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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4729869 #
Numero do processo: 16408.000121/2007-93
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-17.105
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa. ma integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Galvão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RAFAEL GALVÃO DA SILVA. Q • • , 0 4' • Processo n° 16408.000121/2007-93 CCO 1/C06 Acórdão n.° 106-17.105 Fls. 499 ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam. a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Gaivão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso. ANA lats:OBIA 4:-QEIRS REIS Presidente ai • GONÇALO r. • • ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: j3 NOV cuuó Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Giovanni Christian Nunes Campos, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Sérgio Gaivão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Paula Locoselli Erichsen (suplente convocada). Relatório Em face de Rafael Galvão da Silva foi lavrado o auto de infração de fls. 426- 430, para a exigência de imposto de renda pessoa física, exercício 2005, no valor de R$ 478.641,33, acrescido de multa de oficio de 75% e de juros de mora calculados até 28/02/2007, totalizando um crédito tributário de R$ 992.032,01. O lançamento decorre da omissão de ganhos de capital na alienação dc bens e direitos, sendo que a base de cálculo da exigência é de R$ 3.190.942,21. O trabalho desenvolvido pela autoridade lançadora encontra-se detalhado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 411-421, do qual trago à colação, para perfeita compreensão da matéria em litígio, as seguintes passagens: Segundo o art. 5° do Estatuto Social, fl. 45, o capital social é de R$ 1.503.000,00, totalmente integralizado, representado por 1.503.000,00 ações ordinárias no valor nominal de R$ 1,00. Composição acionária atual da Insol segundo o Livro de Registro de Ações Nominativas e Livro de Transferências de Açõeslls. 348 e 352: Acionistas CNPJ Ações Capital Nova GS 06.329.316/0001-08 1.503.000 1.503.000,00 100,00% Participações S.A. w 2 . • . ," é • • • , • Processo n°16408.000121/2007-93 CCOI/C06 • Acórdão n.° 108-17.105 Fls. 500 O controle acionário da Nova GS Participações S/A (Nova GS) é detida pelo contribuinte Sr. Rafael e sua mãe, sra. Neiry, conforme 1° Alteração e Contrato Social Consolidado da investida, de 25/04/2005, fls. 282-283: Acionistas CPF Ações Capital Nein, Gaivão da Silva 749.028.819-34 1.465.560 1.465.560,00 92,00% Rafael Gaivão da Silva 046.417.349-33 127.440 127.440,00 8,00% Soma 1 .593 .000 I .593.000,00 100,00% A pessoa jurídica Nova GS tem por objeto social, segundo a Cláusula Segunda (17• 283): "participação em outras sociedades empresariais, mediante a compra ou subscrição de ações ou quotas, bem como a administração de quaisquer bens, móveis e imóveis, próprios." Na verificação fiscal, constatamos que a reorganização implementada pelos interessados teve por objetivo reduzir o pagamento do IR e da CSLL da pessoa jurídica Insol, pois a mesma teve sucessivos lucros ao longo dos anos de 2001 a 2004. A empresa iniciou as atividades no ano de 2001. O ganho de capital tributável foi decorrência da implementação da operação. A operação foi implementada entre os anos-calendário 2004 e 2005, ou seja, durante a vigência do art. 36 da Lei n° 10.637/2002 (revogado pelo 133 da Lei n°11.196/2005): I. Até 28/12/2004, são os únicos sócios diretos da Insol, a sra. Neiry Gaivão da Silva e seu filho Rafael Gaivão da Silva, com 92% e 8% das participações, respectivamente; ao final da operação, passam a ser sócios indiretos (100%), por meio da Nova GS. 2.Em 02/07/2004, a natureza social da Insol foi alterada de sociedade empresária limitada (Ltda.) para companhia de capital fechado (S/A), pois somente nas sociedades anônimas ou companhias os ganhos pagos nas ações são tratados como ágio e, portanto, amortizáveis como despesas ou custos (detalhes no item 11): 3. A MSB Assessoria Comercial Ltda. altera a natureza social da sociedade empresária limitada para companhia de capital fechado em 15/09/2004 (tinha a sede em Curitiba — PR); e, em 29/12/2004, ingressam na MSB a sra. Neiry e o sr. Rafael, mediante a incorporação (transferência) de ações da Insol pelo valor de R$ 45.000.000,00; na Insol, estavam contabilizadas por R$ 5.113.222,38 (Patrimônio Liquido de 31/12/2004); portanto, houve ganho ou ágio de R$ 39.886.777,62 (tributáveis, mas não tributados pelos sócios). O novo valor de R$ 45.000.000,00 está devidamente (astreado em relatórios e laudos que atendem a legislação. Com a incorporação (transferência) dessas ã" 3 • • . • Processo n°16408.000121/2007-93 CCOI/C06 I Acórdão n.° 106-17.105 Fls. 501• ações, a Insol tornou-se subsidiária integral da MSB, nos termos do art. 252 da Lei n° 6.404/1976. Documentos: Contrato Social da MSB de 15/09/2004, Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, ff 247-249, Protocolo de Incorporação e Justificação, fl. 250-255. Laudo elaborado pela consultoria ZHC Consultores S/C Ltda., fls. 258-271, Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações,fls. 349-350 e 354. O referido Laudo jus «fica o novo valor de R$ 45.000.000,00 tendo por fundamento a rentabilidade futura dos investimentos da Insol (fluxo de caixa descontado)31. 266. E. finalmente, nas operações de transferência (alienação), a Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, assinada pelos interessados, dentre essas pessoas está o fiscalizado e sua mãe Neiry, e os Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações, fls. 349-350 e 354. Segundo os Livros e documentos mencionados, o Laudo e os demais demonstrativos foram devidamente aprovados pelos interessados e atribuiu-se valor nominal de R$ 1,00 para cada uma das ações de emissão da MSB, num total de 45.000.000,00 ações subscritos e integralizados por R$ 45.000.000,00. 4. Na integralização de capital mediante incorporação (transferência) de ações por valor superior ao escriturado (custo de aquisição ou valor patrimonial) pode haver difirimento na tributação somente se os investidores são pessoas jurídicas (art. 36 da Lei n° 10.637/2002): As palavras-chave e os principais aspectos no texto da Lei transcrita foram destacadas por esta fiscalização para melhor detalhamento: - Transferência ou alienação são gênero, do qual incorporação é uma das espécies. - Valor de incorporação (transferência ou alienação) das ações da Insol ao capital social da MSB (subscrição e integralização): R$ 45.000.000,00, representado por 45.000.000 de ações com valor nominal de R$ 1,00, conforme Laudo já mencionado. - Valor patrimonial das ações da Insol (Patrimônio Liquido desta): R$ 5.113.222,38 (balanço de 31/12/2004). - Diferença (ganho/perda): R$ 39.886.777,62 (ágio/ganho), pagos à sra. Neiry e ao sr. Rafael mediante ações de emissão da MSB. - Até aqui está em conformidade com o previsto na Lei. - No entanto, o diferimento da tributação não é aplicável, pois os titulares (investidores) que fazem a transferência das ações da Insol 4 • . s. *I s . • . Processo n° 16408.000121/2007-93 CCOI/C06 Acórdão n.• 106-17.105• Fls. 502 para a MSB são as pessoas físicas, a sra. Neiry e o sr. Rafael, ou seja, não são pessoas jurídicas. - No caso concreto, não só falta previsão legal para diferimento do ganho (os investidores não são pessoas jurídicas) corno há previsão expressa e literal de que tal ganho seja tributado, conforme a redação do artigo acima transcrito e o art. 132, ,§* 2°, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (item 5 abaixo), que trata do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido pelas pessoas fisicas. (.) Ressalte-se que a fiscalização, diante de todos os elementos verificados, está considerando válida toda a operação ocorrida e, portanto, ocorrido o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital em dezembro de 2004. Se a tese desta fiscalização, por qualquer que seja o motivo ou prova diversa (razão, argumentação ou qualquer outro elemento diverso apresentado após a lavratura do presente Auto de Infração), não venha a prosperar, poderá ser, conseqüentemente, indevida a amortização (despesa) do ágio (1/60) que a Insol está realizando mensalmente desde outubro de 2005, reduzindo a base de cálculo do 1RPJ e da CSLL. E caracterizaria, dessa forma, crime contra a ordem tributária (simulação). 7.Em 03/01/2005, os antigos sócios da MSB, os srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta, retiram-se da sociedade, sem qualquer participação sobre o ganho ou ágio (compare com o demonstrativo do item 3). Tais ações, no total de 3.000 com valor nominal de RS 1,00 por ação, são transferidas para a acionista majoritária, a sra. Neiry. 8. O ágio de R$ 39.886.777,62 é baixado em janeiro de 2005 a titulo de provisão não dedutivel (independentemente da baixa em janeiro de 2005, ocorreu o ganho de capital em dezembro de 2004, conforme Livros Diários, Razão, Ações e Transferências de Ações, Laudos, Relatórios, etc). (..) 9. Em 25/04/2005, os sócios Neiry e Rafael realizam nova incorporação de ações, desta vez na Nova GS S/A (de São Paulo — SP), mediante entrega das ações da MSB. 10. Em 08/08/2005, a Nova GS altera a natureza social para S/A. 11. Em 01/10/2005, a MSB (controladora) é incorporada pela Insol (subsidiária integral), tornando o ágio amortizável. - (. 5 (•.) g K.1 5 , • • • • ' Processo n• 16408.000121/2007-93 CCOI/C06 • Acórdão n.• 108-17.105 Fls. 503 12. Controle da Insol antes da operação: controle direto pelos acionistas Neity e Rafael. (.) 13.Controle após a operação: controle indireto pelos acionistas Neiry e RafaeL (.) 14.A Insol nunca saiu do controle acionário dos sócios ou acionistas Neiry e Rafael, desde o início ao fim da operação descrita nos itens 1 a 13 acima. Ao apreciar os argumentos do contribuinte, de imediato contata-se que não foi mera substituição de ações da Insol por ações da MSB (I), e mantendo-se o custo das participações e a proporção de cada acionista (2). O contribuinte argumenta, ainda, que manteve os valores anteriores das ações (3), ou seja, não houve o reconhecimento do novo valor atribuído pelo Laudo da consultoria (4). Para melhor apreciação da argumentação do interessado, vamos por partes: (I) Trata-se a operação de incorporação ou transferência de ações de emissão da Insol utilizadas pelo interessado na integralização de ações na MSB. (2) Está evidente que não foi mantido o valor de custo (capital de R$ 1.503.000,00 ou patrimônio liquido de R$ 5.113.222,38), pois, segundo os elementos que embasam o presente Termo, foi atribuído novo valor às ações de emissão da Insol: R$ 45.000.000,00. (3) O contribuinte não reconheceu em sua Declaração de Ajuste Anual de 2005, ano-calendário 2004, mas deveria ter reconhecido, conforme a legislação pertinente ao preenchimento da respectiva • Declaração de Ajuste Anual. (4) Ora, se atribuído novo valor às ações, conforme atos dos próprios acionistas, dentre os quais o fiscalizado é minoritário (8%), está evidente que devido é o reconhecimento de tal valor como ganho; além disso a investida Insol reconheceu tal ágio e está amortizando 1/60 do mesmo por mês e, conseqüentemente, reduzindo os resultados tributáveis do IRPJ e da CSLL (título IV. A Operação). O fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital ocorreu em 12/2004, bem como a sua devida realização no mesmo período. A argumentação do interessado não tem sustenta 00 em provas e na legislação aplicável, conforme exposto no presente. Portanto, devido é o imposto de renda sobre o ganho de capitaL 6 • t • . . • • • Processo n°16408.000121/2007-93 CC01/036 Acórdão n.° 106-17.105 Fls. 504 Intimado da exigência fiscal, o contribuinte apresentou impugnação às fls. 439- 450, onde alegou, fundamentalmente, que: a) não há previsão de tributação de um ato que foi praticado pelas pessoas jurídicas, ao decidirem pela substituição das ações detidas pelas pessoas físicas, originariamente na Companhia Insol e que passaram a ser concentradas na Companhia MSB; b) manteve o custo das ações em sua declaração de ajuste anual; c) inexistiu ganho de capital tributável na hipótese dos autos, em que ocorreu a operação denominada "incorporação de ações", com respaldo no artigo 252 e seguintes da Lei n° 6.404/76. Apreciando a controvérsia, os membros da 4 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) consideraram procedente o lançamento, através do acórdão n° 06-14.012, que se encontra às fls. 460-465, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA — IRPF Data do fato gerador: 31/12/2004 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO DEFINITIVA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. As operações que importem alienação a qualquer titulo de bens e direitos estão sujeitos a apuração do ganho de capital; as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado, no entanto, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a difirença a maior será tributável como ganho de capital. Lançamento Procedente. As autoridades julgadoras de primeira instância concluíram que a transferência das ações da Insol para a MSB se deu pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, motivo pelo qual a operação está sujeita à apuração do ganho de capital, nos termos do § 2°, do artigo 132, do RIR/99. Suscitaram, para tanto, o contido nos itens 2.1 e 2.2 do Mexo I do Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações para conversão de companhia em subsidiária integral (fls. 253 dos autos), onde está expresso que "A incorporação de ações foi efetivada mediante a transferência para o Patrimônio da MSB de todas as ações detidas pelos acionistas da Insol, entregando-se novas ações da MSB" e que "As relações de substituição entre as ações da INSOL por ações de emissão da MSB foram baseadas na relação entre o valor patrimonial contábil do acervo líquido da MSB, que também representa o seu valor de mercado e o valor de avaliação de mercado do acervo liquido da INSOL na data-base de 01/12/2004". Dessa forma, o crédito tributário restou mantido. Intimado do acórdão proferido pela 4 3 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR), o contribuinte, devidamente representado, interpôs recurso voluntário às fls. 469-492, onde alegou, em apertada síntese, que: a) O caso revela uma operação de incorporação de ações, que tem por fundamento legal o artigo 252 da Lei n° 6.404/76; ce. 7 ... b . • . •i , • • • • • ' Processo if 16408.000121/2007-93 CCOI/C06 • Acórdão n.• 10617.105 Fls. 505 b) Este dispositivo vem sendo muito utilizado em operações de reestruturação societária, com os mais variados objetivos, que devem ser discutidos no âmbito de Assembléias Gerais Extraordinárias; c) Nesse processo deliberado pelas pessoas jurídicas, a única prerrogativa legalmente reservada às pessoas físicas é o exercício de seu direito de voto e, se for o caso, de retirada, desde que estas (as pessoas fisicas) manifestem dissidência em relação às decisões tomadas pelas pessoas jurídicas; d) A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida; e) Em nenhum momento foi afastada a aplicação ao caso do artigo 252 da Lei n° 6.404/76, de modo que a pretensão de tributação é equivocada, pois a operação em causa não se sujeita à incidência do imposto de renda; O A situação está fora do campo de incidência do imposto de renda, na medida em que não se configura, na espécie, qualquer forma de alienação, de transferência ou de subscrição das participações, que impusesse a necessidade das pessoas físicas reconhecerem um ganho de capital que não auferiram; g) Como os fatos ocorridos foram praticados pelas pessoas jurídicas, a obrigação da contribuinte foi apenas o de substituir a natureza das participações, mantendo em sua declaração de ajuste anual de 2004 o valor originário das ações, por não ter ocorrido alienação que gerasse ganho de capital; h) A "incorporação de ações" não se confunde com a "incorporação de empresas", sendo que apenas esta pode estar sujeita à incidência tributária na pessoa jurídica incorporada; i) O reconhecimento do ganho de capital se dará apenas no momento em que a pessoa física alienar suas participações a terceiros, tudo em função do regime de caixa, que se aplica às pessoas física, por força do artigo 38, § único, do RIR/99; j) O contribuinte não possui disponibilidade de recursos para fazer frente à tributação em comento; k) Esta operação não se confunde com alienação a qualquer titulo, a qual pressupõe a transferência de domínio de uma pessoa para outra, o que não ocorreu no caso; 1) As pessoas fisicas continuam com as mesmas participações societárias que já detinham; m) A substituição de participações aqui analisada jamais poderia ser considerada como geradora de ganho de capital para os acionistas, em que pese a consideração de valores de mercado pelas pessoas jurídicas envolvidas na operação, vez que não ocorreu ingresso de renda ou acréscimo patrimonial. Houve apenas uma substituição de participações societárias, decorrente de um processo de reestruturação deliberado em AGE das pessoas jurídicas; n) É por essa razão que são inaplicáveis ao caso os artigos 117 e 132 do RIR199, e não tendo ocorrido alienação ou transferência. 4. s • •• , • •• . . • Processo n° 16408.000121/2007-93 CCO I/C06 Acórdão n.• 106-17.105 Fls. 506 O recorrente transcreveu ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados às teses defendidas. É o Relatório. Voto Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, Relator O recurso voluntário preenche os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. A matéria que chega à apreciação deste Colegiado é nova e envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada "incorporação de ações", a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, da seguinte forma: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao património de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § I". A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137. II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2". A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3". Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. No caso, o contribuinte e sua mãe — Sra. Neiry Gaivão da Silva — eram sócios da empresa Insol Intertrading do Brasil Indústria e Comércio Ltda., com participação no capital social da pessoa jurídica, que era de R$ 1.500.000,00, dividido em 1.500.000,00 cotas de R$ • • • • Processo n°16408.000121/2007-93 CC01/C06 • Acórdão n.• 101117.105 Fls. 507 1,00 cada uma, de 8% e de 92%, respectivamente, ou seja, R$ 120.000,00 (120.000 cotas) para aquele e R$ 1.380.000,00 (1.380.000 cotas) para esta. Em 02/07/2004 a empresa foi transformada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade anônima, permanecendo inalterada a participação de cada acionista. Em 15/09/2004, Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta constituíram a empresa MSB Assessoria Empresarial Ltda., com capital social de R$ 3.000,00, dividido em 3.000 quotas de R$ 1,00 cada. Na seqüência, em 29/12/2004, o recorrente e sua mãe ingressaram na MSB, mediante incorporação das ações da Iriso] pelo valor de R$ 45.000.000,00. Nesta Assembléia Geral de Quotistas (fls. 235-248) foi aprovada pelos sócios das empresas a transformação do tipo jurídico da MSB, de sociedade por cotas de responsabilidade limitada para sociedade anônima, sob a denominação de MSB Assessoria Empresarial S.A. Também se aprovou o Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da Companhia Insol, elaborado por empresa especializada, que avaliou o acervo liquido da Insol, a valor de mercado levando-se em consideração a metodologia de rentabilidade futura, em R$ 45.000.000,00, além do aumento do capital social para R$ 45.003.000,00, mediante a emissão de 45.000.000,00 novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da Insol, das quais 1.500 permaneceram com Marcelo Brunetta, 1.500 com Telvino Brunetta, 41.400.000 com Neiry Gaivão da Silva e 3.600.000 com Rafael Gaivão da Silva. No curso do ano de 2005, ocorreram outras operações societárias. Os Srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta transferiram suas 3.000 ações para a Sra. Neiry Gaivão da Silva em 03/01/2005. Em 25/04/2005, os sócios Neiry Gaivão da Silva e Rafael Gaivão da Silva realizaram nova incorporação de ações, desta vez na Nova OS Participações Ltda., mediante entrega das ações da MSB. Em 08/08/2005 a Nova OS Participações foi transformada em sociedade por ações e, finalmente, em 01/10/2005 a Insol (subsidiária integral) incorporou a MSB (controladora). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, em janeiro de 2005 foi baixado o ágio de R$ 39.886.777,62 a título de provisão não dedutível, o qual se tomou amortizável com a última operação societária realizada. A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida, inclusive a amortização do ágio, mas entendeu que a diferença encontrada entre o custo das ações e o valor pelo qual elas foram incorporadas ao capital social da MSB representa ganho de capital tributável nas pessoas físicas de Neiry Gabião da Silva e Rafael Galvão da Silva. Estão citados como enquadramentos legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3 0, § 3°, da Lei n°7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais: e4 io ' • • • • • ', Processo n°16408.00012112007-93 CC01/036 • Acórdão n.° 106-17.105 Fls. 508 Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. (.) § 3°. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1°. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2°. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Segundo a fiscalização e de acordo com o entendimento das autoridades julgadoras de primeira instância, a transferência das ações da Insol para a MSB, pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, está sujeita à apuração do ganho de capital, com fundamento nos dispositivos acima transcritos. A defesa, por outro lado, sustentou que não houve transferência das participações a terceiros, tendo ocorrido apenas uma troca de posições, ou seja, o contribuinte que era acionista da Insol passou a ser da MSB, por idêntico valor, pois não houve circulação de numerário, sendo que os ganhos de capital das pessoas fisicas somente são tributáveis pelo regime de caixa. A incorporação de ações, da forma como ocorreu no caso em apreço, está sujeita à apuração de ganho de capital para fins de incidência do imposto sobre a renda? Eis a questão que precisa ser respondida neste julgamento. Salvo melhor juizo, a doutrina pouco se debruçou sobre o assunto, mas a obra Sociedade Anónima — 30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119-143, contém artigo de autoria de Alberto Xavier, chamado Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime Tributário, do qual trago à colação as seguintes passagens: II . • . . .• ,. . . n• • . • . Processo n° 16408.000121/2007-93 CCO I /C06 Acórdão n.° 106-17.105 • Fls. 509 Na verdade, incorporação de ações e incorporação de sociedades são fenômenos radicalmente distintos. As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, "caput"), bem como na extinção da sociedade incorporada, sem liquidação, a qual ocorre precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227, § 3°). (..) Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um património, mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia pré-existente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da "incorporação" a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidade jurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade pre- existente em subsidiária integral da "companhia incorporadora" das ações. (..) Pode, pois, concluir-se não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e afigura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são totalmente distintas afigura da incorporação de ações e a figura da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 70 a 10. (...) • A figura da subscrição de capital em bens reveste, pois, a natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade, pelo qual o acionista transfere a titularidade de um bem ou direito pré-existente no seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, a qual, afetando esse bem ao seu próprio capital social, emite ações que são atribuídas ao acionista em contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (..) A conferência de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à entrega pelo sócio dos bens conferidos para integralização do capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de primeiro grau (como sucede na permuta), mas de bens de segundo grau, que são as ações ou quotas representativas do status de sócio do subscritor. . 12 . . . ' • ••. , • , , , • • - • ' Processo n° 16408.000121/2007-93 CCOI/C06 - Acórdão n.°106-17.106 ns. SIO (-) Fácil se torna, pois, demonstrar que afigura da incorporação de ações regulada no art. 252 é radicalmente distinta da figura de subscrição de aumento de capital em bens. Tenha-se presente que o objetivo essencial da figura da "incorporação de ações" consiste na "incorporação de todas as ações do capital social ao património de outra companhia brasileira para convertê-la em subsidiária integral" (art. 252 "capta"). Ora, se a incorporação de ações se fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é, pelo mecanismo de subscrição entre os sócios e a sociedade, o objetivo de constituição de subsidiária integral exigiria, necessariamente, a unanimidade dos sécios da sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, de tal modo que bastaria a discordância de um para que a operação se tornasse inviável. Precisamente porque a lei pretendeu viabilizar a formação superveniente de subsidiária integral, prescindindo a regra da unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica da figura da incorporação de ações baseada numa pluralidade de contratos de subscrição em bens, para optar pela configuração jurídica da operação como um contrato não já entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e a companhia incorporadora. Este contrato resulta da convergência da vontade das duas companhias, expressa nas deliberações das respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ I° e 2° do art. 152. A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto (art. 252, § 2°). (9 Se bem se reparar, em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas o sócio nas vestes de membro de um órgão da companhia — a assembléia geral — na qual pode exprimir o seu direito devoto. O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a totalidade das ações do capital social de uma companhia que será objeto de ato de subscrição a ser praticado pela própria companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e de ato de aumento de ...,capital na companhia incorporadora das ações. • 13 . . .4 , . . Processo n° 16408.000121/2007-93 CCOI/C06 • Acórdão n.° 108-17.105 Fls. 511 É precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato de incorporação de ações. (4 Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. Trata-se de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do § 3° do art. 252, "aprovado o laudo de avaliação pela Assembléia Geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem." O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita-se "passivamente" a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituidaspor um fenômeno de sub-rogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com afigura de subscrição de aumento de capital em bens. (•) No que concerne às pessoas fisicas, trata-se de saber se, caso o aumento de capital da companhia incorporadora de ações se tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais ações constam da declaração de bens dos sócios, será a diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos do art. 13 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. G) Em face das considerações pendentes, relativas à natureza jurídica da figura de incorporação de ações e à nítida distinção relativamente à figura de subscrição de aumento de capital em bens, fácil se torna concluir que o art. 23 acima citado é exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta do seu próprio caput, que se refere a ç uma transferència "a titulo de integralização de capital". An" 14 ... . , , . , • , .. • • ' i • Processo n° 16408.00012112007-93 Cal /CO6 I Acórdão n.° 106-17.105• Fls. 512 Ora, como atrás já largamente se demonstrou, enquanto na subscrição de bens para aumento de capital a operação é realizada entre o sócio e a sociedade, na figura da incorporação de ações a operação é realizada entre suas sociedades, a sociedade incorporadora das ações e a sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, sendo que o aumento de capital será subscrito por esta última. Conseqüentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo (como numa "quase desapropriação"), a ter no seu património substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de sub-rogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de ações o art. 23 da Lei n° 9.249/95, os sócios pessoas fisicas poderão manter o mesmo valor das ações da companhia incorporada, constante das declarações anteriores, limitando-se a informar que esse mesmo valor se refere às ações da companhia incorporadora que as substituíram. A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho computado pela difèrença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens. Tenha-se finalmente presente que esta é a solução que melhor se adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só neste momento ocorrerá realização efetiva de um ganho, até então meramente potencial, pois precisamente neste momento é que ocorrerá a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda. (Destaques no original) Não obstante a extensão da transcrição, penso que tais colocações serão extremamente úteis para o deslinde desta controvérsia. Na Ata de Assembléia Geral de Quotistas para Transformação da MSB Assessoria Empresarial Ltda. em Sociedade Anônima e Incorporação de Ações (fls. 235-239), especificamente no item v (fls. 237-238), está expresso que fica: (v) Aprovado o aumento do capital social da Companhia MSB, em função da incorporação das ações da Companhia INSOL, o qual terá seu valor aumentado em R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), mediante a emissão de 45.000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 (hum real) cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da 1NSOL, na proporção da participação detida por cada um naquela sociedade, mediante conferência ao seu capital social, a titulo de propriedade, das ações da 1NSOL. O preço de cada ação é de R$ 1,00 (hum real), na forma do artigo 170, parágrafo 1°, da Lei n° 6.404/76. A totalidade das 1.500.000 (hum milhão e quinhentas mil) ações, de emissão da INSOL. serão substituídas pelas 45,000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas acões ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1.00 Mum real) cada acão neste ato emitidas pela 4i . 15 ,„ .. i, Processo n• 16408.000121/2007-93 CCO I /CO6_ . Acórdão n.° 106-17.105 Fls..513 tendo em vista que as relações de substituição das ações da 1NSOL por ações de emissão da MSB serão baseadas na relação entre valor patrimonial do acervo liquido da MSB, tendo a data-base de 01/12/2004, as ações emitidas a tais títulos terão o mesmo direito assegurado às ações ordinárias da MSB, atualmente existentes. A substituição das ações e subscricão pelos acionistas deu-se como segue: Acionista/Quantidade de Ações: Neirv Gaivão da Silva 41.400.000 ações: e, Rafael Gaivão da Silva. 3.600.000 ações. (Grifei) Em razão de tal operação societária, parece-me inquestionável que ocorreu a seguinte situação: a) A Sra. Neiry Galvão da Silva, que tinha 1.380.000 ações da INSOL (92%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 1.380.000,00, passou a ter 41.400.000 ações da MSB (92%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 41.400.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito; e b) O Sr. Rafael Gaivão da Silva, que tinha 120.000 ações da INSOL (8%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 120.000,00, passou a ter 3.600.000 ações da MSB (8%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 3.600.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa "Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear; ". Embora, em um primeiro momento, este julgador estivesse inclinado a concluir que a exigência fiscal é procedente, quer-me parecer que o caso em apreço não se enquadra nas previsões do artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e do artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, de modo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Sob minha ótica, "incorporação de ações" não se confunde com "incorporação de sociedades" nem tampouco com "subscrição de capital em bens" e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Passo a explicar, brevemente, este ponto-de-vista. Na incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela. Já pela figura da incorporação de ações, transmite-se a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo que a incorporada passa a ser subsidiária integral da incomoradora, sem, obviamente, ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. I. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das di ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação,e 16 • " • - • " Processo n° 16408.000121/2007-93 CC01/036 • Acórdão n.° 106-17.105 Fls. 514 pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual. Por sua vez, a subscrição de capital em bens é ato de alienação praticado entre o sócio e a empresa, por intermédio do qual um bem que fazia parte do patrimônio do acionista passa a fazer parte do patrimônio da pessoa jurídica. Em contrapartida, ele recebe ações da do capital da empresa O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a titulo de integralização de capital, sendo, pois, inaplicável ao caso, segundo penso, na medida em que incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens. Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária, entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5 0, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional — CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. É exclusividade de lei determinar a hipótese de incidência tributária e seus elementos quantitativos — base de cálculo e alíquota. Apenas a lei pode fixar as situações que, ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo e o quantum debeatur. Nesse sentido, cumpre destacar as seguintes lições de Roque Antonio Carrazza. Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência de lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma let É o que se convencionou chamar reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). Também a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade tipicamente administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do princípio da legalidade. Convém lembrar que são 'elementos essenciais' do tributo os que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação tributária. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed., Malheiros: 1999, p. 178-179) la (.7 17 1-, •. Processo n° 16408.00012112007-93 CCO 1 iC06• Acórdão n.° 106-17.105- F1s. 515 Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com beneficio semelhante, embora não expresso, àquele previsto no artigo 121, inciso II, do RIR/99, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de toma. Sob minha ótica, também justifica o provimento do recurso voluntário o § único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina: Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo única Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifei) Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas fisicas e, inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações da Insol ao capital social da MSB. Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por valor superior ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada. Com tais considerações, entendo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 8 de outubro de 2008 •A? witi.l,r, Gonça • ;o 1, t Allage 18

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Numero do processo: 35273.000110/2006-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/08/2005 NULIDADE- ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO- Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de nulidade o lançamento. PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, INCISO IV, § 5°, LEI N° 8.212/91. Constitui fato gerador de multa, como forma de punição, apresentar o contribuinte à fiscalização Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com omissão de fatos geradores das contribuições previdenciárias. MULTA/PENALIDADE. LEGISLAÇÃO POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. Aplica-se ao lançamento legislação posterior à sua lavratura que comine penalidade mais branda, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, impondo seja recalculada a multa com esteio na Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.435
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) por maioria de votos de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator), Rogério de Lellis Pinto e Lourenço Ferreira do Prado, que votaram por declarar a nulidade do lançamento; e II) Por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para retificar o lançamento na forma proposta pela fiscalização às fls. 94 a 96 e, ainda, para recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à nulidade, o Conselheiro Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, INCISO IV, § 5°, LEI N° 8.212/91. Constitui fato gerador de multa, como forma de punição, apresentar o contribuinte à fiscalização Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com omissão de fatos geradores das contribuições previdenciárias. MULTA/PENALIDADE. LEGISLAÇÃO POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. Aplica-se ao lançamento legislação posterior à sua lavratura que comine penalidade mais branda, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, impondo seja recalculada a multa com esteio na Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) por maioria de votos de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (relator), Rogério de Lellis Pinto e Lourenço Ferreira do Prado, que votaram por declarar a nulidade do lançamento; e II) Por unanimidade de votos, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para retificar o lançamento na forma proposta pela fiscalização às fls. 94 a 96 e, ainda, para recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas. Processo e 35273.000110/2006-40 52-C4TI Acórdão n.° 2401-00.435 Fl. 115 Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à nulidade, o Conselheiro Elias Sampaio Freire. .t.e. ELIAS SAM ' • ,.i O FREI' - Presidente 111S‘a - ,a4 0.4,41 1 ir Ltion.....,..----._ RYCARDO li • QUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA — Relator Participaram, ainda, do pr. sente ulgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliv;ra B. os, Rogério de Lellis Pinto, deusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Lourenço ira do Prado. 2 Processo e 35273.000110/2006-40 S2-C4T1 Acórdão o.' 2401-00A35 Fl. 116 Relatório SAUR EQUIPAMENTOS S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da então Secretaria da Receita Previdenciária em Santa Maria/RS, DN n° 19.427.4/0150/2005, que julgou procedente a autuação fiscal lavrada contra a empresa, nos termos do artigo 32, inciso IV, § 5°, da Lei n" 8.212/91, por ter apresentado GFIP's com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, em relação ao período de 01/2003 a 08/2005, conforme Relatório Fiscal da Infração, às fls. 06 e demais documentos constantes dos autos. Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 04/11/2005, nos moldes do artigo 293 do RPS, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se multa no valor de R$ 115.787,03 (Cento e quinze mil, setecentos e oitenta e sete reais e três centavos), com base nos artigos 284, inciso II, e 373, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, c/c artigo 32, inciso IV, § 5°, da Lei 8.212/91. De conformidade com o Relatório Fiscal, a contribuinte deixou de informar etn GFIP's os valores pagos a Cooperativa de Trabalho — UNIMED no percentual de 60% do total da fatura. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 56/85, procurando demonstrar a improcedência do lançamento, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, reiterando as razões expendidas nos autos da NFLD 35.795.013-5, alegando que não pretendeu deixar de informar em GFIP's referidas contribuições, as quais encontram-se pendentes de julgamento a propósito de sua constitucionalidade, impondo seja retificada a multa, levando-se em consideração a boa-fé da contribuinte. Sustenta que a aplicação da multa em comento afronta a equidade e a necessária interpretação benigna da lei punitiva, sobretudo quando a contribuinte age com boa- fé, conforme legislação tributária, entendimento que encontra guarida na farta e mansa jurisprudência judicial. Contrapõe-se à multa imposta, por entender que afrontou o princípio da proporcionalidade e do não confisco, sendo, por conseguinte, ilegal/inconstitucional. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, julgando insubsistente a presente autuação, tomando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. A então Secretaria da Receita Previdenciária apresentou contra-razões, às fls. 90, em defesa da decisão recorrida, propondo a sua manutenção. 3 Processo n°35273.00011012006-40 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.435 Fl. 117 Incluído na pauta do dia 07/08/2006, a Egrégia 2' Caj do CRPS, achou por bem converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do ilustre Conselheiro Marco André Ramos Vieira, Decisório 345, às fls. 92/93, para que a fiscalização informasse qual o critério adotada para utilização do percentual de 60% do valor da nota fiscal ao constituir o crédito previdenciário, na forma decidida no processo matriz (NFLD), bem como o motivo da aplicação do índice multiplicador de três vezes. Em atendimento a diligência supra, a nobre autoridade lançadora elaborou Informação Fiscal, às fls. 94/97, propondo a retificação do débito na forma das planilhas constantes daquele documento, tendo em vista a inovação quanto a Base de Cálculo utilizada no lançamento, informando, ainda, que o valor correto do Auto de Infração respeitado o limite máximo resultaria conforme quadro abaixo, e não aplicação da multa de três vezes. Reincluído em pauta, em 06/12/2006, a Egrégia 2' Câmara do CRPS, converteu novamente o julgamento em diligência para intimar a contribuinte do resultado da diligência realizada, de maneira a oportunizar-lhe se manifestar. Instada a se pronunciar a respeito do resultado da diligência requerida pela 2' Caj, a contribuinte assim o fez, às fls. 102/110, reiterando as razões de fato e de direito esposadas em sua peça recursal, inferindo, ainda, que a fiscalização não fimdamentou seu procedimento (arbitramento) na legislação previdenciária que regulamenta a matéria. Suscita que a Informação Fiscal supra corrobora o entendimento da contribuinte de ser inadmissível a aferição indireta levada a efeito pela autoridade lançadora em detrimento dos valores constantes das Notas Fiscais emitidas pela UNIMED, devendo ser decretada a insubsistência do feito. É o relatório. 4 Processo e 35273.000110/2006-40 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.435 Fl. 118 Voto Vencido Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e efetuado o depósito recursal, conheço do recurso e passo à análise das alegações recursais. Conforme se depreende dos autos, trata-se de auto de infração lavrado em virtude da contribuinte ter apresentado GFIP 's com dados não correspondentes à plenitude dos fatos geradores das contribuições previdenciárias, deixando informar em GFIP 's os valores pagos a Cooperativa de Trabalho — UNIMED, no percentual de 60% do total da fatura, contrariando o disposto no artigo 32, inciso IV, § 5°, da Lei n° 8.212/91, ensejando a aplicação da multa calculada com arrimo no artigo 284, inciso II, do RPS, que assim prescrevem: "Lei 8.212/91 Art. 31. A empresa também é obrigada: b..1 JV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciciria e outras informações de interesse do INSS § 5° A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior." "Regulamento da Previdência Social Art. 284. A infração ao disposto no inciso IV do caput do art. 225 sujeitará o responsável às seguintes penalidades administrativas: li - cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no inciso I, pela apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores, seja em relação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção ou substituição, quando se tratar de infração cometida por pessoa jurídica de direito privado beneficente de assistência social em gozo de isenção das contribuições 5 Processo n°35273.0001)0/2006-40 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.435 Fl. 119 previdenciárias ou por empresa cujas contribuições incidentes sobre os respectivos fatos geradores tenham sido substituídas por outras;" Inicialmente deve-se frisar que, não obstante tratar-se de autuação face a inobservância de obrigações acessórias, os argumentos da recorrente estão ligados basicamente à procedência da exigência consubstanciada na NFLD n° 35.795.013-5, onde o fisco previdenciário promoveu o lançamento concernente as contribuições incidentes o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços médicos de cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho (UNIMED), nos termos do artigo 22, inciso IV, da Lei n°8.212/91. Registre-se, que em nenhum momento a contribuinte alega não ter incorrido na falta imputada, questionando exclusivamente o mérito da NFLD encimada que fora julgada nesta mesma sessão por esta Colenda Câmara, a qual entendeu por bem, rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento e dar provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte, decretando parcialmente a improcedência da notificação. No entanto, diante das alegações de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, bem como do nexo causal entre o lançamento em epígrafe e a NFLD retromencionada, a Egrégia 2' Caj do CRPS, em 07/08/2006, entendeu por bem converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do ilustre Conselheiro Marco André Ramos Vieira, Decisório n° Decisório 345, às fls. 92/93, para que a fiscalização informasse qual o critério adotado para utilização do percentual de 60% do valor da nota fiscal ao constituir o crédito previdenciário, na forma decidida no processo matriz (NFLD), bem como o motivo da aplicação do índice multiplicador de três vezes. Em atendimento a diligência supra, a nobre autoridade lançadora elaborou Informação Fiscal, às fls. 94/97, propondo a retificação do débito na forma das planilhas constantes daquele documento, tendo em vista a inovação quanto a Base de Cálculo utilizada no lançamento, informando, ainda, que o valor correto do Auto de Infração respeitado o limite máximo resultaria conforme quadro abaixo, e não aplicação da multa de três vezes. Assim, uma vez acatada a inconformidade da contribuinte a propósito da base de cálculo das contribuições lançadas, deve ser retificado o débito na forma proposta pela autoridade lançadora constante da Informação Fiscal, às fls. 94/97, impondo seja decretada a improcedência parcial do feito. DO CÁLCULO DA MULTA — LEI N° 11.941/2009 - RETROATIVIDADE Não bastasse a retificação da multa aplicada, na forma encimada, mister destacar que posteriormente à lavratura do Auto de Infração fora publicada a Medida Provisória n°449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, trazendo nova redação ao artigo 32 da Lei n° 8.212/91, acrescentando, ainda, o artigo 32-A àquele Diploma Legal, estabelecendo nova forma do cálculo da multa ora exigida e, bem assim, determinando a exclusão da multa de mora do artigo 35 da Lei n° 8.212/91, com a conseqüente aplicação das multas constantes da Lei tr 9.430/96. Na esteira desse entendimento, em face da legislação posterior contemplando penalidades mais benéficas para o mesmo fato gerador, impõe-se à aplicação desse novo 6 Processo n° 35273.000110/2006-40 S2-C4T1 Acórdão o. 2401-00.435 Fl. 120 calculo da multa, em observância ao disposto no artigo 106, inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, que assim prescreve: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." (grifamos) Dessa forma, impende recalcular o valor da multa, se mais benéfico ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no artigo 44, I, da Lei n° 9.430/1996, deduzido-se os valores levantados a titulo de multa nas NFLD correlatas. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine parcialmente em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, retificando a multa nos termos da Informação Fiscal, às fls. 94/97, recalculando-a, ainda, na forma acima alinhavada, pelas razões de fato de direito encimadas. Sala das Sess. e , em 5 de junho de 2009 1914"- RYCARDO RIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA — Relator 1 Processo n°35273.000110/2006-40 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.435 Fl. 121 Voto Vencedor Conselheiro Elias Sampaio Freire, Redator Designado Não vislumbro a nulidade apontada pelo ilustre conselheiro relator. Não se trata de mudança de critério jurídico. Trata-se, ao meu ver, da adoção da base de cálculo proposta pelo contribuinte em sede de impugnação da NFLD correlata (NFLD n° 35.795.013- 5). Os valores propostos pelo fisco para a retificação da base de cálculo (fls. 94 a 96) nada mais são do que a adoção da base proposta pela recorrente. Jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes têm sido no sentido de que erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento. O que deve ocorrer é a retificação do lançamento para adequá-lo à realidade fática ou jurídica: "NULIDADE- ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO- Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de nulidade o lançamento, podendo dar lugar a cancelamento total ou parcial da exigência." (1° CC/1° C — Ac. 101-96557 — Rel. Sandra Maria Faroni) "COF1NS. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE APURAÇÃO. Constatado que houve erro na apuração da base de cálculo da Cofins por parte da Fiscalização, deve-se retificar o lançamento para excluir da base de cálculo os valores que não correspondem ao faturamento da fiscalizada." (2° CC/I" C — Ac. 201-79213 — Rel. Walber José da Silva) "PIS. ERRO MATERIAL. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. Provado erro material no cálculo de conversão, registrado no Acórdão recorrido, de litros de gasolina adquirida de distribuidora para reais, há de se proceder ao devido acerto. (2° CC/ 2°C — Ac. 202-17.496 — Rei Maria Teresa Martinez López) Portanto, alinho-me ao entendimento adotado na jurisprudência acima descrita, no sentido de que não há de se declarar a nulidade do lançamento. Destarte, a preliminar de nulidade do lançamento. Sala d.. Sessi5.., em 5 de junho de 2009 ELIAS • • F • • Redator Designado 8 Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1

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Numero do processo: 19740.000487/2004-27
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A transferência dissimulada de recursos, mediante interposta pessoa, para terceiros que, supostamente beneficiados por isenção, efetuariam remessas para o exterior sem incidência tributária , não denota acréscimo patrimonial, não caracterizando, portanto, omissão de receitas. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 101-95.854
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I Interessada : Banco Pactuai S.A. Sessão de : 09 de novembro de 2006 Acórdão n°. : 101- 95.854 OMISSÃO DE RECEITAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A transferência dissimulada de recursos, mediante interposta pessoa, para terceiros que, supostamente beneficiados por isenção, efetuariam remessas para o exterior sem incidência tributária • não denota acréscimo patrimonial, não caracterizando, portanto, omissão de receitas. Recurso de oficio a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela 8 6 Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro — RJ. I ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE LÀ 1- (7:- SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM 1 8 DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. • Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 Recurso n°. : 148.004 (ex officio) Recorrente : 8° TURMA/DRJ no Rio de Janeiro — RJ. I RELATÓRIO Contra Banco Pactuai S.A. foram lavrados autos de infração relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, à Contribuição pata o Programa de Integração Social e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido do ano-calendário de 1999. A auditoria teve origem a partir do ofício de fls 04, enviado pelo Banco Central do Brasil, que informa ter apurado indícios de que o Banco Pactuai e o Banco Sistema SA, este último integralmente controlado pelo primeiro, teriam transferido, mediante operações realizadas na BM&F, em 18/01/1999, resultados para o exterior através dos fundos de capital estrangeiros Fll e Tetra, beneficiados por isenção do imposto sobre a renda. Conforme consta dos autos, o Banco Pactuai vendeu, em 18/01/1999, 160 contratos de dólar futuro ao Banco Fonte Cindan pelo valor limite máximo da BM&F (R$ 1.351,523), valor este cotado abaixo do preço de mercado (R$ 1.500,00). Com este procedimento, deixou de ganhar na operação a futuro o valor de R$ 2.375.632,00. No mesmo dia, o Banco Fonte Cindam realizou operações de day-trade com opções flexíveis de dólar, tendo como contraparte o Tetra Fundo de Capital Estrangeiro, administrado e gerido pelo Banco Pactual. Neste day-trade o fundo Tetra ganhou R$ 2.375.640,00 e enviou os recursos para o exterior com o benefício de isenção do imposto sobre a renda previsto para tal hipótese. Esses fatos, segundo a autoridade fiscal, demonstram a efetivação de operações financeiras casadas que tiveram como objetivo afastar a tributação dos ganhos obtidos com a desvalorização do Real. Tais operações caracterizariam omissão de receitas por parte do interessado, na medida em que transferiram ganhos para um fundo de capital estrangeiro por ele gerido e tal fundo, por sua vez, enviou, com o benefício da isenção, os recursos para o exterior. Foi aplicada a multa qualificada e formalizada representação fiscal para fins penais. r 91 2 • Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 Em impugnação tempestiva o autuado suscitou nulidade do lançamento por deficiência no enquadramento legal. Ainda como preliminar, alegou que o titular do acréscimo patrimonial sobre o qual repousa a exigência é o Tetra Fundo de Capital Estrangeiro na operação de day trade pactuada entre o mesmo e o Banco Fonte Cidam. Assim, deveria ter constado, como sujeito passivo da obrigação tributária, o referido Fundo, através de seus quotistas, em lugar do Banco Pactuai. Diz que o fato de o Banco Pactuai constar como administrador do Tetra Fundo de Capital Estrangeiro não possui o condão de submetê-lo à sujeição passiva por se tratar de entes inconfundíveis, conforme art 1° da Circular 2.626/1995; Quanto ao mérito, suscitou a decadência, tendo em vista que a ciência ao lançamento ocorreu em 28/12/2004 e o fato gerador objeto do mesmo ocorreu em jan/1999. Afirmou ainda que, tratando-se de suposta simulação fraudulenta nas operações realizadas pela impugnante na BM&F, incumbia à autoridade fiscal solicitar a decretação de ineficácia dos aludidos negócios jurídicos junto ao poder judiciário, ponderando que somente após a alteração do art 116 do CTN pela Lei Complementar 104/2001 as Autoridades Administrativas passaram a ter a prerrogativa de desconsiderar de ofício os atos simulados. Asseverou que as operações tidas como fraudulentas foram realizadas com regularidade formal, conforme normatização existente, fato este não contestado na formalização do crédito tributário. E que o suposto ato doloso estaria relacionado à realização de operações casadas para a obtenção de resultados almejados. Neste sentido , a autoridade autuante deveria ter comprovado que o Banco tinha o conhecimento prévio do resultado final da operação de day-trade, que originou o ganho tributado. Afirma, contudo, que tal conhecimento prévio não ocorreu, tendo em vista : (a) a oscilação atípica da moeda nacional naquela conjuntura econômica e política e a própria natureza do mercado de futuros e das operações realizadas em bolsa; (b) a possibilidade de livre interferência no mercado em tal conjuntura, conforme estipulado no art 28 do Regulamento da BM&F; (c) o fato de que as sociedades corretoras que fazem a intermediação dos negócios (art 8° da lei 4.728/1965) serem obrigadas a manter sigilo sobre as operações que realizam (Resolução CMN 1655/89). 0 3 • , • Processo n° 19740.00048712004-27 Acórdão n° 101-95.854 Esclarece que em janeiro de 1999 predominava conjuntura de extrema insegurança económica e instabilidade do mercado de câmbio. Em tal contexto, detendo o Banco obrigações cambiais em seus passivos e apostando na desvalorização do real frente ao dólar, passou a alienar parte de seus contratos futuros de dólar. A venda dos 160 contratos de dólar futuro ao Banco Fonte Cidam em 18/01/1999 foi fruto de estratégia adotada para diminuição de riscos da BM&F. Tal operação de venda foi efetuada em conformidade com os padrões normativos e de acordo com os parâmetros fixados pela BM&F. Diz que a operação de day-trade firmada entre o Tetra Fundo de capital estrangeiro e o Banco Fonte Cidan não possui qualquer correlação com a realizada pelo Banco. Aduz que a BM&F jamais regulamentou que as operações de day-trade deveriam ser complementares a outras. Faz referência à definição de simulação no Novo Código Civil, afirmando não ter ocorrido nenhuma das hipóteses nele mencionadas (art. 67), e diz não ter havido a prova do dolo da impugnante na prática da suposta operação simulada. A 8° Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro, por maioria de votos, julgou improcedente o lançamento, recorrendo de oficio a este Conselho. O É o relatório. jr.--- 4 Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O valor do crédito exonerado supera o limite estabelecido pela Portaria MF 333/97, razão pela qual, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei 9.532/97, deve a decisão ser submetida à revisão necessária. O lançamento em análise originou-se de oficio do Banco Central comunicando ter apurado indícios de que o Banco Pactuai transferiu resultados para Fundo de Renda Fixa de Capital Estrangeiro, por ele administrado, os quais posteriormente foram remetidos para o exterior com isenção do imposto de renda de que goza o Fundo. A acusação fiscal, em síntese, é de que a instituição financeira realizou operação cujo objetivo foi afastar a tributação do ganho auferido com a desvalorização do real, omitindo a receita auferida e transferindo-a para um fundo de capital estrangeiro que está sob sua administração. De acordo com o que consta do Termo de Verificação que integra o auto de infração, no dia 18/01/1999 o Banco Pactuai vendeu ao Banco Fonte Cindan 160 contratos de dólar futuro pelo valor limite máximo da BM&F (R$ 1.351,523), valor este cotado abaixo do preço de mercado (R$ 1.500,00). No mesmo dia, o Banco Fonte Cindam realizou operações de day-trade com opções flexíveis de dólar, tendo como contraparte o Tetra Fundo de Capital Estrangeiro, administrado e gerido pelo Banco Pactuai. Por essas operações, o Fundo administrado pelo Banco Pactuai auferiu ganho em valor praticamente igual à diferença entre o valor de mercado e o valor pelo qual o Pactuai vendeu ao Fonte Cindam os contratos. Para bem compreender o alcance da operação, é de grande utilidade a análise constante da "Declaração de Voto" do julgador Júlio César Jabor dos Santos, que transcrevo: "O que se verifica às fls.37 e 07/10, é que a Interessada vendeu ao Banco Fonte Cindam 160 contratos de dólar futuro por valor bem abaixo do valor de mercado, e que no mesmo dia o mesmo Banco re . zou operação 5 Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 de day-trade com opções flexíveis de dólar, tendo como contraparte o Fundo Tetra Renda Fixa de Capital Estrangeiro, administrado e gerido pela Interessada. Nesta operação o Fundo Tetra ganhou praticamente o mesmo valor correspondente à diferença entre o valor do mercado e o da venda feita pela Interessada. Ora, quando uma empresa realiza uma venda por valor bem abaixo do mercado, deve haver uma razão, uma causa. A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade económico-prática a que visa a lei quando cria um determinado negócio jurídico. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico; não se confunde com a causa que é objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico, como seria o caso de uma determina empresa vender um bem a preço abaixo do mercado objetivando conquistar clientela. É bastante elucidativo o fato do Fundo Tetra, que é administrado pela Interessada, ter ganhado praticamente o mesmo valor correspondente à diferença entre o valor do mercado e o da venda feita no mesmo dia pela Interessada. Aflora daí a coincidência prevista no item I da Deliberação da CVM, acima transcrito', no que se refere ao intermediário ou comitente, (a Interessada é que gere o Fundo Tetra), preço, (o valor acima mencionado), em operações seguidas em curto lapso de tempo, com características que as diferenciem das negociações regulares. É de se registrar que a BM&F não obsta que os operadores independentes do pregão ("os scalpers"), passem suas boletas pelo sistema de leitura/registro dos negócios a qualquer momento do pregão, e não imediatamente após o fechamento do negócio. A Interessada em nenhum momento deixou claro porque vendeu ao Banco Fonte Cindam 160 contratos de dólar futuro por valor bem abaixo do valor de mercado. É de se concluir que o motivo desta e das demais operações foi o de transferir recursos para o exterior por intermédio do Fundo Tetra, administrado pela própria Interessada, com isenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, uma vez que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, a Interessada não comprovou que tais operações tiveram outro propósito senão este." 1 Deliberação CVM n.° 14, de 23-12-1983: "I-Declarar que as operações consideradas legitimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversa, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares. II- Ressaltar aos participantes do mercado, especialmente às instituições intermediárias, que as operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços são capitulados pela Instrução CVM n.° 08, de 08-10-79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em observância ao art. 18 (item II, "b") da Lei n.° 6.385, de 07-12-19 ." 6 • Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 Em impugnação foi suscitada a nulidade do lançamento por erro no enquadramento legal e por erro na identificação do sujeito passivo. De acordo com a jurisprudência deste Conselho, deficiências no enquadramento legal não são suficientes para tomar nulo o lançamento, se a descrição dos fatos tiver permitido ao contribuinte compreender a acusação e dela se defender. E isso, no caso, ocorreu. E a alegação de erro na identificação do sujeito passivo não pode ser apreciada como preliminar, por estar intrinsicamente relacionada com o mérito. A decadência é de ser rejeitada porque o caso envolve acusação de fraude, o que desloca a regra da decadência do art. 150 para o artigo 173 do CTN. Em assim sendo, e por se tratar de fato gerador ocorrido em 1999, o termo inicial para a contagem do prazo seria 01/01/2001, sendo o termo final 31/122005. Uma vez que se aperfeiçoou em 28 de dezembro de 2004, o lançamento não se encontrava fulminado pela decadência. Entre as razões de defesa declinadas, o interessado alegou que, tratando-se de suposta simulação fraudulenta nas operações realizadas na BM&F, incumbia à autoridade fiscal solicitar a decretação de ineficácia . dos aludidos negócios jurídicos junto ao poder judiciário, e que somente após a alteração do art 116 do CTN pela Lei Complementar 104/2001 as Autoridades Administrativas passaram a ter a prerrogativa de desconsiderar de ofício os atos simulados. Nesse aspecto, equivoca-se o interessado, uma vez que a Lei Complementar 104/2001 não se aplica aos casos em que haja acusação de simulação. A exposição de motivos que acompanhou o Projeto que resultou na Lei Complementar n° 104/2001 assim justifica a criação de uma norma a ntielisiva: "A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade da elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito". Como se vê, a inclusão do parágrafo único do art. 116 do CTN teve por escopo criar uma possibilidade de descaracterizar neg a i\ os lícitos, 7 n . • • Processo n° 19740.000487/2004-27 Acórdão n° 101-95.854 praticados com o objetivo de economizar tributos, a fim de submetê-los à tributação que adviria caso os negócios tivessem sido outros, aqueles preteridos em face do planejamento tributário. Todavia, o disposto no artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verifique a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, os quais sempre puderam ser desconsiderados, tendo em vista o que dispõe o art. 149, inciso Vil, do CTN. Portanto, em havendo acusação de simulação, ao fisco não interessa a desconstituição do ato jurídico, mas apenas a arrecadação dos tributos que deixaram de ser pagos. A simulação, uma vez comprovada, autoriza o Fisco a exigir os efeitos tributários do negócio realmente realizado. Passo ao mérito. Há indicações de que a operação, no seu conjunto, foi formalizada para o Banco Pactuai subtrair à tributação resultados obtidos mediante operações envolvendo contratos de dólar. O fato de o conjunto de operações realizadas no mesmo dia envolver o Banco Pactuai, o Fundo por ele administrado e uma terceira instituição, aliado à circunstância de que o poder decisório do Fundo Tetra cabe ao Pactuai, seu administrador, constituem forte indício de que teria ocorrido um ajuste entre o Pactual e o Fonte Cindam, no sentido de deslocar formalmente o ganho do Pactuai para o Fundo. Ao contrário do que alega o interessado, é notório, e como tal independe de prova, o fato de que o Pactuai tinha o conhecimento prévio do resultado final da operação, que originou o ganho tributado. Carece de mínimo conteúdo lógico acreditar que, sendo o próprio interessado quem decide pelo Fundo, desconhecesse ele as negociações com o Fonte Cindam feitas por ele próprio e no mesmo dia, em nome do Fundo. Ocorre que, na operação descrita, é possível identificar um favorecimento ao Fundo Tetra, mas não restou caracterizado o auferimento de receita pelo Pactuai. O que ficou demonstrado é que o Pactuai abriu mão de auferir ganhos, para que o Fundo Tetra os auferisse. Eventualmente, poderia ter se caracterizado distribuição disfarçada de lucros (alienação de ativo a pessoa ligada, por valor notoriamente inferior ao de mercado). Mas além de essa não ter sido a acusação, haveria necessidade de caracterizar a condição do fundo de "pessoa ligada". ‘)C., Gtit 8 : • - Processo n° 19740.000487/2004-27• Acórdão n° 101-95.854 A acusação é de que o Banco omitiu receitas. Todavia, os fatos identificam aufedmento de ganhos pelo Fundo Tetra. E o Banco e o Fundo são entes distintos. Para que se pudesse atribuir ao Banco Pactuai o ganho que formalmente foi auferido pelo Fundo Tetra (ou seja, simulação mediante interposta pessoa) seria necessário demonstrar, de forma inequívoca, a existência de interesse indireto do Banco no Fundo (que não o de mero administrador), de maneira a concluir que os ganhos transferidos seriam, em última análise, destinados ao Banco Pactuai (ou a seus administradores). Porém sequer se sabe quem são os investidores no Fundo. Conforme registrado pelo relator do voto condutor do acórdão, a realidade fática descrita pelo autuante seria a de envio, por parte do Banco Pactuai, de recursos para o exterior sem a incidência tributária que seria típica, utilizando-se de operações casadas, simuladas e dolosas. Esses fatos, efetivamente, não demonstram a ocorrência de receitas auferidas à margem da contabilidade. Não houve sequer indicação de ganho de novos recursos não tributados, tendo sido, o comportamento imputado ao Banco, meramente de transferência de recursos. Como destacou o ilustre relator, "se tais recursos foram, em decorrência de operações simuladas, enviados para o exterior com o benefício, na remessa, de isenção indevida, cabível seria a descaracterização daquelas operações e da isenção para posterior cobrança do respectivo imposto. Este seria, porém, outro procedimento de oficio, fundamentado em outra descrição de fatos, capitulação legal diversa e conjunto probatório distinto". Pelas razões expostas, nego provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões, DF, em 09 de novembro de 2006 SANDRA MARIA FARONI Gi/t 9 Page 1 _0049800.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050000.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050200.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050400.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1

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Numero do processo: 35081.000769/2006-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 30/12/2000 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU nº 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.447
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, .n . • •• N I L- - SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO - . Processo n° 35081.000769/2006-53 Recurso n° 146.504 Voluntário Acórdão n° 2401-00.447 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 5 de junho de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente MUNICÍPIO DE CAXIAS - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 30/12/2000 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU tf 08/2006, aprovado pela Presidência da República, para os órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por • 'dade de votos, em dar provimento ao recurso.l ELIAS S • • I I •"1.• FREIRE - Presidente .,- c,--) OG . a-c-g- ,'• BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora 1 Processo n°35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão e.' 2401-00.447 Fl. 218 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.447 Fl. 219 Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o órgão público acima identificado, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Consta do Relatório Fiscal da NFLD (fls. 16 a 21) que a notificada foi contratante da empresa prestadora PRISMA CAXIENSE CONSTRUÇOES E COMÉRCIO LTDA, para execução de obras de construção civil de propriedade da Prefeitura, e não comprovou o recolhimento das contribuições sociais por parte da contratada, incidentes sobre a remuneração incluída em notas fiscais de serviço, correspondentes aos serviços executados. • A autoridade notificante fundamentou o lançamento no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/91 e informou que as contribuições foram lançadas segundo o critério de aferição estabelecido nos arts 74 a 77 da IN 69/2002. O Município notificado apresentou defesa às fls. 40 a 44 e o processo foi convertido em diligência para que o fiscal notificante retificasse o Relatório Fiscal excluindo as referências a outros contribuintes, tendo em vista a obrigatoriedade de observância do sigilo fiscal e para que fosse dada ciência da NFLD à empresa solidária, abrindo-lhe prazo de defesa. Cientificada do resultado da diligência, tanto o Município de Caxias quanto a empresa prestadora apresentaram defesa (fls. 63 a 68 e 79). O processo foi novamente convertido em diligência para que a autoridade lançadora elaborasse Relatório Fiscal Complementar , contemplando a fundamentação legal do arbitramento. Devidamente cientificadas do Relatório Fiscal Complementar de fls. 100 a 104, somente a empresa prestadora se manifestou, repetindo as alegações apresentadas na primeira impugnação. A Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n° 09.401.4/0140/2006 (fls. 119 a 127), julgou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD procedente. A Prefeitura notificada, inconformada com a decisão, apresentou recurso tempestivo alegando, em apertada síntese, que a responsabilidade solidária só é admissivel na ausência efetiva do recolhimento das contribuições previdenciárias, e que as empresas responsáveis pela obra são idôneas. Entende que a equiparação do município à empresa não é ampla e absoluta, sendo que o Município não pode ser considerado empregador, empresa ao entidade a ela equiparada por lei, pois é uma pessoa jurídica de direito público, ente da federação por expressa determinação constitucional. 3 Processo n° 35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.447 Fl. 220 A responsável solidária, PRISMA CAXIENSE CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, a apresentou recurso tempestivo ,) repetindo as alegações apresentadas na defesa. Ratifica a NFLD, informando que a prestação de serviços obedeceu ao rito disposto no art. 31, da Lei 8.212/91 e afirma que o não recolhimento dos valores retidos é de inteira responsabilidade da Prefeitura Municipal de Caxias, cabendo a ela fazer a elisão do fato. Em Contra-Razões, a SRP manteve a decisão recorrida. É o relatório. 4 Plouzsso n°35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.447 Fl. 221 Voto Conselheira Bemadete de Oliveira Barros, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A fiscalização constatou que a Prefeitura Municipal de Caxias foi contratante da empresa PRISMA CAXIENSE CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA para execução de serviços relacionados à construção civil e fundamentou o lançamento na responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, art. 30, da Lei 8.212/91, transcrito a seguir: Art. 30 (...) (.) V1-0 proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591/64, o dono da obra ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contração da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção da importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) Entretanto, o dispositivo legal acima não se aplica aos órgãos da Administração Pública, conforme entendimento manifestado pela Advocacia-Geral da União no Parecer n°. AC —055, de 08.11.2006, cuja ementa transcrevo a seguir: "PROCESSOS: 00552.00160112004-25 00405.001152/ 99- 90 00404.004214/2006-14 INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL — MPS CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SANTA CATARINA - CEFET/SC MIRL37ÉRIO DA DEFESA - COMANDO DO EXÉRCITO MINLVÉRIO DA FAZENDA - MF ASSUNTO: Contribuições previdenciá rias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei n° 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei n° 8.212/91, art. 30. VI) ou serviço executado mediante cessão de ""--) 5 Processo n°35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.447 Fl. 222 mão-de-obra (Lei n° 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei n° 9.711/98. Retenção. EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO. / - Desde a Lei n° 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação. 11 - Da edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a vigência da Lei n° 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ. III - A partir da Lei n° 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei n°8.212/91 (Lei n° 8.666/93, art. 71, §* não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei n° 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo). V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratado para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão- de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n° 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n°3.048/99, art. 220, § 1° c/c Lei n°8.666/93, art. 71). V- Desde 1"*.02.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei n°8.212/91, art. 31)." Dessa forma, entendo que aplica-se ao caso presente o parecer da AGU acima transcrito, mesmo porque o referido Parecer ressalta que o dispositivo acrescentado pela Lei n° 9.032/95 (§ 2° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93) não faz alusão ao artigo 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91, razão pela qual concluiu que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado somente nos casos de serviços de construção civil realizados mediante cessão de mão-de-obra (artigo 31 da Lei de Custeio). Nesse sentido e, CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta, 6 Processo n°35081.000769/2006-53 S2-C4T1 Acórdão n, 2401-00.447 Fl. 223 VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO para, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de junho de 2009 • BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora 7 Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001235/2004-16
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:1999 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODOS. A Lei 9.430/96 não cria qualquer restrição para escolha do método de cálculo do preço-parâmetro. Não se sustenta o lançamento que repousa na recusa do método utilizado pelo contribuinte. LANÇAMENTO DECORRENTE – CSLL – O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual, quando não há razão de ordem jurídica para lhe conferir julgamento diverso. MULTA DE OFÍCIO- ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO- A multa de 75% sobre o valor do tributo está prevista em lei vigente, à qual o julgamento administrativo não pode negar aplicação. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária JUROS DE MORA-A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.( Súmula 1º CC nº 4). Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 101-97.102
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para cancelar a parcela da exigência relativa ao preço de transferência dos princípios ativos importados, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I 4."4.ks MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .f.dystod> PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 16327.001235/2004-16 Recurso n° 153.032 De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ e CSLL- Ano-calendário : 1999 Acórdão n° 101-97.102 Sessão de 04 de fevereiro de 2009 Recorrentes 5' Turma/DRJ EM SÃO PAULO - SP. I e BRISTOL MYERS SQUIBB FARMACÊUTICA LTDA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODOS. A Lei 9.430/96 não cria qualquer restrição para escolha do método de cálculo do preço-parâmetro. Não se sustenta o lançamento que repousa na recusa do método utilizado pelo contribuinte. LANÇAMENTO DECORRENTE — CSLL — O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual, quando não há razão de ordem jurídica para lhe conferir julgamento diverso. MULTA DE OFICIO- ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATORIO- A multa de 75% sobre o valor do tributo está prevista em lei vigente, à qual o julgamento administrativo não pode negar aplicação. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária JUROS DE MORA-A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.( Súmula 1° CC n° 4). Recurso Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Nontribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para „, • . • Processo n°16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-97.102 Fls. 2 cancelar a parcela da exigência relativa ao preço de transferência dos princípios ativos importados, nos termos do relat ; "o e voto que passam a integrar o presente julgado. ANT I P • • • GA PR .IDENTE SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Valmir Sandri, José Ricardo da Silva, Aloysio José Percinio da Silva, Caio Marcos Cândido, João Carlos de Lima Junior, Alexandre Lima Andrade da Fonte Filho e Antonio Praga (Presidente da Câmara). Relatório Bristol Myers Squib Farmacêutica Ltda. recorre da decisão da 5° Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, que julgou procedentes em parte os lançamentos formalizados por meio de autos de infração relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do ano-calendário de 1999. A fiscalização acusa a empresa de ter infringido a legislação relativa a preços de transferência. A exigência compreende ajuste relativo a produtos acabados para revenda e ajuste referente a princípios ativos importados. Quanto ao item "produtos acabados para revenda", a fiscalização discordou da metodologia empregada para apuração, por produto, do preço parâmetro, que estaria em desacordo com as normas determinadas pelo artigo 12, da IN SRF n°38/97. Afirma o autuante que os cálculos não foram efetuados com base nos preços praticados e parâmetros dos produtos finais, mas sim nos custos de importação com a utilização de fatores pré-determinados para cada mercadoria. Quanto ao item "princípios ativos importados", a fiscalização informou ao contribuinte da impossibilidade de utilização do método PRL para as matérias primas importadas de vinculadas, intimando-a a utilizar outro método para apuração do preço parâmetro (PIC ou CPL) dos princípios ativos. Ante a negativa da empresa, que entende correta y-- 2 , . 1. • • Processo n° 16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-97.102 Fls. 3 a utilização do PRL, a fiscalização apurou os ajustes com base no Método dos Preços Independentes Comparados — PIC. A interessada apresentou impugnação tempestiva, julgada em primeira instância conforme Acórdão n°6.894, de 19/04/2005, que manteve em parte o lançamento. O recurso apresentado foi submetido a esta Câmara em sessão de 12 de setembro de 2007, e a decisão recorrida foi declarada nula, conforme Acórdão 101-96.303, cuja ementa assenta: É de se declarar nula a decisão de primeiro grau que procede a ajustes no lançamento de oficio, porém, sem que seja demonstrada a origem do acolhimento de parte das diferenças advindos da declaração de rendimentos apresentada pela contribuinte" Em 27 de maio de 2008 foi proferido o Acórdão 17.252, reduzindo a exigência relacionada com "produtos importados para revenda" e mantendo integralmente a relacionada com "princípios ativos importados".. Em 06 de junho a interessada tomou ciência da decisão e em 03 de julho apresentou o presente recurso, insurgindo-se apenas contra a manutenção da exigência relacionada com o item "princípios ativos importados". No longo arrazoado do recurso defende a inexistência de vedação ao método PRL, e pelo princípio da eventualidade, reflita a apuração pelo PIC feita pela fiscalização, insurge-se contra a multa de 75%, dizendo-a abusiva, e contra a utilização da Sebe para fins de juros de mora. É o relatório. Voto Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora. Recurso tempestivo. Dele conheço. A solução do litígio se situa em definir se é vedada a utilização do método PRL no caso em que os produtos que não são revendidos tal qual foram importados, tendo sofrido algum processo de transformação. Esse tema já foi por diversas vezes enfrentado por mim. Repito aqui a análise que fiz em julgamento anterior, e que orientou o Acórdão n° 101-94.888, sessão de 17 de março de 2005. O artigo 18 da Lei 9.430/96 dispõe : Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - P1C: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, 3 . . Processo n°16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n." 101-97.102 Fls. 4 idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos, b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas, d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § 1"As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 2° Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3" Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 4"Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. ,f 6" Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ónus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 7" A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro reaL § 8° A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao 4 . , Processo n° 16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n.° 10147.102 Fls. 5 montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 9" O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. O art. 18 da Lei n° 9.430/96 estabelece que o preço parâmetro para efeito de dedutibilidade deve ser calculado por um dos métodos (ou seja, qualquer um), e seu § 4° admite que o contribuinte utilize todos e escolha o que lhe for mais favorável. Ou seja, a lei não restringe a utilização do Método do Preço de Revenda menos o Lucro — PRL a qualquer empresa. Por conseguinte, a Instrução Normativa SRF n° 38, de 30/04/1997, ao vedar a utilização de um método especifico para apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, inovou a matéria em relação à legislação de regência, em desrespeito ao princípio da legalidade (art. 5°., inciso II, e 37 da CF/88 e art, 97, do CTN), segundo o qual, somente a lei pode estabelecer situações que, se e quando ocorridas no mundo fático, são capazes de gerar a obrigação de pagar tributo e de fixar o quantum debeatur ou hipótese de infração à lei. Assim, por se tratar de matéria sujeita à mais absoluta reserva da lei, em sentido formal e material, jamais poderia, o ato normativo, ter instituído vedação absoluta à utilização do método PRL, introduzindo, desta forma, verdadeira inovação em relação à lei de regência da matéria. Antes da edição da Lei n° 9.959/2000, a questão da legalidade ou ilegalidade da Instrução Normativa 38/97, ao vedar a escolha do PRL em casos de produtos destinados a serem aplicados na produção de outros produtos, poderia gerar dúvida. Era lógico entender que o PRL não poderia ser utilizado nos casos de produtos submetidos à industrialização, pois o termo "revenda" significa vender o mesmo produto que fora objeto de anterior operação de compra e venda.(re-venda). Se a empresa não revende o produto importado, não teria como aplicar o PRL por uma inadequação conceituai, e a IN não estaria inovando. Todavia, a Lei n° 9.959/2000, ao alterar a redação do inciso II do art. 18 da Lei n° 9.430/96, utiliza o termo revenda também no caso de se comprar um produto, submetê-lo à industrialização e vender o produto no qual o produto comprado tenha sido incorporado. Assim a partir da alteração promovida pela nova lei, não resta dúvida de que o termo revenda, para os efeitos de preço de transferência, não tem aquele significado exclusivo. Ou seja, a nova lei veio confirmar a possibilidade de utilização do PRL para os casos de que se trata, apenas criando, para tanto, uma forma específica de calcular a margem de lucro. A nova lei limitou-se a criar, para o caso, nova margem de lucro. É bem possível que o legislador, originalmente, não tenha pretendido facultar a adoção do PRL para os casos que não fossem de simples revenda. Até porque não é adequado fixar uma mesma margem (que inclui lucro e despesas operacionais) para operações de simples comercialização e para operações de industrialização. Muito provavelmente a margem de 20%, pensada para o comércio, é insuficiente para abrigar as despesas operacionais de uma indústria. Assim, utilizado ao argumento "mens legislatoris" da interpretação racional, poder- se-ia entender que a Lei 9.430/96, em sua redação original, não facultava a utilização do PRL em casos de industrialização, eis que a regra nela prevista, por uma questão de impossibilidade técnica ou de impropriedade conceituai, tornava o método inaplicável àqueles casos. Por outro lado, utilizado o argumento da " mens legis", tem-se que, independentemente das intenções do \‘‘? 5 Processo n° 16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n.° 101 -97.102 Fls. 6 legislador, expressou ele que o contribuinte poderia utilizar um dos métodos, e adotar o que lhe fosse mais favorável. As interpretações opostas a que levam os dois argumentos lógicos acima exigem, ainda no campo da interpretação lógica, a utilização de um novo argumento, o argumento "a contrario sensu", segundo o qual a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, uma vez que exceções devem vir sempre expressas. Conforme ensina Reis Friede l (em Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica), por esse argumento é possível admitir direitos ou aferir proibições pelo que está ou não, respectivamente, proibido ou permitido. Dispondo a lei que o cálculo deve ser feito por um dos métodos e não havendo qualquer disposição expressa limitativa para o uso de qualquer deles, há que se entender que o contribuinte tem o direito de utilizar qualquer dos métodos previstos, e se o legislador pretendia restringir a escolha, deveria tê-lo dito na lei. Em resumo, a partir da edição da Lei n° 9.959/2000, não há como negar que a legislação que trata de preço de transferência utiliza o termo "revenda", com um significado mais abrangente, não restringindo a aplicação do método. E que apenas a partir dessa nova lei o legislador teve o cuidado de fixar margens adequadas às diferentes operações. Em conclusão, ao dispor, no capta, que o valor dedutivel não pode exceder ao valor calculado por um dos métodos, a lei facultou ao contribuinte a escolha do método. Mais que isso, no § 40 admitiu a utilização de todos os métodos e escolha do resultado mais favorável. A fiscalização pode impugnar o cálculo feito pelo contribuinte segundo qualquer dos métodos, não podendo, todavia, impugnar a escolha do método. Assim, o procedimento fiscalizatório padece de um vício de base, qual seja, a rejeição do cálculo pelo método PRL ao único fimdamento de que a Recorrente estaria impedida de utilizá-lo por se tratar de importação de produtos que não são revendidos na forma como foram adquiridos, mas sim mediante incorporação em outros produtos. E assim o fez com base na diretriz contida no art. 4 0, parágrafo 1 0, da IN SRF n° 38/97, segundo a qual, na determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, quando se tratar de bem importado para ser empregado, utilizado ou aplicado pela própria empresa na produção de outro bem, somente cabem os métodos dos Preços Independentes Comparados - PIC e do Custo de Produção mais Lucro — CPL, mas não o PRL. Uma vez que não era vedada por lei a utilização do PRL no caso de que se trata, não se sustenta o lançamento. E essa decisão aplica-se, igualmente, ao lançamento de IRPJ e de CSLL. As demais questões levantadas no recurso dizem respeito ao percentual da multa aplicada, que a Recorrente entende ter caráter confiscatório, e à taxa dos juros de mora. E em ambos os temas, o auto de infração está rigorosamente de acordo com a lei, não podendo este Conselho negar-lhe aplicação. Trata-se de questões que são objeto de súmulas deste Conselho, a saber: Súmula I" CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 4' edição, p. 157, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001 53-- 6 . . . Processo n° 16327.001235/2004-16 CCOI/C01 Acórdão n.• 101-97.102 Fls. 7 Súmula 1° CC n°4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Pelas razões expostas, dou provimento parcial ao recurso para cancelar a parcela da exigência relacionada com os princípios ativos importados. Sala das Sessões, DF, em 04 de fevereiro de 2009. tÀ SANDRA MARIA FARONI. 7'47v, 7 Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.001653/2006-29
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: DESPESAS - DEDUTIBILIDADE - Computam-se na apuração do resultado do exercício somente as despesas que, além de guardarem conexão com a atividade explorada e com a manutenção da fonte de receita, forem comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos. DESPESAS COM ASSISTÊNCIA TÉCNICA CONTRATADA COM EMPRESA DO EXTERIOR - Os dispêndios com serviços de assistência técnica contratados com empresa domiciliada no exterior somente são dedutíveis na apuração do lucro real se atenderem aos requisitos do art. 354 do RIR/99 e corresponderem a serviços que, inerentes à atividade da empresa, sejam comprovados, como efetivamente prestados, por intermédio de documentos hábeis e idôneos. LUCRO REAL - APURAÇÃO ANUAL - FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA - O contribuinte que opta pela apuração do lucro real anual com pagamentos mensais estimados em função da receita bruta, realiza mera antecipação do imposto apurado ao final do ano com base no lucro real, cujo fato gerador somente se consuma no dia trinta e um de dezembro. DECADÊNCIA - LUCRO REAL ANUAL - Aplica-se o prazo previsto no art. 150 do CTN para a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, contado a partir de 31/12 do exercício se o contribuinte opta pelo lucro real anual. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE - Subsistindo o auto de infração principal, igual sorte colhe o auto de infração que tenha sido formalizado por mera decorrência dos fatos que motivaram aquela autuação, na medida que inexistem outros fatos ou argumentos novos a ensejarem conclusões diversas.
Numero da decisão: 105-17.374
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento que dava provimento integrar.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA xie PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"a:St:4 ;fr QUINTA CÂMARA Processo n° 18471.001653/2006-29 Recurso n° 164.450 Voluntário Matéria IRPJ e OUTRO - EXS.: 2002 a 2004 Acórdão n° 105-17.374 Sessão de 18 de dezembro de 2008 Recorrente TELERJ CELULAR S/A (SUCEDIDA POR VIVO S/A) Recorrida 1 TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 Ementa: DESPESAS - DEDUTIBILIDADE - Computam-se na apuração do resultado do exercício somente as despesas que, além de guardarem conexão com a atividade explorada e com a manutenção da fonte de receita, forem comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos. DESPESAS COM ASSISTÊNCIA TÉCNICA CONTRATADA COM EMPRESA DO EXTERIOR - Os dispêndios com serviços de assistência técnica contratados com empresa domiciliada no exterior somente são dedutíveis na apuração do lucro real se atenderem aos requisitos do art. 354 do RIR/99 e corresponderem a serviços que, inerentes à atividade da empresa, sejam comprovados, como efetivamente prestados, por intermédio de documentos hábeis e idôneos. LUCRO REAL - APURAÇÃO ANUAL - FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA - O contribuinte que opta pela apuração do lucro real anual com pagamentos mensais estimados em função da receita bruta, realiza mera antecipação do imposto apurado ao final do ano com base no lucro real, cujo fato gerador somente se consuma no dia trinta e um de dezembro. DECADÊNCIA - LUCRO REAL ANUAL - Aplica-se o prazo previsto no art. 150 do CTN para a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, contado a partir de 31/12 do exercício se o contribuinte opta pelo lucro real anual. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 . A I Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO21C01 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 2 AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE - Subsistindo o auto de infração principal, igual sorte colhe o auto de infração que tenha sido formalizado por mera decorrência dos fatos que motivaram aquela autuação, na medida que inexistem outros fatos ou argumentos novos a ensejarem conclusões diversas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Paulo Jacinto do Nascimento que dava provimento integr.l. Ji S CLÓVIS A ES Presidente MARCOS RODRIGUES DE MELLO Relator Formalizado em: 06 FEV 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, LUCIANO INOCENCIO DOS SANTOS (Suplente Convocado) e BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente os Conselheiros ALEXANDRE AN'TONIO ALKMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 3 Relatório Trata o presente processo dos autos de infração de fls. 128/140, lavrados no âmbito da Defic/RJO, por meio do qual estão sendo exigidos da interessada acima identificada o IRPJ, no valor de R$ 3.012.500,57, a CSLL, no valor de R$ 1.549.286,01, as multas proporcionais de 75% e os demais acréscimos moratórios, em decorrência da apuração de infração descrita detalhadamente, com o correspondente enquadramento legal, às fls. 129 e 135. O auto de infração de IRPJ decorre da apuração da dedução indevida pela interessada, nos anos-calendários de 2001 a 2003, de despesa com assistência técnica, cuja documentação comprobatória não foi por ela apresentada ao autuante, apesar de intimada a exibi-la durante a fiscalização. Eis a descrição dos fatos constante do auto de infração (fl. 129): "Valor apurado conforme Razão da conta de despesas com Assistência Técnica — Telefonia Móvel, cujos lançamentos não foram comprovados com documentação hábil e idónea. A contribuinte, apesar de reiteradamente intimada (termos de 19/09, 24/10, 13/11 e 30/11/2006), não logrou apresentar a referida documentação, apesar de atendida em todas as solicitações de dilação do respectivo prazo. A dedutibilidade de tais despesas está condicionada ao cumprimento dos requisitos especiais do art. 354 e parágrafos do RIR199, por se tratar de contrato de prestação de serviços de consultoria, firmado com Telefónica Internacional S/A, pessoa jurídica domiciliada no exterior". Fato gerador: Valor tributável: Multa: 31/12/2001 R$ 26.632.031,89 75 % 31/12/2002 R$ 17.214.289,02 75% 31/12/2003 R$ 16.640.395,31 75% Enquadramento legal: art. 249, inc. I, 251 e parágrafo único, 299, 300 e 354 e parágrafos do RIR/99. O auto de infração relativo à CSLL decorre dos mesmos fatos que ensejaram a autuação relativa ao IRPJ. Apesar de terem sido apurados valores tributáveis relativos aos anos-calendários de 2001, 2002 e 2003, os autos de infração trazem exigências de créditos tributários apenas relativos ao ano-calendário de 2002, uma vez que os valores tributáveis referentes a 2001 e 2003 foram, em face da autuação, totalmente absorvidos pelos valores de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL declarados pela interessada, que, por sua vez, restaram reduzidos do montante dos valores tributáveis, ensejando o ajuste pela interessada de seus valores nos livros fiscais. e-11/43r Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C0 1 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 4 Após ter sido cientificada dos lançamentos, a interessada solicitou e obteve cópia dos autos (fl. 156), para, em seguida, apresentar IMPUGNAÇÃO aos lançamentos, argumentando, em suma, que: - à época da autuação (07/12/2006) já teria se operado a decadência do direito de a Fazenda constituir crédito tributário em relação ao ano-calendário de 2001; - considerando-se que o fato gerador do IRPJ, tributo sujeito ao lançamento por homologação, seria trimestral (Lei n° 9.430/96), o prazo decadencial teria se iniciado a partir de cada trimestre (§ 4° do art. 150 do CTN); - a apuração do lucro real em 31 de dezembro não significaria que o período- base seria anual e que o fato gerador somente ocorreria em 31 de dezembro; - o pagamento do tributo por estimativa não constituiria simplesmente antecipação do valor devido, mas sim pagamento mensal de forma simplificada; - o regime de apuração seria distinto do regime de pagamento; - nos termos da legislação fiscal, as mesmas normas de apuração e pagamento do IRPJ seriam aplicáveis à CSLL, sendo inaplicável à contribuição o art. 45 da Lei n° 8.212/91 para a contagem da decadência, como se evidenciaria pelo exame da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais; - o cumprimento dos requisitos sobre transferência de tecnologia competiria ao INPI, que atuaria como órgão subsidiário do controle fiscal; - ela teria formalizado junto ao INPI, em 10/01/2000 (doc. 5), processo de consulta e posterior averbação do Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria, celebrado com a empresa Telefónica Internacional S/A — TISA, sediada em Madrid (doc. 6); - o INPI só efetuaria registro de atos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares, para produzir efeitos em relação a terceiros (art. 211 da Lei n°9.279/96 e Ato Normativo INPI n° 135/97); - ainda que o INPI tenha declarado como não passíveis de averbação os itens "a" e "e" do referido contrato, o Instituto teria emitido, de acordo com a Lei n° 9.279/96, o Certificado de Averbação de Tecnologia n°060915/01 (doc. 7); - o objeto da averbação efetuada corresponderia a "SAT — Serviços de consultoria em processos de engenharia, desenhos e assistência para desenvolvimento de rede de telefonia, comunicações e mediação, implantação de solução de 'Data Warehouse', topologia de rede e fornecimento e plataforma CPG"; - ela teria averbado (doc. 8) a fatura emitida pela Telefónica Móviles S.A. (sociedade do grupo Telefónica, com sede em Madrid), relativamente aos serviços prestados de assistência técnica nos períodos de 2000 a 2006, no valor de US$ 9.832.937,81, não havendo irregularidade quanto à legitimidade e ao pagamento da despesa; Processo n.° 18471 001653/2006-29 CCO2/C01• Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 5 - as despesas de assistência técnica Management Fee contabilizadas na conta 313.31.610 (fls. 116 a 120), na realidade, representariam provisões calculadas de acordo com o anexo 1 do Contrato de Prestação de Serviços e Consultoria, cujo coeficiente seria determinado segundo a receita operacional e a variação do seu lucro; - tratando-se de provisões, a conta 313.31.610 receberia, ao longo do ano, ajustes em função do resultado da empresa para espelhar, no passivo, a real obrigação a pagar; - ao receber as faturas emitidas pela TISA, ela providenciaria a averbação no INPI, o registro no Banco Central e a remessa dos dólares norte-americanos (doc. 8); - os serviços de assistência técnica na área de telefonia se ajustariam ao conceito de despesa necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte, sendo usuais e normais ao tipo de sua atividade, nos termos do art. 299 do RIR/99; - a participação de funcionários e de técnicos da Telefónica Internacional no processo de execução do contrato teria propiciado ao setor de Telecomunicações do país evidentes beneficios à economia e aos consumidores em geral, em decorrência do aporte técnico e do conhecimento do negócio pela TISA; - apesar de ter solicitado junto à Telefónica Internacional S/A os relatórios técnicos da prestação de serviços de telecomunicações, não teria obtido, até aquele momento, a documentação completa das operações, protestando, então, pela sua juntada oportuna aos autos tão logo a obtenha; - ainda que a averbação do contrato no INPI tenha ocorrido apenas em 16/11/2006, a despesa com assistência técnica, cientifica e administrativa paga à beneficiária no exterior seria dedutivel desde a data do protocolo do processo de averbação, de acordo com a Decisão Cosit n° 9, de 28/06/2000 (DOU n° 125-E, de 30/06/2000, seção 1, p. 86); - o seu entendimento em relação à matéria estaria em sintonia com a jurisprudência administrativa. Ao final, a interessada solicita que seja julgada procedente a sua impugnação e protesta pela juntada posterior dos documentos referentes às operações realizadas com a empresa beneficiária no exterior. Em 30/05/2007, chegou a drj o Memorando n° 650/2007 Cac/Ipanema/Gabinete (fl. 327), encaminhando petição datada de 25/05/2007 da empresa Vivo S/A (fls. 329/332), acompanhada de documentos (fls. 333/396), tendo sido o conjunto juntado aos autos no mesmo dia, conforme termo de juntada à fl. 397. A peticionante esclarece, à fl. 329, que "Vivo S.A". é nova denominação de "Global Telecom S/A", que seria sucessora por incorporação de Telerj Celular S/A, conforme documentos de fls. 333/365. Ratifica argumentos já apresentados na impugnação (fls. 184/195) e alude ao processo n° 18471.001342/2005-89, cujo desfecho em 1° instância (fls. 369/376) e no Conselho de Contribuintes (fls. 377/384) lhe teria sido favorável. Pondera que ele corresponderia a auto de infração para exigência de IRRF a partir da constituição de provisões de assistência técnica pela Telerj S/A (em contrapartida de despesa de assistência técnica), consideradas pela Fiscalização como fato gerador do imposto de renda retido na fonte, • Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 6 à época dos mesmos fatos abrangidos no presente processo, e que o Conselho de Contribuintes teria entendido que a constituição das provisões não seria fato gerador do IRRF. Argumenta que se encontrariam no processo n° 18471.001342/2005-89 provas suficientes da despesa glosada no presente processo, como as fichas do Razão das contas de provisão 211.28.100 e 211.21.195 (fls. 386/392), incluindo a contabilização das remessas para pagamento das despesas de assistência técnica nos valores de R$ 33.556.843,77 e R$ 21.726.301,09 em 30/04/2004 (fl. 392), data na qual o IRRF teria se tomado exigível. O IRRF, segundo ela, teria sido pago integralmente, conforme cópias de documentos de arrecadação de fls. 394/395, que, somados à fatura da Telefônica Móviles S/A (fls. 366/368), constituiriam prova hábil e idônea da despesa A DRJ decidiu conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- IRPJ Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 DESPESAS. DEDUTIBILIDADE Computam-se na apuração do resultado do exercício somente as despesas que, além de guardarem conexão com a atividade explorada e com a manutenção da fonte de receita, forem comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos. DESPESAS COM ASSISTÊNCIA TÉCNICA CONTRATADA COM EMPRESA DO EXTERIOR Os dispêndios com serviços de assistência técnica contratados com empresa domiciliada no exterior somente são dedutiveis na apuração do lucro real se atenderem aos requisitos do art. 354 do RIR199 e corresponderem a serviços que, inerentes à atividade da empresa, sejam comprovados, como efetivamente prestados, por intermédio de documentos hábeis e idôneos. LUCRO REAL. APURAÇÃO ANUAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA O contribuinte que opta pela apuração do lucro real anual com pagamentos mensais estimados em função da receita bruta, realiza mera antecipação do imposto apurado ao final do ano com base no lucro real, cujo fato gerador somente se consuma no dia trinta e um de dezembro. DECADÊNCIA. LUCRO REAL ANUAL. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO OU MESMO DE IMPOSTO A PAGAR AO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO Inexistindo pagamento de imposto apurado com base no lucro real ao final do período ou mesmo imposto a pagar, não há que se falar em fato homologável, deslocando-se a norma de contagem do prazo decadencial para a regra geral prevista no art. 173 do CTN. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO . , Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2JC0 1 Acórdão n.° 105-17.374 As. 7 A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior ou que se refira a fato ou a direito superveniente ou ainda que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Assumi): CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE Subsistindo o auto de infração principal, igual sorte colhe o auto de infração que tenha sido formalizado por mera decorrência dos fatos que motivaram aquela autuação, na medida que inexistem outros fatos ou argumentos novos a ensejarem conclusões diversas. DECADÊNCIA É de dez anos o prazo de decadência para o Fisco efetuar o lançamento das contribuições para custear a Seguridade Social (art. 45 da Lei n°8.212/1991). O contribuinte tomou ciência da decisão DRJ em 27/09/2007 e apresentou recurso em 25/10/2007. Em seu recurso alega,repetindo a impugnação: - à época da autuação (07/12/2006) já teria se operado a decadência do direito de a Fazenda constituir crédito tributário em relação ao ano-calendário de 2001; - considerando-se que o fato gerador do IRPJ, tributo sujeito ao lançamento por homologação, seria trimestral (Lei n° 9.430/96), o prazo decadencial teria se iniciado a partir de cada trimestre (§ 4° do art. 150 do CTN); - a apuração do lucro real em 31 de dezembro não significaria que o período- base seria anual e que o fato gerador somente ocorreria em 31 de dezembro; - o pagamento do tributo por estimativa não constituiria simplesmente antecipação do valor devido, mas sim pagamento mensal de forma simplificada; - o regime de apuração seria distinto do regime de pagamento; - nos termos da legislação fiscal, as mesmas normas de apuração e pagamento do IRPJ seriam aplicáveis à CSLL, sendo inaplicável à contribuição o art. 45 da Lei n° 8.212/91 para a contagem da decadência, como se evidenciaria pelo exame da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais; - o cumprimento dos requisitos sobre transferência de tecnologia competiria ao INPI, que atuaria como órgão subsidiário do controle fiscal; . . Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C01• Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 8 - ela teria formalizado junto ao INPI, em 10/01/2000 (doc. 5), processo de consulta e posterior averbação do Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria, celebrado com a empresa Telefónica Internacional S/A — TISA, sediada em Madrid (doc. 6); - o INPI só efetuaria registro de atos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares, para produzir efeitos em relação a terceiros (art. 211 da Lei n° 9.279/96 e Ato Normativo INPI n° 135/97); - ainda que o INPI tenha declarado como não passíveis de averbação os itens "a" e "e" do referido contrato, o Instituto teria emitido, de acordo com a Lei n° 9.279/96, o Certificado de Averbação de Tecnologia n°060915/01 (doc. 7); - o objeto da averbação efetuada corresponderia a "SAT — Serviços de consultoria em processos de engenharia, desenhos e assistência para desenvolvimento de rede de telefonia, comunicações e mediação, implantação de solução de 'Data Warehouse', topologia de rede e fornecimento e plataforma CPG"; - ela teria averbado (doc. 8) a fatura emitida pela Telefónica Móviles S.A. (sociedade do grupo Telefónica, com sede em Madrid), relativamente aos serviços prestados de assistência técnica nos períodos de 2000 a 2006, no valor de US$ 9.832.937,81, não havendo irregularidade quanto à legitimidade e ao pagamento da despesa; - as despesas de assistência técnica Management Fee contabilizadas na conta 313.31.610 (fls. 116 a 120), na realidade, representariam provisões calculadas de acordo com o anexo 1 do Contrato de Prestação de Serviços e Consultoria, cujo coeficiente seria determinado segundo a receita operacional e a variação do seu lucro; - tratando-se de provisões, a conta 313.31.610 receberia, ao longo do ano, ajustes em função do resultado da empresa para espelhar, no passivo, a real obrigação a pagar; - ao receber as faturas emitidas pela TISA, ela providenciaria a averbação no INPI, o registro no Banco Central e a remessa dos dólares norte-americanos (doc. 8); - os serviços de assistência técnica na área de telefonia se ajustariam ao conceito de despesa necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte, sendo usuais e normais ao tipo de sua atividade, nos termos do art. 299 do RIR199; - a participação de funcionários e de técnicos da Telefónica Internacional no processo de execução do contrato teria propiciado ao setor de Telecomunicações do pais evidentes beneflcios à economia e aos consumidores em geral, em decorrência do aporte técnico e do conhecimento do negócio pela TISA; - apesar de ter solicitado junto à Telefónica Internacional S/A os relatórios técnicos da prestação de serviços de telecomunicações, não teria obtido, até aquele momento, a documentação completa das operações, protestando, então, pela sua juntada oportuna aos autos tão logo a obtenha; - ainda que a averbação do contrato no INPI tenha ocorrido apenas em 16/11/2006, a despesa com assistência técnica, científica e administrativa paga à beneficiária no exterior seria dedutivel desde a data do protocolo do processo de averbação, de acordo com a Decisão Cosit n° 9, de 28/06/2000 (DOU n° 125-E, de 30/06/2000, seção 1, p. 86); Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C01• Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 9• - o seu entendimento em relação à matéria estaria em sintonia com a jurisprudência administrativa. Acrescenta a possibilidade de apresentação de documentos a qualquer tempo face ao principio da verdade material. É o Relatório. cT . . Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCM/CM• Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 10 Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Afasto a decadência argüida, tendo em vista que o contribuinte apurou o IRPJ e a CSLL pelo lucro real anual e tendo sido o contribuinte cientificado em 07/12/2006 e os fatos geradores objeto de lançamento ou redução de prejuízo a partir de 31/12/2001, aplicando-se o § 4° do art. 150 do CTN, não houve a decadência para nenhum dos períodos fiscalizados. A recorrente realça em seu recurso a obtenção do certificado de averbação de tecnologia junto ao INPI. Prevê o art. 354 do RIR199: Assistência Técnica, Científica ou Administrativa Art. 354. As importâncias pagas a pessoas jurídicas ou físicas domiciliadas no exterior a titulo de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, quer fixas, quer como percentagem da receita ou do lucro, somente poderão ser deduzidas como despesas operacionais quando satisfizerem aos seguintes requisitos (Lei n2 4.506, de 1964, art. 52): I - constarem de contrato registrado no Banco Central do Brasil; II - corresponderem a serviços efetivamente prestados à empresa através de técnicos, desenhos ou instruções enviadas ao Pais, ou estudos técnicos realizados no exterior por conta da empresa; III - o montante anual dos pagamentos não exceder ao limite fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda, de conformidade com a legislação especifica. § 1 2 As despesas de assistência técnica, científica, administrativa e semelhantes somente poderão ser deduzidas nos cinco primeiros anos de funcionamento da empresa ou da introdução do processo especial de produção, quando demonstrada sua necessidade, podendo esse prazo ser prorrogado até mais cinco anos por autorização do Conselho Monetário Nacional (Lei n 2 4.131, de 1962, art. 12, § 32). § 22 Não serão dedutíveis as despesas referidas neste artigo, quando pagas ou creditadas (Lei n2 4.506, de 1964, art. 52, parágrafo único): I - pela filial de empresa com sede no exterior, em benefício da sua matriz; II - pela sociedade com sede no Brasil a pessoa domiciliada no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, o controle de seu capital com direito a voto. § 32 O disposto no inciso II do parágrafo anterior não se aplica às despesas decorrentes de contratos que, posteriormente a 31 de dezembro de 1991, venham a ser assinados, averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e condições estabelecidos pela legislação em vigor (Lei n2 8.383, de 1991, art. 50). Destaca-se o § 3° que exige certificação do INPI para que a despesa possa ser deduzida. Este parágrafo estabelece uma condição necessária, mas não suficiente para a dedutibilidade da despesa. O contribuinte, após a fiscalização obteve a certificação, mas entendo que essa é insuficiente para permitir a dedutibilidade da despesa. Lfl . . • Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2JC01 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 11• É Necessário que o art. 354 seja visto em conjunto com o art. 299 do mesmo regulamento, que estabelece: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n2 4.506, de 1964, art. 47). § 1 2 São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n2 4.506, de 1964, art. 47, § 12). § 22 As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n2 4.506, de 1964, art. 47, § 22). § 32 O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Foi demonstrada, pela certificação do INPI o cumprimento de um dos requisitos para a dedutibilidade: a necessidade da despesa. No entanto ,embora tenha sido intimado de forma reiterada pela fiscalização (fls. 111, 123, 126 e 127) para que apresentasse documentação comprobatória dos lançamentos efetuados na conta de despesas com assistência técnica, não o fez de forma adequada. A recorrente trouxe cópia de contrato de prestação de serviços e o certificado do INPI, mas deixou de apresentar qualquer prova da execução dos serviços, alegando não ter obtido cópias com a T.I,S.A.. Observe-se que a TISA, conforme afirmado pela recorrente (fls.285) é controladora indireta daquela, não sendo crivei que pudesse haver dificuldade de apresentação de relatórios técnicos que demonstrassem a efetiva prestação de serviços. O vínculo entre as empresas obriga que se exija prova cabal da realização da despesa e a simples apresentação de uma fatura emitida durante a ação fiscal (27/07/2006 — fls. 324) e referindo-se a serviços prestados desde 2000 é insuficiente para a demonstração da despesa. Quanto aos documentos juntados pela recorrente após a impugnação, não há correção a fazer à manifestação da decisão recorrida. "Contudo, ainda que haja tênue relação entre os dois processos em face dos assuntos por eles tratados envolverem o contrato celebrado entre Telerj S/A e Telefónica, observa-se que os dois processos são absolutamente independentes e tratam de matéria totalmente distintas. Aquele processo tratou da exigência de IRRF, considerado devido pelo autuante a partir da constituição de provisões. A decisão administrativa de P instância, nos limites em que nele foi prolatada, mantida em r instância, apenas considerou que a constituição das provisões não seriam fato gerador do IRRF, tendo prevalecido a tese da interessada naquele processo, segundo a qual o imposto retido na fonte somente seria devido com a efetiva remessa dos valores à beneficiária no exterior. A matéria que se discute no presente processo não diz respeito a fato gerador do IRRF, mas sim à comprovação ou não para fins de dedutibilidade de despesas com assistência técnica, as quais, aliás, em face do regime de competência, não se subordinam à ocorrência do pagamento mas sim à incorrência da própria despesa, que também deve atender aos requisitos impostos pela legislação do imposto de renda." 1/4.....el........ • Processo n.° 18471.001653/2006-29 CCO2/C01 Acórdão n.° 105-17.374 Fls. 12• Em nada a se altera a situação dos fatos que compõe a lide deste autos pela decisão proferida naqueles. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de dezembro de 2008. MARCOS RODRIGUES DE MELLO Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.002016/2001-29
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Aug 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Existindo divergência entre a decisão constante da folha de rosto do acórdão e a parte dispositiva do voto, devem os embargos ser acolhidos para deliberação das matérias não constantes da decisão. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – Havendo pedido específico na impugnação, sem que a decisão tenha se manifestado sobre o mesmo, presente o cerceamento de defesa a ensejar a nulidade do acórdão recorrido.
Numero da decisão: 101-95.722
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de sanar a contradição apontada, para rerratificar o Acórdão nr. 101- 95.096, de 07.07.05, para acolher a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, a fim de que outra seja proferida na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Mário Junqueira Franco Junior
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T13:10:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T13:10:45Z; Last-Modified: 2009-07-08T13:10:45Z; dcterms:modified: 2009-07-08T13:10:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T13:10:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T13:10:45Z; meta:save-date: 2009-07-08T13:10:45Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T13:10:45Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T13:10:45Z; created: 2009-07-08T13:10:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-08T13:10:45Z; pdf:charsPerPage: 1320; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T13:10:45Z | Conteúdo => JA*4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t!ttid PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. : 16707.002016/2001-29 Recurso n°. . 137.725 Matéria : IRPJ EX: DE 1997 Recorrente : CONSTRUTORA NORTE BRASIL LTDA. Recorrida : 5' TURMA DRJ — RECIFE - PE Sessão de : 18 de agosto de 2006 Acórdão n°. : 101-95.722 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Existindo divergência entre a decisão constante da folha de rosto do acórdão e a parte dispositiva do voto, devem os embargos ser acolhidos para deliberação das matérias não constantes da decisão. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA — Havendo pedido específico na impugnação, sem que a decisão tenha se manifestado sobre o mesmo, presente o cerceamento de defesa a ensejar a nulidade do acórdão recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CONSTRUTORA NORTE BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de sanar a contradição apontada, para rerratificar o Acórdão nr. 101- 95.096, de 07.07.05, para acolher a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, a fim de que outra seja proferida na boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE PROCESSO N. :16707.002016/2001-29 ACÓRDÃO N. :101-95.722 4,"' /ui,/ MÁRIO 4) EIR FRANCO JÚNIOR RELATe R FORMALIZADO EM 1sE-[ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI e CAIO MARCOS CÂNDIDO. 69:41 PROCESSO N. : 16707.002016/2001-29 ACÓRDÃO N. :101-95.722 Recurso n 2 . : 137.725 Recorrente : CONSTRUTORA NORTE BRASIL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração, oposto pela Presidência desta Primeira Câmara, em face do Acórdão 101-95.096, da sessão de 07 de julho de 2005. Informa a douta Presidência existir divergência entre a parte dispositiva do voto condutor do aresto e a decisão constante na folha de rosto. A fls. 243, o voto condutor decide por acolher a preliminar de decadência para o ano de 1995, para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Já a decisão na folha de rosto indica ter a Câmara decidido negar provimento ao recurso. É o Relatório. 3 PROCESSO N. : 16707.002016/2001-29 ACÓRDÃO N. : 101-95122 VOTO Conselheiro MARIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, Relator Os embargos devem ser acolhidos. Há de fato algumas impropriedades no aresto embargado. Inicialmente, a matéria de fundo corresponde à não-realização do lucro inflacionário, pelo percentual mínimo, no ano-calendário de 1996. Em sua impugnação, o contribuinte requereu fossem reconhecidos os efeitos da decadência, para anos-calendário anteriores, na composição do saldo de lucro inflacionário acumulado, passível de realização no período base da autuação. Quanto a esta parcela, foi parcialmente atendido em seu pleito pela decisão da DRJ, tendo a mesma reconhecido os efeitos da decadência até o ano- calendário de 1994, tão-somente. Recorreu a contribuinte para que decisão equivalente fosse dada ao ano-calendário de 1995. No mais, requereu em sua impugnação a compensação de prejuízos fiscais acumulados, e de valores de custo de bens baixados e depreciações, referentes à correção monetária complementar da Lei 8.200/91 (IPCxBTNF), tendo a decisão de primeira instância manifestado-se apenas quanto aos prejuízos, concedendo parcial provimento. , 4 PROCESSO N. :16707.002016/2001-29 ACÓRDÃO N. : 101-95.722 Em seu apelo voluntário, a recorrente contesta a falta de apreciação de seus argumentos quanto ao que chamou de "créditos fiscais" IPCxBTNF, trazendo cópia do LAWR, pedindo a nulidade da decisão recorrida, em razão do cerceamento de defesa. Questionou, outrossim, a inclusão da correção complementar credora no saldo do lucro inflacionário. O voto condutor do aresto embargado afastou a preliminar de não apreciação quanto aos "créditos fiscais", por entender não comprovados e por se tratar de faculdade não exercida em época própria. Quanto ao efeito da decadência do ano-calendário de 1995 na formação da base de realização do lucro inflacionário, deu provimento ao recurso. No mérito, entendeu tratar-se de compensação de prejuízos em percentual superior a 30%, refletindo tal entendimento na ementa proposta. A decisão da Câmara, conforme fls. 230, foi por negar provimento ao recurso, sem qualquer menção à preliminar de cerceamento de direito de defesa, ou aos efeitos da decadência para o ano de 1995. Tendo em vista que a ementa está dissociada da matéria dos autos, e, portanto, não serve como indicativo de qualquer deliberação por parte desta Câmara, entendo que não houve deliberação acerca da preliminar e dos efeitos da decadência quanto ao ano de 1995, muito embora o voto condutor sobre as mesmas tenha se manifestado, devendo ser acolhidos os embargos para que essas matérias sejam apreciadas. Passo então à análise da preliminar de cerceamento de defesa. 5 PROCESSO N. :16707.002016/2001-29 ACÓRDÃO N. : 101-95.722 A autuada, em sua impugnação, especialmente a fls. 142, afirmou possuir "créditos fiscais", derivados da diferença de correção complementar IPCxBTNF, da Lei 8.200/91, consignados no LALUR, que entende passíveis de compensação, e que resultariam em lucro real nulo. A decisão de primeira instância não se manifestou quanto a este item específico da impugnação, considerando tão-somente a compensação de outra parcela, qual seja, a de prejuízos fiscais, atendendo o pleito do contribuinte, porém com observância do limite de 30% do lucro líquido ajustado. Como as parcelas não se comunicam, sendo os alegados "créditos" montante derivado de legislação específica, entendo ter ocorrido o alegado cerceamento de defesa, pois não foi apreciado argumento e pedido destacado pela impugnante, ainda que a decisão pudesse vir a rechaçá-los. Há manifesto desrespeito ao duplo grau de jurisdição. Pelo exposto, voto por acolher os embargos opostos pelo douto Presidente, para também acolher a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, devendo os autos retornar à DRJ em Recife-PE, para que nova decisão seja prolatada, sanando o vício apontado. Sala das Sessões, (DF), em 18 de agosto de 2006 tmoum/ MARIO JU • IR/FRANCO JÚNIOR 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4730224 #
Numero do processo: 16707.005542/2004-93
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 SIMPLES. OPÇÃO. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR A 10% EM OUTRA EMPRESA. LIMITE FATURAMENTO. RECEITA BRUTA GLOBAL. Para justificar a exclusão do Sistema Simplificado é necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos 1) o somatório do faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES; e 2) haver participação com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES.
Numero da decisão: 303-34.375
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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Recorrida DRERECIFE/PE • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: SIMPLES. OPÇÃO. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR A 10% EM OUTRA EMPRESA. LIMITE FATURAMENTO. RECEITA BRUTA GLOBAL. Para justificar a exclusão do Sistema Simplificado é necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos 1) o somatório do • faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES; e 2) haver participação com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES. iP -4 0, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 Acérclao n? 303-34.375 Fls. 45 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. ANELI DAUDT PRI O Preside t- riírni41/ • R Eit Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Tarásio Campeio Borges, Zenaldo Loibman e Luis Marcelo Guerra de Castro. • . • Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 Acérdâo n.° 303-34.375 Fls. 46 Relatório Trata-se da exclusão da interessada do Sistema Integrada de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. A empresa foi excluída do SIMPLES por possuir sócio ou titular que participe de outra empresa com receita bruta global no ano-calendário de 2002 que ultrapassou o limite legal, conforme Ato Declaratório Executivo n°539.380 de 02/08/2004 (fls.06 e 18). Em 23/11/2004 a interessada apresentou impugnação à exclusão do Simples (fls.01-03), requerendo, em suma, a sua permanência no SIMPLES, já que o sócio que possuia 50% do capital da empresa Pole Alimentos Ltda desligou-se a sociedade em 10/10/2003. Cientificada em 22/02/2006 da decisão de fls. 19-22 prolatada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Recife/PE, a qual indeferiu a manifestação de • inconformidade, a empresa Contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 15/03/2006 e juntou documentos (fls.26-41), alegando, em síntese, que o ato declaratório de exclusão possui vício que o macula de nulidade porque não houve motivação legal nem objeto que justificasse a exclusão do SIMPLES, em preliminar, e, no mérito, frisa que a ora Recorrente não existia no ano-calendário de 2002, sendo constituída apenas em 11/04/2003, o que fulmina o motivo da exclusão por ultrapassar o limite de permanência no Regime Simplificado. Diante da ausência de valoração para o crédito tributário em discussão, fica a Contribuinte dispensada da apresentação de garantia recursal. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro contendo 43 folhas, ausente numeração na última. É o Relatório. NN> Processo n.°16707.005542/2004-93 CCO3CO3 Actirclao n.°303-34.375 Fls. 47• Voto Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, Relator Trata o presente processo de exclusão da Contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, por Ato Declaratório Executivo n° 539.380 de 2 de agosto de 2004 (fis.06 e 18), sob argumento de sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a receita bruta global no ano-calendário de 2002 ultrapassou o limite legal No que tange à preliminar, falta-lhe razão em buscar a nulidade da decisão de exclusão Diferente do que alega, houve fundamentação do ato administrativo como acima transcrito. O fato dela ter sido breve não lhe retira a validade. Também não houve ofensa ao contraditório e ampla defesa já que foram diferidos, ou seja, protrairam-se ao longo da impugnação e do presente recurso. 110 Todavia, é preciso reconhecer-lhe razão com relação à matéria de mérito. A legislação que rege a matéria é de cristalina clareza, e proibe expressamente a opção do SIMPLES de pessoas jurídicas, cujo o titular ou sócio, participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global, no caso, o somatório do faturamento de ambas as empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES, ou seja R$1.200.000,00 à época (atualmente é de R$2.400.000,00, redação dada pela Lei n° 11.196 de 22/11/2005). Fundamentos no inciso IX do artigo 9° da Lei 9.317/96, combinado com artigo 2° do mesmo diploma legal. Assim, necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos para justificar a exclusão do Sistema Simplificado: 1) o somatório do faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação do SIMPLES; e 1111 2) haver participação de mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES. No caso em tela, constatou-se que o sócio Flávio Lima Farias (CPF n° 456.330.703-30) também participava de outra pessoa jurídica denominada Pole Alimentos Ltda. (CNPJ n° 03.282.301/0001-43) possuindo 50% (cinqüenta por cento) do seu capital social. Constatou-se também que na data de 10/10/2003 (mesmo ano da constituição e opção pelo SIMPLES da Alimenta Fast Food - 11/04/2003) houve o desligando do Sr. Flavio da sociedade Pole Alimentos, como atesta a alteração contratual de fls.38-39 dos autos. Verifica-se, por fim, que não ficou demonstr do nos autos que o faturamento das duas empresas (Alimenta Fast Food Ltda. e pole Alimen Ltda.) ultrapassou o limite estabelecido no artigo 2° da Lei 9.317/96. Até porque, 'ustificaçã o Ato de Exclusão está . . " Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 • Acórclâo n.° 303-34.375 Fls. 48 no ano-calendário de 2002, mas como seria isso possível se a empresa ora Recorrente (Alimenta Fast Food) foi constituída apenas em 2003 (11/04/2003). Assim, não há que se falar em exclusão, faltando suporte legal que a legitime, por não ter incorrido a empresa Contribuinte da vedação contida no inciso IX do artigo 9° da Lei 9.317/96, seja pelo fato do sócio participante em outra sociedade com capital social superior a 10% desta ter se desligado, seja porque não ficou demonstrato que após a sua constituição e opção (ano-calendário 2003) tenha extrapolado o limite do Regime Simplificado. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, por ser tempestivo, afastando a preliminar de nulidade da decisão por falta de motivação, e no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a empresa Recorrente no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. É como voto. 1111 Sala das tf‘: I .. kly ; - maio de 2007 11!). frit fiti lip ir P I ; I 11 ; ator • Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1

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4731161 #
Numero do processo: 19515.001136/2004-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Não se acolhe argüição de nulidade do lançamento quando o instrumento respectivo atende a todos os requisitos legais e não se verifica na hipótese quaisquer das causas arroladas no Decreto n. 70.235, de 1972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4º do CTN. Decadência que se reconhece de ofício. DECADÊNCIA. CSLL E COFINS. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 4º do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. MATÉRIA DE FATO. REEMBOLSO DE DESPESAS. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, é de rigor a manutenção do lançamento.
Numero da decisão: 103-23.419
Decisão: ACORDAM os MEMBROS DA TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO ACOLHER as preliminares de nulidade. Por voto de qualidade REJEITAR a preliminar de decadência suscitada de oficio em relação à CSLL e à Cotins, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Waldomiro Alves da Costa Júnior e Paulo Jacinto do Nascimento. Por maioria de votos ACOLHER preliminar de decadência suscitada de oficio para os fatos geradores ocorridos até outubro de 1997 (inclusive), relativamente ao PIS, e até setembro de 1997 (inclusive), relativamente ao IRPJ, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Bezerra Neto, que não acolheram a preliminar em relação ao PIS, ante o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, e o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que não acolheu a preliminar em relação ao PIS e ao IRPJ, em função do disposto no art. 173, I do CTN e no art. 45 da Lei n° 8.212/91, respectivamente. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Não se acolhe argüição de nulidade do lançamento quando o instrumento respectivo atende a todos os requisitos legais e não se verifica na hipótese quaisquer das causas arroladas no Decreto n. 70.235, de 1972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4º do CTN. Decadência que se reconhece de ofício. DECADÊNCIA. CSLL E COFINS. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 4º do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. MATÉRIA DE FATO. REEMBOLSO DE DESPESAS. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, é de rigor a manutenção do lançamento.

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decisao_txt : ACORDAM os MEMBROS DA TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO ACOLHER as preliminares de nulidade. Por voto de qualidade REJEITAR a preliminar de decadência suscitada de oficio em relação à CSLL e à Cotins, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Waldomiro Alves da Costa Júnior e Paulo Jacinto do Nascimento. Por maioria de votos ACOLHER preliminar de decadência suscitada de oficio para os fatos geradores ocorridos até outubro de 1997 (inclusive), relativamente ao PIS, e até setembro de 1997 (inclusive), relativamente ao IRPJ, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Bezerra Neto, que não acolheram a preliminar em relação ao PIS, ante o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, e o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que não acolheu a preliminar em relação ao PIS e ao IRPJ, em função do disposto no art. 173, I do CTN e no art. 45 da Lei n° 8.212/91, respectivamente. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor.

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I eA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 19515.001136/2004-05 Recurso n° 160.697 Voluntário Matéria IRPJ E OUTROS Acórdão n° 103-23.419 Sessão de 16 de abril de 2008 Recorrente LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA. Recorrida 5' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Não se acolhe argüição de nulidade do lançamento quando o instrumento respectivo atende a todos os requisitos legais e não se verifica na hipótese quaisquer das causas arroladas no Decreto n. 70.235, de 1972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a - ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 40 do CTN. Decadência que se reconhece de oficio. DECADÊNCIA. CSLL E COFINS. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 40 do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados \i& do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. MATÉRIA DE FATO. REEMBOLSO DE DESPESAS. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, é de rigor a manutenção do lançamento. 9Yfi • Processo n° 19$15.001136/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., ACORDAM os MEMBROS DA TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO ACOLHER as preliminares de nulidade. Por voto de qualidade REJEITAR a preliminar de decadência suscitada de oficio em relação à CSLL e à Cotins, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Waldomiro Alves da Costa Júnior e Paulo Jacinto do Nascimento. Por maioria de votos ACOLHER preliminar de decadência suscitada de oficio para os fatos geradores ocorridos até outubro de 1997 (inclusive), relativamente ao PIS, e até setembro de 1997 (inclusive), relativamente ao IRPJ, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Bezerra Neto, que não acolheram a preliminar em relação ao PIS, ante o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, e o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que não acolheu a preliminar em relação ao PIS e ao IRPJ, em função do disposto no art. 173, I do CTN e no art. 45 da Lei n° 8.212/91, respectivamente. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a i tegrar o presente julgado. Designado o Cconselheiro Leonardo de Andrade Couto para redi . o voto vencedor. LUCIANO DE OLIVEIRA V NÇA Presidente Lenda. 46. PL.Lat LEONARDO DEDE ANDRADE COUTO Redator Designado FORMALIZADO EM: 15 AGO 2008 - 2 Processo n• 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão o.° 103-23.419 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA.em face de acórdão proferido pela 5 3 TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DE SÃO PAULO/SP I, assim ementado: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. DECADÊNCIA. O prazo para constituir o lançamento inicia-se no I° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Alegação de decadência rejeitada. OMISSÃO DE RECEITA. SISTEMA SIEF-D1RF. Não comprovando a contribuinte que, nos valores apurados pela fiscalização através do sistema SIEF-D1RF, a titulo de receita bruta da atividade, estão incluídos outros valores, não tributáveis, mantém-se a exigência. PAGAMENTOS A MAIOR E IRRF. Inexistindo pagamentos a maior por parte da contribuinte, e tendo os valores correspondentes ao 1RRF (imposto de renda retido pelas fontes pagadoras) já sido considerados pela fiscalização na autua ção,correta a exigência. MULTA DE OFICIO. REDUÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. Não estando perfeitamente caracterizado nos autos o "evidente intuito de fraude", incabível o agravamento da multa de oficio. DEMAIS TRIBUTOS (CSLL, PIS E COFINS). DECORRÊNCIA. O lançamento relativo à CSLL, ao PIS e à COF1NS decorre dos mesmos fatos e elementos de prova relativos ao lançamento do IRPJ, e, desse modo, a decisão relativa ao IRPJ se estende, mutatis mutandis, a esses tributos." A imposição fiscal e a impugnação da Recorrente foram assim relatadas pela DRJ recorrida, verbis: "Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 200 a 202, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatou-se omissão de receitas, no ano calendário de 1999, por meio do cruzamento das informações obtidas no sistema SIEF-DIRF Ols. 33 a 197) - através dos detalhamentos mensais, onde são informados os (1:7:: rendimentos brutos e o imposto retido, e tendo como beneficiário a empresa objeto desta fiscalização — com os valores declarados na 3 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 4 respectiva DIPJ/2000 ah. 15 a 20), e discriminados como Receita Bruta. A fiscalizada, optante pela tributação trimestral com base no lucro presumido, apresentara a sua declaração de rendimentos com omissão da receita bruta escriturada. Regularmente intimada a esclarecer o porquê das divergências (fls. 29 a 32), a contribuinte não logrou êxito nos esclarecimentos. O cálculo da diferença tributável está a seguir demonstrada (fl. 29): Mês Valor declarado Valor apurado Diferença jan199 381.521,23 448.183.27 66.662,04 fev/99 385.028,09 638.508,02 253.479,93 mar/99 405.975,13 554.180,83 148.205,70 abr/99 395.031,00 705.785,79 310.754,79 mai/99 454.053,02 479.530,50 25.477,48 jun/99 446.787,96 531.432,32 84.644.36 fui/99 501.347,67 735.990,28 234.642,61 ago/99 434.906,15 560.234,89 125.328,74 out/99 96.146,33 657.855,89 561.709,56 nov/99 89.239,67 706.077,84 616.838,1 7 dez/99 1 75.719,00 1.045.879,20 870.160,20 Como foi configurada a hipótese de omissão de receita, e neste caso não pela via presuntiva (suprimento de caixa não comprovado, passivo fictício ou saldo credor de caixa), caracterizou-se a intenção dolosa do agente, o que justifica a multa agravada (artigo 44, inciso I)' da Lei n° 9.430/96). Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativos ao ano-calendário de 1999: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (7R!-'J) Auto de Infração fls. 203 a 208 Fundamento legal artigo 528 do RIR/99 Crédito Tributário 165.071,62 Imposto (em reais) 247.607,43 Multa proporcional (150%) 136.706,65 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 549.385,70 TOTAL Contribi içar) para o PIS Auto de Infração fls. 209 a 215 Fundamento legal artigos 1°e 3°, da Lei Complementar n° 07; artigo 24, § 2', da Lei n° 9.249/95; artigos 2", inciso!, 3°, 8°, inciso!, e 9°, da Lei n°9.715/98; e artigos 2°e 3°, da Lei n°9.718/98 Crédito Tributário 21.436,31 Contribuição (em reais) 32.154,44 Multa proporcional (150%) 18.466,34 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 72.057,09 TOTAL Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) Auto de Infração fls. 216 a 222 ^Fundamento legal artigo I° e 2' da Lei Complementar n° 70/91; artigo 24,4' 2°da Lei n" ..c.kr 4 el/ Processo e 19515.001136/2004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 5 9.249/95; e artigos 2°, 3° e 8 0, da Lei n°9.718/98, com as alterações da MP n" 1.807/99 e reedições Crédito Tributário 98.270,44 Contribuição (em reais) 147.405,64 Multa proporcional (150%) 84.558,11 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 330.234,19 TOTAL Contribuição Soc'cil sobre o Lucro (CSLL) Auto de Infração fls. 223 a 229 Fundamento legal artigo 2°, e §§, da Lei n° 7.689/88; artigos 19 e 24 da Lei n° 9.249/95; artigo 29 da Lei n°9.430/96; e artigo 6° das MPs n°s 1.807/99 e 1.858/99 e reedições Crédito Tributário 27.484,70 Contribuição (em reais) 41.227,04 Multa proporcional (150%) 22.286,82 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 90.998,56 TOTAL Crédito Tributário Total (em reais) Consolidado até 549.385,70 IRPJ 30/09/2004 72.057,09 PIS 330.234,19 COFINS 90.998,56 CSLL 1.042:675,54 TOTAL DA REPRESEIVTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Em decorrência do que foi constatado pela fiscalização, foi formalizado o processo n" 19515.002099/2004-44, de Representação Fiscal para Fins Penais. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 27/10/2004 (fls. 206, 213, 220 e 227), a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos (fl. 257), apresentou, em 25/11/2004, as impugnações de fls. 238 a 254 (IRPJ), 373 a 390 (PIS), 486 a 503 (COFINS), e 600 a 617 (CSLL), alegando, em síntese, o seguinte: DA INOCORRÊNCIA DA ALEGADA OMISSÃO DE RECEITAS O pagamento integral do IRPJ sobre o valor total da receita da impugnante Antes de tudo, cumpre frisar que a impugnante pagou o valor devido a título de 1RPJ, conforme se pode confirmar pela guias de recolhimentos normais anexas (doc. 05) e guias de recolhimento de parcelamento (doc. 06). Pagou o IRPJ tendo como base de cálculo todos os valores de sua receita (tanto a taxa de administração, quanto os valores meramente reembolsados). Uma análise minuciosa das guias (docs. 05 e 06) demonstra que o valor recolhido a título de IRPJ, no período abrangido pela fiscalização, é superior ao valor considerado como devido pelo Auditor Fiscal. A planilha anexa (doc. 07) traz um demonstrativo analítico que comprova que a somatória dos valores referentes às guias pagas em 1999 sob o código 2089, do parcelamento efetuado nesse período e dos Processo n• 19515.001136/2004-05 CCO i/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 6 valores retidos pelos tomadores de serviços é superior ao valor atribuído como devido pelo Auditor FiscaL A planilha a seguir demonstra que a impugnante tem, na realidade, um saldo a ser restituído pela Receita Federal (valores em reais): Total pago de 1RPJ relativo a 1999 (doc. 07) 315.714,58 Total de IRRF pelos tomadores - cód. 1708 78.761,55 Total pago pela empresa 394.476,13 Valor apurado pelo Auditor Fiscal 378.055,47 Saldo não compensado, a ser restituído pelo Fiscá 16.420,66 O fato é que houve um equívoco na DIPJ da impugnante, percebido somente após o inicio do procedimento de fiscalização. Mesmo assim, a impugnante tem saldo a ser restituído, conforme planilha anexa (doc. 07) e demonstrativo acima, inexistindo a alegada omissão de receita. O conceito de receita bruta Mesmo que se entenda que os valores pagos pela impugnante não sejam superiores aos apurados na fiscalização, não resta caracterizada a omissão de receita, pois a legislação tributária em vigor não considera todos os valores contabilizados pelo Auditor Fiscal como receitas. A impugnante, atuando como intermediária entre o trabalhador e as empresas tomadoras de serviços, é contratada para recrutar mão-de- obra, de acordo com os critérios e exigências fixados por seus contratantes. Os trabalhadores recrutados exercem sua atividade profissional sob as ordens das :ornadoras dos serviços, que lhes determinam as funções, o horário de trabalho, as normas disciplinares e técnicas, os procedimentos de conduta e assim por diante. As empresas fornecedoras de mão-de-obra não praticam qualquer forma de ingerência sobre os trabalhadores, sendo responsáveis apenas pelo pagamento dos salários e encargos previdenciários, sempre em nome e por conta das tomadoras dos serviços, ou seja, os trabalhadores não são empregados da fornecedora da mão-de-obra, mantendo vínculo empregatício com as tomadoras de serviços. O fornecimento de mão-de-obra envolve dois contratos: um entre a empresa fornecedora e a tomadora do trabalho; e outro entre aquela e o trabalhador, dando origem a duas relações jurídicas. Em contrapartida pela prestação dos serviços de intermediação de Indo-de-obra, a fornecedora tem direito a uma taxa de agenciamento. Além desse valor, a fornecedora é reembolsada pelo pagamento dos (3.; salários e encargos sociais referentes à mão-de-obra agenciada, uma vez que se trata de despesa efetuada no interesse da :ornadora. Assim, parte dos valores repassados pela tomadora dos serviços à impugnante constitui a remuneração pelos serviços prestados (taxa de agenciamento) e a outra parte trata-se de mero reembolso de despesa (salários e encargos sociais). Ocorre que a autoridade fiscal está exigindo da impugnante que o valor meramente reembolsado, referente ao pagamento de salários e Processo n° 19515.001136/2004-05 CCM/C:03 Acórdão n.° 103-23.419 As. 7 dos encargos previdenciários, seja caracterizado como receita. Está se confundindo dois conceitos totalmente distintos: entrada e receita bruta. As entradas são valores que, embora transitando pela contabilidade da empresa, não integram o seu patrimônio, e, por conseqüência, são elementos incapazes de exprimir a sua capacidade contributiva. As receitas, ao contrário, correspondem ao beneficio efetivamente resultante do exercício da atividade profissional, e, por isso, integram o patrimônio da empresa, sendo exteriorizadoras de sua capacidade contributiva. Atuando a impugnante como mera intermediária entre o trabalhador e as suas clientes, tão-somente a taxa de agenciamento — beneficio efetivamente resultante da prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra — passa a integrar o seu patrimônio, podendo ser considerada receita bruta. Os salários e encargos previdenciários constituem-se apenas em entradas, haja vista que são meros reembolsos. O conceito de receita bruta abrange tão-somente os valores recebidos como contraprestação ao serviço prestado (preço do serviço). Assim, não há qualquer omissão de receita, uma vez que o Auditor Fiscal considerou o total das faturas emitidas naquele ano, e o valor primeiramente informado (e depois retificado, o que gerou os pagamentos e parcelamentos supra mencionados) na DIPJ representa a efetiva receita da impugnante. Nesse sentido, cita-se, por analogia e pertinência ao caso, decisão proferida pelo STJ, que entendeu que as empresas prestadoras de serviço devem recolher o ISS apenas sobre a taxa de serviços, e não sobre o total do faturamento (l7s. 248 e 249). Interessante também destacar decisão obtida pelo Sindicato ao que faz parte a impugnante, que determina que os salários pagos à mão-de- obra recrutada e os respectivos encargos sociais, por exemplo, não se constituem receita, e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, comprovada a inocorrência de omissão de receita, não há débito a ser cobrado, tornando improcedente o presente Auto de Infração. DA ABUSIVA IMPOSIÇÃO DE MULTA Em homenagem ao princípio da eventualidade, caso o débito seja mantido, a multa também deverá sofrer modificações. Não há como se considerar que houve evidente intuito defraude, uma vez que a impugnante em momento algum omitiu receita, tendo apenas, na pior das hipóteses, contabilizado a sua receita de forma diferente da determinada pelo Auditor Fiscal, ou interpretado de maneira errada os 7 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 8 dispositivos legais em comento, entendendo que a diferença apurada correspondeu a "entrada", e não a "receita". É inconcebível a aplicação de multa agravada, tendo em vista que tão- logo foram solicitadas à contribuinte, esta prestou todas as informações e documentos solicitados. Nesse sentido, cumpre reproduzir parte da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, em caso análogo ao presente (fis. 251 e 252), na qual, tendo em vista a não- comprovação pela autoridade fiscal do intuito de fraude do contribuinte, foi reduzida a multa de 150% Assim, fica clara a necessidade de que a multa seja relevada, ou, ao menos, reduzida. DA REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA EM 50% Caso se entenda que a multa seja devida, ainda surgem questionamentos. A autoridade impugnada concedeu uma redução de 50% sobre o valor da multa, caso o pagamento do suposto débito fosse efetuado até o vencimento da intimação do Auto de Infração. Ou seja, se a impugnante resolvesse discutir o débito na via administrativa, ela seria obrigada a pagar o triplo da multa. O exercício do contraditório, por intermédio do processo administrativo, constitui-se em direito da impugnante assegurado pelo texto constitucional (artigo 5°, incisos LIV e LV da CF/88), não sendo lícito que ela seja punida pelo simples fato de ter exercido esse direito. Assim, deve ser revisto o valor da multa, sendo aplicada a redução de 50% DAS TRIBUTAÇÕES REFLEXAS (PIS, COFINS e CSLL) Além das alegações supra transcritas, aplicáveis à autuação relativa ao IRPJ (e, mutatis mutandis, aos demais tributos), a impugnante traz aos autos alegações especificas acerca do PIS, da COFINS e da CSLL, a seguir sintetizadas: A Receita Federal está exigindo o recolhimento do PIS, da COFINS e da CSLL sobre valores que não se incluem no conceito de "receita", pois, na verdade, trata-se de "entradas". Além disso, a impugnante não poderia ter sido autuada a título de PIS e de COFINS, pois a exigibilidade desse crédito tributário encontra-se suspensa (artigo 151, inciso IV, do C77S1), em face da medida liminar (doc. 06) proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2004.61.00.007938-3 (doc. 05), em trâmite perante a 7" Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo/SP, que assegurou o direito líquido e certo de as empresas vinculadas ao SIDEPRESTEM de recolherem o PIS e a COFINS sobre a receita, assim entendidos os valores efetivamente recebidos pelas empresas e que a elas pertençam, excluindo-se, portanto, os valores meramente reembolsados. 8 Processo n° 19515.001136/2004-05 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 9 Além disso, sendo o PIS, a COF1NS e a CSLL tributos sujeitos ao lançamento por homologação, parte dos valores em questão não poderia estar sendo cobrado, em face da decadência do direito de lançar da Fazenda Pública, que ocorreu após 5 anos da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, inciso IV, do CTN. DO PEDIDO Demonstrada a inocorrência de omissão de receita, bem como a decadência do direito de lançar parte dos valores em questão, deverão os Autos de Infração ser julgados totalmente improcedente. Na hipótese de manutenção do débito, requer que seja afastada a multa de 150% sobre ele incidente, uma vez que não houve comprovação de fraude, ou, se não for este o entendimento, que ao menos seja reduzida a multa em 50% ao final do processo administrativo. Protesta ainda a Impugnante pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, bem como pela posterior juntada de documentos. Por fim, requer que todas as intimações e avisos sejam feitos no endereço dos procuradores da impugnante. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO A fim de complementar a instrução do presente processo, este foi encaminhado à DEFIC/SPO (fl. 699 e 700), para que fossem esclarecidas as seguintes divergências: "Cotejando os valores relacionados na Planilha Demonstrativa da Base de Cálculo (/l. 200) com as importáncias declaradas como receita bruta em cada mês do ano de 1999 OU 15/20) foi verificado que nos meses de março, julho, agosto e setembro os valores constantes da planilha não coincidem com os declarados. Observando-se que a importância declarada em setembro não foi arrolada na planilha. Nesse mês, também, nada consta como valor apurado, enquanto que no sistema SRF-SIEF há registros de rendimentos pagos à fiscalizada". Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls. 707 a 711, o Auditor Fiscal autuante constatou que houve erro de fato, e que na confecção do Termo de Verificação Fiscal de fls. 200 a 202 tomou-se como valores declarados os constantes em uma declaração cancelada (ND 1029327). Assim, propôs uma Revisão de Oficio, na modalidade Agravamento da Exigência Inicial, para que fossem feitas as devidas correções necessárias, abrangendo os meses de março, julho, agosto e setembro de 1999, apurando-se o correspondente IRPJ sobre o lucro presumido, com esses novos valores, conforme a seguinte planilha (valores em reais). Mês Valor declarado Valor apurado Diferença mar/99 381.731,13 554.180,83 172.449,70 jul/99 128.347,94 735.990,28 607.642,34 ago/99 103.877,74 560.234,89 456.357,15 9 Processo n° 19515.001136/2004-05 I/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls, 10 1 set/99 I 126.696,001 398.332,59f 271.636,591 Em face do acima exposto, foram efetuados novos lançamentos (cópia às fls. 712 a 727), relativos aos meses de março, julho, agosto e setembro de 1999, dando origem ao processo administrativo n° 19515.002612/2005-88." O acórdão a quo julgou procedente em parte a impugnação e, consequentemente, procedentes em parte os lançamentos. Em síntese, entendeu o citado acórdão que não se justificaria a aplicação da penalidade agravada, prevista no inciso 11 do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, pois não restaria devidamente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude, tal como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. Foram mantidas, no mais, as exigências tal como lançadas. Em sede preliminar, o acórdão impugnado não acolheu preliminar de decadência relativa aos créditos referentes a fatos geradores ocorridos até a competência setembro de 1999 (inclusive), sob o fundamento de que o prazo decadencial teria início no primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que ele poderia ter sido lavrado, a teor do disposto no art. 173, I do CTN. No mérito, o acórdão recorrido asseverou que a Recorrente não teria feito prova suficiente sobre a incorreção da base de cálculo adotada pela Fiscalização para lançamento dos tributos. Segundo o acórdão a guo, a Recorrente não teria comprovado que, nos valores apurados pela Fiscalização por meio do sistema S1EF-DIRF, teriam sido incluídos valores não tributáveis, tais como reembolso de despesas. Entendeu o acórdão que a base de incidência dos tributos deveria ser mantida, pois não existiriam pagamentos a maior por parte da Recorrente e teriam sido considerados pela Fiscalização os valores relativos ao imposto de renda retido pelas fontes pagadoras. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente reitera os argumentos apresentados em sede de impugnação. No que interessa a essa instância processual, a Recorrente sustenta que: (1) não haveria omissão de receitas, pois a Recorrente teria efetuado o pagamento integral dos tributos incidentes sobre o lucro e suas receitas, excluindo-se delas os "reembolsos" pagos por seus clientes; (ii) caberia ao Fisco, e não ao contribuinte, a comprovação da correção dos lançamentos, especialmente no que se refere à dedução do imposto de renda retido pelas fontes pagadoras e à composição da base de cálculo dos tributos; (iii) impossibilidade de prosseguimento da representação penal; e (iv) a abusividade da imposição de multa de oficio. É o relatório. itt, Processo n° 19515.001136/2004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. II Voto Vencido Conselheiro ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - Relator O recurso voluntário é tempestivo e foi interposto por parte legitima, pelo que dele tomo conhecimento. Para que não se alegue qualquer omissão nesse julgamento, esse Relator passa a examinar pontualmente as alegações apresentadas pela Recorrente em sede de recurso voluntário, como segue: (i) Preliminar de decadência A preliminar de decadência foi suscitada pela Recorrente em sede de impugnação, mas não foi por ela reiterada em sede de recurso voluntário. Suscita-se tal preliminar nesse voto, pois, de oficio. Nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4°, do CTN, verbis: Art. 150. Omissis. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato rerador expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nossos). Não é recente em nossa jurisprudência o reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 5 (cinco) anos contados da lavratura do respectivo lançamento, diante do quanto dispõe os artigos 150, § 4°, do CTN. O extinto E. TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS, há muito sumulou o entendimento de que a constituição de crédito tributário, efetivada pelo lançamento tributário, está sujeita ao prazo quinqüenal de decadência. Verbis: Súmula 108. A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos. Desse entendimento jurisprudencial não destoa esse E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES DA FAZENDA NACIONAL, verbis: Número do Recurso: 143533 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 13839.002264/00-89 Tipo do Recurso: VOL UNTA. RIO Matéria: IRPJ Recorrente: PLASCAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida/Interessado: TURMAIDRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: °etário Campos Fischer Decisão: Acórdão 107-08124 Resultado: OUTROS — OUTROS II Processo n° 19515.00113612004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 12 Ementa: IMPOSTO DE RENDA - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Se entre a data do fato jurídico tributário e o Lançamento de Oficio, transcorreram mais de cinco anos, então, por ser o Imposto de Renda um tributo sujeito a Lançamento por Homologação, deve-se aplicar o art. 150, §4° do CIN.(..) No mesmo sentido: Número do Recurso: 145370 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13830.000128/00-16 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: 1RPJ Recorrente: HEDDY RIBEIRO S/C LTDA. - ME Recorrida/Interessado: 5' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 22/03/2006 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Maceiro Decisão: Acórdão 108-08752 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Ementa: IRPJ - DECADÊNCIA - JANEIRO DE 1995 - É cristalino o entendimento de que sendo o lançamento do imposto de Renda da Pessoa Jurídica na modalidade por homologação, decai no prazo de 05 (cinco) anos o direito da Fazenda em procedê-lo, nos termos do §4° do art. 150 do C7'N. (.) No mesmo sentido: Número do Recurso: 116508 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 10283.002808/96-81 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: CONAVE - COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-MANA US/A M Data da Sessão: 13/05/1998 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Mace ira Decisão: Acórdão 108-05139 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Ementa: IMPOSTO DE RENDA-PESSOA JURIDICA - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Por se tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) amolda-se sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CTN) para encontrar respaldo no parágrafo 4o. do artigo 150. do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Decadência reconhecida para o período-base de 1990, licia vista que o 12/ Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 13 lançamento do IRPJ só foi cientificado à autuada em 25.06.96.(.) No mesmo sentido: Número do Recurso: 127094 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 10980.012853/99-10 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Recorrente: PARANÁ - JET TÁXI AÉREO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão:06/1212001 01:00:00 Relator: Marfa Amélia Fraga Ferreira Decisão: Acórdão 105-13690 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos: 1 - na parte questionada judicialmente, não conhecer do recurso; 2 - na parte discutida exclusivamente na esfera administrativa, acolher a preliminar suscitada, para cancela o lançamento, dando provimento ao recuso. Vencidos os Conselheiros Álvaro Barros Barbosa Lima e Verinaldo Henrique da Silva, que, na parte discutida exclusivamente na esfera administrativa, rejeitavam a preliminar suscitada. Ementa:CSLL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECADÊNCIA - Não sendo a CSLL tributo, mas tendo natureza tributária, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, a ela aplicam-se as regras previstas no Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) relativamente à decadência. Por outro lado, tratando-se de contribuição recolhida sem prévio exame da autoridade administrativa o prazo decadência é o previsto no art. 150, § 40 do CTN (Lei n° 5.172/66). O prazo decadência de 10 (dez) anos estabelecido pelo artigo 45 da Lei n° 8.212/91 não prevalece em relação à CSLL, à luz do que dispõe o artigo 146, III, letra %" da Constituição Federal. Por força de tal dispositivo cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. No mesmo sentido: Número do Recurso: 146386 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 13899.002362/2003-71 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente: COEST CONSTRUTORA S.A. Recorrida/Interessado: 2 TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 24/05/2006 00:00:00 Relator: Sandra Maria Faroni Decisão: Acórdão 101-95540 Resultado: DPM — DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto dada Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Ementa: DECADÊNCIA. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não havendo acusação de dolo, fraude ou /13 Processo n°19515.001136/2004-O5 CCO I /CO3 Acórdão o.° 103-23.419 Fls. 14 simulação, o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador. DECADÊNCIA CSLL - A decadência da CSLL se submete às regras do CTN. No mesmo sentido: Número do Recurso: 141625 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 11080.018144/99-91 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente: INDÚSTRIAS MICHELETTO S.A. RecorridalInteressado:1 8 TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: Nelson Lósso Filho Decisão: Acórdão 108-08369 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada de oficio pelo Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira. Vencidos os Conselheiros Nelson Loss° Filho (Relator), lvete Mala quias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca. Designado o Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira para redigir o voto vencedor. Ementa: DECADÊNCIA — CSLL — Considerando que a CSLL é tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo para o Fisco efetuar lançamento é de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de decadência, nos termos do art. 150, §4° do CTN. Preliminar acolhida. O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou o entendimento a respeito da ocorrência da decadência do direito do Fisco de constituir créditos referentes a impostos e contribuições sociais decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a 5 anos contados da data do lançamento, tal como ocorre no caso dos autos. Veja-se, nesse sentido, recentissimo v. acórdão proferido pela E. Segunda Turma da Corte Especial, de Relatoria do Exmo. Min. João Otávio de Noronha: PREVIDENCIÁ RIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECADÉNC1A. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁ1UO. ARTIGOS 150, é' die, E 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária. 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 8/77, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições previdenciárias passou a ser de 30 anos, pois que foram desvestidas da natureza tributária, prevalecendo os comandos da Lei n. 3.807/60. Após a edição da Lei n. 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. Todavia, essas alterações legislativas não alteraram o prazo decadencial, que continuou sendo de 5 anos. 3.Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento /14 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 F. 15 de oficio no prazo decadencial de 5 anos, na forma estabelecido no art. 173, I, do Código Tributário NacionaL 4. Em se tratando de créditos previdenciários cujos fatos geradores ocorreram em dezembro de 1975 e no período de janeiro de 1979 a dezembro de 1981, em 20 de fevereiro de 1987, quando foi efetivado o lançamento, já se encontravam extintos. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido. (REsp 190287/SP, Rel: Ministro JOÃO OTÁ VIO DE NORONHA, Primeira Turma, data do julgamento 22/02/2005, DJ 11.04.2005 p. 208 - grifos nossos). Nos mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREP7DENCI4' RIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. PERÍODO ENTRE MAIO/1978 E DEZEMBRO/1982. I. O crédito tributário constitui-se, definitivamente, em cinco anos, porquanto mesmo que o contribuinte exerça o pagamento antecipado ou a declaração de débito, a Fazenda dispõe de um quinquênio para o lançamento, que pode se iniciar, sponte sua, na forma do art. 173, I, mas que, de toda sorte, deve estar ultimado no quinquênio do art. 150, „f 4". 2. Aplica-se o art. 150, g. 4", do CTN, exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, enquanto que o art. 173 deve nortear os tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. 3. O prazo prescricional das contribuições previdenciárias foi sucessivamente modificado pela EC n." 8/77, pela Lei 6.830/80, pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei 8.212/91, à medida em que as mesmas adquiriam ou perdiam sua natureza de tributo. Por isso que firmou-se a jurisprudência no sentido de que "o prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreram oscilações ao longo do tempo: a) até a EC 08/77 -prazo qüinqüenal (C77V); b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos." 4. Não obstante, o prazo decadencial não foi alterado pelos referidos - diplomas legais, mantendo-se obediente aos cinco anos previstos na lei tributária. In casu, as parcelas referentes ao período compreendido entre maio de 1978 e dezembro de 1982 acham-seatingidas pela decadência. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 640848/SP; ReL: Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, data do julgamento 09/11/2004, DJ 29.11.2004, p. 255 - grifos nossos). 15 Processo n° 19515.00113612004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 16 Em outro recente julgamento, particularmente, o E. STJ reconhece a ineficácia do art. 45 da Lei n. 8.212/91 [por afronta ao art.146, III, b, da CF-88], que permitiria ao Fisco constituir créditos de contribuições decorrentes de fatos ocorridos em até 10 anos anteriores à ocorrência do lançamento. Verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARA TÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADESOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. I. Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (7') não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482; RISTJ, art. 200). AgRg no REsp 616348 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200310229004-0 Ministro TEOR] ALBINO ZAVASCKI PRIMEIRA TURMA, 14/12/2004, Dl 14.02.2005, p. 144) No caso dos autos, cientificado o contribuinte dos lançamentos em 27.10.2004 (fls. 206/213/220/227), é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir créditos relativos a fatos ocorridos anteriormente à competência setembro de 1999 (inclusive). Vale ressaltar que tal decisão aplica-se exclusivamente aos lançamentos lavrados em 27.10.2004, posto que os lançamentos efetuados por conta de revisão de oficio são objeto de outro procedimento (Processo n. 19.515.002612/2005-88). (ii) Da preliminar de nulidade do lançamento 16 Processo n°19515.001136/2004.05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 17 A preliminar de nulidade do lançamento confunde-se com o mérito e será nele apreciada. (iii) Do mérito: da correção da base de cálculo apurada pela Fiscalização Esse Relator entende particularmente que a recuperação de custos e de despesas não pode ser caracterizada como receita tributável. Receita, para fins fiscais, deve representar disponibilidade nova de recursos proveniente de fonte externa e decorrente do exercício de atividade econômica específica. A recuperação de custos, ordinariamente denominada de reembolso, é mera recomposição do patrimônio ou da disponibilidade preexistente que não caracteriza o ingresso de novos recursos ou a remuneração de direito ou atividade. Particularmente no que se refere às empresas de cessão de mão de obra, peço vênia para transcrever as lições de José Antonio Minatel, cujo entendimento endosso nesse voto, verbis:: "Contudo, não se pode generalizar a ponto de enxergar recuperação de custo na prática de ato típico da atividade empresarial, praticado com o objetivo de busca de resultado positivo, como, por exemplo, imaginar que possa ser tratado como mera recuperação de custo, e não como receita, o ingresso proveniente de venda de mercadorias pelo exato valor de seu custo registrado na escrituração mercantil da empresa. Ainda que economicamente seja esse seu efeito na apuração de resultado, nessas circunstâncias o ingresso decorre do exercício de atividade e corresponde à contrapartida remuneradora do negócio jurídico praticado (venda e compra), reunindo todos os predicados para que seja rotulado de receita auferida, inobstante a não-apuração de lucratividade na operação de venda pelo exato valor de custo. Com a mesma configuração podem ser catalogadas algumas operações empresariais típicas, comumente rotuladas de "cessão de mão-de- obra" no exercício de atividades ditas "terceirizadas", em que empresas especializadas na prestação de serviços de portaria, vigilância, segurança, limpeza, telemarketing e outras assemelhadas pretendem considerar o valor recebido das tomadoras dos serviços, até o limite que remunera o salário e encargos sociais da mão-de-obra cedida, como simples "recuperação de custo", registrando como receita o valor excedente recebido. Evidente que a operação relatada é complexa e comporta exame caso a caso, principalmente em função dos contratos firmados pelas partes. No entanto, há uma diretriz geral e irrefutável a ser considerada: só comporta tratamento de "recuperação de custo/despesa" nos contratos firmados com essa especifica e expressa condição, em que a remuneração da atividade da empresa prestadora de serviços seja mensurada por critério particularizado, ainda que mediante percentual (Nsobre a totalidade dos custos administrados, a título de taxa de te administração. Esses elementos devem fluir harmoniosamente não só dos contratos, mas da dinâmica que marca o especifico exercício da atividade, assim como do regime adotado para a escrituração dos respectivos eventos. Por outro lado, se há expectativa de lucratividade da empresa prestadora de serviços em cima da mão-de-obra cedida (risco, ou interesse), em que não se permite desvincular, nem particularizar, o critério da remuneração da sua atividade, todo o valor ingressado deve ser tratado como receita da empresa prestadora 17 Processo n°19515.001136/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n.• 103-23.419 Fls. 18 de serviços, em que os custos da mão-de-obra concorrem como instrumentos necessários e imprescindíveis para a obtenção da receita. não tendo natureza de ressarcimento de gastos a reembolsar." (Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. São Paulo: Ed. MP, 2005, p. 219/220). Contudo, e em que pesem as manifestações da Recorrente, essa não é a questão essencial discutida nos autos. Depreende-se do relatório supra que esse recurso versa exclusivamente sobre questão probatória. Cinge-se em saber se estaria comprovado pela Recorrente que nos montantes apurados pela Fiscalização a titulo de omissão de receitas teriam sido incluídos valores não tributáveis, entre eles os alegados "reembolsos de despesas" feitos por clientes. O acórdão recorrido não merece censura nessa parte. Conforme bem ressaltado pelo acórdão a quo, a Recorrente deixou de trazer aos autos documentos hábeis e idôneos a comprovar a inclusão, e o montante indevidamente incluído, como receita bruta, de valores não tributáveis (reembolso de despesas). Não é suficiente à Recorrente - para afastar a acusação de omissão de receitas - tão-somente alegar a ocorrência de tal fato. Incumbiria à Recorrente fazer prova de suas alegações, mediante apontamento de forma clara (e documentada) dos valores que entende que não estariam sujeitos à tributação. O ônus da prova no caso dos autos incumbe à Recorrente, especialmente se considerados os seguintes fatos: (i) a Fiscalização obteve as informações por meio do sistema SIEF-DIRF (fls. 33 a 197), no qual são informados os rendimentos brutos (tributáveis, a priori) da contribuinte e o respectivo imposto de renda (IRRF) dela retido; (ii) a Recorrente deixou de prestar esclarecimentos no curso da fiscalização sobre as divergências entre as informações do sistema SIEF-DIRF e os valores por ela declarados na DIPJ12000, embora tenha sido regularmente intimada e reintimada (fls. 29 a 32) para tal finalidade. A Recorrente não trouxe qualquer elemento de prova que pudesse demonstrar que o efetivo resultado auferido com suas vendas no período é diferente daquele utilizado pela Fiscalização nos lançamentos. Releva notar que não é possível sequer afirmar que as diferenças levantadas pela Fiscalização correspondem efetivamente ao alegado reembolso de despesas (salários pagos aos funcionários cedidos às empresas clientes). Não foram trazidas aos autos cópias dos documentos (notas) fiscais emitidos pela Recorrente que comprovariam o pagamento de valores por seus clientes a título de reembolso, como também a demonstração cabal de que apenas tais valores teriam sido excluídos da base de cálculo dos tributos lançados. Não foi colacionado nos autos sequer o contrato que teria sido firmado entre a Recorrente e seus clientes para demonstrar que a remuneração da atividade da Recorrente era mensurada por taxa de administração incidente sobre o valor total dos custos, tal como alegado nesses autos. Quanto aos pagamentos efetuados a titulo de IRPJ e aos valores do imposto retido pelas fontes pagadoras, esse Relator reporta-se aos fundamentos adotados pela DRJ a quo para reconhecer a procedência dos lançamentos, ante a correção de seus fundamentos e a mera reiteração em sede de recurso voluntário dos argumentos invocados em sede de impugnação, verbis: !Ver- 18 Processo n° 195 I 5.001 I 36/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n. 103-23.419 Fls. 19 • "Com relação aos pagamentos efetuados a titulo de IRPJ, há que se observar que, através das guias de recolhimentos normais (doc. 05, fls. 174 a 287) e das guias de recolhimento de parcelamento (doc. 06, fls. 288 a 314), a contribuinte quitou, apenas e tão-somente os valores declarados na DIPJ (fls. 10 e 11), no total de R$ 229.134,3 7. Mio houve, ao contrário do que alega a contribuinte, pagamentos no valor total de R$ 315.714,58, indicado como "total pago de imposto de renda no ano de 1999" ffl. 241 e doc. 07, fls. 315 a 316), e que não encontra respaldo na documentação juntada aos autos (docs. 05 e 06, fls. 274 a 314). Com relação ao IRRF (imposto de renda retido pelas fontes pagadoras), há que se observar que tais valores já foram considerados pela fiscalização na autuação (imposto devido, fl. 204), e estão a seguir sintetizados: Trimestre Receita omitida Imposto apurado IRRF Imposto devido I" trimestre 468.34 7,67 31.467,80 16.493,26 14.974,54 2" trimestre 420.876,63 27.670,12 I 7.669,48 10.000,64 3" trimestre 359.971,35 22.797,70 1 7.003,50 5.794,20 4" trimestre 2.048.707,93 15 7.896,62 23.594,38 134.302,24 Total 3.297.903,58 239.832,24 74.760,62 165.071,62 Destaque-se que o valor de R$ 78.761,55, indicado pela contribuinte como "total de IRRF (pelos tomadores) (cód. 1708) (fl. 241 e doc. 07, fls. 315 a 316), também não encontra respaldo na documentação juntada aos autos (docs. 05 e 06, fls. 274 a 314)." Não houve cerceamento ao direito de defesa da Recorrente. A Recorrente teve inúmeras oportunidades no curso desse procedimento para se manifestar e apresentar argumentos e documentos que pudessem ilidir a legitimidade dos lançamentos. Tais lançamentos estão adequadamente lavrados, com observância aos requisitos de forma previstos no art. 10 do Decreto n. 70.235/72. A obrigação tributária encontra-se devidamente circunstanciada, com precisa indicação dos dispositivos legais que justificaram a lavratura dos autos de infração. Particularmente no que se refere ao IRF, incumbiria à Recorrente o ônus de comprovar a existência de outros valores de imposto retido pelas fontes pagadoras além daqueles que foram considerados pela Fiscalização no ato de lançamento (fls. 204). Ante os elementos e informações constantes dos autos (dedução de valores retidos a título de imposto), reitere-se que não é suficiente à Recorrente - para afastar a exigência fiscal - tão-somente alegar a ocorrência do fato. Necessária a realização de prova pela Recorrente nesse sentido, mediante apontamento de forma clara (e documentada) dos valores de IRF não considerados e que entende que deveriam ser excluídos do lançamento. (iv) Do mérito: da multa de oficio Ao contrário do alegado pela Recorrente, a multa de oficio aplicada tem amparo legal (Lei n. 9.430/96, art. 44, I), não possui natureza natureza confiscatória e é absolutamente pertinente à hipótese dos autos, considerada a omissão de receitas tributáveis pela Recorrente detectada pela fiscalização. Nesse particular, vale trazer à colação a iterativa jurisprudência desse E. Conselho de Contribuintes, verbis: '1 c 4 19 Processo n' 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 20 • Número do Recurso: 132436 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 13830.000078/2002-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: UNIMED DE OURINHOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO Recorrida/Interessado: l' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 03/12/2003 01:00:00 Relator: José Carlos Passuello Decisão: Acórdão 105-14269 Resultado: DPM - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega, Álvaro Barros Barbosa Lima e Verinaldo Henrique da Silva, que negavam provimento integral ao recurso. Ausente justificadamente o Conselheiro Daniel Sahagoff Ementa: (.) MULTA ISOLADA - ART. 44, § I°, INC IV, DA LEI N° 9.430/96 - NATUREZA CONFISCA TÓRIA NÃO COMPROVADA - Limitando- se a discussão à natureza confiscatória da multa isolada, o que não ficou caracterizado, ela deve ser mantida. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. No mesmo sentido: Número do Recurso: 144694 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 11516.001909/2004-23 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Recorrente: META EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. Recorrida/Interessado: 4° TURMAIDRJ-FLORIANÓPOLISISC Data da Sessão: 16/08/2006 00:00:00 Relator: Irineu Bianchi -Decisão: Acórdão 105-15909 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA D t." OFICIO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - A teor do C77n1, art. 136, c/c a Lei n° 9.430/96, art. 44, I, a responsabilidade do contribuinte é objetiva, de sorte que, identificado débito tributário em procedimento de oficio, é devida a multa de 75% sobre o montante não pago. ARGUIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO - As multas de oficio não possuem natureza confiscató ria, constituindo-se antes em instrumento de desestimulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias. Não cabe à Administração Tributária perquirir sobre o impacto da exigência no patrimônio do sujeito passivo. Entretanto, a proporcionalidade é respeitada, na medida em que a exigência é feita mediante aplicação de percentual sobre o valor do tributo 20 • Processo n°19515.001136/2004-OS CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23.419 Fls. 21 que deixou de ser recolhido. No mesmo sentido: Número do Recurso: 143136 Cámara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 10909.001573/2004-12 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRA! Recorrente: BECKER ATACADISTA LTDA. Recorrida/Interessado: C TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLISISC Data da Sessão: 22/09/2006 00:00:00 Relator: Leonardo de Andrade Couto Decisão: Acórdão 103-22648 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência da multa de lançamento "ex officio" isolada. Inteiro Teor do Acórdão AC 103-22548 - 143136.0 Ementa:(...) AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA DE OFICIO - É aplicável na hipótese de lançamento de oficio, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não cabendo a este colegiado manifestar-se quanto a eventual natureza confiscatória de penalidade prevista em lei. Não há como ser acolhido o pedido de redução da multa de oficio formulado pela Recorrente, por manifesta ausência de previsão legal. (v) Da representação fiscal para fins penais Esse E. Colegiado não tem competência regimental para examinar o pleito formulado pela Recorrente de insubsistência da representação fiscal para fins penais, pelo que não se conhece das razões de recurso nesse particular. Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário interposto para suscitar preliminar de decadência e, no mérito, negar-lhe provimento Sala das Sessõ - , I 4e a • .08 • ANTONIO CA 4 4.1 UM NI FILHO 21 Processo n°19515.001136/2004-OS CCO 1 CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 22 Voto Vencedor Minha divergência do nobre Relator volta-se para a questão da contagem do prazo decadencial da CSLL e da Cofins. Pauto minha linha de raciocínio no sentido de o prazo decadencial foi definido como regra geral no artigo 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ( ) (grifo acrescido) Por outro lado, dentre as modalidades de lançamento definidas pelo CTN, o art. 150 trata do lançamento por homologação. Nesse caso, o § 4° do dispositivo estabeleceu regra especifica para a decadência: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ( ) g 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do Ato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (grifo acrescido) Hodiemamente, a grande maioria dos tributos submete-se ao lançamento por homologação, como é o caso do IRPJ. Assim, circunstancialmente, aquilo que representava uma regra específica tomou-se norma geral para efeitos de contagem do prazo decadencial. No que se refere às contribuições sociais sua natureza tributária coloca-as, no gênero, como espécies sujeitas ao lançamento por homologação. Aplicam-se a elas, portanto, as disposições do art. 150 do Código Tributário Nacional. O já mencionado § 4° do mencionado artigo autoriza que a lei estabeleça prazo diverso dos cinco anos ali determinados. Foi assim que a Lei n° 8.212, de 26 de julho de 1991, regulamentando a Seguridade Social, tratou do prazo decadencial das contribuições sociais da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ‘4, 1 22 • . Processo n°19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 23 • II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." (grifo nosso) A mencionada lei determina expressamente quais as contribuições sociais, a cargo da empresa, que tenham base no lucro e no faturamento: Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes aliquotas: I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § I° do art. I° do Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; II - 10% (dez por cento) sobre o lucro liquido do período-base, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2° da Lei n°8.034, de 12 de abril de 1990. ( ) O Decreto-Lei n° 1.940/82 regulamenta o Finsocial. Posteriormente, a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 criou a Cofins e determinou que essa contribuição seria cobrada em substituição àquela. Assim dispõe o art. 9° da LC: Art. 9° A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no art. 23. inciso I. da Lei n° 8.212. de 24 de julho de 1991. a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuicão ora instituída. (gnfo nosso). Vê-se, portanto, que sob a ótica da Lei 8.212/91 a contribuição para a Seguridade Social calculada sobre o faturamento é o Finsocial, posteriormente substituído pela Cotins e a contribuição calculada sobre o lucro é a CSLL. Portanto, essas contribuições estão elencadas entre aquelas submetidas às regras da Lei n° 8.212/91, incluindo aí o prazo decadencial definido no art. 45 desse diploma legal. Tendo em vista que não cabe à autoridade administrativa avaliar questionamentos referentes à constitucionalidade ou ilegalidade de norma legal plenamente inserida no ordenamento jurídico pátrio, a essas contribuições deve se aplicado o prazo decenal Dessa forma, para a CSLL e a Cofins essas contribuições não ocorreu a decadência em nenhum período. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2008. e ina4t Avimait- eil LEONARDO DE ANDRADE COUTO / (7-- 7 23 Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001880/2003-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Sob os auspícios do princípio da verdade material, deve ser anulada a decisão de primeira instância que deixou de apreciar documentação trazida aos autos pela interessada, ainda que após o decurso do prazo para impugnação, mas antes de proferida aquela decisão.
Numero da decisão: 103-23.306
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ANULAR a decisão de primeira instância nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente) que apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Leonardo Andrade Couto
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NULIDADE. Sob os auspícios do princípio da verdade material, deve ser anulada a decisão de primeira instância que deixou de apreciar documentação trazida aos autos pela interessada, ainda que após o decurso do prazo para impugnação, mas antes de proferida aquela decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERVENG CIVILSAN S/A EMPRESAS ASSOCIADAS DE ENGENHARIA. ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ANULAR a decisão de primeira instância nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o pr- -nte julgado. Vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente) que es; • . declaração de voto. iiire LUCIANO DE 1 LIVEIRA VA ÇA Presidente CsKAA,Ix LIA-.14- evi) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Relator FORMALIZADO EM: 2 4 MAR 2008 . • • g . Processo n° 19515.001880/200341 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 2 . - Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Guilherme Adolfo Santos Mendes e Paulo Jacinto do Nascimento. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antônio Carlos Guidoni filho.. 2 - , Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 3 .. Relatório Trata o presente de Auto de Infração (fls. 775/784) para cobrança do IRPJ e da CSLL referentes ao ano-calendário de 1998 no valor de R$ 23.320.262,56 e R$ 1.998.531,42, respectivamente, incluindo multa de oficio e juros de mora. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 766/774), a autuação tem origem nas seguintes irregularidades: 1) Despesas com provisões indedutíveis — Parcela da provisão para contingências judiciais diversas e da provisão para contingências trabalhistas, ambas indedutiveis, que não foi adicionada na composição do lucro real; 2)Provisão para devedores duvidosos: 2.1) Exclusão indevida do lucro líquido referente a provisões envolvendo débitos com vencimento anterior a 31/12/1996, em desobediência às determinações da Lei n° 9.430/96; 2.2) Ausência de comprovação do valor concernente à provisão constituída em relação a crédito com a Prefeitura de Jacarei; 2.3) Glosa de valores considerados como perdas referentes a débitos vencidos no próprio ano-calendário, não enquadráveis em nenhuma das hipóteses permissivas (artigo 9°, § 1°, inciso II, alíneas "a", "b" e "c"); 3) Falta de adição ao lucro líquido de despesas /custos indedutíveis referentes a obras com receita zero, sem apresentação de documentos que justifiquem a necessidade da despesa ou custo; e: 4) Exclusão indevida do lucro líquido de valores relativos a diferimento de lucro em contratos com Órgãos Públicos, por descumprimento das normas que regulam a apuração de resultado nesse tipo de contrato. Devidamente cientificada em 08/05/03 a interessada apresentou impugnação em 06/06/03 para o IRPJ (fls. 788/816), com documentos de fls. 817/828, e para a CSLL (fls. 829/843), com documentos de fls. 844/853. Usou a mesma linha argumentativa nas duas impugnações mas não se defendeu da exigência referente ao item 1 acima. Quanto à irregularidade descrita no item 2.1 afirma que, historicamente, a legislação sempre autorizou a constituição de provisão para créditos de liquidação duvidosa, faculdade essa que foi mantida pela Lei n° 9.430/96. Defende que os valores considerados como perdas o foram dentro das normas estabelecidas pelo artigo 9° daquela Lei, não havendo justificativa para a glosa realizada pela Fiscalização. Em relação ao crédito com a Prefeitura de Jacareí (item 2.2), argumenta que o valor lhe é devido desde 1995, estaria registrado na conta duplicatas a receber no ano de 1997 e está sendo cobrado judicialmente. Portanto, a constituição da provisão está em consonância com a Lei n°9.430/96. R) / 3 . . • Processo n°19515.00188012003-11 CCO I/CO3 • Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 4 Com referência ao registro de perdas para créditos vencidos no próprio ano- calendário (item 2.3), admite que não atentou à sistemática prevista na Lei n° 9.430/96. Contudo, ressaltou que o procedimento adotado impediria o cômputo dessas perdas no exercício posterior, causando apenas postergação de pagamento. No que se refere às despesas indedutíveis mencionadas no item 3, esclarece que realiza um controle gerencial individualizado de suas unidades por centro de custo. Acrescenta que alguns desses centros de custos representam filiais da companhia e não obras sem receita. Faz uma sucinta descrição de cada um deles e da natureza das despesas/custos incorridos, para justificar a dedução não aceita pelo Fisco. Relativamente aos contratos com entidades governamentais (item 4), apresenta exemplo numérico para defender que, mesmo admitindo que a forma de contabilização utilizada não foi a correta, é incabível sustentar a adição total do lucro diferido ao lucro líquido, para apuração do lucro real. Sustenta ainda que a maior parte do lucro diferido excluído do LALUR em 1998, foi adicionado ao lucro líquido no ano fiscal de 1999. Requer, caso o crédito tributário lançado seja considerado legítimo, a utilização do saldo de prejuízos fiscais acumulados e da base de cálculo negativa da CSLL registrados na escrituração, para compensar a exigência. Por fim, questiona a cobrança dos juros de mora com base na Taxa SELIC. Em 28/07/03, com base na Constituição Federal e no artigo 3° da Lei n° 9.784/99, a interessada interpôs aditamento à impugnação (fls. 860/862) acompanhado da documentação de fls. 863/1274 comprobatória, segundo ela, do crédito com a Prefeitura de Jacareí —SP e dos custos/despesas referentes a filiais da empresa no Rio de Janeiro e no Distrito Federal Posteriormente, em 17/09/03, apresentou novo aditamento (fls. 1309/1317) acompanhado da documentação de fls. 1318/1595 referente, segundo ela, a comprovação de despesas com centros de custo. Em 26/09/03, a Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão DRJ/SPOI n° 4.006/2003 (fls. 1598/1643) dando parcial provimento ao pleito apenas para reconhecer o direito à compensação do saldo de prejuízos fiscais acumulados e da base de cálculo negativa da CSLL, nos termos da ementa abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: PROVISÕES CONSTITUÍDAS EM DESACORDO COM A LEI 1NDEDUTIBILIDADE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. É de ser considerada como não impugnada, a matéria que não tenha sido objeto de contestação expressa, por parte da defesa apresentada. Exigência mantida. PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS: a) — PERDAS NOS RECEBIMENTOS DE CRÉDITOS — EXCLUSÃO DO LUCRO LÍQUIDO. DESPESAS OPERACIONAIS. Para que o contribuinte possa contabilizar as eventuais perdas, oriundas de seus créditos, como despesas operacionais, na forma do art. 9° da Lei n°9.430/1996, necessário se torna — como a quaisquer tipo de / 4 • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC01/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Ft& 5 despesas — a efetiva comprovação documental de sua ocorrência. Em não o fazendo, seja no decorrer da ação fiscal, seja juntando-as à Impugnação apresentada, é de se manter a exigência no tocante a tal item. b) — FALTA DE ADIÇÃO DE VALORES PARA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL. Da mesma forma que em relação ao item anterior, para que o contribuinte pudesse atribuir o caráter de dedutível a eventuais perdas, necessário seria a efetiva comprovação (documental) de sua ocorrência. Em não o fazendo, há que ser, referido valor, adicionado ao lucro líquido, para fins de apuração do lucro real. Exigência mantida. FALTA DE ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO, NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL, DE DESPESAS/CUSTOS INDEDUTÍVEIS. Para que sejam considerados como dedutíveis, além de necessárias à atividade do contribuinte e à manutenção da fonte produtora, tais dispêndios, por igual, devem ser calcados em documentação hábil e idônea, sem a qual deixar-se-ia de comprovar a sua efetividade. Exigência mantida. EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO, QUANDO DA APURAÇÃO DO LUCRO REAL, DE VALORES RELATIVOS AO DIFERIMENTO DE LUCROS OBTIDOS EM OPERAÇÕES COM ÓRGÃOS PÚBLICOS. Incomprovada, de forma cabal, a forma como o contribuinte atingiu as parcelas de resultados — decorrentes de contratos firmados com Órgãos Públicos -- sujeitos a eventual diferimento, é, por igual, de se manter a exigência, no tocante a tal item. POSTERGAÇÃO DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que as alegações no sentido de que os procedimentos adotados pelo contribuinte, levaram a ocorrência de postergação do tributo, necessário se faz que o mesmo comprove haver oferecido à tributação — a destempo — os valores que deixaram de o ser no prazo oportuno. PREJUÍZOS FISCAIS ACUMULADOS. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. Em mantendo, o contribuinte, saldo de prejuízos fiscais acumulados, bem como base de cálculo negativa da CSLL, no ano-calendário objeto da ação fiscal, e, atendendo o pleito formulado através da Impugnação apresentada, é de se proceder às compensações respectivas de cada uma das bases de cálculo (reduzindo-as, por conseqüência), com parte dos saldos de tais rubricas, dentro dos limites legais. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL. Por decorrer dos mesmos motivos de fato e de direito que levaram à exigência do IRPJ, igual destino deverá ter o lançamento relativo à CSLL. Lançamento Procedente em Parte" A autoridade julgadora de primeira instância, com base no artigo 16, § 40 e 5° do Decreto n° 70.235/72, não levou em consideração nenhuma alegação ou documento apresentado nos aditamentos. Cientificado (fl. 1644-v), a interessada recorreu a este colegiado (fls. 1649/1669) argumentando que a não apreciação dos documentos aditados caracteriza violação ao principio da verdade material e da ampla defesa, garantidos no processo administrativo. No mérito, ratificou as argumentações apresentadas na peça impugnatória e nos aditamentos. Na apreciação do pleito, esta Câmara prolatou o Acórdão 103-22.497 (fls. 1.793/1.801) e, no entendimento de que caberia a apreciação da documentação trazida aos g'" • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 6. - autos após o prazo de impugnação mas antes de proferida a decisão de prime'ra instância, anulou o Acórdão DRUSPOI n° 4.006/2003 a fim de que a instância de piso prolatasse nova decisão apreciando os documentos em referência. Retomados os autos à Delegacia de Julgamento, foi prolatado o Acórdão 16- 12.451 (fls. 1.823/1.871) com decisão de teor idêntico ao Acórdão anulado, sem que fosse cumprida a determinação deste Colegiado para apreciação da documentação em epígrafe. Na visão da instância de piso, o cumprimento da decisão emanada pelo Conselho de Contribuintes implicaria em explícita desobediência à norma. Cientificado (fl. 1.878), o sujeito passivo apresenta recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (fls. 1.881/1.895, com documentos de fls. 1.896/1.903) onde protesta contra o posicionamento da DRJ em não cumprir a decisão deste Colegiado. No mérito, reitera as razões expedidas nas peças de defesa já apresentadas. É o relatório. / 6 . . • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fk 7 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator A Delegacia de Julgamento não cumpriu a decisão desta Câmara e se recusou a examinar a documentação acostada aos autos após o decurso do prazo de impugnação, não obstante em data anterior ao julgamento daquela instância. No entendimento da autoridade de piso, a apreciação dos documentos implicaria em explícita desobediência às normas legais, notadamente o Decreto n° 70.235/72. Não posso deixar de manifestar minha surpresa com o teor do Acórdão recorrido que desobedeceu ao decidido em Órgão de instância superior, principalmente por ter motivação em questões que já haviam sido dirimidas por esta Câmara. A base daquela decisão consiste na inaplicabilidade da Lei n° 9.784/99 ao processo administrativo fiscal e, principalmente, na vinculação do julgador ao Decreto n° 70.235/72. Ora, nesses dois aspectos esta Câmara já havia se pronunciado na mesma linha, admitindo o caráter de subsidiariedade da Lei n° 9.784/99 bem como registrando que numa análise exclusivamente literal do texto normativo o posicionamento da primeira instância seria inquestionável. Entretanto, pelas razões expostas no Acórdão, a Câmara quis deixar claro que, no exercício de sua competência, estava assumindo a responsabilidade pela decisão de natureza diversa. Ignorando tal fato, penso que a DRJ ingressa numa seara delicada onde a discussão quanto à legalidade ganha um novo foco. Afinal, se aquela autoridade, nos termos do art. 116 da Lei n° 8.112/1990, registra como dever do servidor a observância às normas legais e regulamentares, será que o descumprimento a uma decisão de instância superior não caracterizaria irregularidade a essas disposições? Nessa questão, se a autoridade julgadora de primeira instância firmasse convicção quanto a eventual ilegalidade na decisão desta Câmara, o que em tese justificaria a desobediência a ela, deveria argüir o remédio processual adequado o que não foi feito. Quanto ao teor da decisão em si, registre-se que outras no mesmo sentido já foram proferidas e mantidas neste Colegiado. Como exemplo (Acórdão 103-19.789, DOU 29/01/1999): PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL - NULIDADE - A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o principio da verdade material, com ofensa ao principio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o principio da verdade material, no sentido de que ai se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento R-1 7 .• • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC01/033 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 8 Mais do que qualquer argumento apresentado pelo sujeito passivo, foi decisivo para o entendimento desta Câmara a circunstância da autoridade julgadora de primeira instância ter admitido que os documentos não utilizados seriam relevantes no deslinde da questão. Numa interpretação mais rigorosa desse fato, poder-se-ia concluir que aquela autoridade reconhece que a documentação demonstraria a improcedência, total ou parcial, do crédito tributário lançado mas, ainda assim, manteria a exigência pois os elementos de prova foram acostados aos autos após o prazo regulamentar. Esse posicionamento draconiano poderia levar a uma decisão de primeira instância não apenas contrária às provas dos autos mas, o que é pior, com a confirmação de exigência tributária sabidamente inexistente. Para evitar essas conseqüências o Conselho de Contribuintes, como dito acima, assumiu a responsabilidade de prolatar um voto de natureza diversa e não vejo porque. o cumprimento da decisão pela instância de piso implicaria em qualquer ilegalidade. Pode a DRJ manifestar sua contrariedade com o teor do Acórdão proferido por esta Câmara. Pode inclusive fazê-lo com expressa indignação, deixando consignado com firmeza seu posicionamento. Entretanto, a meu ver, não pode a primeira instância julgadora, sem utilizar os recursos processuais cabíveis, deixar de cumprir uma decisão soberana fumada pela instância superior, representada por este Colegiado no exercício de sua competência. Sob esse prisma, meu voto é para que seja cancelado o Acórdão 16-12.451 prolatado pela 4a Turma da DRJ/SPOI paras onde os autos devem retornar a fim de que nova decisão seja proferida nos termos definidos pelo Acórdão 103-22.497 desta Câmara. Sala das Sessões, em 6 de dezembro de 2007 Coxal/ IR_ An-LLASI al iLEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI /CO3 Acórdão n.° 103-23.306 Fls. 9 . • Declaração de Voto Conselheiro LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA De inicio, considero que o voto do i. conselheiro, acolhido por maioria dos membros desta câmara, é acertado quando entende que a Delegacia de Julgamento desobedeceu ao decidido por esta instância superior ao simplesmente proferir um novo acórdão com o mesmo teor do anterior, recusando-se novamente a apreciar os documentos juntados aos autos pelo sujeito passivo após o prazo de impugnação. Contudo, em análise da legislação que trata do processo administrativo fiscal, Decreto n° 70.235, de 1972, do processo administrativo federal, Lei n° 9.784, de 1999, e dos regimentos internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria MF n° 147, de 2007, não vislumbro qualquer remédio processual que a DRJ pudesse vir a tomar contra decisão que entendeu ilegal, diferentemente do que afirmou o 1 conselheiro: "Nessa questão, se a autoridade julgadora de primeira instância firmasse convicção quanto a eventual ilegalidade na decisão desta Câmara, o que em tese justificaria a desobediência a ela, deveria argüir o remédio processual adequado o que não foi feito". Não se alegue que poderiam ter apresentado embargos de declaração ou embargos inominados, vez que, entre as situações estabelecidas no regimento dos Conselhos que permitem tal medida processual, não consta a existência de decisão contrária à lei. Art. 57. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. (.) Art. 58. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo Presidente, mediante requerimento de conselheiro da Câmara, do Procurador da Fazenda Nacional, do Presidente da Turma de Julgamento de primeira Instância, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. Mas, mesmo não havendo a viabilidade de remédio no processo administrativo (sob o meu ponto de vista), uma vez que a DR.1 concluiu pela ilegalidade da decisão desta câmara, razão pelo qual não a cumpriu, poderia ter seguido por caminhos alternativos, tais como: a) representar ao Ministro da Fazenda, em cumprimento ao disposto no art. 116, XII e parágrafo único da Lei n° 8.112, de 1990; ou b) representar ao Ministério Público Federal, órgão ao qual cabe a fiscalização da aplicação das leis editadas no país e daquelas decorrentes de tratados internacionais assinados pelo Brasil. Assim agindo, o andamento do processo seria sustado até a solução do conflito. Art. 116. São deveres do servidor: XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. 9 . . • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n? 103-23.306 Fls. 10 . • Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Como a DRJ escolheu o caminho de um novo acórdão, não andou bem em sua decisão, o que, a princípio, levaria à conclusão lógica de que a atual decisão desta câmara, objeto desta declaração de voto, foi acertada, haja vista que o recurso voluntário do sujeito passivo teve como preliminar exatamente a questão da insubordinação da primeira instância. Então, o que motivou o meu voto contrário aos demais membros deste colegiado? Em que pese o erro da DRJ, entendo que poderíamos ter aproveitado a oportunidade para revermos de oficio o posicionamento adotado na decisão anterior, vez que, conforme será exposto mais adiante, foi contrário ao disposto em lei, evitando, assim, um conflito improficuo entre instâncias. Tal possibilidade está prevista no art. 53 da Lei n° 9.784, de 1999, abaixo transcrito. Esta a razão do meu voto. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Mas por que a decisão anterior e, por conseguinte, a decisão aqui discutida, que a confirmou, são contrárias à lei? Em primeiro lugar, houve anulação indevida do acórdão. A falta de apreciação pela DRJ dos documentos apresentados após o prazo da impugnação, ainda que antes da decisão, foi devidamente justificada na aplicação do disposto no art. 16, §§ 4° e 50 do Decreto n° 70.235, de 1972. Para haver o cerceamento do direito de defesa como entendeu esta câmara, seria necessário que a decisão simplesmente não fizesse alusão aos documentos e não justificasse o motivo da recusa, o que autorizaria considerar nula a decisão nos termos do art. 59, II do referido decreto. Ou seja, no presente caso não ocorreu omissão por parte daquele colegiado, sendo garantido o direito de defesa, obviamente dentro dos prazos fixados em lei. Art 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Então, não havendo o cerceamento, incorreu em grave erro a decisão anterior deste colegiado ao anular o acórdão da primeira instância. Sob o enfoque adotado por esta câmara, que o princípio da verdade material se sobrepõe à lei, a decisão da DRJ estaria errada, mas nunca poderia ter sido considerada nula. Quando muito, ainda que mantido o entendimento da aplicação do princípio da verdade material a "ferro e fogo" (o que será comentado a seguir), caberia uma decisão vencendo a preliminar quanto à possibilidade de análise dos documentos acostados, com devolução dos autos à DRJ para pronunciar-se quanto ao mérito baseado nestas provas. 10 . . • . . • - • Processo1f 19515.00188012003-11 CCOI/CO3 Acórdâo n.• 103-23.308 Fls. 11 . • . Em segundo lugar, este colegiado afastou a aplicação de uma disposição expressa de lei, art. 16, §§ 4° e 5° do Decreto n° 70.235, de 1972, para aplicar o principio da verdade material, a meu ver, indevidamente compreendido. Os princípios do direito são todos direcionados ao legislador, cabendo ao aplicador da norma utilizá-los apenas em situações específicas, tais como a existência de lacuna legal ou conflito de normas, de forma cuidadosa. Na espécie, estas situações não ocorreram, pois há fixação na norma, de modo expresso e claro, de regra de preclusão do direito do sujeito passivo para apresentação de provas documentais após o prazo de impugnação: § 4°A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. § 5°A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Tal dispositivo veda a apresentação de provas documentais após a impugnação, ressalvando situações excepcionais em que estas podem ser apreciadas. Conforme consta dos autos, tais situações não estão presentes. Poderia ser questionado que o art. 3° da Lei n° 9.784, de 1999, teria autorizado a apresentação de provas até o momento da decisão, revogando, em conseqüência, a disposição contida no decreto antes referido. Contudo, o art. 69 desta lei estabeleceu que os processos administrativos regidos por lei específica continuarão a reger-se por esta, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente o disposto na Lei n° 9.784. Este é o caso do processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto n° 70.235, de 1972, o qual tem força de lei. Então, não há que se falar em revogação do disposto no art. 16 antes referido. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger- se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. O fato de não estarem presentes as situações especiais de exclusão da preclusão e o entendimento de que a Lei n° .9784 aplica-se apenas subsidiariamente ao decreto referido são confirmados pelo i. conselheiro em seu voto: Numa análise preliminar, pela literalidade do texto normativo não haveria como questionar o entendimento da instância de piso. Até /porque a Lei n°9.784/99, argüida pela interessada, traz em seu bojo o 11 . • • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.308 Fls 12 . • . • caráter de subsidiariedade em relação a procedimentos administrativos regulados por norma específica. Então, o que fez esta câmara foi afastar a aplicação de lei reconhecidamente em vigor, com subsunção perfeita da situação concreta à previsão legal, pela simples aplicação do principio da verdade material e por entender que houve violação do principio constitucional da ampla defesa. A meu ver este colegiado extrapolou sua competência, com violação do estabelecido no art. 49 do regimento interno: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Se houvesse a suposta inconstitucionalidade dos §§ 40 e 5°, do art. 16 antes mencionado, tese de que discordo, lembro que apenas o Poder Judiciário tem competência para tanto, estabelecida na Constituição Federal. Ressalte-se que, em sendo comprovadoras da licitude de suas operações, as provas carreadas aos autos pelo sujeito passivo poderão ser utilizadas em processo judicial, havendo restrição apenas na esfera administrativa por disposição de lei. Não há, pois, que se falar em violação do principio da ampla defesa. Quanto ao principio da verdade material, o mesmo está garantido no Decreto n° 70.235, de 1972, mais especificamente nos art. 18 e 29: • Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Extrai-se dos dispositivos acima que o julgador poderá carrear provas aos autos, não precisando restringir seu convencimento ao que foi trazido pelos interessados. Para tanto, torna-se necessário haver nos autos informações e documentos que indiquem de forma indiciária ou por amostragem a veracidade dos argumentos trazidos pelas partes. O legislador não estabeleceu a possibilidade da autoridade lançadora carrear aos autos documentos comprobatérios das infrações cometidas, bem assim ao contribuinte de trazer provas da licitude de suas operações em qualquer momento processual. Muito pelo contrário, há indicação expressa nos art. 9° e 16, §§4° e 50 do referido decreto dos momentos até os quais tais iniciativas devem ocorrer. No caso da autoridade lançadora, quando da instrução dos autos de infração, e para o contribuinte, quando da impugnação. Art. 9'A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com 12 • • • s • Processo n°19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão C103-23.304 Fls. 13 • . todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (redação da Lei 8.748/93) Art. 16. (.) § 4°A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a)fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. § 5°A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Não resta dúvida de que a permissão legal para busca de provas adicionais é dada exclusivamente à autorida ulgadora . fim de que alcance o seu convencimento. 41, LUCIANO DE OLIVEIRA VALE A Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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