embaraçar, dificultar ou impedir a realização da ação de fiscalização. A simples ausência de resposta à intimação feita pela autoridade aduaneira somente se subsume a hipótese da infração descrita na alínea “c” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, se ficar comprovado nos autos que tal omissão resultou em embaraço, dificuldade ou impedimento à realização da ação de fiscalização. Nos presentes autos, como tal comprovação não foi feita, resta descaracterizada a infração por embaraço ou impedimento à ação de Fiscalização aduaneira e, por conseguinte, indevida a correspondente multa aplicada. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Fl. 122DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 2 Regis Xavier Holanda - Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento - Relator. EDITADO EM: 02/03/2012 Participaram da Sessão de julgamento os Conselheiros Regis Xavier Holanda, Francisco José Barroso Rios, José Fernandes do Nascimento, Solon Sehn e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Ausente o Conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário oposto com o objetivo de reformar o Acórdão nº 17-42.966, de 28 de julho de 2010, proferido pelos membros da 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento São Paulo II (DRJ/SP2) que, por unanimidade de votos, julgaram a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido, com base nos fundamentos resumidos no enunciado da ementa a seguir transcrito: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 30/01/2007 MULTA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. Aplica-se a multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem resumir os fatos registrados nos autos até a prolação da decisão de primeiro grau, transcrevo a seguir o Relatório encartado no Acórdão recorrido: Trata o presente processo de lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls. 01/05, que constituiu crédito tributário no valor de R$ 5.000,00, correspondente à multa por embaraço à fiscalização, prevista pelo artigo 107, IV, “c”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003. Conforme relato da autoridade autuante, em 14/10/2006, a fiscalização determinou que a unidade de carga ECMU 130.881- 8 não fosse embarcada antes de ser escaneada. Todavia, essa determinação não foi cumprida. Com vistas a apurar o ocorrido, o recinto alfandegado foi intimado para, no prazo de cinco dias, esclarecer o motivo do não escaneamento, bem como informar o navio, a data e a hora de embarque da referida carga. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.001470/2007-55 Acórdão n.º 3802-00.856 S3-TE02 Fl. 2 3 Embora ciente da Intimação nº 06/2007, em 19/01/2007 (fl. 06), a empresa não enviou qualquer resposta, nem tampouco solicitou dilação do prazo inicialmente concedido. Diante desse fato, a fiscalização entendeu como tipificado o embaraço à fiscalização, lavrando o auto de infração sob análise. Cientificado do lançamento em 08/05/2007 (fl. 09 verso), o interessado apresentou impugnação, em 08/06/2007 (fls. 11/65), alegando em síntese que: (a) embora a solicitação fiscal para escaneamento do contêiner tenha sido feita em 14/10/2006, conforme e-mail do fiscal Sr. Marco Tioyama (fls. 43/44), a unidade de carga já havia sido entregue ao transportador, em 21/09/2006, e embarcada no navio CMA CGM BRASILIA, em 23/09/2006, conforme documentos de fls. 45/62; (b) através de e-mail enviado ao fiscal, Sr. José Joaquim de Almeida Júnior, foi informada, em 16/01/2007, a situação da unidade de carga em tela (fls. 63/65); (c) logo, não houve qualquer embaraço à fiscalização, pois o contêiner fora entregue ao transportador em data anterior à determinação feita pela fiscalização, sendo que a solicitação feita pelo fiscal, Sr. José Joaquim de Almeida Júnior, foi devidamente respondida em 16/01/2007; (d) cita jurisprudência administrativa para demonstrar que a capitulação da infração está equivocada e requer a improcedência do auto de infração. O impugnante foi intimado, em 26/06/2007 (fl. 67 verso), a regularizar sua representação processual, providência atendida por meio dos documentos juntados às fls. 68/80. Em 16/08/2010 (fl. 84v), a Interessada foi cientificada do referido Acórdão. Inconformada, interpôs o Recurso Voluntário de fls. 100/111, protocolado em 14/09/2010 (fl. 98), em que reafirmou as razões de defesa aduzidas na peça impugnatória. Em aditamento, alegou que se equivocara os i. julgadores de primeiro grau ao não considerarem como válidas as informações prestadas em 16 de outubro de 2006 e 16 de janeiro de 2007, as quais tornariam desnecessária uma eventual resposta à Intimação nº 006, de 2007. No final, requereu o acolhimento e provimento do presente Recurso, para que fosse julgado totalmente improcedente a multa aplicada. Em 15/09/2010, os presentes autos foram enviados a este E. Conselho. Na Sessão de outubro de 2011, em cumprimento ao disposto no art. 49 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, foram distribuídos, mediante sorteio, para este Conselheiro Relator. É o relatório. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 4 Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator O presente Recurso foi apresentado por parte legítima em tempo hábil, preenche os demais requisitos de admissibilidade e trata de matéria da competência deste Colegiado, portanto, dele tomo conhecimento. O objeto da presente controvérsia limita-se à discussão acerca da legalidade da aplicação da multa por embaraço ou impedimento à ação da fiscalização, inclusive não atendimento à intimação, capitulada na alínea “c” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, que segue transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; [...]; (grifos não originais) Analisando o referido dispositivo legal, observo que, na primeira parte, encontram-se descritas as condutas típicas que definem a infração, consistentes em “embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira”, ao passo que na segunda parte, o legislador especifica a conduta consistente na “não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal”, como sendo uma das formas omissivas que implicaria embaraço, dificuldade ou impedimento à ação de fiscalização aduaneira. Em outras palavras, não é toda e qualquer “não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal” que resultará no cometimento da infração em apreço, mas apenas a falta de resposta à intimação realizada no curso do procedimento fiscal e desde que reste configurada a ocorrência de embaraço, dificuldade ou impedimento à realização da ação de fiscalização aduaneira. No mesmo sentido, manifestou-se o i. Conselheiro Regis Xavier Holanda, conforme excertos extraídos do voto condutor do Acórdão nº 3802-00.22, a seguir transcritos: Analisando esse dispositivo, entendo que a penalidade se dirige ao ato de embaraçar, dificultar ou impedir a ação fiscal por qualquer forma, sendo um exemplo dessas formas – a que o legislador devotou especial atenção - o não atendimento a uma intimação fiscal. Assim, sem passar despercebida, inclusive, a topologia do dispositivo normativo acima transcrito, o fato de não- apresentação de resposta à intimação somente caracterizaria o presente tipo infracional quando restasse claro o embaraço, a dificuldade ou o impedimento à ação de fiscalização aduaneira advindo de tal omissão. (Proc. nº 111.28,007280/2004-07. Fl. 125DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.001470/2007-55 Acórdão n.º 3802-00.856 S3-TE02 Fl. 3 5 Recurso nº 143.940. Rel. Cons. Regis Xavier Holanda. Julgado em 01 de julho de 2010) - grifos do original Também expressou entendimento no mesmo sentido, o i. Conselheiro Francisco José Barroso Rios, conforme trechos extraídos do recente voto condutor do Acórdão nº 3802-00.688, a seguir transcritos: A multa por embaraço à fiscalização está prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “c”, do Decreto-lei n o 37/66, segundo a qual aplica-se multa de R$ 5.000,00 “a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não- apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal” (redação dada pela Lei nº 10.833, de 29/12/2003) (grifei). Extrai-se da norma tributária-penal em tela que a omissão de apresentação de resposta a intimação oficial não integra, isoladamente, o tipo infracional em apreço, dele fazendo parte, necessariamente, o elemento subjetivo tendente a “[...] embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira [...]”. Trata-se, pois, de conduta omissiva imprópria, na qual o sujeito, mediante omissão, possibilita um resultado consequente representado pelo núcleo do tipo, qual seja, o embaraço à fiscalização. A tipicidade em evidência consiste no dever jurídico de prestar informação à autoridade aduaneira imprescindível para a fiscalização do contribuinte. Tal não ocorreu no caso presente, onde se vê que as informações requeridas poderiam aproveitar, tão-somente, ao próprio beneficiário do regime de admissão temporária, caso este tivesse demonstrado haver adotado alguma medida voltada à sua extinção, justamente, o que foi indagado na intimação de fls. 73. (Proc. nº 11128.006223/2006- 64. Recurso nº 877.105. Rel. Cons. Francisco José Barroso Rios. Julgado em 31 de agosto de 2011) - grifos do original Com base na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fl. 02), verifiquei que a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a não-apresentação de resposta à Intimação de fl. 06, para que a Autuada esclarecesse “o motivo do não escaneamento do contêiner, bem como informasse o navio, a data e hora de embarque da referida unidade de carga”. Ora, se o procedimento de fiscalização em apreço tinha por objetivo a realização do escaneamento do contêiner ECMU 130.881-8, somente a falta de resposta à intimação fiscal que resultasse no embaraço, dificuldade ou impedimento a esse procedimento fiscal configuraria a infração em tela. No presente caso, além de não ter sido realizada durante o mencionado procedimento fiscal, não vejo como as informações solicitadas pudessem redundar em embaraço, dificuldade ou impedimento à realização do procedimento de escaneamento do citado contêiner. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA 6 Além disso, a Fiscalização não teve a diligência de acostar aos autos os elementos comprobatórios atinentes ao citado procedimento fiscal, contrariando o disposto no art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações posteriores, o qual exige que o auto de infração deve estar instruído “com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”. Nem sequer a mencionada ordem de escaneamento, acompanhada da relação de contêineres, foi colacionada aos autos pela autoridade fiscal. Não é demais ressaltar, mais uma vez, que a multa em apreço não se destina a sancionar infração por simples falta de resposta à intimação. Na verdade, a penalidade em questão tem por objetivo sancionar à prática da infração por embaço ou impedimento à ação de fiscalização que, inclusive, pode ser caracterizada por falta de apresentação de resposta à intimação, mas desde que tal omissão implique embaraço, dificuldade ou impedimento ao desenvolvimento da ação de fiscalização aduaneira. No presente caso, embora a Fiscalização não tenha apresentado qualquer documento que confirmasse o início e desenvolvimento do mencionado procedimento fiscal, com base nas informações da Recorrente, corroborada pelos documentos por ela acostados aos autos (fls. 43/65), tem-se a seguinte cronologia dos fatos relativos à presente autuação: a) em 14/10/2006, por e-mail (fl. 43), o Auditor-Fiscal Marco Tioyama solicitou aos diversos Operadores Portuários e Recintos Alfandegados, incluindo à Recorrente, que fossem disponibilizados uma série de contêineres para vistoria por escaneamento, dentre o contêiner ECMU 130.881-8; b) em 16/10/2006, dois dias depois, também por e-mail (fl. 43), a Recorrente enviou ao citado Auditor-Fiscal a relação dos contêineres que estavam sob sua guarda (fl. 65), disponibilizando-os para escaneamento no Terminal 37, operado por Libra Terminais S/A.; c) em 15/01/2007, o TRF José Joaquim de Almeida Júnior enviou e-mail à recorrente solicitando informações sobre uma série de contêineres embarcados (63/64); e d) em 16/01/2007, um dia após, também por e-mail (fls. 63/65), a Recorrente respondeu ao citadoTécnico. Esse cronograma deixa evidente que, sempre que demandada, a Recorrente prestou com brevidade as informações solicitadas pela Fiscalização, demonstrando espírito cooperativo em relação ao referenciado procedimento fiscal. Ratifica o asseverado, o fato da solicitação de escaneamento do referenciado contêiner, realizada no dia 14/10/2006, ter sido respondida pela Recorrente dois dias após, com a informação de que o referido contêiner havia sido disponibilizado ao transportador Transbrasa Transitaria Brasileira Ltda. no dia 19/09/2006 e embarcado no dia 24/09/2006 no navio CMA CGM BRASILIA, conforme se verifica na Relação de fl. 65, que foi enviada no arquivo anexo ao e-mail endereçado à Fiscalização no dia 16/10/2006 (fl. 43). Ou seja, na data em foi solicitada a dita informação, a citada unidade de carga já havia embarcado, impossibilitando, obviamente, a realização do procedimento de escaneamento demandado. Dessa forma, fica demonstrado que assiste razão à alegação da Recorrente no sentido de que todas as informações solicitadas na citada Intimação já tinham sido prestadas Fl. 127DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA Processo nº 11128.001470/2007-55 Acórdão n.º 3802-00.856 S3-TE02 Fl. 4 7 nos documentos anexados aos referidos e-mail, tornando uma nova resposta completamente desnecessária. Com base nessas considerações, entendo que inexiste nos autos qualquer elemento probatório que confirme que a Recorrente embaraçou, dificultou ou o impediu à realização do mencionado procedimento de escaneamento. De fato, diversamente das condutas típicas da infração em apreço, o que se extrai dos elementos coligidos aos autos é que a Recorrente sempre que solicitada cooperou com o trabalho da Fiscalização, prestando-lhe com brevidade as informações solicitadas. Por essas razões, entendo indevida a cobrança da multa objeto da presente controvérsia. Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente Recurso, para reformar integralmente o Acórdão recorrido. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 128DF CARF MF Impresso em 09/03/2012 por NALI DA COSTA RODRIGUES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 05 /03/2012 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 08/03/2012 por REGIS XAVIER HOLA NDA

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9919852 #
Numero do processo: 10850.907426/2009-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jun 02 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-003.577
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-003.574, de 26 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10850.901180/2009-38, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-003.574, de 26 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10850.901180/2009-38, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão proferido pela 4ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/BSB, que por unanimidade julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. Os fundamentos do Despacho Decisório e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do Acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão. A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .9 07 42 6/ 20 09 -8 5 Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.577 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.907426/2009-85 Apresenta cópia da DCTF retificadora. Argui em seu favor o Princípio da Verdade Material. Este é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade de forma que dele tomo conhecimento. A homologação eletrônica de pedidos de compensação ocorre pela verificação de conformidade entre os dados da DCOMP e as informações sobre o crédito pretendido a compensar pelo contribuinte, notadamente aquelas consignadas nas DCTF. Havendo pagamentos realizados com saldo disponível, e no valor dos débitos que se pretende compensar, a homologação procede-se automaticamente. Logo, se o valor do pagamento realizado está totalmente alocado a um determinado débito confessado em DCTF, o sistema não reconhece a certeza e liquidez do crédito informado e não homologa a compensação pretendida. É justamente este o caso concreto com o qual nos defrontamos, onde as informações da DCTF original eram coincidentes com os pagamentos apresentados na DCOMP e estavam alocado por confissão de dívida do próprio contribuinte a um débito de igual valor. No entanto, a Recorrente apresentou pedido de compensação pleiteando um excesso de valor pago a maior sem ter retificado previamente a sua DCTF, o que implica na impossibilidade do sistema reconhecer esta diferença automaticamente. Como já consta do Relatório, a Recorrente procedeu à retificação após a ciência do Despacho Decisório. O Parecer Normativo COSIT nº 2, de 28 de agosto de 2015, assim trata a questão da apreciação de DCTF retificadoras enviadas após o despacho decisório denegando a homologação: “18. Portanto, mesmo depois da ciência do despacho decisório, pode o interessado apresentar manifestação de inconformidade alegando essencialmente que cometeu equívoco na apresentação da DCTF que respaldaria o crédito pretendido e informando a transmissão da correspondente DCTF retificadora com o intuito de reduzir ou excluir débito tributário confessado. 18.1. Se a retificação da DCTF ocorrer depois do Despacho Decisório, ou mesmo depois da apresentação da manifestação de inconformidade, dentro da livre convicção para análise das provas no caso concreto, o julgador administrativo pode verificar que as razões do sujeito passivo são procedentes e que o indeferimento do crédito decorreu da falta de retificação prévia da DCTF. Evidentemente que, nessa hipótese, o despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou não homologou a compensação estava correto, pois o valor do pagamento da DCTF não estava disponível (vide item 10.5). Esse valor, Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.577 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.907426/2009-85 entretanto, tornou-se disponível no trâmite do processo administrativo fiscal. Caso o despacho decisório do indeferimento daquele crédito (ou da não homologação da DCOMP) decorreu apenas dessa hipótese preliminar, o órgão julgador poderá baixar o processo administrativo fiscal em diligência, nos termos do art. 18 do PAF, a fim de analisar as questões fáticas envolvendo a análise do crédito. Note-se que tal procedimento é fundamental para a segurança do crédito, pois, a princípio, é a DRF que tem as condições de avaliar se aquele crédito já não foi alocado em outro PER/DCOMP, além de questões meramente monetárias que podem gerar improcedência parcial, nos termos dos itens 18.4 e seguintes. Caso a DRJ assim não proceda, o julgador então deverá verificar a efetiva disponibilidade daquele crédito (se não foi alocado em outro PER/DCOMP), se os valores estão corretos e se todos os documentos que originaram o crédito se coadunam com o disposto nos sistemas da RFB. Vemos que a própria Receita Federal do Brasil (RFB) entende que é possível a análise de crédito disponibilizado por DCTF retificadora, desde que esta venha acompanhada das respectivas provas que demonstrem o erro que resultou no pagamento a maior. Isto está ainda mais claramente explícito no item 13, deste mesmo Parecer Normativo, que reproduzo a seguir: “13. Ressalte-se, por oportuno, que a despeito de a DCTF retificadora, em regra, produzir o mesmo efeito da original, e a DCOMP extinguir o débito desde seu processamento, ambas declarações estão sujeitas à verificação e à homologação da autoridade administrativa, que pode exigir confirmação e comprovação das informações declaradas, seja em auditoria interna da DCTF, seja em procedimento de fiscalização, seja na análise da DCOMP ou da manifestação de inconformidade. Afinal, a apresentação do PER/Dcomp sem a retificação prévia da DCTF gera o ônus ao sujeito passivo de ter de comprovar o crédito pleiteado, conforme julgados do CARF: DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3201-001.713, Rel. Cons. Daniel Mariz Gudiño, 3/1/2015) PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação. (Acórdão nº 3802¬002.345, Rel. Cons. Solon Sehn, Sessão de 29/01/2014) DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.577 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.907426/2009-85 Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. (Acórdão nº 3302¬002.124, Rel. Cons. Alexandre Gomes, Sessão de 22/05/2013) 13.1. O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o poder-dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB. No caso em questão, a falta de retificação da DCTF original, com a confissão de dívida no mesmo valor recolhido para a COFINS fez com que a Decisão de Primeira Instância negasse provimento à Manifestação de Inconformidade. É no momento em que se apresenta a Manifestação de Inconformidade que se deve juntar todas as provas que demonstrem a certeza e liquidez do crédito pretendido, nos termos do artigo 16, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) “ Temos no presente processo documentação que comprovaria a certeza e liquidez do crédito, mas que em razão das motivações das decisões, tanto da Autoridade Preparadora, quanto da Autoridade Julgadora, terem se baseado apenas nos alegados erros de preenchimento de obrigações acessórias pela Recorrente, entendo que o presente processo não está pronto para julgamento, por ter se deixado de apurar o efetivo valor devido pela Recorrente, e consequente direito creditório pretendido. Fl. 190DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.577 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.907426/2009-85 Faz-se necessário que seja verificada a certeza e liquidez do crédito pretendido, na forma da normativa aplicável, de forma a primar pelo Princípio da Verdade Material e prevenir o enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do patrimônio do contribuinte. Diante dessas considerações, à luz do art. 29, do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes) para que a fiscalização possa verificar a certeza e liquidez do crédito assim como o correto valor de apuração da COFINS no período em questão. (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte estão de acordo com sua contabilidade, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 191DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10875.002887/2003-96
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. Transcorrido o prazo qüinqüenal para a constituição dos créditos tributários sujeitos a lançamento por homologação, deverá ser declara a decadência, posto que já extinto o próprio direito que vigorava em favor da Fazenda Pública quando da formalização do auto de infração. Prejudicial de mérito materializada. Recurso ao qual se dá provimento.
Numero da decisão: 3802-000.841
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Edalbras Indústria e Comércio Ltda.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 1998  PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA.   Transcorrido o prazo qüinqüenal para a constituição dos créditos  tributários  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  deverá  ser  declara  a  decadência,  posto  que  já  extinto  o  próprio  direito  que  vigorava  em  favor  da  Fazenda  Pública  quando  da  formalização  do  auto  de  infração.  Prejudicial  de mérito  materializada.  Recurso ao qual se dá provimento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  EDITADO EM: 27/02/2012  Participaram,  ainda,  da  presente  sessão  de  julgamento,  os  conselheiros  Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e Solon Sehn. Ausente o  Conselheiro Bruno Maurício Macedo Curi.  Fez  sustentação  oral  o  Dr.  Cassio  Sztokfisz,  RG  nº  34.243.334­9,  SSP/SP.    Fl. 344DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 5a Turma da DRJ  Campinas  (fls.  191/195),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento  formalizado  contra  a  recorrente,  cancelando  a multa  de  ofício, mas mantendo  o  tributo de que trata o auto de infração, nos termos do Acórdão assim ementado:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano­calendário: 1998  DCTF. REVISÃO INTERNA.   COMPENSAÇÃO.  PROCESSO  JUDICIAL.  CONCOMITÂNCIA  COM  PROCESSO  ADMINISTRATIVO.  LANÇAMENTO.  A  propositura  de  ação  judicial  antes  da  lavratura  do  auto  de  infração  não  obstaculiza  a  formalização  do  lançamento,  mas  impede  a  apreciação,  pela  autoridade  administrativa  a  quem  caberia  o  julgamento,  das  razões  de  mérito  submetidas ao Poder Judiciário.  MULTA DE OFÍCIO. DÉBITOS DECLARADOS. Em  face do princípio da  retroatividade  benigna,  exonera­se  a  multa  de  ofício  no  lançamento  decorrente  de  compensações  não  comprovadas,  apuradas  em  declaração  prestada pelo  sujeito passivo,  por  se  configurar hipótese diversa daquelas  versadas no art. 18 da Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº  10.833/2003,  com  a  nova  redação  dada  pelas  Leis  nº  11.051/2004  e  nº  11.196/2005.  Impugnação procedente em parte  Crédito tributário mantido em parte  O processo decorre de lançamento para exigência do PIS de competência do  período  de  janeiro  a  abril  de  1998,  e  de  outubro  de  1998,  declarados  em DCTF,  mas  cuja  quitação não  restou  comprovada, posto que:  a) para os débitos de  janeiro  a  abril  de 1998, o  processo judicial vinculado não foi confirmado (PA de abril/98) ou o processo judicial era de  outro CNPJ  (PA de  janeiro  a março/98);  b) para o débito de outubro de 1998, o pagamento  indicado não foi localizado. O valor lançado foi de R$ 256.448,06.  Inconformada,  a  autuada  alegou  que  seu  direito  de  compensar  fora  reconhecido  judicialmente  (Medida  Cautelar  n°  95.0040471­0,  Ação  Declaratória  n°  95.0044100­4,  e Mandado  de  Segurança  n°  95.03.062499­1),  cujos  desfechos  dos  processos  lhes foram favoráveis, inclusive com trânsito julgado das correspondentes demandas, ajuizadas  visando  obter  autorização  judicial  para  compensar  os  valores  decorrentes  do  pagamento  a  maior  do PIS  segundo  a  sistemática disciplinada  pelos Decretos­lei  nos  2.445/88  e  2.449/88,  com  débitos  tributários  vencidos  ou  vincendos  do  próprio  PIS  ou  de  outras  contribuições  federais, acrescidos de correção monetária.  Defende o direito à compensação invocando o disposto no artigo 170 do CTN  e artigo 66, § 1º, da Lei 8.383/91, e assevera haver se equivocado no preenchimento da DCTF,  posto que os valores compensados foram declarados no campo de vinculação a compensação  com DARF, ao invés de compensação sem DARF, além de haver omitido um zero do número  do processo  judicial. Acrescenta que a ação  judicial  foi proposta pela empresa, constando da  petição inicial o CNPJ da matriz, tendo sido a DCTF apresentada pela filial 002, pois somente  a  partir  do  ano­calendário  de  1999  a  apresentação  da  DCTF  passou  a  ser  centralizada  pela  matriz, nos termos da IN SRF no 126, de 30/10/98.  Fl. 345DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10875.002887/2003­96  Acórdão n.º 3802­00.841  S3­TE02  Fl. 207          3 Quanto  ao  débito  de  outubro  de  1998,  reporta­se  a  comprovante  de  pagamento,  o  qual,  em  procedimento  de  revisão  de  ofício  do  lançamento,  foi  devidamente  alocado pela DRF de origem, conforme fls. 169/173 e 174/175.  Relativamente à multa de ofício, esta foi cancelada pela primeira instância de  julgamento  administrativo,  nos  termos  já  ressaltados.  Remanesceram,  pois,  para  exame,  as  exigências  relativas  aos  débitos  de  janeiro  a  abril  de  1998,  mantidos  à  unanimidade  pela  instância  recorrida,  sob  o  argumento  de  que  a  demanda  já  havia  sido  submetida  ao  Poder  Judiciário. Assim,   [...]  em  face  da  supremacia  hierárquica  da  esfera  judicial,  torna­se  prejudicado o apelo impugnatório, posto que, a teor do parágrafo 2º, artigo  1º do Decreto­lei nº. 1.737, de 1979, e do parágrafo único do artigo 38 da  Lei nº. 6.830, de 1980, a propositura de ação judicial impede que a matéria  seja  também decidida  na  esfera  administrativa,  entendimento  esse  contido  no  Ato  Declaratório  Normativo  nº  03,  de  14/02/1996,  da  COSIT,  anteriormente citado. (conf. fls. 194)  A ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 29/04/2011 (fls. 202).  Inconformada,  a  autuada  apresentou,  em  27/05/2011  (fls.  298),  o  recurso  voluntário  de  fls.  298/320, onde se insurge contra a exigência com fundamento nos seguintes argumentos:  a)  defende  a  nulidade  do  lançamento,  este  que  foi  baseado  em  “proc.  jud.  não  comprovado”,  tendo  a  impugnante  demonstrado  a  existência  da  correspondente  demanda  com  documentos  suficientes  para  ilidir  o  fundamento do auto de infração;  b)  que a exigência fiscal foi mantida na primeira instância por fundamentos  diferentes:  o  lançamento  teve  como  fundamento  a  não  localização  do  processo  judicial  vinculado  aos  débitos  declarados;  já  o  lançamento  foi  mantido  para  prevenir  a  decadência  devido  à  não  homologação  da  compensação quando se comprove falsidade na declaração; isso representaria  mudança no critério jurídico do lançamento;  c)  que seria incabível a lavratura do auto de infração, pois com a entrega da  DCTF houve  a constituição definitiva do  crédito  tributário,  que deveria  ser  cobrado judicialmente;  d)  que,  depois  da  realização  da  revisão  de  ofício  do  lançamento  fiscal,  o  processo foi encaminhado à DRJ Campinas antes de a recorrente ser intimada  do despacho sobre o resultado da revisão do lançamento, tendo sido os autos  encaminhados para julgamento sem que a autuada tivesse a oportunidade de  se manifestar sobre a suposta procedência do lançamento fiscal relativamente  aos  valores  compensados  com  base  em  decisão  judicial;  tal  conduta  seria  motivo suficiente para a declaração de nulidade do lançamento, por  ferir os  princípios  do  devido  processo  legal,  da  ampla  defesa  e  contraditório,  da  motivação e publicidade, dentre outros;  e)  que a ciência do lançamento teria se dado quando já transcorrido o lapso  decadencial para a autoridade fiscal constituir o crédito tributário, conforme  prazo fixado pelo § 4o do artigo 150 do CTN; “assim sendo, não há dúvidas  de  que os  fatos  geradores  ocorridos  antes  de  11/07/1998  foram  atingidos  Fl. 346DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 pela decadência, uma vez que a Recorrente tomou ciência, pelos Correios,  da lavratura do Auto de Infração, somente em 11/07/2003, [...]”; e,  f)  que a recorrente efetuou as compensações do PIS de acordo com o artigo  170 do CTN e artigo 66 da Lei no 8.383/91.  Diante do exposto, requer seja provido integralmente seu recurso.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Admissibilidade do recurso  Conforme  relatado,  a  ciência  da  decisão  de  primeira  instância  se  deu  em  29/04/2011  (fls.  202).  Por  sua vez,  o  recurso  voluntário  foi  apresentado  em 27/05/2011  (fls.  298), tempestivamente, portanto.  Ademais, nos termos do instrumento de mandato de fls. 210, c/c 25a alteração  do  Contrato  Social  (fls.  211/221),  vê­se  que  as  signatárias  da  petição  de  recurso  voluntário  detém legitimidade para representar a empresa perante este foro.  Quanto à matéria, esta se encontra dentre os assuntos que são da competência  desta Turma de julgamento.  Todavia,  há  alguns  argumentos  que  só  foram  aduzidos  nesta  instância  recursal, os quais, a rigor, não poderiam ser conhecidos por força do disposto no artigo 17 do  Decreto  no  70.235/72,  segundo  o  qual  “considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”.  Com  efeito,  a  autuada,  na  sua  impugnação  (fls.  01/04),  não  se manifestou  sobre a agora aduzida impossibilidade de lavratura do auto de infração em vista da constituição  definitiva do crédito pela entrega da DCTF. Também não tinha alegado nulidade por não haver  sido  notificada  do  resultado  da  revisão  de  ofício  do  lançamento,  ou  a  decadência  parcial  do  direito quando do lançamento fiscal.   Contudo, não obstante o efeito jurídico que tem a preclusão processual, não  se pode ignorar a natureza de matéria de ordem pública que a apontada decadência do direito  encerra, assunto do qual se conhece.  Importa ressaltar, ainda, que também se conhece do recurso relativamente ao  alegado  erro  de preenchimento  na DCTF,  discussão,  contudo,  prejudicada,  posto  que  há nos  autos razões que motivam seja o crédito tributário exonerado em vista da decadência, conforme  demonstraremos agora.  Contribuições  sociais.  Contagem  do  prazo  decadencial.  Pagamento  antecipado demonstrado. Decadência do direito.   As contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social – CSLL,  COFINS  e  PIS/PASEP  –,  diante  da  obrigatoriedade  legal  que  exige  a  antecipação  de  seu  Fl. 347DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10875.002887/2003­96  Acórdão n.º 3802­00.841  S3­TE02  Fl. 208          5 recolhimento  sem o prévio  exame da  autoridade  administrativa,  se  enquadram como  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  nos  termos  do  artigo  150  do  Código  Tributário  Nacional – CTN.   De  acordo  com  referido  artigo,  para  que  se  configure  o  lançamento  por  homologação  é  requisito  indispensável  o  recolhimento  do  tributo,  caso  em  que  o  sujeito  passivo antecipa­se à atuação da autoridade administrativa. Dessa forma, somente se sujeitam  às normas aplicáveis ao lançamento por homologação os créditos tributários satisfeitos pela via  do pagamento. Em outras palavras, o CTN condiciona a contagem do prazo, tal como definida  no artigo 150, ao efetivo pagamento do tributo. Essa conclusão está em sintonia com o § 1º do  mesmo dispositivo, segundo o qual “o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste  artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento”.   Sobre essa questão Luciano Amaro ensina o seguinte1:  Na prática, o “dever de antecipar o pagamento” significa que o sujeito  passivo  tem  o  encargo  de  valorizar  os  fatos  à  vista  da  norma  aplicável,  determinar  a  matéria  tributável,  identificar­se  como  sujeito  passivo,  calcular  o  montante  do  tributo  e  pagá­lo,  sem  que  a  autoridade  precise  tomar qualquer providência.  E  o  lançamento? Este  –  diz  o Código Tributário Nacional  – opera­se  por  meio  do  ato  da  autoridade  que,  tomando  conhecimento  da  atividade  exercida pelo devedor, nos  termos do dispositivo, homologa­a. A atividade  aí  referida  outra  não  é  senão  a  de  pagamento,  já  que  esta  é  a  única  providência  do  sujeito  passivo  tratada  no  texto.  Melhor  seria  falar  em  “homologação do pagamento”,  se é  isso que o Código parece  ter querido  dizer.  (grifo nosso)  Como conseqüência, não havendo pagamento, não há o que se homologar,  e, nesse caso, a extinção do crédito tributário não ocorre após o decurso do prazo definido no §  4º do artigo 150 do CTN, sujeitando­se, então, à regra geral prevista no artigo 173, inciso I, do  mesmo diploma  legal,  aplicável  também se demonstrada  fraude ou  simulação  (cujo  conceito  envolve  o  dolo).  Em  tais  hipóteses,  o  dies  a  quo  para  contagem  do  prazo  decadencial  corresponde ao primeiro dia do  exercício  seguinte àquele  em que o  tributo poderia  ter  sido lançado.  Essa  questão,  inclusive,  já  foi  examinada  pelo  STJ  no  âmbito  do  REsp  973.733­SC,  acórdão  o  qual  foi  submetido  ao  regime do  artigo  543­C  do CPC,  portanto,  de  observação obrigatória pelos conselheiros do CARF, por força do disposto no artigo 62­A de  seu Regimento Interno (Portaria MF nº 256, de 22/06/2009 – dispositivo inserido pela Portaria  MF no 586/2010). Com efeito, referido julgado está em sintonia com a fixação do dies a quo  para a contagem do prazo decadencial nos termos acima defendidos, conforme se observa de  seu teor:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA.  ARTIGO  543­C,  DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.                                                              1 Direito Tributário Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 364/365.  Fl. 348DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173,  I, DO CTN. APLICAÇÃO  CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173,  do CTN. IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o  lançamento poderia  ter  sido efetuado, nos casos  em  que  a  lei  não  prevê  o  pagamento  antecipado  da  exação ou  quando,  a  despeito da previsão  legal,  o mesmo  inocorre,  sem a  constatação de dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes  da  Primeira  Seção:  REsp  766.050∕PR,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  28.11.2007,  DJ  25.02.2008;  AgRg  nos  EREsp  216.758∕SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142∕SP,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura  a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao  lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por  homologação  em  que  o  contribuinte  não  efetua  o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163∕210).  3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege­se  pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do  exercício  seguinte àquele em que o  lançamento poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa∕concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do  Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial  decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91∕104;  Luciano  Amaro,  "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396∕400; e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183∕199).  5.  In  casu,  consoante  assente  na  origem:  (i)  cuida­se  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação;  (ii)  a  obrigação  ex  lege  de  pagamento  antecipado  das  contribuições  previdenciárias  não  restou  adimplida  pelo  contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de  janeiro  de  1991  a  dezembro  de  1994;  e  (iii)  a  constituição  dos  créditos  tributários respectivos deu­se em 26.03.2001.  6. Destarte, revelam­se caducos os créditos tributários executados, tendo em  vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse  o lançamento de ofício substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do  artigo  543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.  (Destaques do original)  No  que  concerne  à  contagem  do  prazo  decadencial  para  a  constituição  de  créditos tributários alusivos ao PIS – objeto específico da lide – há ainda uma observação que  merece ser contemplada.  Fl. 349DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10875.002887/2003­96  Acórdão n.º 3802­00.841  S3­TE02  Fl. 209          7 Assim como a CSLL e a COFINS, o PIS é uma das contribuições destinadas  ao financiamento da Seguridade Social, ex vi da alínea “d” do parágrafo único do artigo 11 da  Lei  nº  8.212,  de  24/07/1991,  bem  como  do  inciso  VI  do  parágrafo  único  do  artigo  195  do  Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 (Regulamento da Previdência Social).   Com  respeito  às  contribuições  em  tela,  estabelecia  o  artigo  45  da  Lei  nº  8.212/91 que o direito de constituir o crédito tributário extinguir­se­ia em dez anos, contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  crédito  poderia  ter  sido  constituído.  Portanto, aludido dispositivo se contrapunha ao prazo decadencial de 5 anos estipulado no § 4º  do artigo 150 do CTN, divergindo, também, em relação à sistemática que o Código Tributário  prescreve para a fixação do termo de início a partir do qual o decurso do referido prazo deve  ser  examinado  –  já  que  fixava  indefinidamente  como  dies  a  quo  para  a  contagem  do  prazo  decadencial  o  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  crédito  poderia  ter  sido  constituído.   No  entanto,  em  respeito  ao  princípio  constitucional  da  reserva  de  lei  complementar,  no  qual  se  fundou  sólida  jurisprudência  judicial  e  administrativa,  o  Supremo  Tribunal Federal  aprovou,  em 12/06/2008  (DOU de 20/06/2008),  a Súmula Vinculante no  8,  segundo a qual “são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1.569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”.  Com  efeito,  o  reconhecimento  da  natureza  tributária  das  contribuições  sociais, por força do artigo 195 da Constituição Federal, implicou sua subsunção à regra inserta  no artigo 146,  III,  “b”,  da mesma  lei maior, onde se exige que o estabelecimento de normas  gerais sobre decadência e prescrição tributárias se dê mediante a edição de lei complementar.   Assim,  definida  a  inconstitucionalidade  formal  dos  dispositivos  da  Lei  no  8.212/91 acima citados, válido, também para as contribuições sociais, as regras de prescrição e  decadência estabelecidas pelo Código Tributário Nacional, já comentadas acima.  Releva finalmente ressaltar que os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/91 foram  expressamente revogados pelo artigo 13, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar no 128, de  19/12/2008.  O caso presente  envolve  a  exigência do PIS de  competência do período  de  janeiro a abril de 1998. Em relação a referido período, houve, sim, recolhimento parcial  em todos os meses correspondentes (código de receita 8109), conforme se observa na tabela  abaixo:  Período  Valor recolhido  Fls. DARF  jan/98  1.299,20  114  fev/98  1.312,23  116  mar/98  2.058,64  118  abr/98  2.522,21  121  Em  vista  do  pagamento  antecipado,  aplica­se,  ao  caso,  a  contagem  do  prazo decadencial prescrita no § 4º do artigo 150 do CTN.  O lançamento só foi formalizado em 11/07/2003, data da ciência do auto de  infração de fls. 21/31, conforme se vê às fls. 32 dos autos. Diante disso, e considerando o prazo  Fl. 350DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A     8 de 5  anos prescrito pelo CTN para a  extinção do direito  à  constituição  do  crédito  tributário,  tem­se  que,  quando  da  formalização  do  lançamento,  aludido  direito  já  se  encontrava  definitivamente extinto pela decadência.  Diante  de  todo  o  exposto,  voto  para dar  integral  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pelo  sujeito passivo,  com a consequente  exoneração da  exigência do  tributo e demais consectários constantes do auto de infração.  Sala de Sessões, em 13 de fevereiro de 2012.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 351DF CARF MF Impresso em 19/06/2012 por IVANA CLAUDIA SILVA CASTRO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 27/ 02/2012 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 07/03/2012 por REGIS XAVIER HOLAND A

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