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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4838731 #
Numero do processo: 13981.000039/00-91
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 9.363/96. INSUMOS NÃO CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.363, o alcance dos termos matéria prima, produto intermediário e material de embalagem, deve ser buscado na legislação de regência do IPI. E a normatização do IPI nos dá conta que somente dará margem ao creditamento de insumos, quando estes integrem o produto final ou, em ação direta com aquele, forem consumidos ou tenham suas propriedades físicas e/ou químicas alteradas. Os combustíveis e a energia elétrica não têm ação direta no processo produtivo, pelo que não podem ter seus valores de aquisição computados no cálculo do benefício fiscal. AQUISIÇÕES DE INSUMOS EM OPERAÇÕES ONDE NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. Tendo a Lei nº 9.363/96 instituído um benefício fiscal a determinados contribuintes, com conseqüente renúncia fiscal, deve ela ser interpretada restritivamente. Assim, se a Lei dispõe que farão jus ao crédito presumido, com o ressarcimento das contribuições Cofins e PIS, incidentes sobre as aquisições dos insumos utilizados no processo produtivo, não há que se falar no favor fiscal quando não houver incidência das contribuições na última aquisição, como no caso de aquisições de pessoas físicas e/ou de cooperativas. TAXA SELIC. Aplica-se a taxa Selic sobre o crédito a ser restituído em pedido de ressarcimento, por aplicação analógica dispositivo da legislação tributária, desta feita o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.892
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a incidência da Taxa Selic a partir do pedido. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos que negavam provimento. As Conselheiras Sandra Barbon Lewis (Relatora), Adriene Maria de Miranda que davam provimento. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz que dava provimento parcial para reconhecer o direito das aquisições de pessoas físicas, cooperativas e Taxa Selic, e o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho que reconhecia o direito ao crédito de pessoas físicas, cooperativas, energia elétrica e Taxa Selic. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: SANDRA BARBON LEWIS
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Recorrida : DRJ em Porto Alegre - PR 1 ' , IPI CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N° 9.363/96. INSUMOS NÃO CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. De acordo com o art. 3° da Lei n° 9.363, o alcance dos termos matéria prima, produto _____.--i--3, intermediário e material de embalagem, deve ser MIN. P A FAZENDA - 22 CC\ buscado na legislação de regência do TI. E a CO!fERE COM O ORIGINA normatização do IPI nos dá conta que somente dará BR-NSiLIA.../...P..a. ......iatf-- margem ao creditamento de insumos, quando estes integrem o produto final ou, em ação direta com aquele, vi forem consumidos ou tenham suas propriedades físicas e/ou químicas alteradas. Os combustíveis e a energia elétrica não têm ação direta no processo produtivo, pelo que não podem ter seus valores de aquisição computados no cálculo do benefício fiscal. AQUISIÇÕES DE INSUMOS EM OPERAÇÕES ONDE NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. Tendo a Lei n° 9.363/96 instituído um benefício fiscal a determinados contribuintes, com conseqüente renúncia fiscal, deve ela ser interpretada restritivamente. Assim, se a Lei dispõe que farão jus ao crédito presumido, com o ressarcimento das contribuições Cofins e PIS, incidentes sobre as aquisições dos insumos utilizados no processo produtivo, não há que se falar no favor fiscal quando não houver incidência das contribuições na última aquisição, como no caso de aquisições de pessoas físicas e/ou de cooperativas. TAXA SELIC. Aplica-se a taxa Selic sobre o crédito a ser restituído em pedido de ressarcimento, por aplicação analógica dispositivo da legislação tributária, desta feita o art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. • Recurso provido em parte. - , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MADEPINUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a incidência da Taxa Selic a partir do pedido. Vencidos os Conselheiros Henrique ( 1 22 CC-MF - Ministério da Fazenda mIN. DA FAZENOA - 29 CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERECO7 O ORIGINAI, . 13R.iSILIA ;0.d Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos que negavam provimento. As Conselheiras Sandra Barbon Lewis (Relatora), Adriene Maria de Miranda que davam provimento. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz que dava provimento parcial para reconhecer o direito das aquisições de pessoas físicas, cooperativas e Taxa Selic, e o Conselheiro Rodrigo Bemardes de Carvalho que reconhecia o direito ao crédito de pessoas físicas, cooperativas, energia elétrica e Taxa Selic. Designado o Conselheiro Jorge Freire para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2005. 1.0 enrique P. eirb Torres Presidente _ Jorge reire Relator-Designado 2 OW:s- 22 CC-MF - Ministério da Fazenda M#N D4FAZFiOA - 2" Ce 4n ,,, Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAI Fl. , BRASÍLIA _ Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 Recorrente : MADEPINUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição em espécie de créditos do IPI, como ressarcimento das contribuições para o PIS/Pasep e da Contribuição para a Seguridade Social — Cofins, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados no processo produtivo de bens destinados à exportação para o exterior, de que trata a Lei no 9.363, de 13 de dezembro de 1996, relativo ao período retro citado, no montante correspondente a R$ 9.399,27. A DRJ em Joaçaba - SC, às fls. 175/176 decidiu pela procedência parcial do pedido, glosando valor igual a R$ 7.125,93, alegando que as aquisições de energia-elétrica, combustíveis e insumos de pessoas físicas não pode integrar a base de cálculo do ressarcimento. O Contribuinte interpôs Recurso às fls. 181/190, buscando o reconhecimento do direito ao ressarcimento sobre que as aquisições de energia-elétrica, combustíveis e insumos de pessoas físicas, citando decisões judiciais e administrativas, além de legislação que ampara suas alegações. A DRJ em Porto Alegre — RS, às fls. 193/199, indeferiu a solicitação do Contribuinte alegando que os insumos adquiridos de pessoas físicas não contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins, não deveria ser computado no cálculo do benefício. Insatisfeito, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário às fls. 204/215. Com relação a glosa sobre energia elétrica, argumenta que o artigo 147, 1, do RIPI prevê sua inclusão sobre cálculo de valor a ser ressarcido, apresentado decisões judiciais e doutrina que fundamentam suas alegações. No que cinge a Glosa dos insumos adquiridos de pessoas físicas, argumenta o Contribuinte que deve ser incluído sobre o valor da restituição, apresentando vasta jurisprudência e argumentando a ilegalidade das Instruções Normativas 23/97 e 103/97, por restringirem a incidência do crédito presumido, inovando a ordem jurídica. Por fim, requereu a procedência do recurso e a incidência de juros baseados na taxa Selic sobre o valor a ser restituído. É o relatório. 3 4 _ MIN. DA FAZEN I)A - 2 r'f..2 22 CC-MF Ministério da Fazenda '4':'K••n,',0" Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAI., Fl. BRASÍLIA Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA SANDRA BARBON LEWIS Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. A controvérsia cinge-se à inclusão no conceito de produto intermediário dos insumos combustível g energia elétrica, para atendimento do disposto na legislação referente ao IPI; aquisição de matéria-prima de não contribuintes do PIS/Cofins, bem como a aplicação da taxa Selic aos valores a serem ressarcidos. 1. Base Cálculo Crédito Presumido IPI. Energia Elétrica e Combustível. De acordo com o art. 3° da Lei n° 9.363/96, o alcance dos termos matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, deve ser buscado na legislação de regência do IPI. E a referida normatização do IPI nos dá conta de que somente dará margem ao creditamento de insumos quando estes integram o produto final, ou em ação direta com aquele, quando forem consumidos ou tenham suas propriedades físicas e/ou 'químicas alteradas. As informações contidas nos autos revelam que os insumos energia elétrica e óleo combustível são empregados no processo produtivo de forma direta, no acionamento de motores elétricos que, por sua vez, movimentam as máquinas e equipamentos usados no processo de industrialização dos produtos fmais, razão pela qual não existe qualquer motivo que justifique a sua exclusão do cálculo do crédito presumido. Isso porque, nos termos do art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 9.363/96, combinado com o art. 393, inciso II, do RIPI182, considera como produtos intermediários os bens utilizados na produção, inclusive os que não integram o produto final, mas sejam consumidos ou utilizados durante o processo industrial, como ocorre, no presente caso, com a energia elétrica e óleo combustível. Ademais o Parecer Normativo CST n° 65, de 31/10/1979, confirma que o art. 82, inciso I, do RIPI deve ser interpretado, não em sentido estrito, mas em sentido lato, para alcançar quaisquer bens que sejam consumidos na operação de industrialização. Por outro lado o legislador não dispôs que, no cálculo do crédito presumido, deveria somente ser considerado o valor dos produtos intermediários que mantêm contato físico com o produto final exportado. Ao contrário o termo "produto intermediário" deve ser utilizado no seu sentido genérico, independentemente de manter ou não contato físico com o produto final exportado. Destarte, assiste razão à Recorrente na inclusão desses valores no cálculo do crédito presumido a que faz jus. 2. Da exclusão da base de cálculo do crédito presumido dos valores relativos a insumos adquiridos de não contribuintes do PIS e da Cofins. Em que pese a presente matéria não possuir entendimentO uníssono, entendo que a posição mais adequada com a norma legal é aquela pela inclusão de insumos adquiridos de não contribuintes no cômputo da base de cálculo do crédito presumido, já que, nos termos do caput do art. 5° da Lei n° 9.363/1996 instituidora desse incentivo fiscal, o crédito tem como escopo o "ressarcimento das contribuições (...) incidentes sobre as respectivas aquisições", desta forma, a expressão ressarcimento, dever ser compreendida no sentido que o incentivo, visa ressarcir o produtor exportador de mercadorias nacionais dos custos que aquelas contribuições representam sobre as operações anteriores e ainda, por se configurar como crédito presumido, ind ende do 4 4 j 1.7i= Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA CC 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COI Fl. VI O ORIGINt4 BRASILIA -- Processo n2 : 13981.000039/00-91 _— Recurso n2 : 128.291 VISTO Acórdão n2 : 204-00.892 valor que efetivamente tenha sido recolhido a título das contribuições sobre as diversas fases de elaboração do produto vendido. Ainda, no julgamento do Recurso n° 201-112321, em sessão realizada no dia 16.09.2002, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, acolheu o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda, que julgou devida a inclusão na base de cálculo do incentivo, do custO das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de produtores rurais, pessoas físicas e sociedades cooperativas. Destaca-se também que a natureza do crédito presumido do IPI é de subvenção e não de restituição das contribuições em comento, o que leva à conclusão de que a Lei n° 9.363/1996 não pode ser interpretada pelo disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional. Por fim, a Lei n° 9.363/1996 disciplina de maneira cerrada as hipóteses de realização do cálculo do crédito presumido do IPI, que considera o valor total da aquisição de insumos; não sendo possível realizar exclusões que não estejam previstas em lei. Destarte, assiste razão à Recorrente na inclusão desses valores no cálculo do crédito presumido a que faz jus. 3. Taxa Selic. Pede a Recorrente a aplicação de "juros calculados com base na taxa SELIC' sobre os valores a serem ressarcidos a título de crédito presumido de IPI. A pretensão da Recorrente merece provimento, reconhecendo-se o direito à aplicação sobre os valores a serem ressarcidos, conforme fundamentação supra, da taxa Selic, corrigidos a partir da protocolização do presente pedido de ressarcimento. Com efeito, até o advento da Lei n° 9.250/95, ou até o exercício de 1995, inclusive, não obstante a inexistência de expressa disposição legal neste sentido, os créditos incentivados de IPI deveriam ser corrigidos monetariamente pelos mesmos índices até então utilizados pela Fazenda Nacional para atualização de seus créditos tributários, direito este reconhecido por aplicação analógica do disposto no § 30 do art. 66 da Lei n° 8.383/91. Todavia, com a (pretensa) desindexação da economia, realizada pelo Plano Real, e com o advento da citada Lei n° 9.250/95, que acabou com a correção monetária dos créditos dos contribuintes contra a Fazenda Nacional havidos em decorrência do pagamento indevido de tributos, prevaleceu o entendimento de que a partir de então não haveria mais direito à atualização monetária, e de que não se poderia aplicar a Taxa Selic para tal fim, pois teria a mesma natureza jurídica de taxa de juros, o que impediria sua aplicação como índice de correção monetária. Tal entendimento, com a devida vênia, não se apresenta adequado, eis que revela equívoco no exame da natureza jurídica da Taxa Selic. Isto porque, conforme percebeu o Ministro Domingos Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça; em estudo aprofundado sobre a matéria', a referida taxa se destina também a afastar os efeitos da inflação, tal qual reconhecido pelo próprio Banco Central do Brasil: Entre os objetivos da taxa Selic encarta-se o de neutralizar os efeitos da inflação. A correção monetária, ainda que aplicada de forma senão disfarçada, no mínimo obscura, é mera cláusula de readaptação do valor da moeda corroída pelos efeitos da inflação. O índice que procura reajustar esse valor imiscui-se no principal e passa, uma vez feita a 1 In, Da Inconstitucionalidade da Taxa Selic para fins tributários, RT 33-59. -\(/ 5 • ;, Ministério da Fazenda , 22 CC-MF ••P'.Y.;*n,4 Segundo Conselho de Contribuintes IgiN. FA")4 2" CC Fl. CONFERE COM O ORIGIN% Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 operação, a exteriorizar novo valor. Isso quer dizer que o índice corretivo não é um plus, como, por exemplo, ocorre com os juros, que são adicionais, adventícios, adjacentes ao principal, com o qual não se confundem. Sabe-se, segundo a mesma consulta, que a 'a taxa Selic reflete, basicarnente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa Selic acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação acumulada ex post, embora a sua fórmula de cálculo não contemple a participação expressa de índices de preços'. A correlação entre a taxa Selic e a correção monetária, na hipótese supra, é admitida pelo próprio Banco Central. Por outro lado, cumpre salientar, a utilização da Taxa Selic para fins tributários pela Fazenda Nacional, apesar de possuir natureza híbrida — juros de mora e correção monetária —, e o fato de a correção monetária ter sido extinta pela Lei n° 9.249/95, por seu art. 36, II, se dá exclusivamente a título de juros de mora (art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96). Ou seja, o fato de a atualização monetária ter sido expressamente banida de nosso ordenamento não impediu o Governo Federal de, por via transversa, garantir o valor real de seus créditos tributários através da utilização de uma taxa de juros que traz em si embutido e escamoteado índice de correção monetária. Ora, diante de tais considerações, por imposição dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, nada mais justo que ao contribuinte titular de crédito incentivado de IF'I, a quem, antes desta pseudo extinção da correção monetária, se garantia, por aplicação analógica do art. 66, § 3°, da Lei n° 8.383/91, conforme autorizado pelo art. 108, I, do Código Tributário Nacional, direito à correção monetária — e sem que tenha existido disposição expressa neste sentido com relação aos créditos incentivados sob exame — garanta-se agora direito à aplicação da denominada Taxa Selic sobre seu crédito, também por aplicação analógica de dispositivo da legislação ibutária, desta feita o art. 39, 4 4°, da Lei n° 9.250/95 — que determina a incidência •• -mim ada taxa sobre indébitos tributários a partir do pagamento indevido—, crédito este q n e em a o contrário restará grandemente minorado pelos efeitos de uma inflação enfraquecida, as ain,, ; sabidamente danosa e que continua a corroer o valor da moeda. . Conc sões. \ A te o e posto, voto no sentido de se dar integral provimento ao recurso, para reformar a decis. • reco ida, a m de: (i) considerar indevida a exclusão, no cálculo procedido para apuração do valor o ben-fício dos valores correspondentes à energia elétrica e óleo combustível, efeti . eny utili ados na industrialização dos produtos, como produtos intermediários; (ii) dscon *derar a glosa dos valores referentes à aquisição de matéria-prima de não contribuintes de 'IS/4 v fins; e (iii) acrescer de juros baseados na taxa Selic os valores a serem restituídos à Rec s e t, . É COMO V* O Sala das Se • • es, em 0 de dezembrm . e 2005. SANDRA B ' EWIS 6 • -CC-MF Ministério da Fazenda OA Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4,;;444e~›, k•çY04- Processo le : 13981.000039/00-91 BRASILIA - — Recurso n9 : 128.291 CONFERE COM O Acórdão n2 : 204-00.892 v VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO JORGE FREIRE Fui designado para fazer o voto vencedor, vencida a relatora originária, em relação aos itens combustível e energia elétrica e quanto à aquisição de insumos onde não houve incidência de PIS/Cotins. 1- ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEL O fundamento para negar provimento ao recurso voluntário em relação a tais produtos é o mesmo, ou seja, eles não participam diretamente do processo produtivo sofrendo desgaste durante o mesmo. Dispõe a lei instituidora do benefício (Lei n° 9.363) no parágrafo único do art. 3 0, que: Utilizar-se-4 subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem. Sem embargo, entendo que o legislador foi explícito que em relação às hipóteses elencadas deve ser aplicada, quando não suficientemente claro os conceitos abarcados pela própria norma instituidora do benefício, as leis de regência do IR e do 1PI. Assim, restrito os contornos do litígio em relação a quais produtos se incluem no conceito de matérias primas ou produtos intermediários, é de aplicar-se então, subsidiariamente, a legislação do IPI. E, como é cediço, o termo legislação é amplo, não se restringindo à lei em seu sentido formal, mas compreendendo também as normas infra-legais, como os decretos e atos administrativos pertinentes à matéria. Dessarte, não sendo a lei instituidora do benefício definitivamente clara quanto a tais conceitos, determina o legislador, vez que se utilizou da sistemática do IPI para concessão do ressarcimento daquelas contribuições embutidas nos produtos efetivamente exportados, que seu alcance deve ser buscado na legislação de regência daquele tributo. Esse é o alcance do termo subsidiário. Tenho para mim que só podem dar margem a ressarcimento de PIS e Cofins, a título de crédito presumido de IPI, aquelas mercadorias que, consoante o entendimento previsto na legislação do IPI, possam enquadrar-se no conceito de matéria prima, produto intermediário e material de embalagem. E, de acordo com a legislação do IPI, tais insumos são aqueles que dão margem ao que veio a chamar-se de créditos básicos, ou seja aqueles que geram o direito subjetivo do contribuinte de creditar-se de forma a moldar-se nos preceitos _constitucionais da não- cumulatividade do IPI. Nesse passo, concluo que o benefício só existirá em relação às Matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que geram direito ao crédito, pois é isto que dispõe a norma a ser aplicada subsidiariamente. Estatui o art. 25 da Lei n° 4.502/64, reproduzido no art. 82, inciso I do RIPI182 que: Art. 82 — Os estabelecimentos industriais, e os que lhes ão equiparados, poderão creditar-se: 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZLN")..2, - 2 ' CC Fi. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE IN O ORIGINAL BRASILIA / O Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 vis Acórdão n2 : 204-00.892 / — do imposto relativo a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, exceto de alíquota zero e os isentos, incluindo-se, entre as matérias primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. É assente na jurisprudência do Segundo Conselho de Contribuintes que para dar margem ao creditamento é necessário que os insumos sejam consumidos no processo de industrialização ou sofram desgaste em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, o que não é o caso dos insumos acima elencados. Nesse sentido, a emental a seguir transcrita: CRÉDITO DO IMPOSTO — MATÉRIAS PRIMAS, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM — Para aproveitamento do crédito, os bens devem ser consumidos no processo de insdustrialização ou sofrer desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação ou vice-versa e, ainda, não estarem compreendidos entre os bens do ativo permanente.... Desta forma, para que determinado insumo possa servir de base ao cálculo do litigado benefício fiscal, deve ficar provado à exaustão, e este ônus é de quem pede, que efetivamente o insumo foi utilizado no processo produtivo em ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, desde que nesse processo sofra perda ou modificação de suas propriedades físicas e/ou químicas. O Parecer Normativo CST 65/79, aclarando o alcance da norma insculpida no art. 25 da Lei n° 4.502/64, aduziu que os produtos intermediários e as matérias-prima que não integrem o produto final mas que sofram, em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como desgaste, o dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, também dará margem ao creditamento. A contrário senso, de acordo com a legislação de regência do IPI, a qual devemos buscar elementos subsidiários para definir o alcance dos termos matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, consoante a norma de regência do benefício pleiteado nestes autos, qualquer insumo utilizado no processo produtivo que não atenda tais requisitos não darão margem ao creditamento do IPI, e, por conseguinte, não poderão ser utilizados no cômputo do benefício da Lei n° 9.363/96. Em conclusão, o que deve ser perquirido para sabermos quais produtos que dão margem ao chamado creditamento básico, e, portanto, a inclusão no benefício, é identificarmos se eles entram no processo produtivo, ou integrando o produto final, quando não cabe maior digressão, ou quando exercem ação direta sobre o produto em fabricação, ficando demonstrado seu desgaste físico e/ou químico. E é justamente por entender que não há contato direfo que venho negando a utilização de energia elétrica e combustível como insumos no cálculo do crédito presumido, justamente com base no art. 82 do RIPI/82 e art. 147 do RIPI198, c/c art. 3° da Lei n° 9.363/96. II— AQUISIÇÕES DE INSUMOS SEM INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS No que refere-se às aquisições de pessoas físicas e cooperativas, entendo que deva ser negado provimento ao recurso, embora por razões diversas da r. decisão. A Lei n° 9.363, de 13/12/96, assim dispõe em seus artigos 10 e 2°. 8 , -CC-MF - Ministério da Fazenda MIN. 04 FAZENOA - 2" CG Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAI? BRASÍLIA / 9--/ o f- Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 v c" :a‘ Acórdão n2 : 204-00.892 Art. 1° A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, com o ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materigl de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Art. 2° A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. § 1° O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. § 2° No caso de empresa com mais de um estabelecimento produtor exportador, a apuração do crédito presumido poderá ser centralizada na matriz. § 3° O crédito presumido, apurado na forma do parágrafo anterior, poderá ser transferido para qualquer estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o Imposto sobre Produtos Industrializados, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal. Trata-se, enfim, de norma instituidora de um benefício fiscal, com conseqüente renúncia fiscal, devendo ser interpretada restritivamente sua lei instituidora. Da referida norma depreende-se que o objetivo expresso do legislador foi o de estimular as exportações de empresas industriais (produtor-exportador) e a atividade de industrial interna, atendendo a dois objetivos de política econômica, mediante o ressarcimento das contribuições Cofins e PIS incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de todos os insumos utilizados no processo produtivo. Para tanto utilizou-se do Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo este tributo aproveitado em sua organicidade para operacionalizar o benefício instituído. Para a instituição do benefício fiscal em debate poderia o legislador ter se valido de inúmeras alternativas, mas entendeu que o favor fiscal fosse dado mediante o ressarcimento da Cofins e PIS embutidos nos insumos que comporiam os produtos industrializados pelo beneficiário a serem exportados, direta ou indiretamente. Com efeito, a meu sentir, só haverá o ressarcimento das mencionadas contribuições sociais quando elas incidirem nos insumos adquiridos pela empresa produtora exportadora, não havendo que falar-se em incidência em cascata è em crédito presumido independentemente de haver ou não incidência das contribuições a serem ressarcidas. E, se o legislador escolheu o termo incidência, não foi à toa. Atrás dele vem toda uma ciência jurídica. E, como bem lembra Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário (Ed. Saraiva, 6a ed., 1993), "Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e a da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentando peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva". Adi te, na mesma obra, averba o referido professor que "À Ciência do Direito cabe descre e se enredo 11 9 , - Ministério da Fazenda -MIN. DA FAZEND 22 CC-MF A - 2 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL BRASLIA Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos e significação". E, naquilo que por hora nos interessa, arremata que "Tomada com relação ao direito positivo, a . Ciência do Direito é uma sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível. Está acima da linguagem do direito positivo, pois discorre sobre ela, transmitindo notícias de sua compostura como sistema empírico". • Assim, ao intérprete cabe analisar a norma sob o ângulo da ciência do direito. Ao transmitir conhecimentos sobre a realidade jurídica, ensina o antes citado doutrinador, o cientista emprega a linguagem e compõe uma camada lingüística que é, em suma, o discurso da Ciência do Direito. Portanto, a linguagem e termos jurídicos colocados em uma norma devem ser perqueridos sob a ótica da ciência do direito e não sob a referência do direito positivo, de índole apenas prescritiva. Com base nestas ponderações enfrento, sob a ótica da ciência do direito, o alcance do termo "incidência" disposto na norma sob comento. Alfredo Augusto Becker afirma: Incidência do tributo: quando o direito tributário usa esta expressão, ela significa incidência da regra jurídica sobre sua hipótese de incidência realizada (fato gerador'), juridicizando-a, e a conseqüente irradiação, pela hipótese de incidência juridicizada, da eficácia jurídica tributária e seu conteúdo jurídico: direito ( do Estado) à prestação (cujo objeto é o tributo) e o correlativo dever (do sujeito passivo; o contribuinte) de prestá-la; pretensão e correlativa obrigação; coação e correlativa sujeição. E a norma, como sobredito, tratando de renúncia fiscal deve ser interpretada restritivamente. Se seu art. 1°, supra transcrito, estatui que a empresa fará jus ao crédito presumido do TI, com o ressarcimento das contribuições incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, não há como alargar tal entendimento sob o fundamento da incidência em cascata. Dessarte, divirjo do entendimento que mesmo que não haja incidência das contribuições na última aquisição, que é o objeto da análise do caso concreto, seria cabido o creditamento sob o fundamento de tais contribuições incidirem em cascata, onerando as fases anteriores da cadeia de comercialização, uma vez calcada na exposição de motivos da norma jurídica, ou mesmo, como entende a recorrente, na presunção de sua incidência. A meu ver a questão é identificar a incidência das contribuições nas aquisições dos insumos, e por isso foi usada a expressão incidência, e não desconsiderar a linguagem jurídica definidora do termo. Com a devida vênia, entendo, nesses casos, que a exegese da recorrente foi equivocada, uma vez ter-se utilizado de processo de interpretação extensivo. E, como ensina o mestre Becker, na extensão não há interpretação, mas criação de regra jurídica nova. Com efeito, continua ele, o intérprete constata que o fato por ele focalizado não realiza a hipótese de incidência da regra jurídica; entretanto, em virtude de certa analogia, o intérprete estende ou alarga a hipótese de incidência da regra jurídica de modo a abranger o fato por ele focalizado. Ora, isto é criar regra jurídica nova, cuja hipótese de incidência passa a ser alargada pelo intérprete e que não era a hipótese de inci ência da regra jurídica velha. io . 22 CC-MF -nf4.- :;?. - Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2" CC . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ' ,(1.W..,,,, CONFERECqM O ORIGINAL s. .h.,-s , -'----', Processo n2 : 13981.000039/ 00-91 Recurso 10 : 128.291 ------- Acórdão n2 : 204-00.892 , A questão que se põe é que, tratando-se de normas onde o Estado abre mão de determinada receita tributária, a interpretação não admite alargamentos do texto legal. É nesse sentido o ensinamento de Carlos Maximiliano, ao discorrer sobre a hermenêutica das leis fiscais: 402 — III. O rigor é maior em se tratando de disposição excepcional, de isenções ou abrandamentos de ônus em proveito de indivíduos ou corporações. Não se presume o intuito de abrir mão de direitos inerentes à autoridade suprema. A outorga deve ser feita em termos claros, irretorquíveis; ficar provada até a evidência, e se não estender além das hipóteses figuradas no texto; jamais será inferida de fatos que não indiquem irresistivelmente a existência da concessão ou de um contrato que a envolva. No caso, não tem cabimento o brocardo célebre; na dúvida, se decide contra as isenções totais ou parciais, e a favor do fisco; ou, melhor, presume-se não haver o Estado aberto mão de sua autoridade para exigir tributo". Assim, não há que perquerir-se da intenção do legislador, mormente analisando a exposição de motivos de determinada norma jurídica que institui benefício fiscal, com • conseqüente renúncia de rendas públicas. A boa hermenêutica, calcada nos profícuos ensinamentos de Carlos Maximiliano, ensina que a norma que veicula renúncia fiscal há de ser entendida de forma restrita. E o texto da lei não permite que se chegue a qualquer conclusão no sentido de que se buscou a desoneração em cascata da Cofins e PIS, ou que a alíquota de 5,37% desconsidera o número real de recolhimentos desses tributos realizados e, até mesmo, se eles efetivaram-se nas operações anteriores. Isto porque a norma é assaz clara quando menciona que a empresa produtora e exportadora fará jus a crédito presumido de IPI com o ressarcimento das contribuições COFINS e PIS INCIDENTES SOBRE AS RESPECTIVAS AQUISIÇÕES, NO MERCADO INTERNO, DE....". Ora, entender que também faz jus ao benefício do ressarcimento das citadas contribuições mesmo que elas não tenham incidido sobre os insumos adquiridos para utilização no processo produtivo, uma vez que incidiram em etapas anteriores ao longo do processo produtivo, é, estreme de dúvidas, uma interpretação liberal, não permitida, como visto, nas hipóteses de renúncia fiscal. Demais disso, lendo-se o disposto no artigo 5° da Lei n° 9.363/96, tem-se que também esse foi o entendimento do legislador quando refere-se à restituição ao fornecedor das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no transcrito artigo 1°. Nada obstante tais considerações, já há manifestação do Poder Judiciário a respaldar meu entendimento, como dessume-se do Acórdão AGTR 32877-CE, julgado em 28/11/2000, pela Quarta Turma do TRF da 5' Região, sendo relator o Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, conforme ementa a seguir transcrita: TRIBUTÁRIO. LEI 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI A TÍTULO DE RESSARCIMENTO DO P1S/PASEP E DA COFINS EM PRODUTOS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS FIOU RURAIS QUE NÃO SUPORTARAM O PAGAMENTO DAQUELAS CONTRIBUIÇÕES. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURES AO CREDITAMEIVTO. Tratando-se de ressarcimento de exações suportadas por empresa exportadora, tal como se dá com o benefício instituído pelo art. lo da Lei 9.363/96, somente poderá haver o crédito respectivo se o encargo houver sido efetivamente suportado pelontribuinte. Sendo as exações PIS/PASEP e COFINS incidentes apenas sobre as operções com 5"el pessoas jurídicas, a aquisição de produtos primários de pessoas fisic "o resulta k Fii - N. • ' 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENOA - 2" CC Fl. 'tfr'-;:±".znZ` Segundo Conselho de Contribuintes tz:A CONFERE COM O ORIGINAL/ BRASWIA Processo n2 : 13981.000039/00-91 Recurso n2 : 128.291 Acórdão n2 : 204-00.892 onerada pela sua cobrança, daí porque impraticável o crédito de seus valores, sob a forma de ressarcimento, por não ter havido a prévia incidência O mesmo entendimento foi esposado pelo desembargador federal do TFR da 5' Região, no AGTR 33341-PE 2000.05.00.056093-77, onde, a certa altura de seu despacho, averbou: A pretensão ao crédito presumido do IPI, previsto no art. 10 da Lei 9.363, de 13.12.96, pressupõe, nos termos da nota referida, 'o ressarcimento das contribuições de que tratam as leis complementares nos 07, de 07 de setembro de 1970; 08, de 03 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem' utilizados no processo produtivo do pretendente. Ora, na conformidade do que dispõem as leis complementares a que a Lei no 9.363/96 faz remição, somente as pessoas jurídicas estão obrigadas ao recolhimento das contribuições conhecidas por PIS, PASEP, e COFINS, instituídas por aqueles diplomas, • sendo intuitivo que apenas sobre o valor dos produtos a estas adquiridos pelo contribuinte do IPI possa ele se ressarcir do valor daquelas contribuições a fim de se compensar com o crédito presumido do imposto em referência. Não recolhendo os fornecedores, quando pessoas físicas, aquelas contribuições, segue não ser dado ao produtor industrial adquiriente de seus produtos, compensar-se de valores de contribuições inexistentes nas operações mercantis de aquisição, pois o crédito presumido do IPI autorizado pela Lei n° 9.363/96 tem por fundamento o ressarcimento daquelas contribuições, que são recolhidas pelas pessoas jurídicas Dessarte, ante o exposto, fica evidenciado meu entendimento que não há incidência da norma jurídica instituidora do crédito presumido do IPI através do ressarcimento da Cofms e PIS, quando tais tributos nas operações de aquisição no mercado interno de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, não forem exigíveis na última aquisição (no último elo do processo produtivo). CONCLUSÃO Forte em todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala d -es, em 07 de dezembro de 2005. //t( • JORGE FREIRE 12 Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066800.PDF Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067000.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067200.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067400.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1

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Numero do processo: 12585.720504/2011-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 RESSARCIMENTO DE PIS-PASEP/COFINS. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais. LEI n° 10.925/2004. PEDIDO RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. DIREITO AO RESSARCIMENTO RECONHECIDO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO ESTATAL. DESCABIMENTO. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp no 1.035.847/RS, em acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC (Recursos Repetitivos), a atualização monetária não incide sobre créditos de PIS, a não ser que haja oposição estatal ilegítima, em ato administrativo ou normativo que impeça a sua utilização, o que os descaracteriza como escriturais, exsurgindo aí a necessidade de atualizá-los. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural
Numero da decisão: 3401-013.060
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente).
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 RESSARCIMENTO DE PIS-PASEP/COFINS. CRÉDITO DECLARADO. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. ÔNUS PROBATÓRIO. Cabe ao contribuinte ônus em comprovar a existência do direito creditório alegado através de demonstrativos contábeis e fiscais. LEI n° 10.925/2004. PEDIDO RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. DIREITO AO RESSARCIMENTO RECONHECIDO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO ESTATAL. DESCABIMENTO. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp no 1.035.847/RS, em acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC (Recursos Repetitivos), a atualização monetária não incide sobre créditos de PIS, a não ser que haja oposição estatal ilegítima, em ato administrativo ou normativo que impeça a sua utilização, o que os descaracteriza como escriturais, exsurgindo aí a necessidade de atualizá-los. A Súmula CARF nº 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 72 05 04 /2 01 1- 66 Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-013.060 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720504/2011-66 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Relatório A recorrente protocolou, em 04/02/2011, pedido de ressarcimento de crédito presumido de COFINS relacionado à agroindústria. O pedido foi inicialmente anexado ao processo 16349.000298/2009-01, no qual pleiteia ressarcimento de COFINS – exportação referente ao mesmo trimestre. Posteriormente, por tratar-se de novo pedido, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (Derat/SPO) abriu o presente processo para o devido andamento. Consta o pedido, no valor de R$ R$ 4.679.321,71. A interessada tem como objeto principal a exploração de frigorífico, com atividades de abate, especialmente de bovinos e ovinos, e preparação de carnes, desossa e subprodutos do abate, bem como enlatados em geral. Uma parcela da produção é exportada. A Derat/SPO, através do Despacho Decisório das fls. 76 e sgs, apreciou o pleito, indeferindo integralmente o ressarcimento por inexistência de direito creditório disponível. O despacho aponta que o crédito presumido efetivamente passou a ser passível de ressarcimento ou compensação a partir da Lei 12.058/09. Aceita como válido o pedido em papel, pois o programa de transmissão eletrônica ainda não estaria perfeitamente adaptado aos ditames da nova Lei. Relata que o montante do crédito do período já foi apreciado no processo 16349.000298/2009- 01, embora o pedido de ressarcimento e as declarações de compensação (Dcomp) ali contidas fossem anteriores. O crédito presumido foi calculado e serviu integralmente para abater o COFINS devido no período. Tanto em sede de despacho decisório quanto em seu Recurso Voluntário o contribuinte questiona o percentual aplicado para apuração do crédito presumido. Sustenta adquirir insumos de origem animal, carnes e bovinos vivos, para a produção de carnes para alimentação humana e animal e, portanto, faria jus ao crédito presumido previsto na Lei 10.925/04 à alíquota de 60%, referenciada pelo produto comercializado. O objetivo do dispositivo legal seria beneficiar os produtores de bens para alimentação. Cita solução de consulta da 8a Região Fiscal da Receita Federal que ofereceria sustentação ao pleito. Entende que a Instrução Normativa SRF nº 660/06 alterou o sentido da Lei nº 10.925/2004, que estaria direcionada às empresas produtoras dos produtos especificados (de origem animal classificados na NCM nos capítulos 2 a 4 e outros), e não aos insumos adquiridos. No tocante a impossibilidade de ressarcimento manifestada no despacho decisório constante do processo 16349000.307/2009-56, argumenta que a Lei 12.058/09 introduziu no ordenamento jurídico a permissão legal. Entende que a recorrente não pode ser impedida de reaver seus créditos por mera questão temporal e que o procedimento adotado foi convalidado com a edição da Lei em 2009. Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-013.060 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720504/2011-66 Por fim, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o reconhecimento integral do crédito presumido de 60%, com homologação das compensações, e o deferimento do pedido de ressarcimento. A decisão recorrida manteve a glosa sob o argumento inicial de que, consoante ítem 13 do Despacho Decisório, todo o saldo de crédito presumido foi utilizado nos autos do Processo 16349.000298/2009-01. Portanto, inexiste valor a ser ressarcido. Refere-se ainda que houve litispendência no tocante ao pleito do ressarcimento, posto que lá no outro processo referido também foi pleiteado saldo de crédito presumido. Ademais, em relação as alíquotas, entende correta aquela de 35% prevista no inciso III do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 incidente sobre animal vivo. Em sede de Recurso Voluntário, as rubricas são exatamente as mesmas da manifestação de inconformidade, quais sejam, alíquota do saldo do crédito presumido deve ser alterada para 60%, direito a apuração de créditos sobre aquisição de bens e possibilidade de compensação e ressarcimento. Eis o relatório. Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Relator. 1 Do Conhecimento. O Recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. 2 Do Mérito. a) Ônus da prova do Direito Creditório. Como muito bem apontado na decisão de origem, ao contrário do caso onde há lançamento de ofício, acompanhado da inversão do ônus da prova, no caso em epígrafe demonstrar de forma inequívoca o seu direito pleiteado. Esta Egrégia Corte é pacífica no sentido de que o ônus da prova, em pedidos de restituição, ressarcimento e compensação pertence ao contribuinte, maior interessado no pleito. A propósito, consigna-se ementa de excelente voto do Conselheiro Relator Laercio Cruz Uliana Junior nos autos do processo nº 10183.908046/2011-92: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. As alegações de Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-013.060 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720504/2011-66 verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado para sua apreciação. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Numero da decisão:3201-005.809 Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR. No mesmo sentido: Processo nº 13819.908819/2012-96 Recurso Voluntário Acórdão nº 3002-002.105 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 20 de outubro de 2021 Recorrente WICKBOLD & NOSSO PAO INDUSTRIAS ALIMENTICIAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. Decorre-se disto que cabe ao recorrente apresentar provas e contra provas, nos momentos oportunos para que não ocorra a preclusão, com exceção das hipóteses previstas no Decreto 70.235-72. Entende-se que a decisão recorrida agiu com acerto. Primeiro porque analisou e não alterou critério e motivação jurídica presente no Despacho Decisório. Pelo contrário, limitou-se ao objeto da lide, manteve a glosa e, assim o fez porque o contribuinte não apresentou provas robustas que justificassem as alterações e retificações promovidas a resultar no direito ao ressarcimento pretendido pelo contribuinte. O artigo 170 do Código Tributário Nacional dispõe que: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Neste sentido, importante transcrever o ítem 13 do Despacho Decisório de fls. 81: Contudo, também observamos em outro quadro demonstrativo, extraído do item 28 do mesmo despacho decisório proferido no processo 16349.000298/2009-01 de Fl 59, que o montante do crédito presumido apurado foi integralmente utilizado nos descontos com os débitos da própria contribuição. Desta forma, não restou crédito presumido que pudesse ser objeto de Pedido de Ressarcimento. Sendo assim e, considerando que o objeto deste processo reside principalmente no direito ao ressarcimento, diante de tal informação que não foi objeto de controvérsia por parte do contribuinte, vota-se pela improcedência do presente Recurso Voluntário, mantendo-se a r. decisão e, por conseguinte, restam prejudicadas as demais matérias constantes no recurso. 3 Dispositivo. Isto posto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-013.060 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12585.720504/2011-66 (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 184DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10640.907412/2016-66
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 CRÉDITO ORDINÁRIO. AQUISIÇÃO ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O ressarcimento de crédito ordinário da contribuição não cumulativa se condiciona, dentre outros requisitos, ao pagamento da contribuição na aquisição do insumo, salvo na hipótese de isenção de insumo aplicado na fabricação de produto tributado. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Recurso voluntário não provido.
Numero da decisão: 3003-002.526
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) George da Silva Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: George da Silva Santos, Jorge Luis Cabral (suplente convocado(a)), Keli Campos de Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Renan Gomes Rego (suplente convocado(a)), Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: GEORGE DA SILVA SANTOS
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AQUISIÇÃO ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O ressarcimento de crédito ordinário da contribuição não cumulativa se condiciona, dentre outros requisitos, ao pagamento da contribuição na aquisição do insumo, salvo na hipótese de isenção de insumo aplicado na fabricação de produto tributado. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil- fiscal e documentos que a suportem. Recurso voluntário não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) George da Silva Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: George da Silva Santos, Jorge Luis Cabral (suplente convocado(a)), Keli Campos de Lima, Onizia de Miranda Aguiar AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 90 74 12 /2 01 6- 66 Fl. 409DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 Pignataro, Renan Gomes Rego (suplente convocado(a)), Marcos Antonio Borges (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão que acolheu, em parte, a manifestação de inconformidade da LATICÍNIOS PORTO ALEGRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, mantendo, no entanto, a glosa em relação às aquisições de leite in natura sob o CST 51 e, assim, indeferindo o seu pedido de restituição. No entender da DRJ, se não houve destaque de PIS/PASEP e de COFINS, não há direito a crédito, porquanto as aquisições de leite cru sob o Código da Situação Tributária nº 51 dão direito, apenas, à apuração de crédito ordinário das contribuições – e desde que as respectivas aquisições tenha sido tributadas, conforme estipula o inciso II do parágrafo 2º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 Eis a Ementa extraída da referida decisão (fls. 293/294): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. Para fins da apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade produtiva desempenhada pelo contribuinte, consistente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. CRÉDITOS ORDINÁRIOS. INSUMOS. AQUISIÇÕES NÃO TRIBUTADAS DE LEITE CRU/IN NATURA. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de leite cru/in natura sob o Código da Situação Tributária (CST) 51 dão direito apenas à apuração de crédito ordinário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, e desde que essas aquisições tenha sido tributadas, conforme estipula o inciso II do parágrafo 2º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Em consequência, se não há destaque de PIS/Cofins nas notas de aquisição desse insumo, também não há direito a crédito dessas contribuições. CRÉDITOS ORDINÁRIOS. INSUMOS. FRETE NA AQUISIÇÃO NÃO TRIBUTADA DE LEITE CRU/IN NATURA. IMPOSSIBILIDADE. O frete pago na compra compõe o custo de aquisição das mercadorias. Como consequência, se as aquisições de leite cru/in natura sujeitas ao crédito ordinário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não foram tributadas, o custo total Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 desse insumo deve ser desconsiderado para apuração de créditos, o que inclui portanto o frete utilizado no seu transporte. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Está afastada a hipótese de nulidade da decisão administrativa quando o despacho decisório, proferido por autoridade competente, atende a todos requisitos legais e possibilita ao sujeito passivo o pleno exercício do direito de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Falece competência à autoridade julgadora para apreciação de aspectos relacionados com a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas tributárias, devendo, no julgamento de primeira instância, serem observadas as normas legais e regulamentares, assim como o entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos. PRODUÇÃO DE PROVAS. PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de a manifestante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a ocorrência de alguma das hipóteses excepcionadas pela legislação. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte As razões recursais sustentam, em síntese, que a indicação do CST 51 decorreu de simples equívoco formal no preenchimento da nota fiscal, situação que não elide o crédito presumido na aquisição de leite in natura, adquirido de pessoa jurídica que exerce, cumulativamente, as atividades de transporte, resfriamento, e venda a granel de leite in natura. É o que importa relatar, Senhor Presidente. Voto Conselheiro George da Silva Santos, Relator. Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Não há preliminares. Como adiantado pelo relatório, a LATICÍNIOS PORTO ALEGRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A sustenta ser detentora do direito ao crédito presumido de PIS/PASEP – e à sua utilização – por ter adquirido o leite in natura de pessoa jurídica que exerce, cumulativamente, as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel do produto, sendo irrelevante o fato de a nota fiscal ter sido vinculada ao CST 51. Nesse contexto, transcrevo, no que importam, as considerações lançadas pelo Relator e que levaram à manutenção da glosa (Págs. 343/349): DA GLOSA DE CRÉDITOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE LEITE CRU/IN NATURA As glosas do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep não- cumulativa relativa ao 3º trimestre de 2015, tiveram origem em ajustes efetuados pela autoridade fiscal na apuração dessa contribuição, sendo que o primeiro tópico do Despacho Decisório a esse respeito trata dos créditos relativos à aquisição de leite cru/in natura (subitem 4.1 do DD). Seguem, a título de exemplo, alguns trechos do DD a esse respeito (já reproduzido mais amplamente no relatório deste acórdão): [...] Ora, como visto, no caso específico das aquisições do insumo Leite sob os códigos CST 61 e 63, ref. ao período 01/04/2014 a 30/09/2015, como o respectivo crédito diz respeito a operações que ensejam direito somente a Crédito Presumido, os respectivos valores de crédito apurados somente poderão ser objeto de compensação/ressarcimento a partir de 1º de janeiro de 2019, nos termos do Decreto n.º 8.533/2015, art. 33, parágrafo 1º, inciso V. Assim, os valores dos créditos presumidos solicitados em ressarcimento no período 01/04/2014 a 30/09/2015, sob os códigos CST 61 e 63, ref. A aquisição do insumo Leite Cru Pré Beneficiado Integral / Leite in natura e ainda de Lenha Eucalipto não serão objeto de análise de mérito aqui, porquanto somente poderiam ter sido solicitados em ressarcimento a partir de 1º de janeiro de 2019, ou seja, serão todos glosados. Já no caso das demais aquisições do insumo leite sob o código CST 51, período 01/04/2014 a 31/12/2017, e sob o código CST 61 e 63, período 01/10/2015 a 31/12/2017, analisando as informações das notas fiscais relacionadas nas planilhas apresentadas, cotejados com os arquivos obtidos do Portal Nota Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 Fiscal Eletrônica (Portal Nfe – www.nfe.fazenda.gov.br), verificou- se que o contribuinte se creditou indevidamente da compra de leite in natura dos laticínios a seguir discriminados, os quais emitiram suas notas fiscais com isenção/suspensão/alíquota zero e/ou sem destaque de PIS/Cofins: [...] Como nas cópias das notas fiscais apresentadas não houve destaque de PIS/Cofins, os respectivos valores de PIS/Cofins solicitados em ressarcimento, tanto nas NFs de compra/aquisição quanto nas NFs dos respectivos fretes, devem ser glosados. Da mesma forma, glosados serão os valores correspondentes solicitados nas NFs não localizadas/apresentadas. [...] Na planilha anexa ao Despacho Decisório (DD) nº 101/2018 – DRF/JFA/SAORT/ EQCOMP, os créditos em questão encontram-se relacionados nas abas “CST_61_63” e “LeiteCru In Natura”. A Laticínios Porto Alegre se insurge contra o ajuste tratado neste tópico, dividindo sua defesa em duas partes:  Primeira parte: créditos presumidos referentes à aquisição de leite in natura e lenha sob os CST 61 e 63 no período de 04/2014 a 09/2015; e  Segunda parte: créditos apurados em relação à aquisição de leite in natura sob o CST 51, no período de 04/2014 a 12/2017, e sob os CST 61 e 63, no período de 10/2015 a 12/2017. Pois bem. Em relação à primeira parte da defesa, a Manifestante afirma em síntese que “Os créditos pleiteados pela Manifestante nesse período referem-se aos créditos ordinários apurados em decorrência da aquisição de diversos bens (que não o leite in natura) e serviços”, e que “os PER’s transmitidos pela Manifestante referentes ao período de abril de 2014 a setembro de 2015 contemplam pedido de ressarcimento referente apenas aos créditos ordinários apurados, haja vista que os créditos presumidos já haviam sido utilizados para quitar as próprias contribuições devidas no período.” De fato, os créditos pleiteados pela LPA neste período referem-se aos créditos ordinários por ela apurados, conforme comprova o Pedido de Ressarcimento – PER nº 29758.90995.031215.1.1.18-6744 (fls. 2 a 7), em conjunto com a sua escrituração transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) através do programa EFD Contribuições. Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 Por outro lado, constata-se nos autos que os créditos presumidos relativos ao 3º trimestre de 2015 e referentes à aquisição de leite in natura e lenha sob os CST 61 e 63 não foram considerados nas glosas efetuadas pela autoridade fiscal (ainda que constem como glosados no Despacho Decisório), fato que se encontra demonstrado na planilha anexa ao Despacho Decisório, pois o valor total glosado neste trimestre equivale exatamente às glosas correspondentes aos seguintes itens: - Glosa de créditos relativos à aquisição de leite cru/in natura sob o CST 51, no período de 04/2014 a 12/2017, e sob os CST 61 e 63, no período de 10/2015 a 12/2017 (aba “LeiteCru In Natura” da planilha); - Glosa de créditos relativos ao frete na aquisição de leite cru/in natura (aba “Fretes na Compra Leite cru In Natura” da planilha); - Glosa de créditos relativos à aquisição de óleo diesel para gerador/uso comum (aba “Oleo_Diesel_para_Gerador” da planilha); - Glosa de créditos relativos à aquisição de partes/peças/componentes de máquinas/ equipamentos e de materiais destinados a uso/consumo, e do frete na compra destes últimos (aba “Materiais.Frete Uso.Consumo.Manutenção” da planilha); e - Glosa de créditos relativos aos serviços utilizados como insumos (aba “Serviços” da planilha). Registre-se que os créditos presumidos referentes à aquisição de leite in natura e lenha sob os CST 61 e 63 no período de 04/2014 a 09/2015 possuem aba específica na planilha anexa ao DD, denominada de “CST_61_63”, cujos valores, como já dissemos, não foram considerados nas glosas. Para visualizar tal fato, segue quadro resumo das glosas correspondentes aos itens acima relacionados, cuja soma corresponde exatamente ao valor total glosado no trimestre: Portanto, constatada a inexistência de glosa dos créditos presumidos referentes à aquisição de leite in natura e lenha sob os CST 61 e 63 no presente trimestre, nada há que se alterar nas glosas totais a esse respeito. Quanto à segunda parte da defesa (créditos apurados em relação à aquisição de leite in natura sob o CST 51 no período de 04/2014 a 12/2017, e sob Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 os CST 61 e 63 no período de 10/2015 a 12/2017), a Interessada assevera em resumo que “classificou algumas aquisições de leite in natura sob o código CST 51 (...) de forma equivocada”, sendo que “deve ser reconhecido à Manifestante o seu direito ao crédito presumido sobre essas operações e à utilização desse crédito, haja vista que um mero erro formal não é capaz de ilidir a efetiva existência do direito creditório da Manifestante”, e que “em relação às aquisições de leite in natura sob os códigos CST 61 e 63 [...] ao contrário do que quer fazer crer a Fiscalização, essas operações que ensejaram o direito à apuração de crédito presumido por parte da Manifestante ocorrem efetivamente com suspensão do PIS e da COFINS, razão pela qual as referidas Notas Fiscais foram emitidas sem o destaque do imposto.” Consideraremos aqui apenas os argumentos de defesa relacionados com as aquisições de leite in natura sob o CST 51, visto que tratamos do 3º trimestre de 2015 e as demais alegações aplicam-se a partir de 10/2015. A autoridade fiscal, a esse respeito, informa que “o contribuinte se creditou indevidamente da compra de leite in natura dos laticínios a seguir discriminados, os quais emitiram suas notas fiscais com isenção/suspensão/alíquota zero e/ou sem destaque de PIS/Cofins”, e que “Como nas cópias das notas fiscais apresentadas não houve destaque de PIS/Cofins, os respectivos valores de PIS/Cofins solicitados em ressarcimento, tanto nas NFs de compra/aquisição quanto nas NFs dos respectivos fretes, devem ser glosados. Da mesma forma, glosados serão os valores correspondentes solicitados nas NFs não localizadas/apresentadas.” Da análise do Despacho Decisório e dos documentos acostados aos autos, pode-se constatar que o levantamento das aquisições de leite in natura sob o CST 51, por parte da autoridade fiscal, levou em conta, entre outras fontes, o Portal da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e (www.nfe.fazenda.gov.br) e a própria documentação fiscal da contribuinte, que foi inclusive previamente intimada a se manifestar sobre os dados apurados através do Termo de Intimação Fiscal nº 6, para “apresentar cópia das referidas notas fiscais, dentre outros esclarecimentos.” Constata-se também que o Auditor-Fiscal elaborou planilha contendo o detalhamento das notas fiscais glosadas de aquisição de leite sob o CST 51, na aba “LeiteCru In Natura”. Nas notas fiscais, o Código da Situação Tributária (CST) é o parâmetro que identifica a origem da mercadoria e a forma de tributação que deverá incidir sobre a mesma, sendo que as aquisições de leite objeto de glosa ocorreram por meio de notas fiscais emitidas com o CST 53, código este que significa “Operação com Direito a Crédito - Vinculada a Receitas Tributadas e Não-Tributadas no Mercado Interno”. Como visto, as aquisições em questão não dão direito a crédito presumido, mas apenas a crédito ordinário, e desde que tenham sido sujeitas ao Fl. 415DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 pagamento da contribuição. É o que se depreende do inciso II do parágrafo 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Leia-se: Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Em consequência, como nas notas fiscais sujeitas a crédito ordinário não houve destaque de PIS/Cofins, não há também direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativa. Já registramos, no relatório do presente voto, que a LPA, regularmente cientificada do resultado do procedimento fiscal, protocolou sua defesa acompanhada dos seguintes anexos: 01. Procurações, documentos de identificação, Estatuto Social e documentos de registro; Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 02. Despacho Decisório, PER/DCOMPs, e fluxogramas descritivos dos processos produtivos de vários produtos; e 03. Três planilhas denominadas de DOC. 04 – glosas fiscalização, DOC. 06 – item 4.4 e DOC. 07 – item 4.5. As três planilhas acima citadas trazem, em síntese, o seguinte conteúdo: - A planilha “DOC. 04 – glosas fiscalização” reproduz basicamente a mesma planilha que acompanhou o Despacho Decisório; - A planilha “DOC. 06 – item 4.4” contém uma relação de notas fiscais referentes à aquisição de “Peças/Partes/Componentes de Máquinas/Equipamentos e Materiais Uso/Consumo e Fretes na Compra de Materiais Uso/Consumo” no período de 01/04/2014 a 31/12/2017, notas essas que se relacionam com as glosas listadas na aba “Materiais.Frete.Uso.Consumo.Manutenção” da planilha anexa ao DD; e - A planilha “DOC. 07 – item 4.5” traz uma relação de notas fiscais referentes à aquisição de “Serviços” no período de 01/04/2014 a 31/12/2017, notas essas que se relacionam com as glosas listadas na aba “Serviços” da planilha anexa ao DD. Vê-se, portanto, que a Laticínios Porto Alegre, em que pesem suas alegações, não apresenta nenhuma prova documental que possa confirmar sua argumentação de defesa quanto às aquisições de leite cru in natura sob o CST 51. De acordo com o § 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, aplica-se ao presente processo o rito estabelecido no Decreto nº 70.235, de 1972. Este Decreto, com força de Lei, determina em seus arts. 15 e 16 que a impugnação (manifestação de inconformidade) contenha as razões e provas que a Interessada possua, sendo esse o momento processual para apresentação de tais provas (grifamos): (...) Extrai-se, dos dispositivos acima, que a prova documental deve ser apresentada com a impugnação (manifestação de inconformidade), precluindo o direito de a empresa fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior ou que se refira a fato ou a direito superveniente, ou ainda que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. No mesmo sentido, a Lei nº 9.784/99, de aplicação subsidiária ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, estabelece, em seu art. 36, que cabe à Interessada a prova dos fatos que tenha alegado, em consonância, ainda, com o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015): Fl. 417DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 (...) O que se observa nos autos é que a Interessada não traz qualquer documento capaz de comprovar a existência do crédito, o que viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato. A mera alegação da existência de um crédito não comprova que ele realmente existe ou que é líquido e certo. Para tal comprovação, deveria ter sido apresentada a documentação contábil e fiscal correspondente. Como visto, a Manifestante não logrou tal comprovação. É assente na doutrina que direito líquido e certo é aquele cujos aspectos de fato possam ser comprovados documentalmente. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) é firme nesse sentido, conforme exemplifica a seguinte ementa: DIREITO CREDITÓRIO - RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO O sujeito passivo tem direito à restituição e/ou compensação de tributo pago/retido a maior que o devido em face da legislação tributária ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Entretanto, deve comprovar com documentos hábeis e idôneos o indébito efetivamente apurado. Recurso Voluntário Procedente em Parte. (1º CC, 1ª Câmara, Rec. Voluntário nº 160140, Proc. nº 10283.001953/98-14, Rel. Valmir Sandri, Acórdão nº 101-97098, Sessão de 19/12/2008) [Grifei.] Dessa forma, com fulcro nas constatações acima e reiterando-se que o ônus probante é legalmente atribuído à contribuinte quanto ao fato constitutivo de seu direito (vide art. 373, I, do CPC e arts. 15 e 16 do PAF, acima reproduzidos), com produção de prova necessariamente até a Manifestação de Inconformidade, conclui-se pela manutenção das glosas de créditos relativos à aquisição de leite cru/in natura, como detalhado na aba “LeiteCru In Natura” da planilha anexa ao Despacho Decisório. Diante das bens lançadas considerações que venho de transcrever, entendo que a decisão recorrida deve ser mantida. No caso, a DRJ, de forma verticalizada e circunstanciada, demonstrou inexistir prova do recolhimento de PIS/COFINS, enquanto que a recorrente defende o erro formal na vinculação da nota fiscal ao CST 51. Fl. 418DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 Como dito, expressamente, na fundamentação da decisão impugnada, a Recorrente foi intimada prestar esclarecimentos, conforme Termo de Intimação Fiscal nº 06 (fl. ), não tendo manifestado-se em relação à erronia no uso do CST 51. Inclusive, na nota fiscal reapresentada por ocasião deste Recurso Voluntário, tem –se que a operação de compra de leite exsurge isenta das contribuições PIS/COFINS, não havendo falar na suspensão do art. 9º, II, da Lei nº 10.925/2004, o que impede a apuração de crédito presumido. Cito o seguinte precedente, destacando: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, consideram-se insumos os bens e serviços adquiridos que sejam essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, observados os requisitos da lei, dentre eles terem sido os bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e terem sido tributados pela contribuição na aquisição. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. CONDICIONANTES. O direito ao desconto de crédito presumido da agroindústria na apuração da contribuição não cumulativa somente se encontra autorizado se cumpridos os condicionantes previstos na legislação tributária, dentre os quais, a suspensão da exigência da contribuição nas aquisições de leite in natura junto a pessoas jurídicas que exerçam, cumulativamente, as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel do produto. CRÉDITO ORDINÁRIO. AQUISIÇÃO ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O ressarcimento de crédito ordinário da contribuição não cumulativa se condiciona, dentre outros requisitos, ao pagamento da contribuição na aquisição do insumo, salvo na hipótese de isenção de insumo aplicado na fabricação de produto tributado. CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE INSUMO NÃO TRIBUTADO OU SUJEITO A SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de insumo não tributado ou sujeito a suspensão, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do produto, observados os demais requisitos da lei. Fl. 419DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 (Numero do processo: 10640.907406/2016-17, Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção, Câmara: Segunda Câmara, Seção: Terceira Seção De Julgamento, Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022, Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023 ) Efetivamente, ao interessado cumpre a prova da existência do crédito alegado, valendo sublinhar que a busca da verdade real não relativiza a distribuição do ônus probatório. Com esta ratio, cito, com os meus destaques: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 PEDIDOS DE RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. SUJEITO PASSIVO. Em processos de ressarcimento, restituição e compensação, recai sobre o sujeito passivo o ônus de comprovar nos autos, tempestivamente, a natureza, a certeza e a liquidez do crédito pretendido. Não há como reconhecer crédito cuja natureza, certeza e liquidez não restaram comprovadas por meio de escrituração contábil-fiscal e documentos que a suportem. Não há que se falar em violação a princípios jurídicos, entre os quais, aqueles da verdade material, contraditório e ampla defesa, quando o tribunal administrativo, ancorado na correta premissa de que sobre o sujeito passivo recai o ônus da prova e na constatação de insuficiência de provas do direito alegado, conclui pelo indeferimento da compensação declarada e afasta pedido de diligência. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Descabe a realização de diligência ou perícia relativamente à matéria cuja prova deveria ter sido apresentada já em manifestação de inconformidade. Procedimentos de diligência e perícia não se afiguram como remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova. RESTITUIÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DO DIREITO CREDITÓRIO. RESPONSABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO. O pedido de restituição, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é efetuada pelo contribuinte mediante apresentação de PER/DCOMP, no qual devem constar informações relativas aos créditos pretendidos, cabendo à autoridade administrativa e aos órgãos julgadores a apreciação da regularidade do pedido nos exatos termos determinados pela declaração prestada pelo contribuinte. Fl. 420DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3003-002.526 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10640.907412/2016-66 (Numero do processo: 10880.973307/2011-88; Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção; Câmara: Terceira Câmara; Seção: Terceira Seção De Julgamento; Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021 ) Em resumo, firmado que as aquisições em questão ensejam o crédito ordinário, e não o presumido, rememora-se que o ressarcimento de crédito ordinário da contribuição não cumulativa condiciona-se, dentre outros requisitos, ao pagamento do tributo na aquisição do insumo, salvo na hipótese de isenção de insumo aplicado na fabricação de produto tributado. No caso, entretanto, não há prova que denote a existência de crédito ordinário a ser ressarcido. Por tais razões, conhecendo do recurso, nego-lhe provimento. É como voto, Senhor Presidente. (documento assinado digitalmente) George da Silva Santos Fl. 421DF CARF MF Original

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10531266 #
Numero do processo: 10166.730605/2012-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos da Súmula CARF 2, “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. A prática infratora e a estratégia de defesa, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de fraude, simulação e dolo ensejadoras da qualificação da multa de ofício. É necessário que a autoridade fiscal descreva o comportamento doloso, a fraude/simulação em todas as suas vertentes e demonstre a sua utilização para a prática infratora. Súmula CARF 14: “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”.
Numero da decisão: 2202-010.676
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto das alegações de inconstitucionalidades e da alegação do agravamento da multa da CFL 38, e, na parte conhecida, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para afastar o agravamento da multa da CFL 34, vencidos os Conselheiros Marcelo Milton da Silva Risso (relator) e Alfredo Jorge Madeira Rosa que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir voto vencedor o Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrrentino. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, João Ricardo Fahrion Nuske, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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NÃO CONHECIMENTO. Nos termos da Súmula CARF 2, “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. A prática infratora e a estratégia de defesa, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de fraude, simulação e dolo ensejadoras da qualificação da multa de ofício. É necessário que a autoridade fiscal descreva o comportamento doloso, a fraude/simulação em todas as suas vertentes e demonstre a sua utilização para a prática infratora. Súmula CARF 14: “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto das alegações de inconstitucionalidades e da alegação do agravamento da multa da CFL 38, e, na parte conhecida, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para afastar o agravamento da multa da CFL 34, vencidos os Conselheiros Marcelo Milton da Silva Risso (relator) e Alfredo Jorge Madeira Rosa que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir voto vencedor o Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrrentino. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Redator designado AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 06 05 /2 01 2- 31 Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, João Ricardo Fahrion Nuske, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Milton da Silva Risso, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório 01 – Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte (e-fls. 465/485) em face do V. Acórdão de e-fls. 448/460, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada em face da lavratura do auto de infração relacionado, de acordo com o relatório da decisão recorrida: “1.1.1. Debcad nº 51.021.853-9 (CFL34), no qual foi lançada multa punitiva no valor de R$ 48.512,94 (quarenta e oito mil, quinhentos e doze reais e noventa e quatro centavos) em razão da empresa ter deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. 1.1.2. Debcad nº 51.021.854-7 (CFL 38), no qual foi lançada multa punitiva no valor de R$ 48.512,94 (quarenta e oito mil, quinhentos e doze reais e noventa e quatro centavos) em razão da empresa ter deixado de exibir qualquer livro ou documento relacionado às contribuições previdenciárias, ou apresentado livro que não atenda às formalidades exigidas, que contenha informação diversa da realizada ou que omita informação verdadeira. (...) omissis 2.1. A partir da análise da documentação apresentada, verificou que o contribuinte não lançou, em títulos próprios, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário de contribuição. 2.1.1. A empresa deixou de contabilizar, em títulos próprios, as remunerações pagas a contribuintes individuais: em vez de lançar em conta de despesa/custo com pessoal ou conta específica, a empresa lançou as contrapartidas dos pagamentos como se estivesse liquidando empréstimo bancário junto ao banco Santander. Ou seja, os pagamentos realizados aos contribuintes individuais eram contabilizados a crédito da conta Santander Banespa (11120003) e a débito da conta Empréstimos Financiamentos Santander (21140004). 2.1.2. O valor de R$ 35.000,00. pago ao sócio Osvaldino Xavier de Oliveira em 02/05/2007, constatado a partir dos extratos bancários, sequer foi contabilizado pela empresa, conforme demonstra trecho do razão contábil do banco Santander. 2.1.3. Da mesma forma, o valor de R$ 55.000,00 tomado como empréstimo pela empresa também deixou de ser contabilizado. Fl. 489DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 2.1.4. Tais fatos caracterizaram infração ao disposto no art. 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, c/c o art. 225, inciso II e §§ 13 a 17, do Regulamento da Previdência Social (RPS) aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. 2.1.5. Foi aplicada a multa prevista na mesma lei, em seus arts. 92 e 102, regulamentados pelo art. 283, inciso II, alínea “a”, e art. 373 do RPS. O valor base da multa aplicável foi atualizado pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 2, de 06/01/2012, para R$ 16.170,98. 2.1.6. Em razão da constatação de que o sujeito passivo adotou, de forma dolosa, práticas fraudulentas que caracterizam, em tese, crimes de sonegação de contribuições previdenciárias (conforme processo nº 10166.730604/2012-97), a multa base aplicável foi elevada em três vezes, perfazendo o total de R$ 48.512,94, em obediência ao disposto no art. 290, inciso II, c/c o art. 292, inciso II, ambos do RPS. 2.2. No decorrer de procedimento fiscal, conforme detalhado no processo nº 10166.730604/2012-97, o Auditor-Fiscal constatou que o contribuinte, apesar de intimado e reintimado, deixou de apresentar diversos documentos e informações solicitados pela fiscalização. Tal fato caracterizou infração ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91 (na redação da MP nº 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09), combinado com os arts. 232 e 233, parágrafo único, do RPS. 2.2.1. Foi aplicada a multa prevista na mesma lei, em seus arts. 92 e 102, regulamentados pelo art. 283, inciso II, alínea “j”, e art. 373 do RPS. O valor base da multa aplicável foi atualizado pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 2, de 06/01/2012, para R$ 16.170,98. Em razão das circunstâncias agravantes anteriormente mencionadas, a multa base aplicável foi elevada em três vezes, perfazendo o total de R$ 48.512,94.” 02 – - A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 INFRAÇÃO. NÃO LANÇAR, MENSALMENTE, EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE, DE FORMA DISCRIMINADA, FATOS GERADORES, QUANTIAS DESCONTADAS, CONTRIBUIÇÕES E RECOLHIMENTOS. AIOA CFL 34. A empresa é obrigada a lançar em sua contabilidade, mensalmente, de forma discriminada e em títulos próprios, os fatos geradores das contribuições previdenciárias, as contribuições por ela devidas e as descontadas, bem como os totais recolhidos, nos termos do art. 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91. Fato gerador: 05/12/2012 INFRAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. AIOA CFL 38. Constitui infração deixar o contribuinte de apresentar de qualquer livro ou documento relacionado às contribuições previdenciárias, ou apresentar livro que não atenda às formalidades exigidas, que contenha informação diversa da realizada ou que omita informação verdadeira, conforme previsto no art. 33, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 232 e art. 233, parágrafo único, do RPS (aprovado pelo Decreto nº 3.048/99). Fl. 490DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 05/12/2012 MULTA. LEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO. A multa punitiva é aplicada sempre que verificado o descumprimento de obrigação acessória, conforme definido pela legislação. A lavratura do Auto de Infração representa procedimento de natureza indeclinável, dado o caráter vinculado e obrigatório da atividade administrativa do lançamento. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. MULTA. AGRAVAMENTO. A multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória prevista na Lei nº 8.212/91 será elevada em três vezes nas hipóteses em que for constatada que a conduta caracterizadora da infração foi cometida com dolo, fraude ou má-fé, em obediência ao disposto nos art. 290, inciso II, e art. 292, inciso II, do RPS. Impugnação Procedente em Parte 03 – Em seu recurso o contribuinte apresenta preliminar de nulidade por quebra de sigilo bancário, trata da improcedência das penalidades e do seu excesso e o não cabimento da gradação das multas. 04 – Em síntese esses os pontos mais importantes do caso para análise e julgamento. Sendo esse o relatório do necessário, passo ao voto. Voto Vencido Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator. 05 – Conheço do recurso por sua tempestividade. Quanto ao questionamento sobre a nulidade do lançamento por violação ao sigilo bancário tal como indiquei no processo principal, indico como razões de decidir o da decisão da I. DRJ na qual concordo, verbis: I - Da nulidade do lançamento por quebra do sigilo bancário “6. No tocante à premissa levantada pelo contribuinte de violação de seu sigilo bancário quando do acesso da fiscalização a seus extratos bancários, o que teria acarretado ofensa a garantias constitucionais, há de observado que as informações acerca das movimentações bancárias utilizadas como parâmetro para a aferição indireta das bases de cálculo incluídas nos lançamentos em debate foram prestadas diretamente pela fiscalizada à Autoridade Fiscal, mediante regular requisição. 6.1. Assim, no caso em tela, vez que os extratos bancários foram apresentadas pela própria defendente durante o procedimento fiscalizatório, não é pertinente a alegação de que essas provas foram obtidas de forma ilícita pela Autoridade Fiscal. Sobre o assunto, ressalta-se a evidente improcedência da alegação de que a Autoridade Fiscal teria obtido os extratos bancários em razão de ameaça de Fl. 491DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 representação por crime de embaraço à fiscalização, conforme a seguir articulado. 6.1.1. Inicialmente, relembra-se que o embaraço à fiscalização poderá ser caracterizado pelo Auditor-Fiscal sempre que verificar que a fiscalizada deixou de atender a intimação para apresentação de documentos, informações ou esclarecimentos necessários aos trabalhos de auditoria, conforme previsto na Lei no 9.430/96: Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: I - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; 6.1.2. O embaraço à fiscalização reveste-se das características de atividade regular e vinculada atribuída ao Auditor-Fiscal quando constatado o descumprimento, pelo contribuinte, de obrigação acessória de colaborar com a fiscalização. Por óbvio, somente poderá ser caracterizado o embaraço no caso em que o contribuinte deixar de apresentar documento, informação ou esclarecimento a que estiver obrigado. 6.1.3. Com isso, não há que se falar em ameaça, ou coação, realizada pela Autoridade Fiscal, vez que constitui dever do Auditor deixar claro ao contribuinte quais serão as consequências de eventuais atos (omissivos ou comissivos) que caracterizariam o descumprimento de obrigações acessórias. 6.2. Em conclusão, inexistindo qualquer irregularidade na obtenção dos extratos referentes à movimentação financeira da empresa, vez que disponibilizada pelo próprio contribuinte, tais dados passam a compor o rol de documentos e informações de que dispõe a RFB para, por intermédio dos seus Auditores-Fiscais, auditar a documentação contábil- fiscal do contribuinte com o fim de identificar a ocorrência dos fatos geradores dos tributos e contribuições por ela administrados. Inexiste qualquer impedimento à utilização desses dados para a consecução dos fins institucionais da RFB (art. 2º da Lei nº 11.457/07), resguardado ao contribuinte a garantia de que tais informações não serão disponibilizadas a terceiros enquanto protegidas pelo manto do sigilo fiscal.” 06 - A respeito do tema inclusive temos o RE 601.314 Tese 225 do STF que diz: Tema 225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 II - Da improcedência da penalidade contida no Debcad 51.021.853-9 (CFL 34) 07 – Alega o contribuinte que não deve ser aplicada a referida multa pois no processo principal ficou comprovada a inexistência de omissão tendo em vista que todos os fatos geradores das contribuições foram lançadas na contabilidade. 08 – Não concordo com as alegações da contribuinte, tanto no processo principal como nesse houve a comprovação de irregularidades nos lançamentos contábeis da empresa a fim de deixar claro as remunerações de cada segurado. Por amostragem houve a indicação no relatório fiscal de e-fls. 10: 09 – Portanto, nego provimento ao recurso nessa parte. III - Da improcedência da penalidade contida no Debcad 51.021.854-7 (CFL 38) 10 – Diz o recorrente que apesar da DRJ ter afastado em parte essa multa ela ainda não persiste pois não houve nos autos a indicação precisa do documento ou informação omitida o que representa afronta ao direito de defesa. 11 – Da mesma forma que o item anterior nesse caso também não procede, pois no relatório fiscal às e-fls. 13 a fiscalização informa que nos autos do processo principal houve diversas intimações e reintimações à contribuinte para entrega de documentos e que não foram atendidas. 12 – Consta no processo principal PAF nº 10166.730604/2012-97 a partir de e-fls. 368 todos os termos de intimações fiscais que deixam claramente quais documentos são necessários, indico alguns por amostragem abaixo: Fl. 493DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 13 – Portanto os argumentos do contribuinte nesse ponto devem ser afastados. IV - Do excesso de penalidade 14 – Alega o contribuinte em síntese que houve a aplicação de multas de mora, de ofício, “isolada”, as da GFIP, além dessas 2 (duas) multas em razão dos mesmos fatos, causando um “carga geral confiscatória” utilizando o tributo como confisco. 15 – Ao contrário do quanto alegado pelo contribuinte as referidas multas não foram aplicadas sob o mesmo fato, havendo fatos geradores distintos para cada infração cometida pelo contribuinte e todas tendo suporte legal tal como indicado no relatório fiscal da Fiscalização, portanto afasto o argumento. V- Do incabimento da gradação das multas 16 – No caso o assunto sobre a gradação da multa está vinculado com a multa do CFL 34 posto que a outra multa (CFL 38) houve procedência em parte da defesa. Sendo que o Fl. 494DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 argumento do contribuinte é a falta de justificativa por parte da Fiscalização quanto ao elemento dolo em relação às condutas. 17 – A respeito do assunto por concordar com seus termos adoto como minhas a da decisão a da I DRJ a respeito do assunto negando provimento nessa parte ao recurso, que diz: 7.3. Especificamente no que diz respeito ao agravamento da multa aplicada, sustenta a impugnante sua improcedência vez que a afirmação da Autoridade Fiscal de que a empresa teria incorrido em dolo, fraude ou simulação não corresponderia à realidade dos fatos. Acrescenta que não houve a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária e que a presunção utilizada pela Autoridade Fiscal (aferição indireta) não permite a formulação da correspondente representação fiscal para fins penais. 7.3.1. Discorda-se, no entanto, das alegações da defendente. No decorrer da ação fiscal, o Auditor responsável verificou a ocorrência de diversos pagamentos realizados a pessoas físicas, bem como pagamentos de despesas pessoais do sócio Osvaldino Xavier de Oliveira, cujo registro contábil foi propositadamente realizado de forma a ocultar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. 7.3.2. Ainda, importante esclarecer que os fatos verificados no decorrer da ação fiscal foram objeto de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP (Comprot nº 10166.723273/2013-10, anexado ao processo administrativo nº 10166.723200/2013-28) a ser encaminhada à autoridade competente no momento oportuno. Consta da referida representação a seguinte descrição: O contribuinte fiscalizado não recolheu contribuições sociais devidas em época própria à Previdência Social. Ademais, não declarou nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social (GFIP), documento de informações previsto na legislação previdenciária, nas competências de 01/2007 a 12/2011 (período objeto do procedimento fiscal), todos os dados correspondentes às contribuições previdenciárias e às contribuições sociais destinadas a outras entidades ou fundos, devidas pela empresa e incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados que lhe prestaram serviços. (...) Verificou-se no decorrer da fiscalização que não houve declaração em GFIP, nem incidência de contribuições sociais sobre fatos geradores relacionados a: a) pagamentos a empregados; b) pagamentos a pessoas físicas não lançados na contabilidade; c) outros pagamentos a pessoas físicas (contribuintes individuais); d) remuneração indireta em benefício de sócios. Os relatórios fiscais e os anexos aos processos COMPROT Nº 10166- 730.604/2012-97 e 10166-730.605/2012-31 (período de 2007); 10166-723.200/2013-28 e 10166-723.202/2013-17 (período de 2008 a 2011) descrevem de forma pormenorizada os fatos relativos às Fl. 495DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 ocorrências supracitadas e revelam que, de forma continuada, o contribuinte buscou mascarar a ocorrência de fatos geradores e impedir a efetiva cobrança de contribuições incidentes sobre remunerações pagas a trabalhadores. Para isso foram utilizados diversos artifícios fraudulentos; dentre eles, a falta de contabilização de despesas relacionadas a fatos geradores previdenciários e a contabilização inadequada de lançamentos, utilizando, como contrapartida, a conta Caixa. 7.3.3. Assim, as condutas relatadas no Relatório Fiscal representam elementos suficientes para se concluir que o contribuinte adotou práticas dolosas na tentativa de ocultar os fatos geradores das contribuições previdenciárias. Tal constatação acarreta na aplicação da agravante da multa prevista no art. 290, inciso II, c/c o art. 292, inciso II, ambos do RPS: Art. 290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: (...) II - agido com dolo, fraude ou má-fé; (...) Art. 292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: (...) II - as agravantes dos incisos I e II do art. 290 elevam a multa em três vezes; 7.3.4. Nesses termos, a multa aplicada na presente autuação foi corretamente agravada pelo Auditor-Fiscal, ao elevar seu valor base (R$ 16.170,98) em 3 vezes, totalizando R$ 48.512,94, sendo improcedentes as alegações da impugnante em sentido contrário. 7.4. Por fim, destaca-se a improcedência da alegação apresentada pelo contribuinte de que a conotação de crime teria como finalidade a tentativa de burlar os efeitos da decadência no processo nº 10166.730604/2012-97 vez que não tem relação direta com o presente processo administrativo. 7.4.1. No entanto, a título argumentativo, reitera-se que a Autoridade Fiscal descreveu procedimentos contábeis realizados pelo contribuinte que caracterizaram conduta deliberada de ocultar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Tais condutas, além de caracterizar o dolo requerido para fins de agravamento da multa, também forneceram suficientes indícios da ocorrência, em tese, de crime de sonegação de contribuições previdenciárias previsto no art. 337-A da Lei nº 2.848/40 (Código Penal), incluído pela Lei nº 9.983/00. Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 Conclusão 18 - Diante do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Voto Vencedor Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Redator designado. Senhora Presidente, divirjo, respeitosamente, do entendimento firmado pelo i. relator, em relação ao “agravamento da multa da CFL 34”. Para boa compreensão do quadro, transcrevo o argumento expendido no voto do i. relator, verbatim: 16 – No caso o assunto sobre a gradação da multa está vinculado com a multa do CFL 34 posto que a outra multa (CFL 38) houve procedência em parte da defesa. Sendo que o argumento do contribuinte é a falta de justificativa por parte da Fiscalização quanto ao elemento dolo em relação às condutas. 17 – A respeito do assunto por concordar com seus termos adoto como minhas a da decisão a da I DRJ a respeito do assunto negando provimento nessa parte ao recurso, que diz: 7.3. Especificamente no que diz respeito ao agravamento da multa aplicada, sustenta a impugnante sua improcedência vez que a afirmação da Autoridade Fiscal de que a empresa teria incorrido em dolo, fraude ou simulação não corresponderia à realidade dos fatos. Acrescenta que não houve a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária e que a presunção utilizada pela Autoridade Fiscal (aferição indireta) não permite a formulação da correspondente representação fiscal para fins penais. 7.3.1. Discorda-se, no entanto, das alegações da defendente. No decorrer da ação fiscal, o Auditor responsável verificou a ocorrência de diversos pagamentos realizados a pessoas físicas, bem como pagamentos de despesas pessoais do sócio Osvaldino Xavier de Oliveira, cujo registro contábil foi propositadamente realizado de forma a ocultar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. 7.3.2. Ainda, importante esclarecer que os fatos verificados no decorrer da ação fiscal foram objeto de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP (Comprot nº 10166.723273/2013-10, anexado ao processo administrativo nº 10166.723200/2013-28) a ser encaminhada à autoridade competente no momento oportuno. Consta da referida representação a seguinte descrição: O contribuinte fiscalizado não recolheu contribuições sociais devidas em época própria à Previdência Social. Ademais, não declarou nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social (GFIP), documento de informações previsto na legislação previdenciária, nas competências de 01/2007 a 12/2011 (período objeto do procedimento fiscal), todos os dados correspondentes às contribuições previdenciárias e às contribuições sociais destinadas a Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 outras entidades ou fundos, devidas pela empresa e incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados que lhe prestaram serviços. (...) Verificou-se no decorrer da fiscalização que não houve declaração em GFIP, nem incidência de contribuições sociais sobre fatos geradores relacionados a: a) pagamentos a empregados; b) pagamentos a pessoas físicas não lançados na contabilidade; c) outros pagamentos a pessoas físicas (contribuintes individuais); d) remuneração indireta em benefício de sócios. Os relatórios fiscais e os anexos aos processos COMPROT Nº 10166- 730.604/2012-97 e 10166-730.605/2012-31 (período de 2007); 10166- 723.200/2013-28 e 10166-723.202/2013-17 (período de 2008 a 2011) descrevem de forma pormenorizada os fatos relativos às ocorrências supracitadas e revelam que, de forma continuada, o contribuinte buscou mascarar a ocorrência de fatos geradores e impedir a efetiva cobrança de contribuições incidentes sobre remunerações pagas a trabalhadores. Para isso foram utilizados diversos artifícios fraudulentos; dentre eles, a falta de contabilização de despesas relacionadas a fatos geradores previdenciários e a contabilização inadequada de lançamentos, utilizando, como contrapartida, a conta Caixa. 7.3.3. Assim, as condutas relatadas no Relatório Fiscal representam elementos suficientes para se concluir que o contribuinte adotou práticas dolosas na tentativa de ocultar os fatos geradores das contribuições previdenciárias. Tal constatação acarreta na aplicação da agravante da multa prevista no art. 290, inciso II, c/c o art. 292, inciso II, ambos do RPS: Art. 290. Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá a gradação da multa, ter o infrator: (...) II - agido com dolo, fraude ou má-fé; (...) Art. 292. As multas serão aplicadas da seguinte forma: (...) II - as agravantes dos incisos I e II do art. 290 elevam a multa em três vezes; 7.3.4. Nesses termos, a multa aplicada na presente autuação foi corretamente agravada pelo Auditor-Fiscal, ao elevar seu valor base (R$ 16.170,98) em 3 vezes, totalizando R$ 48.512,94, sendo improcedentes as alegações da impugnante em sentido contrário. 7.4. Por fim, destaca-se a improcedência da alegação apresentada pelo contribuinte de que a conotação de crime teria como finalidade a tentativa de burlar os efeitos da decadência no processo nº 10166.730604/2012-97 vez que não tem relação direta com o presente processo administrativo. 7.4.1. No entanto, a título argumentativo, reitera-se que a Autoridade Fiscal descreveu procedimentos contábeis realizados pelo contribuinte que caracterizaram conduta deliberada de ocultar a ocorrência dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Tais condutas, além de caracterizar o dolo requerido para fins de agravamento da multa, também forneceram suficientes indícios da ocorrência, em tese, de crime de sonegação de contribuições previdenciárias previsto no art. 337-A da Lei nº 2.848/40 (Código Penal), incluído pela Lei nº 9.983/00. Fl. 498DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em se decidir se a autoridade lançadora motivou, fundamentou e comprovou a presença dos elementos que permitiriam a qualificação da multa. Dispõe a legislação de regência: Lei nº 4.502 de 1964: Art. 68. A autoridade fixará a pena de multa partindo da pena básica estabelecida para a infração, como se atenuantes houvesse, só a majorando em razão das circunstâncias agravantes ou qualificativas provadas no processo. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 34, de 1966) (...) § 2º São circunstâncias qualificativas a sonegação, a fraude e o conluio. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 34, de 1966) (...) Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão, dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72. Lei 9.430/1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1 º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Especificamente, a fraude consiste em atos ou falhas intencionais que buscam prevenir ou adiar a ocorrência de um evento tributável, ou alterar suas características fundamentais, com o objetivo de diminuir a quantia do imposto a ser pago ou adiar seu pagamento. A distinção importante é que essas ações ou omissões ocorrem antes do evento tributável, impedindo que ele aconteça ou modificando seus elementos essenciais para reduzir ou Fl. 499DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 postergar intencionalmente o tributo devido (cf. DANIEL NETO, Carlos Augusto. A Assimetria Conceitual entre as Sanções Administrativas e Penais na Tributação Federal. Revista Direito Tributário Atual, n.46. p. 145-170. São Paulo: IBDT, 2º semestre 2020. Quadrimestral). A mera omissão é insuficiente para motivar a aplicação de multas motivadas pelo cometimento de fraude, conforme estabelecido nas Súmulas CARF 14 e 25. Nos termos da Súmula CARF 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Segundo a Súmula CARF 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Conforme observado em análise doutrinária, eventuais inadimplência tributária ou falhas cometidas no cumprimento das obrigações acessórias não são redutíveis aprioristicamente à obtenção de vantagem competitiva ou ao aumento dos lucros do contribuinte, em ação ou omissão tendente a ocultar ou a dissimular o fato jurídico tributário, ou a sua expressão econômica (SORRENTINO, Thiago Buschinelli. Responsabilidade Tributária Patrimonial, Penal e Trabalhista dos Administradores de Pessoas Jurídicas. São Paulo: Polo Books, 2019, p. 29 e seg). Como os arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964 versam sobre fraude, simulação e conluio na perspectiva penal, a eles se aplica um padrão interpretativo mais rigoroso, refratário ao uso de ficções e de presunções que, em matéria civil, seriam admissíveis. A propósito, não se pode imputar ao sujeito passivo, ou ao seu representante, a intenção de reduzir ou de suprimir tributo, mediante ocultação ou manipulação do fato gerador concreto, se a conduta for indicativa de negligência ou de imperícia. Também é inadmissível a utilização da Teoria do Domínio do Fato para responsabilizar pessoas naturais (REsp 1.854.893, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020). Conforme observou a i. Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, no julgamento do RV 10980.725948/2013-61 (Acórdão 2202-010.388), textualmente: Ora, a prática infratora e a estratégia de defesa, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de fraude, simulação e dolo. É preciso que a autoridade fiscal descreva o comportamento doloso, a fraude/simulação em todas as suas vertentes e demonstre a sua utilização para a prática infratora. Assim restaria justificada a qualificadora da multa. Em julgamento no CARF, o Conselheiro Relator (Acórdão n.º 1201-003.590 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 12/02/2020, Processo nº 10280.723086/2009- 43 54) considerou que: Fl. 500DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem-se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas. Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso. 55. O CARF tem se posicionado na linha do racional exposto acima, inclusive com a edição de súmulas, no sentido de que para fins de qualificação da multa não basta a simples omissão de receita ou rendimentos, faz-se necessário a comprovação do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo. ´A propósito, veja-se a inteligência das Súmulas CARF nº 14, 25 e 34: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) Súmula CARF nº 34 Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de14/07/2010) jurídica, sujeitas a apuração trimestral ou anual, assim como o pagamento de estimativas mensais de IRPJ ou CSLL, atraem a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º, do CTN. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo. As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo contribuinte com o intuito de ocultar, como é o caso da emissão de notas subfaturadas, apresentação de documentos falsos, interposição de pessoas, dentre outras. Doutro lado, a legislação não considerou a reiteração da conduta como situação bastante à qualificação da multa. A C. CSRF, em recente julgado (Acórdão nº 9202-009.488, de 28/04/2021) a respeito da temática, em lançamento de Imposto Sobre a Renda, observou que: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÕES INDEVIDAS. MULTA QUALIFICADA No caso de omissão de rendimentos e deduções Fl. 501DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 indevidas, a reiteração da infração, por si só, não enseja a qualificação da penalidade, ausente a prova de ocorrência de uma das hipótese dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/64. No mesmo sentido, o Acórdão 9202-007.639, de 27/02/2019. Da fundamentação deste julgado, extrai-se que: Já a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, respeitando assim o princípio da legalidade e a vontade do legislador. Uma vez que a literalidade do dispositivo legal ressaltou expressamente que para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Para tanto, se faz necessário sempre ter em mente o princípio de direito de que a “fraude não se presume”, devem existir, sempre, dentro do processo, provas evidentes do intuito de fraude. (...) Pensar diferente levaria a ideia de que (...), ou que a simples reiteração em anos subsequentes seriam caso de aplicação de multa qualificada, e se assim fosse, o próprio dispositivo legal deveria trazer essa previsão, contudo não o fez, justamente por que a simples realização da conduta (...) não caracteriza o intuito de fraudar. (...) A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de (...), aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (“laranja”), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. (...) O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente, pois, quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. Considero que o intuito de fraude aparece de forma clarividente em casos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens Fl. 502DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. E ainda que restassem dúvidas quanto ao sentido a ser atribuído à disposição legal, em reforço argumentativo, deve destacar o art. 112 do CTN, que impõe interpretações mais benéfica aos infratores da lei tributária: (...) Tomando o art. 112 do CTN como diretriz da aplicação de penalidades tributárias, insta salientar que a aplicação da multa agravada não deve ser tida como regra, mas sim como exceção nos casos de exclusiva comprovação fraude. No ponto relevante, referido precedente foi assim ementado: Numero do processo:10980.725948/2013-61 Turma:Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara:Segunda Câmara Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2023 Data da publicação:Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2023 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano- calendário: 2009 [...] MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. A prática infratora e a estratégia de defesa, por si só, não são suficientes para comprovar a existência de fraude, simulação e dolo ensejadoras da qualificação da multa de ofício. É preciso que a autoridade fiscal descreva o comportamento doloso, a fraude/simulação em todas as suas vertentes e demonstre a sua utilização para a prática infratora. Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Numero da decisão:2202-010.388 Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, exceto no que toca às ilegalidades e inconstitucionalidades e pedido retificador da DAA, e, na parte conhecida, por maioria de votos, por dar provimento parcial ao recurso para afastar a qualificadora da multa, reduzindo-a a 75%, vencida a Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira que dava provimento parcial em menor extensão. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly- Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente) Nome do relator:SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY No caso em exame, as condutas descritas pela autoridade lançadora se confundem com as próprias falhas de registro, de cálculo ou de interpretação, que consistiriam, elas mesmas em si, ilícitos administrativos ordinários, sem a necessária adjetivação do dolo, isto é, da intenção livre e consciente do sujeito passivo em escamotear o fato jurídico tributário, ou a um dos critérios do próprio crédito (base calculada, etc). Fl. 503DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.676 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730605/2012-31 Ante o exposto, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário, para afastar o agravamento da multa da CFL 34. É como voto. Thiago Buchinelli Sorrentino (documento assinado digitalmente) Fl. 504DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13888.720943/2014-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Verifica-se contradição interna do acórdão recorrido quando o dispositivo não reflete adequadamente o teor decisório do voto condutor.
Numero da decisão: 1201-006.827
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
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CONTRADIÇÃO. Verifica-se contradição interna do acórdão recorrido quando o dispositivo não reflete adequadamente o teor decisório do voto condutor. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1201-005.956, de 18 de julho de 2023, por meio do qual a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção assim se manifestou: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os conselheiros Fábio de Tarsis Gama e José Eduardo Genero Serra, que negavam provimento ao recurso, bem como a conselheira Thaís de Laurentiis Galkowics, que dava provimento parcial em maior extensão para também exonerar a imputação de responsabilidade laborada pela fiscalização. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 09 43 /2 01 4- 70 Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.827 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720943/2014-70 A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MPF - NULIDADE Não há nulidade nos MPFs constantes do processo, pois as prorrogações sucessivas que ocorreram deram legalidade ao procedimento e tornaram válidos os atos processuais. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E AMPLA DEFESA. A alegação de que o processo principal é “fora de ordem ou confuso” não impediu a apresentação de defesa regular pela empresa. Portanto, não houve cerceamento no direito de defesa ou ao contraditório. ARBITRAMENTO EQUIVOCADO - BASE EM MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA E NÃO EM NOTAS FISCAIS O arbitramento tomou por base as notas fiscais tendo em vista que estas refletem o faturamento bruto da empresa com mais precisão do que a movimentação financeira, que pode trazer outros créditos e débitos não condizentes com o conceito de receita bruta. MULTA QUALIFICADA Não deve ser aplicada a multa qualificada por ausência de fatos que evidenciem fraude, dolo ou outros ilícitos que demandem a qualificação da penalidade. O simples fato de haver DTCFs zeradas não é suficiente para atrair a referida multa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado (Súmula 172 CARF) REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS E ARROLAMENTO DE BENS Nos termos da Súmula nº 28 do CARF, este órgão não é competente para tratar de representação fiscal para fins penais. Assim como não é competente para cuidar do arrolamento de bens, que tramita em processo próprio e será avaliado oportunamente. A Fazenda Nacional, com a ciência da decisão, apresentou embargos de declaração (fls. 1.237), sob o argumento de que o acórdão padeceria de obscuridade, nos seguintes termos (destaques no original): Da leitura da decisão colegiada, aposta logo abaixo da ementa, resta claro que os membros do Colegiado, por maioria de votos, acordaram em dar parcial Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.827 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720943/2014-70 provimento ao recurso voluntário tão-somente “para exonerar a qualificação da multa de ofício”. De igual modo, na fundamentação do acórdão proferido pelo Relator, no seu item 4, quando analisa a “Multa qualificada”, afasta-se a “multa qualificada”. Entretanto, na conclusão do voto do Relator, está afirmado que “Isto posto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a aplicação da multa de ofício”. Conforme demonstrado acima, resta EVIDENTE que há OBSCURIDADE no acórdão ora vergastado que necessita ser adequadamente dirimida, apta a gerar dúvida acerca do que afinal foi exonerado, isto é, (1) se exonerada a MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA, ou (2) se exonerada a MULTA DE OFÍCIO, sem qualificação. Esta questão é extremamente relevante, uma vez que é cediço tratar-se a “multa de ofício” e a “multa de ofício qualificada” de infrações distintas, reguladas por enunciados normativos distintos, sendo certo que a primeira exige tão-somente o cometimento objetivo da infração prevista na tipificação legal, ao passo que a segunda, esta sim, exige componente subjetivo para caracterizá-la (fraude, conluio ou sonegação - 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/1964). Diante do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) que essa eg. Turma se manifeste sobre a alegada OBSCURIDADE, conferindo, SE NECESSÁRIO, efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração, para o fim de aclarar que a exoneração foi tão somente da “multa qualificada”, mantendo-se íntegra a “multa de ofício simples”. O Despacho de Admissibilidade propôs o conhecimento dos aclaratórios, por razões que serão melhor expostas no voto. Voto Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator. 1 Admissibilidade A análise de admissibilidade feita pelo Ilustre Presidente desta Turma não merece reparos. Esclareço apenas que, a meu ver, o vício a ser sanado é de contradição interna ao próprio acórdão, e não de obscuridade. Com esta observação, que em nada afeta a existência de vício cuja materialidade foi adequadamente exposta pela Embargante, adoto e transcrevo, a seguir as razões do Despacho de Admissibilidade: “O processo eletrônico foi encaminhado à Fazenda Nacional em 08 de agosto de 2023, conforme despacho de fls. 1.236. Nos termos do artigo 79, da Portaria MF nº 343/2015, em se tratando de processo eletrônico, o prazo para a interposição de recurso pela PGFN será contado a partir da data da intimação pessoal presumida ou em momento anterior, se o Procurador se der por intimado antes da data nela prevista (30 dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN). Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.827 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720943/2014-70 Assim, como os embargos foram encaminhados ao CARF em 23 de agosto de 2023 (conforme despacho de fls. 1.240), estes devem ser considerados tempestivos. Como visto, aduz a Embargante que o acórdão teria incorrido em obscuridade, pois a conclusão do voto condutor mencionou a “exoneração da multa de ofício”, enquanto no dispositivo da decisão constaria a informação de exoneração da “qualificação da multa de ofício”. Com efeito, a leitura do acórdão revela possível discrepância entre a conclusão do voto e o que restou consignado como decisão do Colegiado. Vejamos, com destaques: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os conselheiros Fábio de Tarsis Gama e José Eduardo Genero Serra, que negavam provimento ao recurso, bem como a conselheira Thaís de Laurentiis Galkowics, que dava provimento parcial em maior extensão para também exonerar a imputação de responsabilidade laborada pela fiscalização. Contudo, consta do voto condutor: DISPOSITIVO Isto posto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a aplicação da multa de ofício. Diante desse cenário, penso que assiste razão à Embargante, no sentido de que cabe ao Colegiado esclarecer o alcance da decisão quanto à exoneração da multa de ofício: se integral ou apenas em relação à qualificação. Conclusão Em síntese e conclusão, por todo o exposto, e com fulcro no art. 65, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), ADMITO a os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, a fim de que o Colegiado se manifeste acerca da obscuridade suscitada.” 2 Mérito No mérito, os aclaratórios merecem provimento. É nítido do teor decisório do voto condutor do acórdão que o dispositivo não refletiu adequadamente seu conteúdo decisório, razão pela qual entendo que o ajuste se dá sem efeitos infringentes. Pelo exposto acolho os Embargos de Declaração sem efeitos infringentes, determinando que o dispositivo do Acórdão Embargado passe a constar com a seguinte redação. “DISPOSITIVO Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.827 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.720943/2014-70 “Isto posto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício.” (documento assinado digitalmente) Lucas Issa Halah Fl. 1251DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13502.000540/2002-54
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA. O ajuizamento de ação judicial anterior ou posterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna. DISCUSSÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. O juízo sobre inconstitucionalidade de lei é de competência exclusiva do Poder Judiciário, sendo vedado a esse Eg. Conselho de Contribuinte o seu conhecimento. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infra-legal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. TAXA SELIC. CABIMENTO. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.934
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz declarou-se impedido de votar. Fez sustentação oral pela Recorrente, o Dr. Igor Nascimento de Souza.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ADRIENE MARIA DE MIRANDA
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Segundo Conselho de Contribuintes temo trila mr.seounnhalond°r0C°;:09PL-1 da Processo n2 : 13502.00054012002-54 derw.--iaj I na21Recurso n2 : 128.310 Acórdão n2 : 204-00.934 Recorrente : BRASKEM SIA (Sucessora por Incorporação da OPP Química S/A) Recorrida : DRJ em Salvador - BA NOR MAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA. O ajuizamento de ação judicial anterior ou posterior ao procedimento fiscal importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no inciso XXXV do artigo 5° da Carta Magna. kiot. UR FAZ:2 - ." k.; DISCUSSÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL EXAME. CONFEIVC› IMPOSSIBILIDADE. O juízo sobre inconstitucionalidade de lei BRASIL! é de competência exclusiva do Poder Judiciário, sendo vedado a „aesse Eg,. Conselho de Contribuinte o seu conhecimento. VISTO r-- NULIDADE. INOCORRÉNCIA. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infra-legal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. TAXA SELIC. CABIMENTO. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BRASKEM S/A (Sucessora por Incorporação da OPP Química S/A). ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. O Conselheiro Flávio de Sá Munhoz declarou-se impedido de votar. Fez sustentação oral pela Recorrente, o Dr. Igor Nascimento de Souza. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2006. F 4 • .er ,C ,C••••• Hennque Pinheiro Torres - Presidente • len c'• • 1 s Re . to Participaram, ainda, do presente julgamentb os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernarda de Carvalho, Júlio César Alves Ramos e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente). 1 • .4).- MIN. DA FAZENDA - r., ' 21 CC-MF44:>-).-y, Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREJOM O . , BRASILig. 6_/ Processo n2 : 13502.00054012002-54 Recurso ne : 128.310 SIC Acórdão ra2 : 204-00.934 Recorrente : BRASKEM S/A (Sucessora por Incorporação da OPP Química S/A) RELATÓRIO Trata-sede auto de infração, fls. 35/49, lavrado para constituir o crédito tributário referente a Contribuição para o Programwde Integração Social — PIS. Duas foram as infrações apontadas: "001 — PIS — Diferença entre o PIS apurado com base na escrituração contábil e o declarado/pago — receita bruta de vendas" e "002 — PIS — Diferença entre o PIS apurado com base na escrituração contábil e o declarado/pago — outras receitas". Em relação à infração 001, a recorrente reconheceu parcialmente o débito, insurgindo-se contra a fração que reputou indevida, já em relação à segunda infração, impugnou- a integralmente. A 44 Turma da DRJ em Salvador - 13A julgou procedente em parte o lançamento efetuado, ficando a ementa do julgado lavrada nos seguintes termos: NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. O Mandado de Procedimento Fiscal, sob a égide da portaria que o criou, é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades eprocedimentos fiscais, não implicando nulidade do procedimento fiscal as eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento. Imprecada a alegação de nulidade do auto de infração por conta do exame feito à guisa de verificações obrigatórias deuma contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal autorizadas em mandado de procedimento fiscal emitido para outro tributo federal. AUTO DE INFRAÇÃO. CANCELAMENTO. Correta a lavratura de auto de infração de crédito tributário em discussão judicial, posto que tal procedimento não traz qualquer prejuízo ao contribuinte e é a forma adequada de a Fazenda Nacional se resguardar do instituto da decadência Se assim procedeu a autoridade lançadora, é descabida a alegação de nulidade ou improcedência da exigência CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL Tratando-se de matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, não se conhece da impugnação administrativa quanto ao mérito, por ter o mesmo objeto da ação judicial, em respeito ao princípio da unicidade de jurisdição contemplado na Cana Política, cabendo, entretanto, análise relativamente às matérias não submetidas à apreciação do Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE. A Secretaria da Receita Federal, como órgão da administração direta da União, não é competente para decidir quanto à inconstitucionalidade de norma legal. INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA. MULTA DE OFÍCIO. 0114 2 • • Ministério da Fazenda MIN O n. < Segundo Conselho de Contribuintes (V).- coN.FERA AZEEFxttA - z;262CC CC-MF BRAstin_. ‘10-. Processo no : 13502.000540/2002-54 Recurso no : 128.310 ISTO Acórdão nt 204-00.934 Dada a ausência de medida liminar ou decisão favorável à impetrante em mandado de segurança, e diante da inexistência de depósitos judiciais, é legitima a cobrança da multa punitiva correspondente. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido dejuros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros morat6rios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia —SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Lançamento Procedente em Parte Não se conformando com a manutenção da exigência decorrente da infração 02 (PIS — Diferença entre o PIS apurado com base na escrituração contábil e o declarado/pago — outras receitas), a ora Recorrente apresentou o presente recurso alegando, em síntese, que: 1. a fiscalização que culminou com a lavratura do auto de infração estaria eivada de vícios formais, pois o agente fiscal não possuía qualquer ordem específica que o autorizasse a fiscalizar o recolhimento do PIS no período de fevereiro de 1999 a março de 2002, mas apenas para fiscalizar o ERPJ referente ao período de janeiro de 1997 a dezembro de 2001, sendo, por esse motivo, nulo o procedimento fiscal realizado; 2. é irregular na constituição do crédito tributário por intermédio de auto de infração, quando o instrumento adequado deveria ser a notificação de lançamento, ao fundamento de que se encontra pendente de julgamento mandado de segurança que lhe assegura a não observância das normas da Lei no 9.718/98; 3. não há impedimento a este Conselho de Contribuintes analisar as questões referentes a constitucionalidade das normas impugnadas, na medida em que não se pretende seja declarada sua inconstitucionalidade, mas apenas que se verifique seu inadequação ao dispositivos constitucionais que regem a matéria; 4. é possível a concomitância de julgamentos entre o Poder Judiciário e a Administração Pública; 5. assim, pugna pelo reconhecimento de que a Contribuição ao PIS não pode incidir sobre receitas que não sejam aquelas oriundas da venda de bens dou serviços, suscitando diversos argumentossle índole constitucional; 6. pleiteia, ao menos, a exclusão da exigência do tributo incidente sobre os valores contabilizados como variação cambial, enquanto não houver de fato entrada de numerário apto a configurar a aquisição de receita; 7. inquiria de ilegal e inconstitucional a utilização da taxa Selic como juros de mora, ao entendimento de aquela tem natureza remuneratória, criada para "premiar o capital investido pelo tomador de títulos da dívida pública federal". É o relatório. 01 3 Ministério da Fazenda1C-2"1272."-N r CC-MF miry , DA F E.Segundo Conselho de Contribuintes > CONFERAEtOM BRASIL' 2— Pr ocesso : 13502.000540/2002-54 -- Recurso : 128.310 Acórdão n" : 204-00.934 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIENE MARIA DE MIRANDA O recurso preenche as condições de admissibilidade, razão pela qual dele o conheço. No tocante às várias alegações de violações a dispositivos constitucionais, quanto ao mérito da exigência, tem-se que este Col. Conselho de Contribuintes não tem competência para apreciá-las, isso porque não é dado a esse órgão julgador a análise da constitucionalidade das leis. Ademais, a parte da referida matéria encontra-se submetida à apreciação do Poder Judiciário, o que importa em renúncia às instâncias administrativas, consoante dispõe o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 3/1996 e a reiterada jurisprudência deste Conselho: NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À VIA ADMINISTRATIVA - O ajuizamento de ação judicial importa renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5°, inciso XXXV, da Cana Política de 1988, devendo ser analisados apenas os aspectos do lançamento não discutidos judicialmente. ARGÜIÇÃO DE INCONS77TUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa o juízo sobre constitucionalidade de norma tributária, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. COFINS - MULTA DE OFICIO - É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de multa de ofício de 75% do valor da contribuição que deixou de ser recolhida pelo sujeito passivo. Sua dispensa somente ocorre nos casos de lançamento fiscal de créditos tributários com exigibilidade suspensa por força de liminar em Mandado de Segurança ou concessão de tutela antecipada, a teor do § 1° do art. 63 da Lei n° 9.430/1996. JUROS DE MORA - TAXA SEL1C - É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Selic. Recurso não conhecido, em parte, por opção pela via judicial, e negado na parte conhecida. (RV n° 124.153, Cons. Luciana Pato Martins, julgado em 28/01/2004). Nem mesmo as alegações no tocante a incidência da contribuição sobre a variação cambial podem ser analisadas por este Conselho de Contribuintes, visto que, conforme se verifica nos embargos de declaração de fls. 478/481, tal matéria também encontra-se especificamente submetida ao Poder Judiciário. Dessa forma, correta a r. detisão recorrida ao não conhecer a impugnação quanto às mencionadas questões. Quanto às preliminares, vale dizer, no que- tange às impugnações ao auto de infração, pretendendo a Recorrente obter sua anulação por vícios formais, tem-se que suas razões configuram mero inconformismo que não têm amparo na legislação que rege a matéria. Nesse contexto, impõe-se a mantença integral do decisum, que bem decidiu a questão ao afirmar, verbis: 13. O MPF é um instrumento instituído para dar segurança e transparência à relação fisco-contribuinte. Muitas vezes, o sujeito passivo da obrigação tributária interpreta a presença do Auditor-Fiscal em seu estabelecimento como um ato isolado ou de caráter (h 4 • 0.??t:9+Ministério da Fazenda l • 2° CC-MFe'. tt. n.-.4`n ":,,c Segundo Conselho de Contribuintes McoNr.:FIDERAEFA.07:riN00:2-aCt BRASíLIA to .~ Processo n : 13502.00054012002-54 Recurso n2 : 128.310 VISTO Acórdão n2 : 204-00.934 - pessoal, dissociado da função estatal da Administração Tributária que este servidor está a representar. 14. Mediante a apresentação do MPF, o sujeito passivo e o servidor público estabelecem uma relação entre o indivíduo e o Estado. Assim, o sujeito passivo, ao tomar ciência do Mandado de Procedimento Fiscal, tem a segurança de que o agente indicado- é um Auditor-Fiscal da Receita Federal, que em nome da Administração Tributária e com conhecimento e consentimento desta, se apresenta para executar o procedimento fiscal determinado. 15.E mais: o sujeito passivo ainda terá a certeza de que a emissão de um MPF em seu nome decorreu de uma seleção com base em parâmetros e critérios técnicos, objetivos e impessoais. O Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, disciplinado pela Portaria SRF n°1.265, de 22 de novembro de 1999, com as alterações incluídas pela Portaria SRF n° 1.614, de 30 de novembro de 2000, é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 16. O referido mandado consiste em uma ordem administrativa, emanada de dirigentes das unidades da Receita Federal, para que seus auditores executem as atividades fiscais tendentes a verificar o cumprimento das obrigações tributárias por pane do sujeito passivo. 17. O art. 70, § 1°, da Portaria SRF n° 1.265, de 1999, dispõe que o MPF-F indicarão tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado, podendo ser fixado o período de apuração correspondente, bem assim as verificações a serem procedidas para constatar a correta determinação das bases de cálculo dos tributos e contribuições administrados pela SRF, em relação aos valores declarados ou recolhidos nos últimos cinco exercícios. 18. Desta forma, no caso em tela, a despeito de o MPF fazer menção ao IRRI, traz a seguinte informação: "VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS: correspondência entre os valores declarados e os valores apurados pelo sujeito passivo em sua escrituração contábil e fiscal, em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF, nos últimos cinco anos ". (grifei) 19.Assim, ao efetuar essas verificações obrigatórias, nos últimos cinco exercícios, não pode a autoridade fiscal se furtar ao cumprimento das determinações da legislação tributária ao detectar a ocorrência de prática de infração. 20. Como se observa do Termo de Início de fl. 04 e conforme mencionado no Auto de Infração (f1.36), a autuação em litígio resultou da verificação obrigatória a que se .... reporta o § 1° do art. 7° da Portaria SRF n° 1.265, de 1999, com as alterações da Portaria SRF n° 1.614, de 2000, não necessitando, para tanto, de emissão de MPF específico paraa contribuição sob análise. 21. Aliás, se a interessada não concordava com as solicitações de documentação do autuante, poderia ter se manifestado perante a autoridade emissora do MPF. Mas não foi o que ocorreu, principalmente porque não houve qualquer excesso por parte do autuante, que se baseou nos documentos fornecidos pela contribuinte. Pelos elementos constantes do processo, o autuante não fez nada mais do que exercer sua competência plenamente vinculada. UN( 5 Àtlie..: Ministério da Fazenda mit4, DA FAZENDA - V CC 22 cC-mF A %. Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREIONI MIR n G!NAL a. BRAS1LIA UP :06 Processo n2 : 13502.000540/2002-54 Recurso n2 : 128.310 VISTO Acórdão n2 : 204-00.934 26. Em igual sentido tem se posicionado o Conselho de Contribuintes, conforme ementas a seguir transcritas: MPF. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL PROCESSO ADMINISTRA 77V0 FISCAL POSTULADOS. INOBSERVÂNCIA. CAUSA DE NULIDADE. ARGÜIÇÃO RECURSAL IMPROCEDÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) fora concebido com o objetivo de disciplinar a execução dos procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições sociais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Não atinge a competência impositiva dos seus Auditores Fiscais que, decorrente de ato político por outorga da sociedade democraticamente organizada e em beneficio desta, há de subsistir em quaisquer atos de natureza restrita e especificamente voltados para as atividades de controle e planejamento das ações fiscais. A não-observância - na instauração ou na amplitude do MPF - poderá ser objeto de repreensão disciplinar, mas não terá fôlego jurídico para retirar a competência das autoridades fiscais na concreção plena de suas atividades legalmente próprias. A incompetência só ficará • caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. (Acórdão 107-06.797, Sétima Câmara do Primeiro Conselho, sessão em 18/09/2002) PRELIMINAR - NULIDADE - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. (Acórdão 106-12941, Sexta Câmara do Primeiro Conselho, sessão em 16/10/2002) NULIDADE - INOCORRÊNCIA - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infra-legal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. (Acórdão 108-07079, Oitava Câmara do Primeiro Conselho, sessão em 22/08/2002) 27. Em relação à irresignação da impugnante sobre o meio utilizado para constituição do crédito tributário, verifica-se que improcede a alegação apresentada, pois embora o alargamento da base de cálculo do PIS previsto na Lei n° 9.718, de 1998, tenha sido objeto de discussão judicial, o Auto de Infração tinha que ser lavrado, em função da fluência do prazo decadenciaL 28. Sobre o assunto, destaque-se o Parecer PGFN/CRJN/N° 743, de 1988, que dispõe em seu item 14: 14. Não constituído o crédito tributário, haverá a autoridade fiscal que preservar a obrigação tributária do efeito decadenciaL Incumbe-lhe, como dever de diligência no trato da coisa pública, constituir o crédito tributário pelo lançamento. (grifei). 29. Não cabe à Autoridade Fiscal decidir se é oportuno ou conveniente fazer o lançamento, Já que a legislação que rege olançaiento tributáriotem caráter vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional (art.142 do Código Tributário Nacional). O fato de a matéria encontrar-se sub-judice não impede a constituição do crédito tributário pelo lançamento. Ao contrário, até que haja sentença judicial transitada em julgado, não há impedimento do crédito tributário correspondente ser devidamente constituído, sob pena de responsabilidade funcional. 30. Quanto ao instrumento utilizado para constituição do crédito tributário (Auto de Infração), é importante salientar que as fornias de constituição do crédito tributário estão previstas no Decreto n°70.235, de 1972: 6 '01 Ministério da Fazenda LIA t: :1 • • 22 CC-MF n. nrf.,•;.;2? Segundo Conselho de Contribuintes CQ':FEREty 0,W:c iN8RASILIA 9 I Ub• 'AI• •• Processo n° : 13502.000540/2002-54 Recurso n2 : 128.310 Acórdão n2 : 204-00.934 a) Lançamento via Auto de Infração — o artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, prescreve que "o auto de infração será lavrado por servidor competente, no local de verificação da falta" (destaquei); b) Lançamento via Notificação de Lançamento — o artigo 11 do mesmo diploma legal estabelece que a "notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo" '(destaquei). 31. Destarte, uma vez que o trabalho de auditoria fiscal foi realizado por servidor competente, não haveria razão para que fosse expedida notificação de lançamento, mas sim Auto de Infração, conforme procedido pela fiscalização. Por fim, no que toca à utilização da Taxa Selic na atualização do crédito tributário já restou assentado, por diversas vezes, o seu cabimento por esse Eg. Conselho de Contribuintes, a ver: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PEIA VIA JUDICIAL RENÚNCIA ADMINISTRATNA. A discussão de uma matéria na instância judicial implica renúncia tácita à instância administrativa. TAXA SELIC. CABIMENTO. Legítima a aplicação da Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C, para a cobrança dos juros de mora, como determinado pela Lei n° 9.065/95. Recurso não conhecido quanto à matéria objeto de ação judicial e negado na parte remanescente. (AC 202-15437, Rel. Cons. Gustavo Kelly Alencar, dj. 17/0212004, negritamos) NORMAS PROCESSUAIS. CABIMENTO DE MULTA DE OFICIO DE 75%. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE. A Taxa Selic é legítima, devendo a Administração Tributária curvar-se à sua observância, sendo descabido ao Conselho de Contribuintes averiguar ataques que imputam inconstitucionalidade à rubrica aludida Preliminar rejeitada COFINS. CONFISSÃO OPERADA PELA CONTRIBUIIVTE QUANDO JÁ INSTAURADA FISCALIZAÇÃO. A denúncia operada pela empresa após iniciada fiscalização para verificação de sua situação tributária não desqualifica a imputação de multa, ou atrai a incidência da multa de 20% implicando em aplicação do artigo 44, I, da Lei n°9.430/96 (75%). Recurso negado. (AC 203-09503, Rel. Cons. César Piantavigna, d. j. 17/03/2004, negritamos) De todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2006. res‘O • •• 1E MIRANDA . . 7 Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.008573/00-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E 2.449/88. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70. A declaração inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, pelo STF, objeto de Resolução do Senado nº 49/95, importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar nº 07/70 MP 1.212/95. ADIN 1.417-0. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70 ATÉ O PERÍODO DE APURAÇÃO DE FEVEREIRO/96. A declaração inconstitucionalidade da aplicação retroativa da sistemática de apuração do PIS instituída pela MP 1.212/95 e posteriores reedições, convertida na Lei nº 9.715/98, pelo STF, importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar nº 07/70. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.884
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a semestralidade do PIS.
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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'',:,`,W--•:,':<• Segundo Conselho de Contribuintes • .;1•:-,k,d,':),> MF-segundo Conselho deCodntribu nInotes Publi _ _cedo no Medo 011ol_a I 1 /21._ Processo n2 :'13807.008573/00-11 Recurso n2 : 131.129 Rume. 42310 .........-- Acórdão n2 : 204-00.884 Recorrente : CIWAL ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS. DECRETOS-LEIS N°S 2.445/88 E 2.449/88. ¥• DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. , APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 07/70. A declaração inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n os, 2.445/88 e _ — FAZENDA 2 2.449/88, pelo STF, objeto de Resolução do Senado n° 49/95, pilo. DA - 2 CC i C0i.:FERE COM O ORIG;N ; BRÂSILiA 4Z 1 06i up ... ....._,_ itv ity—; 1 vis-rc 1 importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar n° 07/70 MP 1.212/95. ADIN 1.417-0. EFEITOS DA DECLARAÇÃO . DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 07/70 ATÉ O PERÍODO DE APURAÇÃO DE FEVEREIRO/96. A declaração inconstitucionalidade da aplicação retroativa da sistemática de apuração do PIS instituída pela MP 1.212/95 e posteriores reedições, convertida na Lei n° 9.715/98, pelo STF, importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar n° 07/70. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CIWAL ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a semestralidade do PIS. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2005. enrique P eiro Torres Presidente Flávio de á Munhoz 1 Relator , .._ Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio "César Alves Ramos, Sandra Barboh Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 g • ,/'• •• • ;is - 2Nurt DA te CC-MF Ministério da Fazenda -rm ORIGNAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes COii' l-*L . Processo n2 : 13807.008573/00-11 BRASILlA (iD 0-,), .1 vis oRecurso n2 : 131.129 Acórdão n2 : 204-00.884 Recorrente : CIWAL ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em Ribeirão Preto - SP: Em ação fiscal levada a efeito em face do contribuinte acima identificado foi apurada falta de recolhimento da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, relativa aos períodos de apuração de julho de 1995 a setembro de 1995 e novembro de 1995 a fevereiro de 1996, razão pela qual foi lavrado o Auto de Infração de fls. 103 e 104, integrado pelos termos, demonstrativos e documentos nele mencionados, com o seguinte enquadramento legal: Art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 07/70, art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n°17/73, Título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n°142/82; Arts. 2°, inciso I, 3°, 8°, inciso I, e 9°, da Medida Provisória n° 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n°9.715/98. 2. Conforme descrito no "Termo de Verificação" de fls. 94-95, as receitas foram apuradas de acordo com os Registros de Apuração do IPI (fls. 05 a 73) e de Registro de Notas Fiscais de Serviços (fls. 74 a 83). 2.1. Ao calcular o PIS dos períodos de 07/95 a 09/95 e 11/95 a 02/96, a empresa empregou a alíquota de 0,65% ao invés de 0,75%, conforme Lei n° 07/70. Tendo adotado corretamente a alíquota de 0,75% apenas para o pen'odo de apuração de 10/95. 3. O crédito tributário apurado, composto pela contribuição, multa proporcional e juros de mora, calculados até 31/0812000, peifaz o total de R$ 35.712,16 (trinta e cinco mil, setecentos e doze reais e dezesseis centavos). 4. Inconformado com a autuação, da qual foi devidamente cientificado em 04/09/2000, o contribuinte protocolizou, em 03.10.2000, a impugnação de fls. 109 a 127, acompanhada de documentos de fls. 128 a 132, na qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas: 4.1. Que nenhum dos dispositivos legais que a Agente Fiscal aponta como violados foi transgredido pela Peticionaria, sobretudo o Título 5, capítulo I, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142/82, haja vista que face aos Princípios Constitucionais da Legalidade (art. 5°, inciso II, da C.F.) e da Estrita Legalidade (art. 150, inciso I, da C.F.), a referida Portaria não pode criar obrigações tributárias 4.2. A Lei Complementar 07/70, ao instituir o PIS, estabeleceu que as empresas comerciais e industriais deveriam recolher o tributo em epígrafe, com base no faturamento do sexto mês anterior, aplicando-se a alíquota de 0,50%, conforme podemos notar da leitura dos artigos 3°, alínea "b" e 6°. 4.3. Em dezembro de 1973, a Lei Complementar n° 17/73, aumentou a alíquota do PIS, para 0,75%. 4.4. Assim, dissecando-se a hipótese de incidência do PIS, estabelecida pela Leis Complementares n's 07/70 e 17/73, tem-se que o tributo supra deverá ser calculado com base na alíquota de 0,75%, aplicada sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. 4.5. O fato gerador tem caráter eminentemente temporal e esgota-se com o simples decurso dos períodos mensais, sem se confundir com o conceito de base de cálculo 2 • ..4- 4 MIN. DA FAZENDA .."---20."" n r1 CONFERE COM O ORIG!!';'il CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BRASILIA j25. OS-......... Processo nn : 13807.008573/00-11 .... Recurso nQ : 131.129 VIE3T Acórdão n2 : 204-00.884 4.5. O fato gerador tem caráter eminentemente temporal e esgota-se com o simples decurso dos períodos mensais, sem se confundir com o conceito de base de cálculo • (faturamento do sexto mês anterior). Assim, na dicção da Lei Complementar 07/70, a contribuição devida em julho em decorrência do fato gerador correspondente ao decurso daquele mês deveria ser calculada com base no faturamento do mês de janeiro anteriorea devida em agosto, com base no faturamento dg fevereiro e assim por diante. 4.6. O Demonstrativo de Apuração, em anexo ao presente auto de infração, no qual são apontadas as supostas diferenças e insuficiências de pagamento do PIS, que deveriam ser recolhidos pela Peticionaria é equivocado, pois a Auditora Fiscal do Tesouro Nacional , ao invés de seguir a regra de incidência estabelecida pelas Leis Complementares n° 07/70 e 17/73, calcula o tributo que entende devido, com base no faturamento do mês em que ocorreu o fato gerador, utilizando-se assim, de base de cálculo incorreta, fato que a conduziu à incorreta conclusão de que a Peticionaria é devedora do tributo em foco. Segue demonstração exemplificativa e cita acórdãos do Conselho de Contribuintes e do Judiciário nesse sentido. 4.7. É absurdo falar em ofensa à Medida Provisória n° 1.212/95 e à Lei 9.715/88, seja porque até a competência 09/95 estes diplomas legais sequer existiam, seja porque nos termos do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n° 232.896-3/Pard, estes diplomas legais, em razão da Anterioridade Nonagesimal, só poderiam ser aplicados a partir da competência 03/96, ou porque os recolhimentos efetuados pela Peticionaria a partir do período aquisitivo 10/05, levaram em consideração a alíquota de 0,65%, percentual este que é previsto no inciso I, do artigo 8°, dos diplomas legais em epígrafe. 4.& No tocante a juros de mora, especialmente improcedente é a inclusão da Taxa Selic, nos supostos créditos tributários apurados pela D. Agente Fiscal. A mesma taxa não possui natureza de juros moratórios, mas sim remuneratórios, sendo assim, inconstitucional a sua utilização para fins tributários, sobretudo, porque não foi criada por lei para esta finalidade. Nesse sentido, cita o julgado proferido no REsp n° 215.881- PR. 5. Por fim, requer seja julgada procedente a impugnação. A DRJ em São Paulo — SP manteve o lançamento tributário sob o fundamento de que a Recorrente efetuou recolhimento a menor da Contribuição ao PIS, adotando o entendimento de que a base de cálculo do referido tributo era o faturamento do mês anterior e não do sexto mês anterior ao do pagamento, que corresponde a prazo de recolhimento, o qual teria sido alterado posteriormente pela legislação. Contra a referida decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, devidamente acompanhado de arrolamento de bens, nos termos do disposto na Instrução Normativa "SRF n° 264/2002. . - "É o relatório. . - • 3 • . 2 Ministério da Fazenda \•••."‘m~~~— 2 CC-MF :7"-5àty DA FAZEND A - 22 G .... n.Segundo Conselho de Contribuintes MIN- CONFERE CM O ORIGINAL Processo n2 : 13807.008573/00-11 BRASILiA 05 100.. Recurso n2 : 131.129 Acórdão n2 : 204-00.884 viaT VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Tratam -os presentes autos de lançamento de ofício para exigência de PIS supostamente recolhido a menor, nos períodos de apuração de julho de 1995 a setembro de 1995 e novembro de 1995 a fevereiro de 1996. O auto de infração aplicou a alíquota de 0,75%, prevista na Lei Complementar n° 07/70, sobre o faturamento do mês anterior ao recolhimento, e exige a diferença apurada em razão da Recorrente ter efetuado o recolhimento da alíquota de 0,65%. Em sua defesa, a Recorrente sustentou que na realidade efetuou recolhimento a maior a tftulo de PIS, e que o valor exigido por meio do presente lançamento decorre da aplicação incorreta do disposto no art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, e da desconsideração da chamada "semestralidade" do PIS. A sistemática de apuração do PIS foi alterada pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Os decretos-leis acima mencionados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 148.754. Posteriormente, • foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, ex tunc, dos referidos textos legais. Deste modo, a contribuição ao PIS, durante o período compreendido entre julho de 1995 a setembro de 1995, era devido pela sistemática de apuração e critério de cálculo defmido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade" , de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. A C. Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais já assentou o entendimento de que a semestralidade do PIS diz respeito à base de cálculo e não a prazo de vencimento, não havendo qualquer dúvida a este respeito, como pode-se observar da ementa do acórdão abaixo transcrita: PIS — SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. É uníssona a jurisprudência do egrégio STJ, assim como desta colenda Corte, no sentido o art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n. 7/70, não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas sim à sua base de cálculo, sem correção monetária. Recurso negado (CSRF/02-01.814, Relator Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, Sessão de 24/01/2005). A Medida Provisória n° 1.212/95 e suas posteriores reedições, convertida na Lei n° 9.715/98, alterou a sistemática de apuração da contribuição ao" PIS. 0-àeu art. 15 dispôs que referidas alterações retroagiriam ao período de apuração de outubro de 1995. Ocorre que o STF proferiu liminar na ADIN 1.417-0 suspendendo a eficácia do art. 15 da referida Medida Provisória até a decisão de mérito. A liminar proferida pelo plenário do STF na referida ADIn, suspendeu os efeitos da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de-outubro de 1995", contida na parte final do art. 15 da MP n° 1.212/95 e suas reedições posteriores. Portanto, o STF apenas declarou inconstitucional a retroatividade da cobrança. . 4 • • . 2 Ministério da Fazenda 2 CC-MF MIN D A FAZENDA - 24 CG. FI. Segundo Conselho de Contribuintes O oRIGINAL COWTRE COM Processo n2 : 13807.008573/00-11 Recurso n2 : 131.129 6:111St- A. 1. .1 I -42 é- VIST - Acórdão n2 : 204-00.884 Referida liminar foi confirmada na decisão de mérito, cuja ementa transcreve-se abaixo: EMENTA: Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP. Medida Provisória. Superação, por sua conversão em lei, da contestação do preenchimento dos requisitos de urgência e relevância. Sendo a contribuição expressamente autorizada pelo art. 239 da Constituição, a ela não se opõem as restrições constantes dos artigos 154, I e 195, § 4 0, da mesma Carta. Não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social (CF, art. 165, § 5°, III) a atribuição, à Secretaria da Receita Federal de administração e fiscalização da contribuição em causa. Inconstitucionalidade apenas do efeito retroativo imprimido à vigência da contribuição pela parte final do art. 18 da Lei n°9.715-98. (destacamos) A decisão acima, tomada em Sessão Plenária do STF em 02 de agosto de 1999, foi publicada no Diário Oficial em 23 de março de 2001. Referido entendimento já havia sido manifestado pelo Egrégio STF em Acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário n° 232.896-3/PA. Em razão da jurisprudência do STF, foi editada a Instrução Normativa SRF n° 006, de 19 de janeiro de 2000, na qual a administração vedou a constituição de créditos tributários de PIS nos períodos de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 com base na MP no 1.212/95 e ordenou a aplicação da Lei Complementar n° 07/70 aos fatos geradores ocorridos durante os referidos períodos. Além disso, foi editada a Resolução do Senado n° 10, de 07 de junho de 2005, por meio da qual foi suspensa a execução da disposição julgada inconstitucional. Assim, entre os períodos de apuração de outubro de 1995 e fevereiro de 1996, a contribuição ao PIS era devida nos termos do disposto na Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a semestralidade prevista no seu art. 6°. Com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso para declarar que a base de cálculo do PIS durante os períodos de apuração objeto da autuação é o faturamento do sexto mês anterior, nos termos do disposto no art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, ressalvando o direito da administração de exigir eventual saldo remanescente, comparando-se o valor recolhido com o valor devido, calculado à aliquota de 0,75% sobre o faturamento do sexto mês anterior. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2005. - FLÁVIO DE SÁ MUNHÕZ • 5 •• - Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10410.723875/2021-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros Exercício: 2017 INFRAÇÃO ADUANEIRA. SUBFATURAMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. ARBITRAMENTO DE VALORES. Quando o valor das mercadorias importadas constante nos documentos instrutivos da Declaração de Importação não se mostrarem compatíveis para com os respectivos produtos, denotando a ocorrência de fraude na operação de importação correlata e impossibilitando a apuração do preço efetivamente praticado na importação, o valor aduaneiro das mercadorias será arbitrado com esteio nos critérios estabelecidos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DOS REAIS ADQUIRENTES DAS MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS FINANCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. A ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior, bem como a não comprovação da origem, disponibilidade e transferências dos recursos financeiros utilizados para o adimplemento das operações de importação realizadas configuram dano ao Erário, punível com a pena de perdimento das mercadorias importadas. Em sua impossibilidade, por já terem sido consumidas, revendidas ou não localizadas as mercadorias, aplica-se, em substituição, multa no valor aduaneiro dos produtos importados. PENA DE PERDIMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA DE APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem conviver no mesmo lançamento a pena de perdimento com a multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado, em conformidade com o § 1ºA do art. 703 do Regulamento Aduaneiro/2009. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. DEVER DE DEMONSTRAÇÃO INDIVIDUALIZADA. Quando há diversos sujeitos passivos na autuação, entende-se que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição, individualizar as condutas que ensejaram a aplicação das penalidades, explicando quais as atitudes de tais sujeitos que concorreram, por exemplo, para a prática das infrações detectadas. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DE ALÇADA SUPERIOR AO VALOR EXONERADO. Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
Numero da decisão: 3201-011.907
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em (i) negar provimento ao Recurso de Ofício, (ii) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário interposto por GTR Importação e Distribuição Ltda., para exonerar a multa prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, c/c o art. 70, II, “a” e “b”, da Lei nº 10.833/2003, e (iii) dar provimento aos Recursos Voluntários interpostos por David Gilbert Moreno e Cláudio Moreno, exonerando-os da responsabilidade solidária. Assinado Digitalmente MÁRCIO ROBSON COSTA – Relator Assinado Digitalmente HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Márcio Robson Costa, Flavia Sales Campos Vale, Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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SUBFATURAMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. ARBITRAMENTO DE VALORES. Quando o valor das mercadorias importadas constante nos documentos instrutivos da Declaração de Importação não se mostrarem compatíveis para com os respectivos produtos, denotando a ocorrência de fraude na operação de importação correlata e impossibilitando a apuração do preço efetivamente praticado na importação, o valor aduaneiro das mercadorias será arbitrado com esteio nos critérios estabelecidos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DOS REAIS ADQUIRENTES DAS MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS FINANCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. A ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior, bem como a não comprovação da origem, disponibilidade e transferências dos recursos financeiros utilizados para o adimplemento das operações de importação realizadas configuram dano ao Erário, punível com a pena de perdimento das mercadorias importadas. Em sua impossibilidade, por já terem sido consumidas, revendidas ou não localizadas as mercadorias, aplica-se, em substituição, multa no valor aduaneiro dos produtos importados. PENA DE PERDIMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA DE APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 8762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 2 Não podem conviver no mesmo lançamento a pena de perdimento com a multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado, em conformidade com o § 1ºA do art. 703 do Regulamento Aduaneiro/2009. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. DEVER DE DEMONSTRAÇÃO INDIVIDUALIZADA. Quando há diversos sujeitos passivos na autuação, entende-se que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição, individualizar as condutas que ensejaram a aplicação das penalidades, explicando quais as atitudes de tais sujeitos que concorreram, por exemplo, para a prática das infrações detectadas. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DE ALÇADA SUPERIOR AO VALOR EXONERADO. Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em (i) negar provimento ao Recurso de Ofício, (ii) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário interposto por GTR Importação e Distribuição Ltda., para exonerar a multa prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, c/c o art. 70, II, “a” e “b”, da Lei nº 10.833/2003, e (iii) dar provimento aos Recursos Voluntários interpostos por David Gilbert Moreno e Cláudio Moreno, exonerando-os da responsabilidade solidária. Assinado Digitalmente MÁRCIO ROBSON COSTA – Relator Assinado Digitalmente HÉLCIO LAFETÁ REIS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Márcio Robson Costa, Flavia Sales Campos Vale, Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Fl. 8763DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 3 RELATÓRIO Reproduzo o relatório elaborado, nos termos do acórdão da Delegacia Regional de Julgamento, por ocasião do julgamento da impugnação aos autos de infração: Trata o presente processo de auto de infração aduaneiro lavrado contra a GTR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA, CNPJ nº 27.149.389/0002-79, doravante denominada apenas de GTR, contra a G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA, CNPJ nº 04.504.200/0001-32, doravante denominada tão somente de G TRADING, contra o Sr. DAVID GILBERT MORENO, CPF nº 245.574.987-87 e contra o Sr. CLÁUDIO MORENO, CPF nº 073.540.897-10, no valor total de R$ 514.472.884,75, a título de multa de conversão da ordem de 100% sobre o valor aduaneiro das mercadorias sujeitas a perdimento e que foram revendidas, consumidas ou não localizadas, em razão da imputação de interposição fraudulenta de terceiros nas respectivas operações de comércio exterior; de multa por subfaturamento nas operações de importação e de multa pela não apresentação de documentos relacionados às operações de comércio exterior Inicia o Relatório Fiscal (fls.4.753/4.803) com uma síntese dos procedimentos fiscais realizados em face do sujeito passivo GTR e os fatos que os motivaram, bem como apresenta tabela com as Declarações de Importação que foram objeto do presente Auto de Infração. O tópico seguinte se intitula “Histórico dos Fatos” e nele a Fiscalização discorre sobre o objeto social, o quadro societário e a estrutura empresarial da GTR. Sublinha que no decorrer da ação fiscal as importações foram realizadas somente por meio da empresa G TRADING, e que no aspecto da capacidade operacional, além de não contratarem empregados, os estabelecimentos da empresa GTR, matriz e filial, estão instalados em salas comerciais, não tendo onde estocar mercadorias importadas. Aduz que as operações de comércio exterior da GTR iniciaram-se em julho de 2017 e que, da análise aos romaneios de carga (packing list), estes não indicam que as mercadorias tenham chegado ao Brasil em volumes segregados por destinatário, de forma que seria necessária uma logística adequada para a segregação das mercadorias por destinatário de cada importação, razão pela qual aponta ser provável que essas cargas tenham um só destino, ao contrário do que indicam as diversas notas fiscais de saída. No aspecto de capacidade econômica da GTR, perfilha que, da análise ao valor global das importações e que a margem bruta das vendas no mercado interno (vendas menos importações) não sustenta a atividade econômica, constatou-se a falta de recursos próprios da empresa GTR para suportar as suas importações, que somaram R$ 57 milhões em 2017 (notas fiscais de entrada). Destaca que o escrutínio à contabilidade da GTR, notadamente do seu Ativo Circulante, Patrimônio Líquido e Resultado Acumulado, aponta para a utilização de recursos de terceiros no custeio das importações, especialmente no último trimestre do ano. Noticia a existência de contrato de mútuo entre a GTR e a G Fl. 8764DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 4 TRADING e as incoerências ali vislumbradas. Repisa que considerando a disponibilidade de recursos próprios e o volume das importações, é de se presumir que a empresa GTR utilizou-se de recursos de terceiros para custear as suas importações declaradas como próprias. Sublinha que além do custeio das suas operações de importação, há outras despesas, operacionais e não operacionais, relacionadas à atividade de comercial atacadista, por exemplo, salários, aluguéis, serviços de contabilidade e serviços de advocacia, os quais também devem ser computados no custeio da atividade econômica. Informa que no curso da ação fiscal a empresa GTR foi intimada a apresentar documentos relativos ao custeio das suas operações de importação, assim como indicar a origem dos recursos empregados nesse custeio e que, com base nos documentos disponibilizados e as informações obtidas nos sistemas da própria RFB, obtém-se elementos suficientes para comprovar a prática de interposição fraudulenta em operações de comércio exterior. Explana que o custeio da atividade econômica da empresa GTR está espelhado na sua própria movimentação bancária, por onde circularam os recursos financeiros utilizados no pagamento das operações de importação, dos tributos, dos serviços e outras despesas, e ilustra com tabela baseada nos extratos bancários apresentados. Salienta que com relação ao custeio das importações, verificou-se que a empresa GTR, em consultas efetuadas no sistema Sped e-Financeira, realizou apenas uma pequena parte das operações cambiais necessárias ao pagamento de fornecedores estrangeiros. Oferta tabela com informações das operações cambiais para pagamento aos fornecedores estrangeiros, enfatizando que os valores exibidos na planilha são bem inferiores ao valor negociado das mercadorias com os fornecedores estrangeiros, que soma R$ 48 milhões. Pontua que se não constam registros de pagamentos além daqueles que a empresa apresentou e dos que constam no sistema Sped e-Financeira, os pagamentos devem ter sido efetuados por terceiros. Argumenta que a GTR foi intimada a apresentar os documentos relativos ao pagamento das suas importações e o fez parcialmente, apresentando apenas uma pequena parte, indicando aproximadamente R$ 15 milhões em contratos de câmbio, enquanto suas operações de importação, calculadas com base no valor das mercadorias na condição de venda, somaram mais de R$ 48 milhões. Declina que, desta forma, a empresa GTR descumpriu a obrigação de apresentar à fiscalização aduaneira documentos relativos às transações internacionais, necessários para a identificação de quem tenha realizado o pagamento ao exterior da maior parte das suas importações, uma vez que esses recursos não passaram pela conta bancária da empresa. Articula que as movimentações financeiras comprovadas são apenas o suficiente para suportar os dispêndios imediatos realizados., e que estes valores estão longe de espelhar a atividade econômica da empresa GTR, representada nas suas notas fiscais emitidas, relativas às importações e às vendas no mercado interno. Tece considerações sobre à origem dos recursos utilizados para custear às importações Fl. 8765DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 5 da empresa GTR e sustenta que as notas fiscais emitidas pela GTR indicam uma evolução significativa nas importações e vendas no mercado interno sem a devida comprovação da origem dos recursos financeiros necessários para justificá-la, o que caracteriza de fato a realização de operações com recursos de terceiros. Articula que as margens sobre as operações de venda são incompatíveis com o exercício da atividade de comercial atacadista, uma vez que não cobre nem a metade da carga tributária interna a que está sujeita uma empresa comercial; que outras despesas, operacionais e não operacionais (despesas bancárias, aluguéis, serviços contábeis, retiradas dos sócios, erc) que fazem parte do custeio da atividade econômica e, incluindo-as no cálculo da margem bruta constata-se que a margem bruta real de venda é de fato negativa. Frisa, então, que a margem praticada pela GTR não sustenta a sua atividade comercial e não é nem de longe suficiente para proporcionar um crescimento econômico da ordem experimentada pela empresa, o que comprova mais uma vez a utilização de recursos de terceiros no custeio das suas importações. Reitera que a margem bruta de venda praticada (diferença entre o valor da venda e o custo da importação), sequer supera os seus dispêndios, de forma que a empresa GTR realmente contabiliza prejuízo com as operações de importação. Esclarece que estes fatos caracterizam-na como empresa inexistente de fato, e que, como a atividade econômica da empresa GTR não é economicamente viável, não se justificaria a existência da empresa. Expõe sobre os extratos bancários e extratos de movimentação de cobrança bancária relacionados às notas fiscais de vendas apresentados. Menciona que os extratos de movimentação de cobrança bancária e as notas fiscais de vendas apontam a empresa PAIVA PRATA E CHAPEADO - EIRELI – ME como destinatária de 46% dos valores, e apresenta tabela demonstrativa. Denota que os pagamentos eram parcelados e limitados, cada um, a menos de R$ 30.000,00, além de ocorrerem em geral em uma mesma data, independente das datas de vencimento dos títulos, o que revela uma evidente simulação de pagamento a prazo, uma vez que os recebimentos são de fato à vista, e ilustra com tabela. Explana sobre os pagamentos por meio de cheques, cujos valores não guardam correspondência com os valores fracionados das faturas, tendo em vista a diversidade e os pequenos valores dos cheques depositados, muitos deles sendo devolvidos sem fundos. Pondera que tanto os pagamentos em cheques quanto aqueles consubstanciados por meio de títulos apresentados pela GTR, os quais indicam o fracionamento do pagamento em valores limitados a R$ 30 mil, o que também aponta para a inviabilidade da apuração da origem dos recursos, tendo em vista que os pagamentos dos títulos podem ser efetuados por terceiros que não sejam os destinatários das respectivas notas fiscais e não tenham relação com as importações realizadas pela empresa GTR. Passa então a apontar os principais destinatários das notas fiscais emitidas pela GTR, dentre os quais constam empresas que não apresentam capacidade econômica compatível com o valor das notas fiscais de vendas que lhes foram destinadas, como é o caso das empresas PAIVA PRATA E CHAPEADO - EIRELI - ME, Fl. 8766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 6 LINGQIAO ZHENG - ME e CARDOSO COMERCIO E CONFECCOES EIRELI – ME, empresas estas que respondem por 70% das notas fiscais de venda da GTR em valor. Versa sobre a incapacidade financeira destes adquirentes, as quais, de acordo com as apurações realizadas, não exerceram atividade econômica no volume indicado, uma vez que não efetuaram vendas, não recolheram tributos, não contaram com funcionários e não apresentaram movimentação financeira compatível com o valor das notas fiscais de vendas emitidas para cada uma delas. Declina (fl.4.771): “O volume de notas fiscais de venda em que constam essas três empresas como destinatárias é bastante significativo: R$ 97 milhões para PAIVA PRATA, R$ 112 milhões para LINGQIAO ZHENG e R$ 41 milhões para CARDOSO COMERCIO. Esses dados indicam que elas atuam como verdadeiras “noteiras”, do tipo que se usam para justificar operações irregulares, com o fim dar um aspecto de legalidade em operações ilegítimas. As notas fiscais emitidas para esse tipo de empresa indicam operações comerciais inexistentes, como é o caso das notas fiscais da empresa GTR Comércio, cujo único propósito foi permitir a circulação das mercadorias importadas ao amparo de um documento fiscal formalmente emitido, embora inidôneo. No cadastro do CNPJ, essas três empresas encontram-se na situação cadastral Baixada, de ofício, pelo motivo de inexistência de fato. A emissão de notas fiscais de venda para empresas sem capacidade econômica, associada ao parcelamento dos pagamentos com a emissão de faturas fracionadas revelam um claro propósito de apagar o rastro das mercadorias e o rastro do dinheiro, inviabilizando a apuração da identificação do real responsável pelas operações de importação dessas mercadorias. Ações como essas caracterizam de fato a interposição fraudulenta em operações de comércio exterior, mediante ação dolosa do importador, com o intuito claro de ocultar a origem dos recursos que custearam suas atividades.” Transcreve o dispositivo legal que capitula a interposição fraudulenta de terceiros e conclui nos seguintes ditames (fl.4.772): “Em conjunto e de forma inequívoca, os fatos abaixo relacionados caracterizam a prática desta infração pela empresa GTR: - Falta de capacidade operacional e econômica do importador para o custeio das suas importações; - Destinação das mercadorias importadas direto da zona primária, indicando destinatários diversos, sem a logística necessária para a segregação da carga e sem registro de conhecimentos de transporte Fl. 8767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 7 relacionados às notas fiscais de saída; - Custeio parcial das importações, com o pagamento apenas de parte das operações cambiais; - Não apresentação de documentos relativos ao pagamento ao fornecedor estrangeiro. A Realização de operações cambiais aponta valor total bem inferior ao valor total das mercadorias na condição de venda, indicando falta de comprovação do pagamento de grande parte da importação aos fornecedores estrangeiros; - Emissão de notas fiscais de vendas sem margem suficiente para o suporte da atividade econômica da empresa, revelando a falta de lógica econômica nas operações comerciais. - Emissão de faturas parceladas, inviabilizando a apuração da origem dos recursos ingressados nas suas contas bancárias na forma de cobranças; e - Emissão de notas fiscais de venda inidôneas, indicando destinatários com indicativo de falta de capacidade econômica.” Passa então a tratar da infração de subfaturamento das mercadorias importadas. A análise realizada pela Fiscalização toma por base as notas fiscais (de entrada e de saída) da empresa GTR, tendo aferido a Fiscalização que os valores praticados pela GTR são impraticáveis no mercado. Declina (fl.4.774): “Na nota fiscal acima, transformando a unidade comercializada, de dezena para peça, verifica-se que os valores unitários da comercialização dessas mercadorias no mercado interno pela empresa GTR variam de R$ 2,69 a R$ 7,87, um preço irreal no mercado de artigos do vestuário, mesmo para o mercado informal. Esta é uma evidência da prática de subfaturamento que se estende às demais as notas fiscais emitidas pela empresa GTR.” Explica a Fiscalização que com o fim de comprovar a ocorrência de subfaturamento nas importações da empresa GTR, foi efetuado um levantamento, com base nos dados do Siscomex, dos valores declarados por outras empresas, em importações dos mesmos tipos de mercadorias, explicitando em seguida a metodologia e critérios utilizados nas apurações, exibindo imagens das tabelas comparativas. Destaca que foram separadas as empresas importadoras em dois grupos: 1) Empresas com registro de fiscalização e 2) Empresas sem registro de fiscalização, e denota: “A diferença significativa entre os preços unitários médios declarados pelos dois grupos evidencia a prática de subfaturamento nas importações pelas empresas do Grupo 1 e a sua relação com a ocorrência de fraude apurada em procedimento de fiscalização aduaneira, demonstrando a existência de correlação entre subfaturamento e interposição fraudulenta. Fl. 8768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 8 Como se quis demonstrar, o valor unitário das mercadorias declarados pela empresa GTR é compatível com os valores declarados pelas empresas do Grupo 1. Era de esperar, pois, uma vez demonstrada neste relatório a ocorrência de interposição fraudulenta, a empresa GTR, de fato, faz parte desse grupo. É relevante apurar a ocorrência de subfaturamento em situações como esta, porque a pena de perdimento deve ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, como determina o parágrafo terceiro do artigo 23 do Decreto lei nº 1.455/76, na hipótese em que não tenham sido localizadas, ou tiverem sido consumidas ou revendidas. O valor aduaneiro é o que serve de base de cálculo para os tributos aduaneiros, calculado a partir do valor declarado das mercadorias na declaração de importação. É lógico que as faturas comerciais indicadas nas declarações de importação registradas pela empresa GTR não se prestam para comprovação do valor das mercadorias, pois possuem pelo menos o vício da falsidade ideológica, uma vez que omitem o real comprador e principalmente porque apresentam indícios evidentes de subfaturamento. Em qualquer dessas situações, estamos diante de uma fraude, com intuito de sonegação de tributos, para a qual o importador concorreu, registrando as declarações de importação, emitindo notas fiscais inidôneas e fracionando o recebimento de recursos emitindo centenas de boletos de cobrança com valores abaixo R$ 30 mil, com o claro intuito de ocultar o real adquirente.” Cita e transcreve legislação pertinente à infração em apreço, enfatizando a fraude verificada, e sublinha que em casos de tal natureza o artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, determina que a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes na importação será determinada mediante o arbitramento do preço da mercadoria. Ventila ainda o AVA-GATT (Acordo de Valoração Aduaneira) e seus preceitos, e explica que, para fins de arbitramento do valor aduaneiro das mercadorias, deve-se tomar como base mercadorias importadas idênticas ou similares, sendo que, no caso concreto, a descrição e peculiaridades das mercadorias importadas pela GTR, tais como os artigos de vestuário, não permitiu localizar mercadorias idênticas ou estritamente similares. Diante desse fato, esclarece que a segunda regra segunda do artigo 88 da MP 2.158-35/2001 remete ao sexto método de valoração do AVA-GATT (Art.7), que proclama que, diante da impossibilidade de se utilizar os métodos antecedentes para determinação do valor aduaneiro das mercadorias, deve-se fazer uso de critérios razoáveis e condizentes com os princípios insculpidos no AVA-GATT (princípio da razoabilidade). Discorre sobre as peculiaridades para realização do arbitramento devido e pontua (fl.4.781): “Então, atendendo à segunda regra do artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001, é preciso recorrer ao princípio da razoabilidade para determinar um valor aduaneiro que seja compatível com os valores das mercadorias importadas Fl. 8769DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 9 pela empresa GTR. Uma alternativa que se apresenta, possivelmente a única, é considerar os valores unitários médios declarados por tipo de mercadoria. A escolha de um valor médio como referência com certeza restabelece os critérios de similaridade previstos no Acordo de Valoração Aduaneira, pois permite que as mercadorias de composição similar (NCM e descrição), que cumpram as mesmas funções, sejam permutáveis comercialmente. Assim, recorrendo ao princípio da razoabilidade, com fundamento no artigo 88, incisos I e II, alínea “b”, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, a escolha de um valor aduaneiro que sirva de referência para o arbitramento do valor aduaneiro das mercadorias importadas pela empresa GTR deve recair sobre uma DI registrada no Siscomex, cujo valor seja compatível com o valor unitário médio do mesmo tipo de mercadoria, declarado por uma das empresas do Grupo 2.” Prossegue detalhando como foi realizada a determinação do valor aduaneiro das mercadorias importadas, explicitando o valor das mercadorias (peças de vestuário) em metros por peça. Enfatiza que as mercadorias das DI que serviram de referência para o arbitramento do valor aduaneiro (DI paradigmas) foram escolhidas de acordo com a descrição das mercadorias declaradas pela empresa GTR, levando em consideração, na medida do possível, as suas composições e as respectivas proporções. Destaca que caso, comprovada a ocorrência de fraude, o valor aduaneiro foi determinado mediante arbitramento preço, conforme metodologia acima exposta, nos termos do artigo 88 da Medida provisória nº 2.158-35, de 2001, regulamentado no artigo 86 do Decreto nº 6.759, de 2009, o Regulamento Aduaneiro, e que, segundo disposição do artigo 13 do Decreto-Lei 37, de 1966, regulamentado no artigo 77 do Regulamento Aduaneiro, o valor aduaneiro corresponde, em regra, ao valor CIF das mercadorias. Reforça que o arbitramento do valor aduaneiro das mercadorias importadas pela empresa GTR tem como finalidade anular o efeito do subfaturamento, tornando o valor aduaneiro compatível com os valores regularmente praticados na importação, uma vez que ele integra a base de cálculo dos tributos que incidem na importação e serve de base para a aplicação de penalidades aplicáveis, e que, considerando tempo decorrido, a ocultação dos reais adquirentes e a impossibilidade de rastreamento das mercadorias importadas pela GTR, estas devem ser consideradas como consumidas ou revendidas. Informa que no caso em testilha são devidos os tributos sobre as diferenças entre os valores declarados pela GTR e os arbitrados, nos termos do art.142 do CTN e do art.744 do Decreto nº 6.759/2009 - Regulamento Aduaneiro. Noticia que incide também a multa de ofício, esta no percentual de 150% (multa agravada), em face à fraude constatada. Aduz que aplica-se ainda ao importador a multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, prevista no parágrafo Fl. 8770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 10 único do artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001, regulamentada no artigo 703 do Regulamento Aduaneiro. Salienta que o descumprimento pela empresa GTR de indicar a origem dos recursos e de apresentar documentos que indicam a realidade da negociação relacionada a suas operações de comércio exterior sujeitam-na a aplicação da multa prevista no artigo 70 da Lei nº 10.833, de 2003, regulamentada no artigo 710 do Regulamento Aduaneiro, esta da ordem de 5% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas. Apresenta em seguida síntese com os tributos e multas lançados contra a GTR. Matéria julgada procedente pela DRJ. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DE ALÇADA SUPERIOR AO VALOR EXONERADO. Súmula CARF nº 103 O tópico seguinte se intitula “FUNDAMENTAÇÃO LEGAL” e nele é apresentada e transcrita todas as normas que fundamentam a lançamento dos tributos e a aplicação das penalidades vertidas no presente Auto de Infração. No tópico subsequente, denominado “Conclusão”, a Fiscalização resume os fatos e fundamentos que embasaram a autuação contra os sujeitos passivos. Destaca a prática de interposição fraudulenta e subfaturamento por parte da GTR, ressaltando os fundamentos legais para tanto. Juntados os documentos de fls.314/4.752. A primeira peça de defesa é da G TRADING às fls.4.819/4.836. Matéria julgada procedente pela DRJ, irei me abster de ler o tópico. Excertos da decisão a quo: (...não encontramos assento jurídico no fato de uma empresa ser sócia majoritária de outra como premissa única a ensejar a sua responsabilização solidária no que cinge às infrações tributárias/aduaneiras de interposição fraudulenta de terceiros ou subfaturamento de mercadorias.) Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Inicia sua contestação com o tópico “I – OS (NÃO) FUNDAMENTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE À G TRADING” onde a impugnante anexa imagens de trechos do Auto de Infração e narra que, de acordo com tais documentos, a G TRADING, foi alçada a responsável solidária “por amostragem”, porque é sócia majoritária (50% das cotas) da empresa GTR e que os fatos que motivaram a sua responsabilização solidária estariam disponibilizados no Relatório Fiscal. Informa que efetuando uma pesquisa com base no termo “reponsabilidade” não encontrou-se mais nada. Fl. 8771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 11 Pontua que no Relatório Fiscal, ao contrário do que havia sido prometido no texto do Auto de Infração, não contém nenhuma referência à responsabilidade tributária da G TRADING. Pondera que, desta forma, não há como saber quais os fatos, os motivos nem o raciocínio lógico que levou os AFRFB autuantes a entenderem que a G TRADING deveria figurar nesta autuação como responsável solidário. Declina que tais fatos ensejam a nulidade da autuação por vício material. O segundo tópico denomina-se “II – AS POUCAS REFERÊNCIAS AO NOME DA G TRADING NO RELATÓRIO FISCAL ANEXO AO AUTO DE INFRAÇÃO”. Ali a impugnante colaciona imagens do Relatório Fiscal e explana sobre os sócios da G TRADING e o capital social da GTR, explicando que a G TRADING ingressou como sócia da GTR para aumentar o capital social desta e permitir-lhe operar no comércio exterior. Aduz que A G TRADING é simplesmente uma sócia-cotista da GTR, sem poderes de gerência, e que nem poderia ser diferente, já que é uma pessoa jurídica, e que nunca foi uma sucessora da GTR. Perfilha que a G TRADING não praticou nenhum ato de gestão na GTR, e não há lógica na sua responsabilização solidária, a não ser que se vá defender a tese de que a responsabilidade tributária solidária do artigo 124, I, do CTN decorre automaticamente da condição de sócio-cotista. Assevera que as 34 DIs mencionadas pela Fiscalização e que foram registradas pela G TRADING nos anos de 2019 e 2020 não foram anexadas aos autos o por uma razão simples: porque não comprovam o que os AFRFB autuantes quiseram insinuar de que as importações antes feitas pela GTR passaram depois a ser feitas pela G TRADING. Indica a existência de um Anexo I, anexo este composto de 5 partes, as quais especifica em seguida. Ressalta que a G TRADING existe desde 2001, com mais de vinte anos de história, sempre atuando no comércio exterior, e que as operações da G TRADING têm um perfil totalmente diferente das importações da GTR e que ela não é “sucessora” da GTR. Reitera que a G TRADING possui natureza diferente da GTR e que ingressou como sócia desta apenas para capitalizá-la para um início mais robusto de suas atividades. Tece considerações sobre ela, G TRADING, e sobre a GTR, bem como sobre o contrato de mútuo pactuado entre ambas as empresas, explicando os motivos e os fins que ensejaram a realização de tal convenção financeira. Discorre sobre a integralização do capital social da GTR e sustenta que, excetuando-se a parcela do capital social que a G TRADING integralizou, esta não contribuiu com mais nenhum centavo sequer para o financiamento das importações da GTR. Explana ao final deste tópico (fl.4.828): “29. Ou seja, a figura da G TRADING neste processo fiscal é de uma sócia-cotista (sem poderes de gerência), que investiu na empresa autuada GTR unicamente o valor das cotas do capital social por ela subscritas (o que é o correto), e mais nada além disso, nem um centavo a mais. Fl. 8772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 12 30. Além disso, como também demonstrado, a G TRADING é uma empresa fundada em 2001 (muito mais antiga que a GTR), que tem seu perfil próprio de operações de comércio exterior (importações e exportações – Anexo I) totalmente diferente do perfil atacadista da GTR, tanto assim que a G TRADING é uma empresa que funciona até hoje, com habilitação ilimitada no Siscomex. Recomenda-se, para finalizar este tópico, o Ilustre Julgador visitar o site da G TRADING: www.gtrading.com.br” O terceiro tópico foi nomeado “III – JURISPRUDÊNCIA DO STJ, do CARF e PARECER NORMATICO COSIT nº. 4/2018” e inicialmente apresenta excerto jurisprudencial envolvendo o art.124, I, do CTN e argumenta: “33. O só fato de ser sócia (menos ainda, sócio-cotista, sem poderes de gerência) não coloca a Impugnante na condição de ter contribuído para a realização da situação geradora da obrigação principal. Seria necessário o auto de infração demonstrar uma participação jurídica da sócia G TRADING em algum ato ilegal imputado à GTR para que ela fosse legitimamente considerada responsável solidária pela penalidade e ou pelos tributos correspondentes àquele fato gerador. 34. Exemplificando: a G TRADING foi acusada de ser real adquirente de alguma DI registrada pela GTR? NÃO. A G TRADING forneceu algum recurso, além da regular integralização do capital social, para financiar importações da GTR citadas no auto de infração? NÃO, a planilha juntada ao auto de infração, inclusive, comprova isso.” Salienta também que inexiste a figura de “laranjas” envolvendo o presente Auto de Infração e transcreve trecho do Parecer Normativo Cosit nº 04/2018 e defende: “38. Para responsabilizar o sócio solidariamente pelos débitos tributários da sociedade, com fundamento do artigo 124, I, do CTN, é preciso mais do que apenas o vínculo societário. É preciso comprovar a participação jurídica do sócio em algum fato gerador ou ato infracional da sociedade, o que não ocorreu neste caso.” Transcreve julgados do CARF e do STJ e conclui seu posicionamento: “45. Em suma, seria necessária a participação da G TRADING na conformação dos fatos jurídicos da GTR, os quais deram azo ao presente auto de infração. Porém, isso não existiu. Não foi provado no auto de infração, e esta impugnação demonstrou que a G TRADING antecede a GTR em mais de uma década de existência, tem perfil d importações (e de exportações) diferente da GTR, e permanece habilitada até hoje, inclusive dispondo de site na internet (www.gtrading.com.br) que os Eméritos julgadores podem – e devem – visitar.” Ao final pleiteia que seja declarado inexistente o vínculo de responsabilização atribuído a ela, G TRADING, julgando improcedente o Auto de Infração quanto a ela. Fl. 8773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 13 Juntou os documentos de fls.4.837/5.798. A segunda impugnação é do Sr. CLÁUDIO MORENO às fls.5.802/5.826. Inicia sua contestação com o tópico “I – OS (NÃO) FUNDAMENTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A CLAUDIO MORENO” onde o impugnante anexa imagens de trechos do Auto de Infração e aduz que, de acordo com tais documentos, foi alçado a responsável solidário porque é sócio-administrador e responsável legal das empresas GTR e G TRADING, e que os fatos que motivaram a sua responsabilização solidária estariam disponibilizados no Relatório Fiscal, todavia, efetuando uma pesquisa com base no termo “reponsabilidade” não encontrou-se mais nada. Pontua que no Relatório Fiscal, ao contrário do que havia sido prometido no texto do Auto de Infração, não contém nenhuma referência à responsabilidade tributária do Sr. CLÁUDIO MORENO. Pondera que, desta forma, não há como saber quais os fatos, os motivos nem o raciocínio lógico que levou os AFRFB autuantes a entenderem que o Sr. CLÁUDIO MORENO deveria figurar nesta autuação como responsável solidário. Declina que tais fatos ensejam a nulidade da autuação por vício material. O segundo tópico denomina-se “II – AS POUCAS REFERÊNCIAS AO NOME DE CLÁUDIO MORENO NO RELATÓRIO FISCAL ANEXO AO AUTO DE INFRAÇÃO”. Ali o impugnante colaciona imagens do Relatório Fiscal e explana sobre sua condição de sócio-administrador da G TRADING e da GTR. Explica que a G TRADING ingressou como sócia da GTR para aumentar o capital social desta e permitir-lhe operar no comércio exterior. Aduz que A G TRADING é simplesmente uma sócia- cotista da GTR, sem poderes de gerência, e que nem poderia ser diferente, já que é uma pessoa jurídica, e que nunca foi uma sucessora da GTR. Assevera que as 34 DIs mencionadas pela Fiscalização e que foram registradas pela G TRADING nos anos de 2019 e 2020 não foram anexadas aos autos o por uma razão simples: porque não comprovam o que os AFRFB autuantes quiseram insinuar de que as importações antes feitas pela GTR passaram depois a ser feitas pela G TRADING. Indica a existência de um Anexo I, anexo este composto de 5 partes, as quais especifica em seguida. Ressalta que a G TRADING existe desde 2001, com mais de vinte anos de história, sempre atuando no comércio exterior, e que as operações da G TRADING têm um perfil totalmente diferente das importações da GTR e que ela não é “sucessora” da GTR. Reitera que a G TRADING possui natureza diferente da GTR e que ingressou como sócia desta apenas para capitalizá-la para um início mais robusto de suas atividades. Tece considerações sobre ela, G TRADING, e em seguida passa a discorrer sobre a GTR. Assevera que o período em que a GTR efetivamente importou, vendeu e faturou foi de 09/2017 a 01/2018, e que nesse período teve funcionários e prestadores de serviços, mantendo uma funcionária inclusive até 03/2020, funcionária esta que dava suporte administrativo/operacional às operações que estavam em crescimento, exercendo funções relacionadas aos faturamentos aos diversos clientes, emissão Fl. 8774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 14 de cobranças, interação com a contabilidade e seus colaboradores, etc. Destaca que o que a GFIP de abril/2018 retrata é que na matriz da empresa GTR constava registrado somente o sócio-administrador, porém o Auto de Infração não considerou a GFIP da funcionária na filial 27.149.389/0002-79. Passa a versar sobre o contrato de mútuo pactuado entre a GTR e a G TRADING, explicando os motivos e os fins que ensejaram a realização de tal convenção financeira. Discorre sobre a integralização do capital social da GTR e sustenta que, tirando a parcela do capital inicial que os três sócios da GTR (G TRADING, CLÁUDIO MORENO e DAVID GILBERT MORENO) integralizaram, nenhum deles contribuiu com nem um centavo sequer para o financiamento das importações da GTR, e argui (fl.5.814): “38. Ou seja, a figura de CLÁUDIO MORENO neste processo fiscal é de um sócioadministrador (com poderes de gerência), que investiu na empresa autuada GTR unicamente o valor das cotas do capital social por ela subscritas (o que é o correto), e mais nada além disso, nem um centavo a mais.” O terceiro tópico foi nomeado “III – JURISPRUDÊNCIA DO STJ, do CARF e PARECER NORMATICO COSIT nº. 4/2018” o impugnante argumenta que a responsabilização solidária do Sr. CLÁUDIO MORENO se deu no art.124, I, do CTN, enfatizando que o CTN dispõe do art.135, III, que dedica-se à responsabilidade dos administradores de pessoa jurídica que praticam atos com excesso de poderes ou com infração a lei. Defende que se ele, impugnante, tivesse enquanto sócioadministrador da GTR praticado algum ato com excesso de poderes ou de infração à lei, o auto de infração haveria de responsabilizá-lo com fundamento no artigo 135, III, do CTN e se assim não o fez é porque a Fiscalização não identificou qualquer ato de CLÁUDIO MORENO com excesso de poderes ou infração à Lei. Destaca que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória e assinala (fl.5815): “47. Enfim, como o Impugnante não foi autuado com base no artigo 135 do CTN, ENTÃO É PORQUE NÃO PRATICOU, NEM LHE FOI IMPUTADO NESTE PAF, QUALQUER ATO DE GESTÃO DA GTR EIVADO DE EXCESSO DE PODERES OU DE INFRAÇÃO À LEI.” Reitera que nenhum ato com excesso de poderes ou infração à lei lhe foi imputado no Relatório Fiscal, razão pela qual não foi responsabilizado com base no art.135 do CTN, mas sim, de forma genérica, no art.124, I, do CTN, cuja interpretação é polêmica. Transcreve jurisprudência e pondera que só fato de ser sócio não é o bastante para colocar o impugnante na condição de ter contribuído para a realização da situação geradora da obrigação principal. Aduz que seria necessário o Auto de Infração demonstrar uma participação jurídica dele, impugnante, em algum ato ilegal imputado à GTR. Assinala (fl.5.818): “53. Exemplificando: CLÁUDIO MORENO foi acusado de ser real adquirente de alguma DI registrada pela GTR? NÃO. CLÁUDIO MORENO forneceu algum recurso, além da regular integralização do capital social, para financiar importações da GTR citadas no auto de infração? NÃO, a planilha juntada ao auto de infração, Fl. 8775DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 15 inclusive, comprova isso. CLÁUDIO MORENO praticou algum ato de gestão, frente à GTR, com excesso de poderes ou infração à lei? NÃO, pois do contrário teria sido responsabilizado com base no artigo 135 do CTN, porque a atividade dos AFRFB autuantes era vinculada.” Salienta também que inexiste a figura de “laranjas” envolvendo o presente Auto de Infração e transcreve trecho do Parecer Normativo Cosit nº 04/2018 e defende: “57. Para responsabilizar o sócio solidariamente pelos débitos tributários da sociedade, com fundamento do artigo 124, I, do CTN, é preciso mais do que apenas o vínculo societário. É preciso comprovar a participação jurídica do sócio em algum fato gerador ou ato infracional da sociedade, o que não ocorreu neste caso.” Transcreve julgados do CARF e do STJ e explana: “66. Em suma, seria necessária a participação de CLÁUDIO MORENO na conformação dos fatos jurídicos da GTR, os quais deram azo ao presente auto de infração. Porém, isso não existiu. Nada disso foi afirmado nem provado no auto de infração, o qual, pelo contrário, reconhece expressamente que CLÁUDIO MORENO sequer praticou atos de gerência com excesso de poderes ou infração à lei, os quais – se houvesse - remeteriam à sua responsabilização com fundamento no artigo 135, III do CTN.” Sublinha que o CARF tem exigido ainda, para fins de atribuição de responsabilidade por infração, a existência de nexo causal entre as condutas apontadas e a infração objeto do litígio e colaciona jurisprudência. Ao final pleiteia que seja declarado inexistente o vínculo de responsabilização atribuído a ele, CLÁUDIO MORENO, julgando improcedente o Auto de Infração quanto a ele. Juntou os documentos de fls.5.827/6.868. A terceira contestação, às fls.6.871/6.905 é da GTR. Inicia sua peça impugnatória com o tópico “I – A EXISTÊNCIA DE FATO DA EMPRESA GTR”, onde a contestante menciona fatos e tece considerações relacionados à uma diligência fiscal realizada pela RFB em 2015 nas instalações da empresa KOTIK COMÉRCIO ATACADISTA EIRELI, colaciona imagens de documentos, cita e transcreve jurisprudência e pontua, ao final, que a conclusão da diligência pela Fiscalização resultou no apontamento de inexistência de fato da empresa GTR”, e que as conclusões dessa diligência são falsas e contrárias ao critério jurídico vigente, talvez até hoje, na IRF-Maceió, impondo-se anulação do presente auto de infração, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, e que, corroborando seu entendimento, a Justiça reverteu a suspensão do seu CNPJ imposta pela RFB. Fl. 8776DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 16 O segundo tópico se denomina “II – A COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS EM CADA UMA DAS 140 DI RELACIONADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO”, onde a impugnante GTR assevera que o fundamento para o lançamento da pena substitutiva do perdimento, neste caso, é a suposta “falta de comprovação da origem dos recursos empregados no custeio de operações de importação. Pontua a que a autuação fiscal não envolveu uma análise individualizada da origem dos recursos de cada uma das DI desembaraçada pela GTR, como seria o dever dos AFRFB autuantes, já que todos os extratos bancários e demais documentos exigidos foram apresentados, sendo que a Fiscalização teria utilizado um critério “salomônico”, dividindo as DIs em dois grupos: a) 140 DIs cuja revenda se deu para “empresas com indicativo de falta de capacidade econômica”, considerando-se “sem origem de recursos” e: b) 73 DI cuja revenda se deu para empresas “com capacidade econômica”: considera-se “com origem de recursos”. Neste escopo, declina (fl.6.880): “28. O problema é que esse critério “salomônico” não faz o menor sentido, a começar pelo fato de que as origens de recursos das DI mais novas se entrelaçam com as receitas de vendas das DI mais antigas. Então, glosar os ingressos de receita provenientes das “empresas com indicativo de falta de capacidade econômica” pode implicar na falta de origem de recursos para DI subsequentes, cujas mercadorias foram revendidas para empresas “com capacidade econômica”. E vice versa. Ou seja, o critério “salomônico” do auto de infração não faz o menor sentido, e é simplesmente um “chute”. 29. O auto de infração, expressa e explicitamente, baseou-se nas “receitas das revendas das importações” e não na “origem dos recursos das importações”. Em tese, neste auto de infração, uma importação sem origem de recursos fica de fora da autuação se a mercadoria foi revendida a clientes “com capacidade econômica”. Por outro, uma importação com origem de recursos lícita é incluída na autuação, se as mercadorias foram depois revendidas a empresas “com indicativo de falta de capacidade econômica” Prossegue discorrendo sobre o erro de tal critério utilizado pela Fiscalização, ilustrando com imagem de planilha produzida pela Fiscalização, exemplificando com uma operação de venda de mercadorias parcialmente a uma das empresas tida como inidônea, a PAIVA PRATA E CHAPEADO, reiterando que o critério utilizado pela Fiscalização seria incoerente, porquanto não levou em consideração todo o fluxo de caixa da GTR, mas sim glosando os valores integrais da DI relacionada. Destaca (fl.6.881): “36. Basta isso para julgar improcedente o auto de infração, quanto à penalidade substitutiva do perdimento por interposição fraudulenta presumida pela não- comprovação da origem dos recursos, com base na TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. Veja-se, quanto a isso, o seguinte julgado recente do CARF:” Ilustra com imagem de jurisprudência e arremata (fl.6.882): Fl. 8777DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 17 “37. O ônus de apontar, de forma lógica e congruente, dentre um conjunto de importações do contribuinte, quais têm origem de recursos comprovada, e quais não têm, é do FISCO. Não se pode admitir simplificações, criatividade nem a adoção de presunções não previstas em lei, como ocorreu neste caso.” O tópico subsequente denomina-se “III – A ORIGEM LÍCITA DAS RECEITAS DAS VENDAS DA GTR”, arrozoando ali a impugnante que o Auto de Infração adotou o critério de considerar inválidas (ou inidôneas) as receitas das vendas da GTR para três empresas (PAIVA PRATA E CHAPEADO, LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMÉRCIO), e considerar sem origem de recursos as DI cujas mercadorias foram, no todo ou em parte, revendidas para essas empresas. Reitera que esse critério não teria lógica mesmo que se pudesse invalidar as receitas das vendas para esses três clientes, o que não é caso, porque essas receitas serviram de origens para outras DIs, e não de origem para a DI que as originou, como o Auto de Infração erradamente considerou. Aduz que das 24 primeiras DIs desembaraçadas pela GTR, apenas uma delas foi incluída no Auto de Infração. Essa situação indicaria que a GTR teve um início de atividades virtuoso, com geração de caixa decorrente de vendas, inclusive possibilitando retirada dos sócios e empréstimos de capital de giro para a G TRADING. Sublinha (fl.6.883): “44. O problema é que o auto de infração não investiga como foi aplicada essa geração legítima de caixa de 23 das 24 primeiras DI da GTR, que ele mesmo considera como escorreitas, nas importações seguintes. O Relatório Fiscal simplesmente parte para a adoção do critério incoerente, já refutado, de que as DI cujas mercadorias foram revendidas, no todo ou em parte, para as empresas PAIVA PRATA E CHAPEADO, LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMÉRCIO devem ser consideradas, elas próprias, como “sem origem comprovada de recursos”.” Em sequência oferta imagens dos comprovantes de inscrição no CNPJ para justificar que a PAIVA PRATA E CHAPEADO, a LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMÉRCIO estavam ativas no CNPJ pelo menos até 2019, que o Fisco não pode quere atribuir à GTR o ônus pelo mau comportamento fiscal de seus clientes; que a fato destas empresas não terem movimentação financeira é uma fratura exposta, mas apenas o Fisco tem poder de visualizar tal situação, não os fornecedores destas empresas; com essas três empresas citadas no Relatório Fiscal é uma falha interna da Receita Federal. que não tem cabimento transferir essa responsabilidade para os demais contribuintes, que cumprem com as suas obrigações, pelos problemas e irregularidades de outras empresas. Cita e transcreve jurisprudência. No quarto tópico, “IV – A MULTA DE 5% SOBRE O VALOR ADUANEIRO”, a contestante advoga que a multa de 5% sobre o valor aduaneiro das mercadorias, fundamentada no art.70, II, “b”, item 1 da Lei nº 10.833/2003 não se sustenta, uma vez que a Fiscalização lastreou tal penalidade na não apresentação de contratos de câmbio, todavia este não é documento obrigatório da Declaração de Importação bem de qualquer outra declaração aduaneira, revelando desta forma Fl. 8778DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 18 uma patente falta de adequação típica para com texto legal em que foi capitulada. Invoca novamente a Teoria dos Motivos Determinantes e transcreve jurisprudência. Matéria julgada procedente pela DRJ. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR DE ALÇADA SUPERIOR AO VALOR EXONERADO. Súmula CARF nº 103 Oferta então o tópico “V – QUANTO AO ARBITRAMENTO DO VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS” onde sustenta que não ocorrendo a falta de apresentação de documentos de instrução de declarações aduaneiras, não há adequação típica para a incidência do inciso II do artigo 70 da Lei nº 10.833/2003 e, consequentemente, tampouco pode ser aplicado o inciso II, alínea “a” do mesmo dispositivo legal. Transcreve o art.70 da Lei nº 10.833/2003 e sublinha (fl.6.893): “68. A não apresentação de contratos de câmbio (e mesmo assim isso não ocorreu para todas as DI autuadas) remete ao inciso I do artigo 70, e não ao inciso II. E essa distinção é fundamental porque o inciso II (alínea “a”) autoriza o arbitramento do preço da mercadoria, ao passo que o inciso I (alínea “a”) autoriza tão somente a apuração do valor aduaneiro com base em método substitutivo ao valor de transação, caso exista dúvida sobre o valor aduaneiro declarado.” Conclui seu entendimento aduzindo que (fl.6.894): “70. De todo modo, fica já demonstrado, pelo que se viu até aqui, que o artigo 70 da lei 10.833/2003, neste caso, não se presta a legitimar o arbitramento realizado pela fiscalização, sem cumprir as etapas do Acordo de Valoração, porque não existe enquadramento típico ao inciso II do artigo 70, e consequentemente não se pode aplicar o artigo 70, II, “a”.” Redige o subtópico “V.1 - As 140 DI objeto do auto de infração não foram juntadas ao PAF” onde declina que nem as 140 Declarações de Importação autuadas, nem as 73 Declarações de Importação que não foram objeto de autuação, foram juntadas ao Auto de Infração, o que compromete o arbitramento de valor aduaneiro pretendido no auto de infração, porque não há como saber, por exemplo, quais mercadorias estavam sujeitas, na ocasião, a emissão de LI não automática. Aduz ainda que podem haver mercadorias em comum entre as 73 DIs que não integram o Auto de Infração para com as 140 que fazem parte dos lançamentos tributários realizados. Apresenta outro subtópico, “V.2 - a necessidade (i) do dolo específico de fraude ou de simulação em matéria de valoração aduaneira e (ii) de a fatura comercial ser desconstituída mediante um conjunto probatório”, onde afirma que O Relatório Fiscal não demonstra, nem mesmo alega, dolo específico de fraude em matéria de valoração aduaneira. Transcreve jurisprudência e destaca que nenhum conjunto probatório justificando a desconstituição do valor de transação foi apresentado; que não há suporte fático algum (provas) para desconstituir as faturas comerciais originais; que tudo se passa no campo teórico. Pondera (fl.6.897): Fl. 8779DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 19 “79. E ainda há mais essa: como a rejeição do valor de transação não parte de uma análise de valoração aduaneira, mas sim é tratado como uma consequência automática da “interposição fraudulenta”, a valoração recai apenas sobre as 140 DI cuja origem dos recursos não teria sido comprovada, mas não recai sobre as demais 73 DI desembaraçadas (as quais tiveram o seu valor aduaneiro acolhido). O critério de valoração ficou sendo então o seguinte: o mesmo produto, do mesmo fornecedor chinês, se é revendido para PAIVA PRATA E CHAPEADO, LINGQIAO ZHENG ou CARDOSO COMÉRCIO, tem seu valor aduaneiro rejeitado. Porém, se o mesmo produto é revendido para outras empresas, diferentes dessas três, então o valor aduaneiro declarado é aceito como correto.” Conclui ressaltando que não há como rejeitar o valor de transação e partir para outro método de valoração, ou para arbitramento, sem qualquer prova que dê sustentação à pretensão de desqualificar as faturas comerciais, e sem a demonstração do dolo específico de fraude ou simulação em matéria de valoração aduaneira. Temos ainda o subtópico “V.3 – Ilegalidade no Descarte de Valores de Importações com Preços Semelhantes aos da Autuada.” onde a GTR, transcrevendo inicialmente trecho do Relatório Fiscal, afirma que a Fiscalização não se utilizou, para fins de comparação de preços, de Declarações de Importação com valores semelhantes aos declarados por ela, impugnante, apenas levou em consideração DIs de empresas que continham valores muito mais elevados, criando, desta forma, um sofisma. Colaciona uma conceituação da palavra sofisma e pondera: “87. O discurso sofista no Relatório Fiscal é o seguinte: dividir as empresas importadoras de produtos comparáveis aos da Impugnante em dois grupos, sendo G1 aquelas com preços compatíveis aos preços da GTR (que não dão suporte ao lançamento por subfaturamento) e G2 aquelas com preços mais altos (que a fiscalização deseja utilizar para gerar com elas um lançamento).” Prossegue aduzindo que não foram anexadas aos autos as 140 DIs objeto do Auto de Infração e nem as 73 DIs da GTR que não foram incluídas na autuação, nem qualquer das DIs que foram utilizadas como parâmetro para o arbitramento realizado, ainda que estas estivessem como o nome do importador riscado. Versa sobre as planilhas que foram carreadas junto com o Auto de Infração, aduzindo que parte delas não contém informações cognoscível pela impugnante; que nas planilhas de fls.4.613/4617 (ilustra com imagem das planilhas) não há nomes de empresas, nem quantidades importadas. Apenas números para designar empresas importadoras desconhecidas da Impugnante, e uma classificação (grupo 1 ou grupo 2), o que impede a impugnante de saber se a classificação feita pela Fiscalização está correta; que no Anexo V tem muitas páginas com planilhas que não indicam as empresas nem as quantidades de mercadorias, informação que seria fundamental (ilustra com imagem das planilhas; que da análise das planilhas podem se ver várias empresas com preços menores do que os dela, impugnante Fl. 8780DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 20 mas foram todas elas classificadas como Grupo 1 e desconsideradas, porque haveria, em relação a elas, “registro de fiscalização”, mas não há como saber se essa informação está correta, nem qual foi o resultado da suposta fiscalização, nem se o escopo da fiscalização envolveu valor aduaneiro; que também não se sabe a quantidade de produtos importados com preços mais altos do Grupo 2, os quais podem ter sido importados em pequenas quantidades, ao contrário daqueles importados ´pela GTR, sempre em grande volume. Declina: “100. Aí reside o sofisma. A Receita Federal, sabidamente, seleciona para fiscalização aduaneira especial os produtos com os menores valores unitários. Então, é claro que todos os importadores com valores mais baixos farão parte do “grupo 1” (empresas com registro de fiscalização). 101. E isso significa o que, se não se sabe sequer o resultado dessas supostas fiscalizações? 102. Imaginemos que algumas empresas do grupo 1 tenham de fato sido fiscalizados, e o valor aduaneiro praticado por elas (muitas vezes até menores que os valores negociados pela GTR) tenha sido ratificado pela fiscalização. Isso não seria importantíssimo? Isso não confirmaria o valor de transação da Impugnante? 103. Dentro dessa lógica tortuosa do auto de infração, essa informação, do resultado das fiscalizações é absolutamente fundamental. Pode mudar tudo, porque pode haver empresas com preços menores que a GTR, cujos valores de transação teriam sido ratificados pela Receita Federal. 104. A Receita Federal adota o critério de fiscalizar primeiro as empresas que importam pelos menores preços. Se “ter sido fiscalizada”, independente do resultado, for critério para desconsiderar o preço daquela empresa como válido, tem-se aí a contradição, o sofisma. 105. Não há nenhum documento concreto no Anexo V (nem em qualquer outro local do PAF) disponível para a Impugnante examinar, eventualmente contestar, discordar. Não há nomes de empresas, não há resultados das fiscalizações (e esse foi o critério do auto de infração), não há quantidades importadas, e não se sabe quais NCM estavam sujeitas a LI não automático, e quais não estavam. 106. Não há sequer DI paradigmas. Foi adotado para arbitramento um suposto preço “médio”, mas uma média que não é real, porque não se sabe as quantidades (uma empresa que importou 10 unidades tem o mesmo peso de outra que importou 1 milhão de unidades), e porque muitas importações foram excluídas da “média”, porque as empresas importadoras tem “registro de fiscalização”, cujo resultado também é uma incógnita.” Ilustra com imagem de jurisprudência do CARF. O derradeiro tópico se denomina “VI – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE 100% DA DIFERENÇA (POR SUBFATURAMENTO) E Fl. 8781DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 21 DA MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO” onde a impugnante apresenta, a título de argumento residual, a ponderação de que que a multa de substitutiva de perdimento não pode ser exigida de forma concomitante com a multa de 100% da diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado. Colaciona jurisprudência. Ao final da peça contestatória postula pela anulação do Auto de Infração com base na Teoria dos Motivos Determinantes, e, no mérito, pela improcedência da autuação. Anexou os documentos de fls.6.906/7.280. A quarta e última impugnação é do Sr. DAVID GILBERTO MORENO, às fls.7.325/7.349. Inicia sua contestação com o tópico “I – OS (NÃO) FUNDAMENTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A DAVID GILBERT MORENO” onde o impugnante anexa imagens de trechos do Auto de Infração e aduz que, de acordo com tais documentos, foi alçado a responsável solidário, por amostragem, porque é sócio-administrador da empresa GTR e administrador da empresa G TRADING, e que os fatos que motivaram a sua responsabilização solidária estariam disponibilizados no Relatório Fiscal, todavia, efetuando uma pesquisa com base no termo “reponsabilidade” não encontrou-se mais nada. Pontua que no Relatório Fiscal, ao contrário do que havia sido prometido no texto do Auto de Infração, não contém nenhuma referência à responsabilidade tributária do Sr. DAVID GILBERT MORENO. Pondera que, desta forma, não há como saber quais os fatos, os motivos nem o raciocínio lógico que levou os AFRFB autuantes a entenderem que o Sr. DAVID GILBERT MORENO deveria figurar nesta autuação como responsável solidário. Declina que tais fatos ensejam a nulidade da autuação por vício material. O segundo tópico denomina-se “II – AS POUCAS REFERÊNCIAS AO NOME DE DAVID GILBERT NO RELATÓRIO FISCAL ANEXO AO AUTO DE INFRAÇÃO”. Ali o impugnante colaciona imagens do Relatório Fiscal e explana sobre sua condição de sócio-administrador da GTR. Explica que a G TRADING ingressou como sócia da GTR para aumentar o capital social desta e permitir-lhe operar no comércio exterior. Aduz que A G TRADING é simplesmente uma sócia-cotista da GTR, sem poderes de gerência, e que nem poderia ser diferente, já que é uma pessoa jurídica, e que nunca foi uma sucessora da GTR. Assevera que as 34 DIs mencionadas pela Fiscalização e que foram registradas pela G TRADING nos anos de 2019 e 2020 não foram anexadas aos autos o por uma razão simples: porque não comprovam o que os AFRFB autuantes quiseram insinuar de que as importações antes feitas pela GTR passaram depois a ser feitas pela G TRADING. Indica a existência de um Anexo I, anexo este composto de 5 partes, as quais especifica em seguida. Ressalta que a G TRADING existe desde 2001, com mais de vinte anos de história, sempre atuando no comércio exterior, e que as operações da G TRADING têm um perfil totalmente diferente das Fl. 8782DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 22 importações da GTR e que ela não é “sucessora” da GTR. Reitera que a G TRADING possui natureza diferente da GTR e que ingressou como sócia desta apenas para capitalizá-la para um início mais robusto de suas atividades. Tece considerações sobre ela, G TRADING, e em seguida passa a discorrer sobre a GTR. Assevera que o período em que a GTR efetivamente importou, vendeu e faturou foi de 09/2017 a 01/2018, e que nesse período teve funcionários e prestadores de serviços, mantendo uma funcionária inclusive até 03/2020, funcionária esta que dava suporte administrativo/operacional às operações que estavam em crescimento, exercendo funções relacionadas aos faturamentos aos diversos clientes, emissão de cobranças, interação com a contabilidade e seus colaboradores, etc. Destaca que o que a GFIP de abril/2018 retrata é que na matriz da empresa GTR constava registrado somente o sócio-administrador, porém o Auto de Infração não considerou a GFIP da funcionária na filial 27.149.389/0002-79. Passa a versar sobre o contrato de mútuo pactuado entre a GTR e a G TRADING, explicando os motivos e os fins que ensejaram a realização de tal convenção financeira. Discorre sobre a integralização do capital social da GTR. Menciona que a assinatura dos contratos de câmbio era realizada pelo Sr. DAVID GILBERT MORENO em poucos casos, porque a gerência era exercida por ele em caráter eventual, em substituição ao Sr. CLÁUDIO MORENO. Frisa que, tirando a parcela do capital inicial que os três sócios da GTR (G TRADING, CLÁUDIO MORENO e DAVID GILBERT MORENO) integralizaram, nenhum deles contribuiu com nem um centavo sequer para o financiamento das importações da GTR, e argui (fl.7.336): “41. Ou seja, a figura de DAVID GILBERT neste processo fiscal é de um sócio (com poderes de gerência que administrava a empresa apenas em substituição ao administrador principal (CLÁUDIO MORENO), que investiu na empresa autuada GTR unicamente o valor das cotas do capital social por ela subscritas (o que é o correto), e mais nada além disso, nem um centavo a mais.” O terceiro tópico foi nomeado “III – JURISPRUDÊNCIA DO STJ, do CARF e PARECER NORMATICO COSIT nº. 4/2018” o impugnante argumenta que a responsabilização solidária do Sr. DAVID GILBERT MORENO se deu no art.124, I, do CTN, enfatizando que o CTN dispõe do art.135, III, que dedica-se à responsabilidade dos administradores de pessoa jurídica que praticam atos com excesso de poderes ou com infração a lei. Defende que se ele, impugnante, tivesse enquanto sócio administrador da GTR praticado algum ato com excesso de poderes ou de infração à lei, o auto de infração haveria de responsabilizá-lo com fundamento no artigo 135, III, do CTN e se assim não o fez é porque a Fiscalização não identificou qualquer ato do Sr. DAVID GILBERT MORENO com excesso de poderes ou infração à Lei. Destaca que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória e assinala (fl.5815): “50. Enfim, como o Impugnante não foi autuado com base no artigo 135 do CTN, ENTÃO É PORQUE NÃO PRATICOU, NEM LHE FOI IMPUTADO NESTE PAF, Fl. 8783DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 23 QUALQUER ATO DE GESTÃO DA GTR EIVADO DE EXCESSO DE PODERES OU DE INFRAÇÃO À LEI.” Reitera que nenhum ato com excesso de poderes ou infração à lei lhe foi imputado no Relatório Fiscal, razão pela qual não foi responsabilizado com base no art.135 do CTN, mas sim, de forma genérica, no art.124, I, do CTN, cuja interpretação é polêmica. Transcreve jurisprudência e pondera que só fato de ser sócio não é o bastante para colocar o impugnante na condição de ter contribuído para a realização da situação geradora da obrigação principal. Aduz que seria necessário o Auto de Infração demonstrar uma participação jurídica dele, impugnante, em algum ato ilegal imputado à GTR. Assinala (fl.5.818): “56. Exemplificando: DAVID GILBERT foi acusado de ser real adquirente de alguma DI registrada pela GTR? NÃO. DAVID GILBERT forneceu algum recurso, além da regular integralização do capital social, para financiar importações da GTR citadas no auto de infração? NÃO, a planilha juntada ao auto de infração, inclusive, comprova isso. DAVID GILBERT praticou algum ato de gestão, frente à GTR, com excesso de poderes ou infração à lei? NÃO, pois do contrário teria sido responsabilizado com base no artigo 135 do CTN, porque a atividade dos AFRFB autuantes era vinculada.” Salienta também que inexiste a figura de “laranjas” envolvendo o presente Auto de Infração, transcreve trecho do Parecer Normativo Cosit nº 04/2018 e defende: “60. Para responsabilizar o sócio solidariamente pelos débitos tributários da sociedade, com fundamento do artigo 124, I, do CTN, é preciso mais do que apenas o vínculo societário. É preciso comprovar a participação jurídica do sócio em algum fato gerador ou ato infracional da sociedade, o que não ocorreu neste caso.” Transcreve julgados do CARF e do STJ e explana: “68. Em suma, seria necessária a participação de DAVID GILBERT na conformação dos fatos jurídicos da GTR, os quais deram azo ao presente auto de infração. Porém, isso não existiu. Nada disso foi afirmado nem provado no auto de infração, o qual, pelo contrário, reconhece expressamente que DAVID GILBERT sequer praticou atos de gerência com excesso de poderes ou infração à lei, os quais – se houvesse - remeteriam à sua responsabilização com fundamento no artigo 135, III do CTN.” Sublinha que o CARF tem exigido ainda, para fins de atribuição de responsabilidade por infração, a existência de nexo causal entre as condutas apontadas e a infração objeto do litígio e colaciona jurisprudência. Ao final pleiteia que seja declarado inexistente o vínculo de responsabilização atribuído a ele, DAVID GILBERT MORENO, julgando improcedente o Auto de Infração quanto a ele. Em síntese, é o relatório. Fl. 8784DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 24 A Impugnação foi julgada parcialmente procedente com a seguinte ementa e conclusões: Assunto: Normas de Administração Tributária Exercício: 2017 IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DOS REAIS ADQUIRENTES DAS MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS FINANCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA. A ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação e a interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior, bem como a não comprovação da origem, disponibilidade e transferências dos recursos financeiros utilizados para o adimplemento das operações de importação realizadas configuram dano ao Erário, punível com a pena de perdimento das mercadorias importadas. Em sua impossibilidade, por já terem sido consumidas, revendidas ou não localizadas as mercadorias, aplica-se, em substituição, multa no valor aduaneiro dos produtos importados. INFRAÇÃO ADUANEIRA. SUBFATURAMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. ARBITRAMENTO DE VALORES. Quando o valor das mercadorias importadas constante nos documentos instrutivos da Declaração de Importação não se mostrarem compatíveis para com os respectivos produtos, denotando a ocorrência de fraude na operação de importação correlata e impossibilitando a apuração do preço efetivamente praticado na importação, o valor aduaneiro das mercadorias será arbitrado com esteio nos critérios estabelecidos no art.88 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001. IMPORTAÇÃO. INFRAÇÕES ADUANEIRAS DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA E SUBFATURAMENTO DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO, VINCULAÇÃO OU LIAME DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES IMPUTADAS. A sujeição de contribuinte pessoa jurídica, com esteio no art.124, I, do CTN, à condição de responsável solidário em infrações aduaneiras de interposição fraudulenta e subfaturamento de mercadorias pressupõe a demonstração, no caso concreto, da participação, vinculação ou liame do autuado solidariamente para com as infrações apuradas. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte ACÓRDÃO Acordam os membros da 8ª TURMA/DRJ04 de Julgamento, por unanimidade de votos, JULGAR: Fl. 8785DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 25 IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA para determinar apenas a exclusão da multa prevista no artigo 70, II, da Lei nº 10.833/2003, da ordem de 5% sobre o valor aduaneiro das mercadorias importadas, esta no montante total de R$ 9.082.810,28 (nove milhões, oitenta e dois mil, oitocentos e dez reais e vinte oito centavos). HQ LTDA para excluir esta empresa do polo passivo do presente Auto de Infração. O julgador Eni Sávio Nunes dos Santos entendeu pela exclusão dos Srs. CLÁUDIO MORENO e DAVID GILBERT MORENO do polo passivo da autuação, todavia restou vencido neste ponto, tendo apresentado Declaração de Voto. Deste ato RECORRE-SE DE OFÍCIO ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), de acordo com o art. 34, I, do Decreto nº 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/97, e art.1º da Portaria MF nº 63, de 2017. Inconformados com a decisão os contribuintes ingressaram com Recurso Voluntário, requerendo a reforma da decisão. O Recurso da empresa GTR Importação, fls. 8632/8684, contém os seguintes pontos: I – A EXISTÊNCIA DE FATO DA EMPRESA GTR. II – A COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS EM CADA UMA DAS 140 DI RELACIONADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO. III – A ORIGEM LÍCITA DAS RECEITAS DAS VENDAS DA GTR. IV – QUANTO AO ARBITRAMENTO DO VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS. IV.3 – Ilegalidade no Descarte de Valores de Importações com Preços Semelhantes aos da Autuada. V – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE 100% DA DIFERENÇA (POR SUBFATURAMENTO) E DA MULTA. SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. VI – RAZÕES PARA REFORMA DO v. ACÓRDÃO RECORRIDO. VI.1 – Quanto ao Mérito: Interposição Fraudulenta de Pessoas. VI.2 – Quanto ao Mérito: Do Subfaturamento das Mercadorias Importadas. O Recurso Voluntário do sócio, Srº David Gilbert Moreno, fls. 8742/8747, apresenta o seguinte tópico: I – OS (NÃO) FUNDAMENTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A DAVID GILBERT MORENO. O Recurso Voluntário do sócio, Srº Claudio Moreno, fls. 8751/8758, apresenta o seguinte tópico: Fl. 8786DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 26 I – OS (NÃO) FUNDAMENTOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A CLÁUDIO MORENO. São esses os fatos. Passo ao voto. É o relatório. VOTO Conselheiro MÁRCIO ROBSON COSTA, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares. Relatório Fiscal (fls.4.753/4.803). Conforme já relatado, trata-se de Auto de Infração no valor total de R$ 514.472.884,75, a título de multa de conversão da ordem de 100% sobre o valor aduaneiro das mercadorias sujeitas a perdimento e que foram revendidas, consumidas ou não localizadas, em razão da imputação de interposição fraudulenta de terceiros nas respectivas operações de comércio exterior; de multa por subfaturamento nas operações de importação e de multa pela não apresentação de documentos relacionados às operações de comércio exterior, tendo sido exonerada pela DRJ esta última e por isso apresentado recurso de ofício. As conclusões da fiscalização foram expostas em quadro, conforme abaixo reproduzo, e-fls. 4802 e 4803, veja-se: Concluindo, este é o resultado desta ação fiscal que apurou a ocorrência de interposição fraudulenta em operações de comércio exterior praticada pela empresa GTR, relacionadas com as declarações de importação cujas mercadorias foram registradas em notas fiscais que indicaram como destinatárias as empresas PAIVA PRATA E CHAPEADO - EIRELI - ME CNPJ 64.840.523/0001-29, LINGQIAO ZHENG - ME CNPJ 29.274.962/0001-10 e CARDOSO COMERCIO E CONFECCOES EIRELI - ME CNPJ 20.722.316/0001-02, caracterizadas como inexistente de fato, nos termos do artigo 29, inciso II, alínea “a” da Instrução Normativa RFB nº 1.863, de 2018. As declarações de importação foram revisadas de ofício para a correção do valor aduaneiro declarado, em razão da caracterização da prática de subfaturamento na importação, corrigindo a base de cálculo do Imposto de Importação e demais tributos que incidiram nas importações realizadas pela empresa GTR. Uma vez corrigida a base de cálculo, efetuamos o lançamento de ofício dos tributos e multas decorrentes da prática de interposição fraudulenta e de subfaturamento nas importações da empresa GTR, conforme relação abaixo. Fl. 8787DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 27 Recurso de Ofício Nos termos do que já foi relatado, considerando que a DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte, por imposição legal foi interposto Recurso de Ofício, visto que as glosas revertidas em favor do contribuinte ultrapassavam o valor previsto na Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, vigente a época da decisão. Contudo, a Portaria a ser apreciada é a vigente no momento do julgamento, nos termos da súmula CARF n.º 103, vejamos: Súmula CARF nº 103 Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Dessa forma, na data do julgamento do presente Recurso, a Portaria a ser considerada é a MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023, na qual consta que: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Fica revogada a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Considerando que o valor exonerado foi de R$ 9.082.810,28 (nove milhões, oitenta e dois mil, oitocentos e dez reais e vinte oito centavos), e que a portaria atual prevê como limite de alçada o valor de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões) o Recurso de Ofício perde seu objeto, sob esse aspecto, contudo, permanece a necessária análise quanto a exclusão do sujeito passivo G Fl. 8788DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 28 TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA, visto o que orienta o mesmo artigo 1º, acima reproduzido no §2º. A exclusão do sujeito passivo foi justificada pela DRJ, em essência, pela ausência de demonstração inequívoca quanto a atuação da G TRADING de maneira a contribuir com a operação dita como irregular, nesse sentido reproduzo trecho do voto do julgador a quo, por adotá-lo como minhas razões de decidir, veja-se: (...) Entendemos que, neste caso vertente, a responsabilização solidária da G TRADING (na condição de sócia da GTR), responsabilidade esta fulcrada no art.124, I, do CTN, apenas se configuraria acaso comprovada sua participação, vinculação ou ligação para com algum aspecto diretamente relacionado à prática infracional imputada à GTR. Seria necessário, ao nosso ver, que fosse demonstrado, nos autos, de que forma a G TRADING concorreu para a ocorrência das infrações atribuídas à GTR ou como estava a estas vinculada. É neste aspecto que não conseguimos capturar, data vênia do acurado trabalho realizado pela Fiscalização neste Auto de Infração, qual teria sido efetivamente a atuação da G TRADING relacionada à tal prática delitiva. Com efeito, a Fiscalização assinala que “No decorrer desta fiscalização, as importações passaram a ser realizadas somente por meio da empresa G TRADING, que atuou diretamente e também por conta e ordem de terceiros, com registro de 34 (trinta e quatro) declarações de importação nos últimos 24 (vinte e quatro) meses.”, todavia, não está claro quais seriam tais DIs e se estas foram objeto ou não deste Auto de Infração. Segundo informou a contestante, seriam DIs de 2019 e 2020, ou seja, posteriores aquelas objeto desta autuação, que englobou DIs de 2017 a 2018. No caso vertente, de fato não identificamos qual teria sido precisamente a participação/envolvimento da G TRADING em relação às infrações relacionadas à GTR, nem tampouco vislumbramos os necessários elementos comprobatórios de atos praticados neste sentido. Ante o exposto, concordamos com a impugnante G TRADING no sentido de que não existem nos autos elementos suficientes e aptos para justificar sua responsabilização solidária no caso vertente, sendo improcedente, dessarte, sua inclusão no polo passivo a título de responsável solidária. (...) In casu, não há, de fato, elementos nos autos que se extraia a certeza de que houve participação/envolvimento da G TRADING em relação às infrações relacionadas à GTR, assim como não há qualquer prova nesse sentido, logo, acertada a decisão. Concluo por negar provimento ao Recurso de Ofício. Recurso Voluntário Fl. 8789DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 29 O Recurso Voluntário da empresa GTR Importação e Distribuição LTDA, busca inicialmente demonstrar a sua existência de fato, destaca que o julgado a quo não enfrentou esse argumento e alega que: 18. Enfim, está claramente demonstrado que a GTR não era uma empresa inexistente de fato. Tampouco é uma empresa com sócios “laranja”, como se pode constatar de imediato a partir das entrevistas de Cláudio Moreno com a fiscalização (fls. 3630 e 3638) e da própria DIRPF e do padrão de vida de classe média de Cláudio Moreno e de seu pai, David Gilbert Moreno. 19. A caracterização apenas do estabelecimento matriz, em Maceió, como inexistente de fato já não se sustenta, quando se vê que o funcionamento de estabelecimentos minimalistas/enxutos era plenamente conhecido e aceito como regular pela IRF-Maceió, não se podendo admitir nem a existência de duplo critério (double standart), nem a alteração do critério jurídico, sem a prévia publicação de ato administrativo que leve ao conhecimento da generalidade do contribuinte as novas regras que deverão ser obedecidas. 20. Diante disso, considerando (como afirma o auto de infração às fls. 4753) que a fiscalização decorreu de diligência que “apontou para a inexistência de fato da empresa GTR”, e que as conclusões dessa diligência são falsas e contrárias ao critério jurídico vigente, talvez até hoje, na IRF-Maceió, impõe-se a anulação do presente auto de infração, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, do Direito Administrativo. 21. Corrobora essa conclusão a própria informação veiculada no auto de infração, de que o CNPJ da Recorrente foi suspenso em razão dessa diligência fiscal que erradamente considerou-a inexistente de fato, e que essa suspensão de CNPJ foi revertida por decisão judicial, que vigora até os dias de hoje (fls. 4754): (...) O julgado a quo ao tratar da matéria e confirmar as conclusões da fiscalização, fundamentou sua decisão, nos seguintes argumentos: Com a devida vênia, temos que os fatos relacionados à inaptidão de CNPJ em decorrência de diligências realizadas anteriormente não integram de forma pertinente e relevante os contornos da presente autuação. Com efeito, como já foi mencionado e transcrito no relatório deste voto, bem como poderá ser vislumbrado nas parcelas subsequentes do mesmo, que tratam do mérito da contenda, as razões para a imposição das penalidades e lançamentos dos tributos neste Auto de Infração encontram fundamentação outras e diversas, motivo pelo qual a suscitada questão afeta à inaptidão de CNPJ Fl. 8790DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 30 decorrente de diligências pretéritas, em nossa ótica, carece de relevância para o deslinde desta lide. Ainda que pertinente fosse, o que, reitere-se, não é, jamais ensejaria a nulidade da autuação, fulcrada, como já dissemos, em vários outros fundamentos fáticos e jurídicos. A própria contestante tem ciência dessa situação, quando se insurge, no mérito, contra diversas imputações da Fiscalização que efetivamente lastrearam a sua autuação. Em complemento e apenas por amor ao debate, repisamos que a seara das nulidades dos lançamentos tributários, na esfera do Fisco Federal, converge para o disposto no Decreto nº 70.735/1972 (PAF). O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, o que manifestamente não é o caso dos autos. Destarte, refutamos peremptoriamente a tese de nulidade em apreço. Entendo que os argumentos do julgado a quo são plausíveis na medida em que ainda que se considere a existência de fato da empresa GTR o que de fato mantém a autuação é a sua conduta, as operações realizadas e a ausência de comprovação de sua real capacidade em sustentar as importações declaradas. Nesse sentido, mesmo após a alegada decisão liminar que reativou o CNPJ da empresa, resta controvertido nos autos a apuração acerca da interposição fraudulenta da empresa recorrente, sendo secundária a análise acerca da sua existência de fato. Em seguida a defesa buscar demonstrar a comprovação da origem dos recursos empregados nas declarações de importações, sustentando que: 26. IMPORTANTE observar então o seguinte. A autuação fiscal não envolveu uma análise individualizada da origem dos recursos de cada uma das DI desembaraçada pela GTR, como seria o dever dos AFRFB autuantes, já que todos os extratos bancários e demais documentos exigidos foram apresentados. 27. Ao invés disso, foi adotado o seguinte critério “salomônico” no auto de infração: • 140 DI cuja revenda se deu para “empresas com indicativo de falta de capacidade econômica”: considera-se “sem origem de recursos”. • 73 DI cuja revenda se deu para empresas “com capacidade econômica”: considera-se “com origem de recursos”. 28. O problema é que esse critério “salomônico” não faz o menor sentido, a começar pelo fato de que as origens de recursos das DI mais novas se entrelaçam com as receitas de vendas das DI mais antigas. Então, glosar os ingressos de receita provenientes das “empresas com indicativo de falta de capacidade econômica” pode implicar na falta de origem de recursos para DI subsequentes, cujas mercadorias foram revendidas para empresas “com Fl. 8791DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 31 capacidade econômica”. E vice versa. Ou seja, o critério “salomônico” do auto de infração não faz o menor sentido, e é simplesmente um “chute”. 29. O auto de infração, expressa e explicitamente, baseou-se nas “receitas das revendas das importações” e não na “origem dos recursos das importações”. Em tese, neste auto de infração, uma importação sem origem de recursos fica de fora da autuação se a mercadoria foi revendida a clientes “com capacidade econômica”. Por outro, uma importação com origem de recursos lícita é incluída na autuação, se as mercadorias foram depois revendidas a empresas “com indicativo de falta de capacidade econômica”. 30. Esse critério de autuação é uma simplificação dos AFRFB autuantes, que não tem a mínima base legal e que produz um resultado ilógico, como demonstrado. 31. A inexistência de coerência no critério para separar as DI que seriam autuadas por falta de origem de recursos daquelas que não seriam autuadas pode ser constatada também na planilha que a fiscalização elaborou e juntou às fls. 3873 a 3899 do PAF. 32. Essa planilha relaciona cada nota fiscal de entrada (que por sua vez corresponde a uma DI desembaraçada) com as respectivas notas fiscais de saída. Veja-se, por exemplo, fls. 3873: 33. Atente-se à DI nº. 17/1744108-6, circundada em cor roxa. Apenas uma pequena parte das mercadorias dessa DI foi revendida à empresa PAIVA PRATA e CHAPEADO. Todo o restante das mercadorias foi revendido a mercadorias tratadas como idôneas pelo Relatório Fiscal. 34. Se a premissa fiscal é que esses R$ 66.531,26 faturados da PAIVA PRATA eram de origem comprometida, o Relatório Fiscal teria que analisar como esses R$ 66.531,26 foram aplicados pela GTR, e a origem de recursos de qual DI futura ficaria “comprometida” em decorrência dessa glosa. Fl. 8792DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 32 (...) No tocante ao assunto acima abordado no Recurso Voluntário, o julgador de piso apresentou os argumentos abaixo para manutenção da autuação, a saber: A empresa GTR defende-se alegando a licitude dos recursos empregados nas operações de importação, aduzindo que o critério de apuração utilizado pela Fiscalização foi equivocado, porquanto não levou em consideração todo o fluxo de caixa da empresa, ou seja, tanto os pagamentos que teriam sido originários das empresas consideradas inidôneas como das tidas como idôneas, comprometendo, desta forma, todos os levantamentos realizados pelo Fisco, levando à improcedência da autuação consoante a Teoria dos Motivos Determinantes. Aduz ainda que as empresas consideradas como inidôneas estavam regulares e ativas, consoante demonstram os comprovantes de CNPJ exibidos, e que ela, GTR, não pode ser responsabilizada, na condição de fornecedora, por eventuais irregularidades de seus clientes. Nesta seara, temos que tais argumentos não prosperam. O primeiro e um dos mais cruciais indicativos de que a GTR não comprovou a origem, disponibilidade e transferência dos recursos monetários utilizados para adimplementos das operações de importação realizadas, hipótese legal proconizadora da interposição fraudulenta presumida encetada no §2º do inciso V do art.23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, materializa-se na constatação de que a GTR não demonstrou o pagamento integral das importações realizadas. Com efeito, consoante já dantes mencionado, a Fiscalização aponta, de forma categórica, a falta de comprovação documental do pagamento do valor total devido aos fornecedores estrangeiros (os pagamentos por meio de contratos de câmbio foram apenas parciais – comprovou apenas a transferência de 15 milhões de reais de um total de 47 milhões de reais devidos). Essa imputação, de natureza nuclear para a caracterização da infração em apreço, sequer foi objeto de contradita por parte da GTR. Pelo contrário, em sua peça de defesa, à fl.6.891, ao tratar da penalidade pela não apresentação de documentos, a GTR limita-se a arguir que os contratos de câmbio não são documentos obrigatórios da Declaração de Importação nem de qualquer outra declaração aduaneira, confessando tacitamente a omissão quanto a este elemento crucial das operações de comércio exterior. (...) Analisando os argumentos recursais, observa-se que a recorrente busca transferir ao fisco a análise de como os recursos por ela declarados eram empregados, ou seja, instada a apresentar provas, não as apresentou e alega que caberia ao Fisco concluir pela aplicação dos recursos, analisando individualmente a origem dos recursos de cada uma das DI desembaraçada pela GTR. Ora, se os recursos oriundos das DI’s de fato existiram e foram empregados de alguma maneira, porque não demonstrou o seu fluxo de caixa, comprovando a origem dos recursos disponíveis, empregados nas operações para suportar as suas importações? Resta evidente a Fl. 8793DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 33 tentativa de transferência do ônus probatório sem qualquer justificativa a ratificar sua capacidade financeira, que de certo deveria suprir A ausência de comprovação dos pagamentos efetuados pelas importações realizadas é o indicador principal de que a recorrente não é a real importadora, demonstrando que, em que pese a repetição argumentativa, também se repete a ausência de provas do alegado, fato que colabora para conclusão da correta autuação. Em suma, não há como concordar com a recorrente quanto ao que denomina de “critério salomônico” utilizado pela fiscalização, o que se buscou aferir foi o recurso financeiro no qual a empresa detinha para suportar as operações de importações, que somaram mais de R$ 48 milhões. Prossegue a recorrente, afirmando sobre a origem lícita das receitas das vendas da GTR, destacando que: 42. Dentro da lógica imperfeita do auto de infração, isso revela o seguinte: a GTR teve uma integralização de capital social impecável e um início de operações sadio, com 23 das suas primeiras 24 importações (Anexo II) desembaraçadas e reconhecidas – agora - como corretas pela fiscalização. 43. Isso demonstra que a GTR teve um início de atividades virtuoso, com geração de caixa decorrente de vendas, e inclusive explica a planilha de fls. 4760, que aponta que a partir de outubro de 2017 começou a haver retiradas dos sócios e empréstimos de capital de giro para a G TRADING. 44. O problema é que o auto de infração não investiga como foi aplicada essa geração legítima de caixa de 23 das 24 primeiras DI da GTR, que ele mesmo considera como escorreitas, nas importações seguintes. O Relatório Fiscal simplesmente parte para a adoção do critério incoerente, já refutado, de que as DI cujas mercadorias foram revendidas, no todo ou em parte, para as empresas PAIVA PRATA E CHAPEADO, LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMÉRCIO devem ser consideradas, elas próprias, como “sem origem comprovada de recursos”. 45. Porém, nos anos de 2017 e 2018, PAIVA PRATA E CHAPEADO, LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMÉRCIO eram empresas REGULARES, com os respectivos CNPJ ativos, como atestam as consultas a seguir. 46. Veja-se primeiramente a empresa PAIVA PRATA E CHAPEADO, que em 2018 era uma empresa ATIVA, regular, e com mais de 13 anos de existência. (...) 47. O mesmo pode ser dito da empresa LINGQIAO ZHENG, que estava com seu CNPJ ATIVO, regular, em agosto de 2019, isto é, bastante tempo depois das operações fiscalizadas neste PAF. Eis o resultado da consulta ao seu CNPJ: (...) Fl. 8794DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 34 48. A Recorrente não encontrou em seus arquivos nenhuma consulta antiga ao CNPJ da empresa CARDOSO COMÉRCIO para comprovar que a empresa estava ATIVA durante o período que ela foi uma de suas clientes. Contudo, uma consulta atual ao portal CNPJ revela que a CARDOSO COMÉRCIO somente veio a ser baixada no ano de 2019, o que indicia que ela estava ativa nos anos de 2018 e 2019 (essa informação poderá ser confirmada por diligência fiscal, caso necessário): (...) Nesse ponto a argumentação se confunde com o assunto anterior que resulta nas mesmas conclusões antes apresentadas, ou seja, mesmo alegando a licitude da receita e sua utilização como capital de giro, sobretudo no início de suas atividades, não comprova a forma como as operações eram realizadas, o que poderia ter sido feito por meio de lastros probatórios carreados em documentos fiscais e contábeis. Importante ressaltar que, ainda que os CNPJ’s das empresas adquirentes indiquem que elas estavam ativas, isso não é o suficiente para comprovar suas capacidades de atuação em operações envolvendo valores tão altos, isso porque, conforme bem destacado pela fiscalização, tratam-se de empresas sem faturamento, como consta nas e-fls, 4770 e 4771, veja-se: Em consulta no sistema Sped e-Financeira, constata-se que a movimentação financeira da empresa PAIVA PRATA é muito inferior ao valor global das notas fiscais que a empresa GTR lhe destinou, enquanto as empresas LINGQIAO ZHENG e CARDOSO COMERCIO sequer têm registro de movimentação financeira. Este fato já sinaliza que os recursos oriundos de cobranças bancárias relacionadas a essas três empresas não têm comprovação de origem, tendo em vista a sua falta de capacidade de pagamento, comparada com o valor global das notas fiscais que a empresa GTR lhes destinou. O quadro a seguir mostra que o volume de notas fiscais de venda que indicam essas três empresas como compradoras é muito maior e aponta que não é só a empresa GTR que lhes destina notas fiscais de venda. Um resumo do levantamento de dados relacionados a essas empresas nos sistemas GFIP, Arrecadação, Siscomex e Sped NF-e demonstra que, de fato, elas não exerceram atividade econômica no volume indicado, uma vez que não efetuaram vendas, não recolheram tributos, não contaram com funcionários e não apresentaram movimentação financeira compatível com o valor das notas fiscais de vendas emitidas para cada uma delas. Fl. 8795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 35 Quanto ao quadro acima, no qual a fiscalização demonstra a ausência de movimentação financeira das empresas a justificar os exorbitantes valores de compra, a recorrente nada falou, limitando-se a argumentar a regularidade do CNPJ. Insurge-se a recorrente também, contra o arbitramento do valor aduaneiro das mercadorias, alegando que a exoneração da multa prevista no artigo 70, II, b, da Lei n.º 10.833/2011 pela DRJ, deveria causar reflexos no arbitramento realizado pela fiscalização, já que não existe enquadramento típico ao inciso II do artigo 70, e consequentemente não se pode aplicar o artigo 70, II, “a”. Diante das alegações recursais acerca das multas incorridas com base na lei nº 10.833/2003, nos termos destacados acima, importante relembrar o enquadramento legal, nesse tópico: A legislação a qual as multas estão previstas, são destacadas abaixo: Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: I - se relativo aos documentos comprobatórios da transação comercial ou os respectivos registros contábeis: Fl. 8796DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 36 a) a apuração do valor aduaneiro com base em método substitutivo ao valor de transação, caso exista dúvida quanto ao valor aduaneiro declarado; e b) o não-reconhecimento de tratamento mais benéfico de natureza tarifária, tributária ou aduaneira eventualmente concedido, com efeitos retroativos à data do fato gerador, caso não sejam apresentadas provas do regular cumprimento das condições previstas na legislação específica para obtê-lo; II - se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: a) o arbitramento do preço da mercadoria para fins de determinação da base de cálculo, conforme os critérios definidos no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, se existir dúvida quanto ao preço efetivamente praticado; e b) a aplicação cumulativa das multas de: 1. 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas; e 2. 100% (cem por cento) sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado. A exoneração da multa de 5% pelo julgador a quo, assim foi justificada: A fundamentação da penalidade no inciso II, alínea “b”, item 1, do art.70 da Lei nº 10.833/2003 encontra-se à fl. 245 e 4.798. O Demonstrativo de Apuração de Multas Aduaneiras de fls.247/264 indica um montante total de R$ 9.082.810,28 (nove milhões, oitenta e dois mil, oitocentos e dez reais e vinte oito centavos) a título de tal multa (vide fl.264). A GTR defende-se de tal penalidade arguindo que os documentos que deixaram de ser apresentados seriam os contratos de câmbio, documentos estes que não são obrigatórios da Declaração de Importação nem de qualquer outra declaração aduaneira, razão pela qual improcede tal sanção. O art.70 da Lei nº 10.833/2003 apresenta a seguinte dicção: (...) O Decreto 6.759/2009 – Regulamento Aduaneiro, por sua vez, disciplinou a matéria nos arts.18 e 710: “Art. 18. O importador, o exportador ou o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem têm a obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, e de apresentá-los à fiscalização aduaneira quando exigidos (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, caput): “§ 1o Os documentos de que trata o caput compreendem os documentos de instrução das declarações aduaneiras, a correspondência comercial, incluídos os Fl. 8797DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art88 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art88 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 37 documentos de negociação e cotação de preços, os instrumentos de contrato comercial, financeiro e cambial, de transporte e seguro das mercadorias, os registros contábeis e os correspondentes documentos fiscais, bem como outros que a Secretaria da Receita Federal do Brasil venha a exigir em ato normativo (Lei no 10.833, de 2003, art. 70, § 1o). (...) Art. 710. Aplica-se a multa de cinco por cento do valor aduaneiro das mercadorias importadas, no caso de descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea “b”, item 1). (...)” Em relação aos documentos obrigatórios para fins de instrução das Declarações de Importação, transcrevemos o texto do art. 553 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009): "Art. 553. A declaração de importação será obrigatoriamente instruída com (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 46, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 2º): (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) I - a via original do conhecimento de carga ou documento de efeito equivalente; II - a via original da fatura comercial, assinada pelo exportador; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) III - o comprovante de pagamento dos tributos, se exigível. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) Parágrafo único. Poderão ser exigidos outros documentos instrutivos da declaração aduaneira em decorrência de acordos internacionais ou por força de lei, de regulamento ou de outro ato normativo. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013)" Na autuação em escrutínio, a motivação da Fiscalização para a imposição da penalidade em tela foi o descumprimento da GTR em atender intimação solicitando os documentos referentes aos pagamentos realizados aos fornecedores estrangeiros concernentes às mercadorias importadas. Entendemos que essa documentação, data máxima vênia do esmerado e primoroso trabalho realizado pela Fiscalização, não se enquadra no rol dos documentos instrutórios das Declarações de Importação, nem temos ciência de outra modalidade de declaração aduaneira que os exija, razão pela qual a tipificação legal da infração apontada não se subsume aos elementos fáticos imputados. Nesta esteira, em consonância com o princípio da Tipicidade Cerrada ou da Legalidade Estrita, a legislação tributária e aduaneira impõe, para a regular Fl. 8798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 38 aplicação de uma penalidade, o dever de observar a precisa adequação dos fatos à norma sancionadora, o que não vislumbramos neste caso vertente. Destarte, entendemos que procede a insurgência da impugnante quanto à multa em análise, razão pela qual entendemos que a mesma deve ser expurgada do presente Auto de Infração. No caso em tela, a desconsideração do valor indicado nas DIs por parte da fiscalização, deve atender a dois ônus argumentativo probatório distintos: - um relativo à descaracterização do valor aduaneiro adotado pelo importador, através de prova do subfaturamento; e – determinação do correto valor aduaneiro, com base na legislação aplicável, procedimento este, adotado. Não há o que se falar em insurgência com base em reflexos à luz do enquadramento típico ao inciso II do artigo 70, haja vista que a autoridade fiscal, determinou o valor aduaneiro justamente por arbitramento, quer seja, a escolha de um valor aduaneiro que sirva de referência para o do valor aduaneiro das mercadorias importadas pela empresa GTR, amparado legalmente no artigo 88, incisos I e II, alínea “b”, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, que remete ao sexto método de valoração do AVA-GATT (Art.7), que proclama que, diante da impossibilidade de se utilizar os métodos antecedentes para determinação do valor aduaneiro das mercadorias, deve- se fazer uso de critérios razoáveis e condizentes com os princípios insculpidos no AVA-GATT (princípio da razoabilidade). Como se vê o descumprimento de obrigações do importador, não necessariamente resultou no arbitramento do valor aduaneiro, haja vista que a autoridade fiscal lançou mão de um dos métodos de valoração do AVA-GATT, portanto não necessariamente deve-se extinguir a multa de controle aduaneiro do art. 70, II, b, 2, da Lei 10.833/2003, por efeito direto da exoneração da multa aplicada à luz do art. 70, II, b, 1, posto que segundo a recorrente, seria o contrato de câmbio um documento comprobatório da transação comercial (inciso I do artigo 70) e não documento obrigatório de instrução das declarações aduaneiras (inciso II do artigo 70), conforme enxerto já reproduzido acima, no qual vale replicar: “68. A não apresentação de contratos de câmbio (e mesmo assim isso não ocorreu para todas as DI autuadas) remete ao inciso I do artigo 70, e não ao inciso II. E essa distinção é fundamental porque o inciso II (alínea “a”) autoriza o arbitramento do preço da mercadoria, ao passo que o inciso I (alínea “a”) autoriza tão somente a apuração do valor aduaneiro com base em método substitutivo ao valor de transação, caso exista dúvida sobre o valor aduaneiro declarado.” Incontroverso que o contrato de câmbio tendo em sua forma um “contrato” que formaliza a negociação e a operação de compra ou venda de moeda estrangeira, estando nele estabelecidas características e condições, tais como: taxa contratada, valor correspondente em moeda nacional e nomes do comprador e do vendedor, não é razoável desconsiderá-lo como Fl. 8799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 39 sendo um instrutivo para questões relacionadas ao aduaneiro, que convenhamos nada mais é do que transações comerciais que envolvem o ato de exportar ou importar qualquer produto. No caso concreto, restando demonstrado que as faturas comerciais que instruíram o presente auto estavam eivadas de fraude, uma vez que o preço declarado era distinto do efetivamente praticado, cabe o perdimento da mercadoria e, na impossibilidade de sua apreensão, a aplicação de multa substitutiva equivalente a 100% do valor aduaneiro, sendo essa calculada mediante procedimento de arbitramento previsto prevista no parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001, regulamentada no artigo 703 do Regulamento Aduaneiro, o que se constrói do arcabouço legislativo abaixo, contextualizado no Relatório Fiscal: Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001 Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II - preço no mercado internacional, apurado: a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis. (...) DECRETO Nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 Regulamento Aduaneiro Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Art. 18. O importador, o exportador ou o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem têm a obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial Fl. 8800DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Congresso/DLG/DLG-30-1994.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Congresso/DLG/DLG-30-1994.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D1355.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D1355.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art44 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art44 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 40 estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, e de apresentá-los à fiscalização aduaneira quando exigidos (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, caput): § 1ª Os documentos de que trata o caput compreendem os documentos de instrução das declarações aduaneiras, a correspondência comercial, incluídos os documentos de negociação e cotação de preços, os instrumentos de contrato comercial, financeiro e cambial, de transporte e seguro das mercadorias, os registros contábeis e os correspondentes documentos fiscais, bem como outros que a Secretaria da Receita Federal do Brasil venha a exigir em ato normativo (Lei no 10.833, de 2003, art. 70, § 1o). (...) Art. 86. A base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria nas seguintes hipóteses: I - fraude, sonegação ou conluio, quando não for possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 88, caput); e II - descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras, quando existir dúvida sobre o preço efetivamente praticado (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea “a”). (...) Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.158- 35, de 2001, art. 88, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). De todo o exposto, entendo que não assiste razão a recorrente. No tópico seguinte, segue a recorrente relatando que: IV.1 - As 140 DI objeto do auto de infração não foram juntadas ao PAF 63. Os AFRFB autuantes não juntaram ao PAF as 140 DI objeto da autuação fiscal. Tampouco juntaram as 73 DI desembaraçadas, que não foram autuadas. 64. Isso, por si só, já compromete o arbitramento de valor aduaneiro pretendido no auto de infração, porque não há como saber, por exemplo, quais mercadorias estavam sujeitas, na ocasião, a emissão de LI não automática (sabe-se que a maioria estava sujeita a LI não automático). E isso tem muita relevância, porque é sabido que o DECEX realizava seu próprio controle de preços, paralelo ao da Receita Federal. Fl. 8801DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70%C2%A71 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 41 65. Também precisariam constar do PAF as 73 DI que não foram autuadas, porque pode haver mercadorias em comum entre as 140 DI autuadas e as 73 DI não autuadas, e isso tornará a autuação fiscal ainda mais contraditória e incongruente, do que já se constatou que é. Nesse ponto entendo que não assiste razão a recorrente, que busca confundir o julgador supondo situações já esclarecidas nos autos. Isso porque consta no relatório fiscal as fls. 4754/4755 a relação das DI’S abrangidas pelo auto de infração, a relação é extensa e detalha número, data do registro e data do desembaraço, conforme abaixo exponho: As declarações de importação 18/0681140-7, 18/0200314-4 e 18/0194957-5, que então se encontravam em fase de despacho aduaneiro, foram objeto de ação fiscal, formalizada no processo administrativo nº 11684.720114/2020-04, que resultou no perdimento das mercadorias, por abandono. Cargas que se encontravam em zona primária sem declaração de importação registrada também foram objeto de pena de perdimento das mercadorias, por abandono, a exemplo da ação fiscal formalizada no processo 11684.720062/2020- 68. Com relação às declarações de importação já desembaraçadas, no curso desta fiscalização foram identificados elementos que comprovam a prática de interposição fraudulenta, infração à legislação aduaneira definida no parágrafo 2º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, que consiste na falta de comprovação da origem dos recursos empregados no custeio de operações de importação. Neste auto, estão abrangidas apenas as declarações de importação relacionadas no quadro abaixo, cujas mercadorias estão relacionadas nas notas fiscais de venda emitidas pela empresa GTR que indicam como destinatárias empresas com indicativo de falta de capacidade econômica. Fl. 8802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 42 E já na conclusão do relatório fiscal constou informação sobre as declarações de importações sobre as quais recaíram o auto de infração, vejamos: (...) Concluindo, este é o resultado desta ação fiscal que apurou a ocorrência de interposição fraudulenta em operações de comércio exterior praticada pela empresa GTR, relacionadas com as declarações de importação cujas mercadorias foram registradas em notas fiscais que indicaram como destinatárias as empresas PAIVA PRATA E CHAPEADO - EIRELI - ME CNPJ 64.840.523/0001-29, LINGQIAO ZHENG - ME CNPJ 29.274.962/0001-10 e CARDOSO COMERCIO E CONFECCOES EIRELI - ME CNPJ 20.722.316/0001-02, caracterizadas como inexistente de fato, nos termos do artigo 29, inciso II, alínea “a” da Instrução Normativa RFB nº 1.863, de 2018. (...) Fl. 8803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 43 Dentro do que acima é afirmado, conclui-se que das declarações discriminadas pela fiscalização (acima reproduzidas), foram autuadas as mercadorias cujas notas fiscais tinham como as empresas sem capacidade econômica e não necessariamente toda a DI. Por essa razão entendo que, havendo qualquer margem de dúvidas sobre suposta duplicidade, caberia à recorrente fazer o cotejo entre as notas fiscais autuadas e as não autuadas, considerando a nota fiscal de venda, onde deve constar a empresa para qual a mercadoria foi supostamente vendida e então abordar eventual divergência. Não seria o caso antão de elucubrações sobre a possibilidade de “... haver mercadorias em comum entre as 140 DI autuadas e as 73 DI não autuadas...”, sendo incabível tal dúvida, portanto. Ademais, importante consignar que as mesmas supostas ilegalidades apresentadas pela recorrente foram objeto de Impugnação, e que ao julgá-la o julgador indicou onde localizar as informações acerca das DI’s objeto da autuação, contudo, sem trazer qualquer argumento novo o Recurso Voluntário insiste em na mesma tese argumentativa. Apenas para melhor ilustrar, destaco abaixo trecho do acórdão: Todas as Declarações de Importação que foram tomadas por base para fins de lançamento dos valores devidos estão devidamente identificadas nos Relatórios Demonstrativo de Apuração concernentes à infração “DECLARAÇÃO INEXATA DO VALOR DA MERCADORIA - SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO”, bem como nos Anexos III, V e VI. No Anexo III, na planilha de “importações - valores declarados”, temos o número da DI, o dia do registro, o dia do desembaraço, o canal de parametrização, os valores das mercadorias por DI e os tributos informados como devidos. No anexo V, na planilha “Importações da GTR: Preço Declarado da Mercadoria”, encontra-se especificado o número da DI, da Adição, do Item, o código NCM, a descrição das mercadorias importadas, a unidade comercializada (dúzia, dezenas, metro, unidade) a quantidade e os valores por unidade comercializada declarado. No Anexo VI, por seu turno, está detalhado, em planilhas ali constantes, o arbitramento do valor aduaneiro das mercadorias, com as respectivas informações com o número da DI, da Adição, do Item, do código NCM, do código do produto, a descrição suméria das mercadorias, a quantidade e o valores declarados por unidade e total e os valores arbitrados, por unidade e total. Portanto, não há como acolher os argumentos recursais neste tópico. No que tange ao argumento de que haveria a necessidade (i) do dolo específico de fraude ou de simulação em matéria de valoração aduaneira e (ii) de a fatura comercial ser desconstituída mediante um conjunto probatório, alega a recorrente que: 66. O Relatório Fiscal não demonstra – nem mesmo alega – dolo específico de fraude em matéria de valoração aduaneira. Veja-se o argumento reproduzido abaixo, às fls. 4776 (Observação: essa é a única vez em que há referência às palavras “fatura comercial” ou “invoice” no Relatório Fiscal): Fl. 8804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 44 67. O argumento do Relatório Fiscal abstrai o dolo específico em matéria de valoração aduaneira e transforma o arbitramento do valor aduaneiro em consequência automática de qualquer lançamento fundado em imputação de “interposição fraudulenta”. Neste ponto, o Relatório Fiscal está em clara colisão com o entendimento do CARF, materializado abaixo: (....) Considerando a reprodução do relatório fiscal que a recorrente acima destacou, nota-se que ela fez uma interpretação de acordo com as suas conveniências em relação as conclusões da fiscalização. No mesmo trecho acima reproduzido, fica claro que a fiscalização desconsiderou as faturas comerciais indicadas nas DI’s porque possuem vício de falsidade ideológica, omitindo o real adquirente e são subfaturadas. Essa conclusão é suficiente a determinar o dolo específico visto que as práticas relatadas, e já tratadas em tópicos anteriores, demonstra a evidente intenção de fraude à administração pública. O próximo assunto a ser tratado, trata-se da alegação de ilegalidade no descarte de Valores de Importações com Preços Semelhantes aos da Autuada, sobre o qual o Recurso Voluntário discorreu que: (...) 96. Dentro dessa lógica tortuosa do auto de infração, essa informação, do resultado das fiscalizações é absolutamente fundamental. Pode mudar tudo, porque pode haver empresas com preços menores que a GTR, cujos valores de transação teriam sido ratificados pela Receita Federal. 97. A Receita Federal adota o critério de fiscalizar primeiro as empresas que importam pelos menores preços. Se “ter sido fiscalizada”, independente do resultado, for critério para desconsiderar o preço daquela empresa como válido, tem-se aí a contradição, o sofisma. 98. Não há nenhum documento concreto no Anexo V (nem em qualquer outro local do PAF) disponível para a Recorrente examinar, eventualmente contestar, Fl. 8805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 45 discordar. Não há nomes de empresas, não há resultados das fiscalizações (e esse foi o critério do auto de infração), não há quantidades importadas, e não se sabe quais NCM estavam sujeitas a LI não automático, e quais não estavam. 99. Não há sequer DI paradigmas. Foi adotado para arbitramento um suposto preço “médio”, mas uma média que não é real, porque não se sabe as quantidades (uma empresa que importou 10 unidades tem o mesmo peso de outra que importou 1 milhão de unidades), e porque muitas importações foram excluídas da “média”, porque as empresas importadoras tem “registro de fiscalização”, cujo resultado também é uma incógnita. 100. Cerceamentos de defesa como esse não são admitidos pelo CARF. Confira-se: (...) Sobre o assunto, para melhor análise, reproduzo abaixo o que constou no acórdão recorrido, sobretudo porque as teses ventiladas no Recurso Voluntário já foram objeto de argumentação da impugnação, logo, o julgador de piso apreciou e ao decidir esclareceu o que poderia ser objeto de dúvidas. Vejamos: (...) Neste sentido, em cotejo ao Anexo V (fls.4.479/4.640) podemos vislumbrar, por exemplo: - valor declarado da mercadoria de Us$ 1,45 por peça (DI 17/1437092-7, Adição 002, Item 01 – fl.4.480); RA SINTETICA DE USO FEMININO, TAMANHO ADULTO, 70% POLIESTER, MANGA CURTA - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,25 por peça (DI17/1744020- 9, Adição 005, Item 01 – fl.4.480); - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,15 por peça (DI 17/1744108-6, Adição 006, Item 01 – fl. 4.481); TAMANHO ADULTO - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,25 por peça (DI 17/1785296-5, Adição 006, Item 01 – fl.4.483); A USO FEMININO - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,08 por peça (DI 17/1795226-9, Adição 005, Item 01 – fl.4.485); PARCIAL, CURTO (ATE O JOELHO), CONFECCIONADO EM TECIDO PLANO URDUME E TRAMA, COMPOSTO POR 100% POLIESTER , LIGAMENTO TELA, REF. H01# - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,48 por peça (DI 17/2090169-6, Adição 003, Item 05 – fl.4.525); FORRO, SEM MANGAS , CURTO (ATE O JOELHO), COMPOSTO POR 100% Fl. 8806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 46 POLIESTER , LIGAMENTO TELA, REF. 17613# - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,55 por peça (DI 17/2106408-9, Adição 004, Item 06, fl.4.526); FECHAMENTO ATRAVES DE ZIPER, REFORCADA. REF 176-1,176- 2,YL5100,YL5101,SJB-22 – valor declarado da mercadoria de Us$ 0,49 por peça (DI 17/2147821-5, Adição 002, Item 01, fl.4.545); FORRO, SEM MANGAS, CONFECCIONADO EM MALHA CIRCULAR, COMPOSTO POR 100% ALGODAO REF. OY-666# - valor declarado da mercadoria de Us$ 0,50 por peça (DI 18/0216896-8, Adição 001, Item 14, fl.4.607). Sob nossa ótica, os valores das mercadorias declarados pela GTR são, de fato, deveras inferiores ao que se espera de uma precificação de tais produtos. Ao confrontar os valores declarados pela GTR para com aqueles informados por empresas consideradas idôneas, a Fiscalização aponta um coeso indicativo do subfaturamento das mercadorias. Cumpre relembrar, tal como consta no Relatório Fiscal, que a Fiscalização, para fins de aferição dos valores das mercadorias importadas, inicialmente separou empresas importadoras, dentre as quais a própria GTR, em dois grupos, sendo o Grupo 1 de empresas com registros anteriores de fiscalização aduaneira relacionadas à fraude e, no Grupo 2, daquelas sem registros de tal tipo de fiscalização. São as empresas do Grupo 2 que a Fiscalização alça à condição/parâmetro de idôneas. A impugnante traz à lume argumentação, no tópico V.3 de sua defesa, de que haveria ilegalidade no descarte de valores semelhantes aos seus por parte da Fiscalização, e que os elementos carreados pela Fiscalização aos autos não fornecem todos os elementos necessários para que possa se defender da imputação de subfaturamento das mercadorias, porquanto não foram colacionadas as DIs paradigma; não se tem informação do nome das empresas importadoras utilizadas na comparação nem das quantidades importadas, dado que influi no preço das mercadorias; que não se sabe o resultado e o objeto das ações fiscais realizadas nas empresas enquadradas no Grupo 1. Em que pesem as ponderações da impugnante neste aspecto, data máxima vênia, entendemos que os dados e informações disponibilizados no Auto de Infração e seus Anexos se mostram aptos para uma manifestação irresignatória da contestante quanto aos fatos e fundamentos que lhes foram imputados. A Fiscalização elencou fundamentadamente, às fls.4.772/4.796 os critérios e a metodologia aplicada para a comparação de preços das mercadorias importadas e o consequente arbitramento de valores. Em um breve resumo, o arbitramento de valores se deu nos moldes do art. 88, II, “b”, da Medida Provisória 2.158- 35/2001, que dispõe que apuração se dará com esteio no sexto método de Fl. 8807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 47 valoração, previsto no artigo VII do AVA/GATT, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade. Em relação ao nome das empresas paradigmas utilizadas nas aferições, quer sejam estas do Grupo 1 ou Grupo 2, tem-se que por razões óbvias de sigilo fiscal estas não devem ser fornecidas (as empresas foram identificadas apenas por um número – vide Anexo V, planilha “Relação de empresas importadoras”). Ademais, a identificação nominal de tais empresas em nada influenciaria na demanda em questão. No que tange às empresas do Grupo 1, ou seja, aquelas que sofreram procedimento fiscal relacionado à fraudes nas operações de importação, na mesma esteira a Fiscalização corretamente suprimiu sua identificação individual. Nesta seara, também não prospera a tese da impugnante sobre o desconhecimento do resultado das ações fiscais promovidas nas empresas do Grupo 1, porquanto temos que tal dado não é relevante para fins das apurações realizadas. O que a Fiscalização pretendeu realizar ao separar as empresas pesquisadas para a análise em dois grupos distintos foi estabelecer parâmetros comuns aos mesmos, e demonstrou, consoante ilustra tabela à fl.4.775, que de fato as empresas do Grupo 1, aquelas com registro de ações fiscais abrangendo fraude em operações de comércio exterior, e no qual se inclui a impugnante, os preços declarados (média) são expressivamente minorados em relação às empresas do Grupo 2, estas sem histórico de fiscalizações e, desta forma, alçadas a condição de empresas idôneas. Esse critério nos parece bem acertado, notadamente em face ao princípio da razoabilidade que deve ser observado no arbitramento de valores no caso vertente. Isto posto, não vislumbramos qualquer ilegalidade em não se considerar os preços informados pelas empresas do Grupo 1 como coerentes para fins quantificação de valores, em sentido contrário, temos que estes denotam exatamente a supressão que se quer provar. No que pertine à alegação de ausência das DIs utilizadas como paradigma para o arbitramento de valores, temos que em relação a estas, embora não tenham sido colacionadas em espécie aos autos por razões de sigilo fiscal, foi disponibilizada uma identificação de sua numeração, ainda que parcial, na planilha do Anexo V denominada “Determinação do valor aduaneiro – DI paradigmas” (fls.4.638/4.640). O único dado apontado pela contestante que percebemos que assumiria relevância seria aquele afeto à quantidades das mercadorias importadas, pela influência que tal fator exerce, em determinadas circunstâncias, sobre o custo/preço dos itens importados. Todavia, no caso em apreço entendemos que até esta informação mostra-se prescindível em razão da sistemática de apuração de valores a que lançou mão a Fiscalização no caso concreto. Observamos que, de acordo com a metodologia que adotou a Fiscalização, inicialmente apurou-se o preço médio declarado de cada produto (estes Fl. 8808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 48 identificados por um número/código), em Us$ e por unidade, individualmente por cada empresa (tanto do Grupo 1 quanto do Grupo 2) que integra o levantamento realizado, isto na planilha “Importações por outras empresas - Preço Médio Declarado (Us$ por unidade) às fls.4.618/4.637 (Anexo V). O código/número do produto corresponde à descrição sumária do mesmo estampada na planilha supra mencionada “Determinação do valor aduaneiro - DI paradigmas, às fls.4.638/4.640. Desta forma, levando em consideração centenas de empresas importadoras, a Fiscalização aferiu o preço médio, por mercadoria, de cada uma delas. (grifos meus) No passo seguinte, materializado na supramencionada planilha do Anexo V “Determinação do valor aduaneiro - DI paradigmas”, a Fiscalização, inicialmente apresentando os valores médios, por produto, declarados pelas empresas do Grupo 1, depois pelas empresas do Grupo 2 e por fim os valores médios informados pela própria GTR, lançou mão então da DI paradigma utilizada para fins do arbitramento, exibindo o valor correspondente. Em um simples cotejo dos valores oriundos das DIs paradigmas percebe-se a sua estreita aproximação/semelhança para com os valores médios praticados pelas empresas do Grupo 2, e, em sentido oposto, sua dissonância para com os valores declarados pelas empresas do Grupo 1 e da GTR. Dessarte, ao considerar centenas de empresas como grupo de amostragem para a determinação de valores médios das importações, média esta ao qual o valor consignado nas DIs paradigma guardam estreita correlação, entendemos que o volume das mercadorias importadas por cada uma delas resta de fato mitigado no caso sub examine, não se constituindo em elemento crucial, sob nossa ótica, para fins do arbitramento promovido. Cumpre-nos ainda pontuar, por oportuno, que toda a argumentação de defesa da contestante, no que tange à imputação de subfaturamento das mercadorias, se limita a suscitar a omissão de documentos ou de informações no Auto de Infração. Em momento algum produz alegação, ou prova, de que os preços praticados eram, em verdade, aqueles consignados nas faturas comerciais e reproduzidos nas Declarações de Importação. Não traz aos autos, por exemplo, documentos como e-mails trocados com os fornecedores estrangeiros que mencionassem os valores das mercadorias, lista ou tabelas de preços dos fornecedores/exportadores, comprovantes de negociações prévias das mercadorias com os valores pactuados ou dos descontos negociados/recebidos, etc. Não produz, neste aspecto, uma peça contestatória propositiva no sentido de demonstrar a higidez dos valores que declarou, limitando-se tão somente a hostilizar a autuação suscitando omissões em seu bojo, as quais, data vênia, não prosperam. (...) Fl. 8809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 49 Por tudo o que já foi exposto acima, entendo pela ausência de novos elementos apresentados pela recorrente capaz de desconstituir o que foi apurado pela fiscalização e ratificado pela DRJ, sobretudo acerca da ausência de provas de que os preços praticados eram, em verdade, aqueles consignados nas faturas comerciais e reproduzidos nas Declarações de Importação. Como bem mencionado no julgado a quo a recorrente poderia apresentar e-mails trocados com os fornecedores estrangeiros que mencionassem os valores das mercadorias, lista ou tabelas de preços dos fornecedores/exportadores, comprovantes de negociações prévias das mercadorias com os valores pactuados ou dos descontos negociados/recebidos, etc, porém não o fez, ou seja, não comprovou fatos modificativos ao seu favor1. Nesse sentido, cito o Acórdão n.º 3302-008.134, cujo voto vencedor foi relatado pelo ilustre Conselheiro Vinícius Guimarães, com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 12/08/2015 VALOR ADUANEIRO. PREÇO DECLARADO INVERÍDICO. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. Segundo as disposições contidas no art. 82 do Decreto nº. 6.759/2009, a autoridade aduaneira poderá afastar-se da aplicação do método do valor de transação quando (I) houver motivo para duvidar da exatidão dos documentos apresentados e (II) as explicações, documentos ou provas complementares não forem suficientes para esclarecer as dúvidas existentes. Nesse caso, a autoridade aduaneira poderá arbitrar o preço da mercadoria importada, seguindo, conforme o art. 88, inciso I da Medida Provisória nº. 2.158-35/2001, o critério do preço de exportação de mercadoria similar ou idêntica. Nesse ponto, quando a fiscalização toma como referência importações similares, utilizando, ao final, declaração de importação com parâmetros (classe, tamanho e condições de importação das mercadorias) equivalentes àqueles da importação analisada, não há que se falar em irregularidade da autuação. Assim, concluo como correto o método de valoração adotado pela fiscalização, ratificado pela decisão a quo. A recorrente repete as alegações já aventadas em sede de impugnação acerca da impossibilidade de aplicação concomitante da multa de 100% da diferença (por subfaturamento) e da multa substitutiva do perdimento e apresenta jurisprudência do CARF. Acerca do assunto o julgador de piso esclareceu que: 1 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 8810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 50 A contestante GTR afirma que não é possível aplicar concomitantemente a multa de 100% da diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado nos casos de subfaturamento e a multa de conversão da ordem de 100% sobre o valor aduaneiro das mercadorias sujeitas a perdimento e que foram revendidas, consumidas ou não localizadas. Essa argumentação não procede, porquanto são infrações distintas, amparadas em fatos geradores autônomos e sujeitas, dessarte, a sanções igualmente diversas com esteio em dispositivos legais independentes. Consoante já declinado neste voto, a multa de conversão da ordem de 100% sobre o valor aduaneiro das mercadorias sujeitas a perdimento e que foram revendidas, consumidas ou não localizadas decorre da falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior, encontrando guarida no §2º do inciso V do art.23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976. Já o subfaturamento das mercadorias importadas encontra-se fulcrado no artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e no artigo 70, II, “a” e “b” da Lei nº 10.833/2003, em face à desconsideração dos valores das mercadorias consignados nas faturas comerciais (invoices) apresentadas em razão de constatação de fraude em tais documentos. A cumulação de penalidades apenas não seria cabível, em observância ao princípio do non bis in idem, se porventura estas se baseassem no mesmo pressuposto fático/conduta ilícita como causa ensejadora de ambas as sanções, como, por exemplo, se tanto a multa de conversão do perdimento quanto a multa aplicada em razão do subfaturamento fossem fundamentadas, ambas, na desconsideração das faturas comerciais apresentadas, o que não é o caso dos autos. Diante do constou no voto recorrido (acima transcrito) conclui-se que a concomitância foi afastada porque entendeu o julgador tratar-se de “pressupostos fático/conduta ilícita” diversos, ou seja, a multa de perdimento baseada na “ausência de comprovação da origem” e a multa sobre o subfaturamento baseada na desconsideração dos valores declarados nas faturas comerciais. Para melhor análise cabe ainda observar o que dispõe o regulamento aduaneiro2 sobre o tema. Vejamos: Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.158- 35, de 2001, art. 88, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). 2 DECRETO Nº 6.759, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2009. Fl. 8811DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art88p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art88p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7213.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7213.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 51 § 1o A multa de cem por cento referida no caput aplica-se inclusive na hipótese de ausência de apresentação da fatura comercial, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis (Lei no 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea “b”, item 2, e § 6o). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). § 1º-A Verificando-se que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de multa referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria, aplica-se somente a pena de perdimento. (Incluído pelo Decreto nº 8.010, de 2013) § 2o O disposto neste artigo não prejudica a aplicação da penalidade referida no inciso VI do art. 689, na hipótese de ser encontrada, em momento posterior à aplicação da multa, a correspondente fatura comercial falsificada ou adulterada. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Nesse caso entendo que a multa multa prevista no artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e no artigo 70, II, “a” e “b” da Lei nº 10.833/2003 deve ser exonerada em razão do que consta no arrigo 703, §1º-A do regulamento aduaneiro. Nota-se que na norma não há qualquer condicionante que induza a análise dos “pressupostos fático/conduta ilícita”. A leitura do texto normativo expresso é que havendo a aplicação de uma multa a outra deve ser excluída. Nesse sentido foi o Acórdão n.º 9303-009.701, no qual a maioria decidiu pela exoneração da multa, conforme constou na ementa, veja-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Data do fato gerador: 03/04/2012 PENA DE PERDIMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA DE APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem conviver no mesmo lançamento a pena de perdimento com a multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o arbitrado, em conformidade com o § 1°A do art. 703 do Regulamento Aduaneiro/2009 ( o que não foi apreciado no julgamento. Na mesma direção encontramos outros precedentes, no qual sem pretensão de esgotar as diversas decisões dispondo sobre a impossibilidade da concomitância de aplicação das multas, reservo a citação a mais um Acórdão nº 3301.004.640, no qual reproduzo sua ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 05/11/2009 a 20/04/2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO E CONVERSÃO EM MULTA. ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior, tem-se por configurada a interposição fraudulenta de terceiros. Na impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não Fl. 8812DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70iib2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70iib2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art70%C2%A76 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7213.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8010.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8010.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7213.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 52 localização ou consumo ou transferência a terceiros, aplica-se a penalidade pecuniária de conversão da pena de perdimento. MULTA ADMINISTRATIVA EM DECORRÊNCIA DE SUBFATURAMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. CUMULATIVIDADE DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de dano ao Erário, a penalidade a ser aplicada deve ser a pena de perdimento ou, como consequência, sua multa pecuniária substitutiva, não sendo esta cumulada com a multa prevista pelo parágrafo único do artigo 88 da MP nº 2.15835/ 2001, nem tampouco substituídas pela referida penalidade. O art. 634, parágrafo único, do Decreto n° 4.543/2002 e o posterior art. 703, §1° do Decreto nº 6.759/2009 vedam a aplicação concomitante das penalidades de conversão de pena de perdimento e multa administrativa em decorrência de subfaturamento. (...) Nesse ponto, concluo por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para que seja excluída a multa prevista no artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e no artigo 70, II, “a” e “b” da Lei nº 10.833/2003, devendo ser mantida apenas a multa de perdimento, prevista no §2º do inciso V do art.23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976. Por fim a recorrente apresenta razões para reforma do v. acórdão recorrido, apontando seu inconformismo com o que restou decidido pelo julgador de piso, descrevendo eventuais inovações e supostas incoerências, que tem por objetivo a reanálise do que já foi abordado acima, não havendo razões para repetir os fundamentos e nem mesmo rebater ponto a ponto. Isso porque, levando em consideração o trabalho da fiscalização, as provas (ou falta delas), dos autos e os argumentos de defesa, não há subsídios para alterar o resultado do que já restou decidido. Os Recursos Voluntários dos sócios, Srº David Gilbert Moreno, fls. 8742/8747, e Srº Claudio Moreno, fls. 8751/8758, apresentam as mesmas teses argumentativas acerca da ausência fundamentos para a imputação de responsabilidade aos sócios. Veja-se: (...) 03. Com esse documento de fls. 309 termina a parte padronizada do auto de infração, e tem-se o seguinte, até então: - CLÁUDIO MORENO alçado a responsável solidário “porque é sócio- administrador e responsável legal das empresas GTR e G TRADING, porque é sócia majoritária (50% das cotas) da empresa autuada” e, por tal razão, tem responsabilidade pelas infrações atribuídas à GTR”; e 03. Com esse documento de fls. 311 termina a parte padronizada do auto de infração, e tem-se o seguinte, até então: - DAVID GILBERT alçado a responsável solidário POR AMOSTRAGEM, “porque é sócio-administrador da empresa GTR e administrador da empresa G TRADING”, a Fl. 8813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 53 qual, esta última, é sócia majoritária (50% das cotas) da empresa autuada”. Por tais razões, DAVID GILBERT teria responsabilidade pelas infrações atribuídas à GTR”. 04. O problema é que a partir daí a busca [CTRL-F] pela palavra “responsabilidade” não retorna mais nada. A partir desse ponto não há nem uma linha do PAF, que diga respeito à responsabilidade solidária, e aos motivos concretos pelos quais o Impugnante foi alçado a responsável neste PAF. 05. O julgamento recorrido, quanto à responsabilidade deste Recorrente, deu-se por maioria. Veja-se a fundamentação concreta do voto vencido (fls. 8603), que o CARF haverá de prestigiar: (...) 07. Veja-se: a mera circunstância de ser sócio e de realizar atos de gestão normais, previstos no contrato social e na lei societária, como assinar fechamentos de câmbio de importações da empresa, não é suficiente para caracterizar responsabilização solidária. A condição de sócio, induz interesse econômico, mas este, por si só, não é suficiente para caracterizar responsabilização solidária. (...) 10. Esse, acima, é todo o fundamento concreto do voto-vencedor. O restante são considerações de direito. Como se verifica, o único fundamento para o v. acórdão recorrido manter a responsabilização solidária do Recorrente é a sua condição de sócio da empresa GTR, e o único ato concreto de gestão apontado é aquele de assinar contratos de câmbio da GTR, o que em nada ultrapassa a gestão normal e regular da pessoa jurídica autuada. 11. Fica claro, destarte, que é o voto-vencido que está em linha com o entendimento do CARF, e com o Parecer Normativo nº. 4, de 10 de dezembro de 2018, de tal maneira que o v. acórdão deve ser reformado para excluir a responsabilidade do Recorrente. 12. Por fim, o Recorrente ratifica os itens 7 a 69 de sua impugnação (fls. 7328 em diante), e solicita que os esclarecimentos complementares ali apresentados sejam considerados parte integrante e indissociável deste recurso voluntário. PEDIDO 13. Diante do exposto, requer seja a presente impugnação provida para (i) declarar inexistente o vínculo de responsabilidade do artigo 124, I, do CTN (...) O acórdão recorrido, decidiu por maioria de votos manter a responsabilização solidária dos sócios administradores, ancorado no entendimento de que as infrações aduaneiras estão coesamente comprovadas no caso vertente, assim a fundamentação legal que se deu tão somente no art.124, I, do CTN, é sustentáculo legal suficiente para respaldar a responsabilização solidária do contestante. Fl. 8814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 54 Resta evidente que em momento algum do processo a fiscalização individualizou a conduta do recorrente pessoa física de modo a materializar e demonstrar, de forma clara e inequívoca, a atrair o artigo 135, III do CTN, ou seja, atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, na qualidade de sócio-administrador da empresa, muito embora tal norma sequer foi incluída no enquadramento legal, muito menos para ditar como fundamento legal o artigo 124, I do CTN, que pudesse atrair o interesse comum das partes. O acórdão recorrido, interpreta como sendo “silogismo lógico” o argumento da recorrente, quando argui em seu recurso a falta de menção da norma insculpida no art.135, III, do CTN, contudo de forma controvertida, exemplifica a conduta infracional, trazendo um ato de gestão (assinatura de contratos de câmbio da GTR), entretanto sem trazer maiores subsídios para caracterizar que os sócios-administradores agiram com excesso de poder ou infração a lei na administração da sociedade, elemento doloso que sobre uma outra construção legal, pudesse coexistir as hipóteses dos artigos 124, II e 135, III do CTN3. É o que se extrai do voto condutor: Nesta seara, temos que não prospera a tese do defendente. No aspecto onde cria um silogismo lógico procurando relacionar a falta de menção da norma insculpida no art.135, III, do CTN, a título de embasamento legal para sua autuação, para com uma eventual inexistência de atos infracionais de sua parte, temos que tal correlação certamente não procede. Isto porque, o fato de não ter sido fulcrada a responsabilização solidaria no texto codificado em testilha não importa dizer que a situação ali aventada não se verificou no caso concreto. Um fato não pressupõe o outro. Com efeito, o máximo que poderíamos extrair dessa pretensa “omissão” seria a omissão em si mesma, nada além disto. (...) No caso sub examine, não nos resta dúvida que o Sr. CLÁUDIO MORENO, na condição de sócio-administrador e gestor da GTR, detinha interesse comum e direto nas situações que envolveram os fatos geradores das infrações apuradas neste Auto de Infração. Isto porque, consoante já declinamos, é a pessoa natural/física do representante legal da empresa quem materializa os atos em 3 Solidariedade Art. 124. São solidàriamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. (...) Responsabilidade de Terceiros Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Fl. 8815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 55 nome desta, ou seja, efetiva os atos que resultam nas situações fáticas e jurídicas que constituem os fatos geradores de que ora tratamos. Apenas a título exemplificativo de tais atos de gestão afetos às infrações de comércio exterior aventadas nestes autos, era o Sr. CLÁUDIO MORENO ou o Sr. DAVID GILBERT MORENO quem assinavam os contratos de câmbio da GTR, tal como dito no Relatório Fiscal à fl.4.762 e confirmado na peça contestatória do Sr. DAVID GILBERT MORENO à fl.7.336. Caracterizado, no caso vertente, portanto, o nexo causal concernente à participação do autuado solidariamente na configuração dos atos irregulares que ensejaram as sanções aplicadas neste Auto de Infração. Assiste razão aos recorrentes no qual “para responsabilizar o sócio solidariamente pelos débitos tributários da sociedade, com fundamento do artigo 124, I, do CTN, é preciso mais do que apenas o vínculo societário. É preciso comprovar a participação jurídica do sócio em algum fato gerador ou ato infracional da sociedade, oque não ocorreu neste caso.” A falta de efetiva comprovação do interesse comum, através da conduta individualizada e comprovada da participação dos recorrentes na suposta infração, resulta na falta de demonstração da conduta típica dos recorrentes no presente caso. A propósito e, com maestria, o Conselheiro ROSALDO TREVISAN, quando do julgamento do processo nº 10314.728905/2014-71, Acórdão nº 3401.003.426, sessão de 28 de março de 2017, assim se pronunciou sobre o tema: RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. DEVER DE DEMONSTRAÇÃO INDIVIDUALIZADA. Quando há diversos sujeitos passivos na autuação, entende-se que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição, individualizar as condutas que ensejaram a aplicação das penalidades, explicando quais as atitudes de tais sujeitos que concorreram, por exemplo, para a prática das infrações detectadas. Destaque para os enxertos do voto: Não demonstra, no entanto, o fisco, um único ato específico de gestão fraudulento, ou declaração falsa, da sócia administradora. A nosso ver, não restou evidente, como entende a fiscalização, a participação de tal pessoa física nas fraudes imputadas. E não se debruçou a fiscalização, em nenhum momento do detalhado relatório fiscal, a analisar de que forma tal sujeito passivo, que acabou sendo o único recorrente nesta fase processual, teria contribuído ou participado na prática de qualquer das infrações imputadas. A afirmação fiscal de que os benefícios percebidos com o não pagamento de tributos contribuiriam para os resultados das empresas, e por extensão, beneficiarariam as pessoas físicas responsáveis e sócios administradores, Fl. 8816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 56 caracterizando o interesse comum previsto no art. 124 do CTN, levaria à discutível conclusão de que toda e qualquer autuação de pessoa jurídica deveria manter no polo passivo também os sócios administradores e responsáveis, que seriam obviamente beneficiados economicamente, ainda que de forma indireta. Não nos parece ser esse o escopo do art. 124 do CTN, sendo necessário que se demonstre o interesse comum, e não que se afirme ser este óbvio, por decorrência direta ou indireta. Quando há diversos sujeitos passivos na autuação, entende-se que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição, individualizar as condutas que ensejaram a aplicação penalidades, explicando quais as atitudes de tais sujeitos das que concorreram, em por exemplo, para a prática das infrações detectadas. Nesse aspecto, pecou a autuação relação à autuada, não havendo, no Relatório Fiscal, indicação individualizada das condutas que teria esta praticado, a ensejarem a aplicação de penalidades, nem detalhamento da forma pela qual tal sujeito passivo tenha concorrido para a prática da infração imputada. Coaduno com o posicionamento externado pelo ilustre Conselheiro, pois a responsabilidade solidária e ilimitada a ser imputada aos sócios-administradores, fundamentada no artigo 124, I do CTN, não se amolda ao fato da sonegação de tributo perpetrada via utilização fraudulenta da pessoa jurídica, entendendo simplesmente de que os sócios-administradores, se figuram como pessoas envolvidas, por se encontrarem na mesma posição jurídica em relação ao fato gerador, contextualizado na decisão a quo, que assim ressaltou: “o exercício dos interesses da empresa deve se exteriorizar através de um mecanismo capaz de retirar a pessoa jurídica do âmbito abstrato da existência jurídica, passando-a para o mundo fenomênico da realidade fática, o que se materializa por intermédio do instituto da representação. Como são entes imateriais, impessoais, necessitam sempre da manifestação de uma pessoa natural para concretizar e instrumentalizar suas atividades e interesses econômicos/mercantis”. O art. 124 ao mencionar "interesse comum" diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam co-realizar o fato gerador, ou seja, se dedicarem de forma fraudulenta, devidamente demonstrada, beneficiando-se economicamente dos atos praticados pela pessoa jurídica. Ora, preocupando-se o Direito Tributário com o fato econômico da circulação de riqueza, se a pessoa jurídica promove esse fato econômico, surge para si a obrigação tributária, independentemente de haver ilicitude ou não por parte dos administradores. Não há o menor sentido em “desonerar” dos respectivos tributos a pessoa jurídica que de forma fraudulenta realizou operações de comércio exterior, ao contrário sensu, deve ser excluída a tese da responsabilidade tributária exclusiva, por substituição propriamente dita, pela falta de evidências na participação da dinâmica operacional da operação. Nesse passo, importante destacar alguns excertos extraído da declaração de voto do I. Auditor Fiscal-Julgador: Fl. 8817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 57 INTERESSE COMUM PREVISTO NO ART. 124, I, DO CTN Conforme entendimento institucional adotado pelo Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04, de 2018 [9], a solidariedade prevista no art. 124, I, do CTN, é, sim, “forma de responsabilização tributária autônoma”, que alcança “tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam” – 4, sublinhei. Ou seja, o interesse comum ali expresso se consubstancia tanto pela prática direta do fato imponível da obrigação tributária, como pela participação indireta em sua ocorrência, com nexo de causalidade com o resultado infracional, que caracterize a existência de um desígnio de cooperação com vistas tanto ao alcance do resultado infracional, como a sua manipulação ou ocultação para escapar das obrigações fiscais, sendo afastado de tal campo de incidência o mero interesse econômico5. 4 Excerto dos fundamentos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04, de 2018: “13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta” - sublinhei. 5 Excertos dos fundamentos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04, de 2018: “[...]. 13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. [...]. 14.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais. 14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária, conforme preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro: ‘Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao interesse comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do fato jurídico tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou conluio. [...]’. 15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando- se o nexo causal em sua participação ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. 16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. [...]. 17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se reúnem Fl. 8818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 58 (...) CONDUTA IMPUTADA AOS SÓCIOS-DIRIGENTES Ficado os pressupostos acima, passemos à análise do caso concreto, no tocante à sujeição imputada aos sócios-dirigentes Srs. CLÁUDIO MORENO e DAVID GILBERT MORENO. A imputação apresentou a seguinte conduta como pressuposto fático da sujeição das pessoas em questão, com base nas disposições do art. 124, I, do CTN, conforme destacado no voto condutor (sublinhei): “CLAUDIO MORENO, CPF 073.540.897-10, na qualidade de sócio-administrador e responsável legal das empresas GTR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO LTDA, CNPJ 27.149.389/0002-79 e G TRADING COMERCIO EXTERIOR HQ LTDA, CNPJ 04.504.200/0001-32, tem participação efetiva nessa infração aduaneira, na medida que a empresa GTR IMPORTAÇÃO, sob a sua direção, realizou operações cambiais e registrou declarações de importação em volume muito acima da sua capacidade econômica, para as quais emitiu notas fiscais de venda destinadas a empresas também sem capacidade econômica, com margem de venda insuficiente para o suporte das suas operações comerciais e, além disso, emitiu faturas de cobrança com valores fracionados, com o intuito claro de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas”; “DAVID GILBERT MORENO, CPF 245.574.987-87, na qualidade de sócio- administrador da empresa GTR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO LTDA, CNPJ 27.149.389/0002-79 e de administrador da empresa G TRADING COMERCIO EXTERIOR HQ LTDA, CNPJ 04.504.200/0001-32, tem participação efetiva nessa infração aduaneira, na medida que a empresa GTR IMPORTAÇÃO realizou operações cambiais e registrou declarações de importação em volume muito acima da sua capacidade econômica, para as quais emitiu notas fiscais de venda destinadas a empresas também sem capacidade econômica, com margem de venda insuficiente para o suporte das suas operações comerciais e, além disso, emitiu faturas de cobrança com valores fracionados, com o intuito claro de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas”. Nisto, primeiro, como antes visto, os atos de gestão dos ‘diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado’ apenas são alcançados para efeito da responsabilização tributária pelas disposições do art. 135, do CTN, não sendo este o enquadramento da imputação; segundo, e mesmo se assim o tivesse sido, repare, toda a construção fática da imputação é no sentido de atribuir a prática infracional da pessoa jurídica à conduta de seus dirigentes, considerando que o cometimento daquela se deu pelo exercício da gestão destes, sem, no entanto, apontar qualquer divergência entre tais atos de gestão e os poderes e deveres previstos no contrato social das empresas ou lei societária, sem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação paralela àquela constante do negócio jurídico. [...]” - sublinhei. Fl. 8819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 59 o que, todo o efeito jurídico (civil e tributário) dos atos de gestão é conhecido tão somente na pessoa jurídica dirigida, o que torna improcedente a imputação de tais sujeições no lançamento em questão. No mesmo sentido, esta Egrégia Corte já manifestou expressamente que o artigo 124 do CTN não pode ser aplicado de forma isolada e interpretado de forma literal, de modo a afastar-se de todo o conjunto probatório dos autos. Por isso e a título de fundamentação, pede-se vênia a transcrever trecho do Acórdão Processo nº 13888.720501/201423. Acórdão nº 2401004.858- – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Carlos Alexandre Tortato Relator: Não resta dúvidas do "interesse econômico" desta recorrente na conduta que ensejou a lavratura dos autos de infração, contudo, tal fato não implica, automaticamente, na verificação do instituto jurídico da solidariedade tributária pelo "interesse comum" na "situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". A matéria foi precisamente enfrentada no Acórdão nº. 2301004.800, onde o relator do voto vencedor, Conselheiro Fabio Piovesan Bozza, com seu brilhantismo habitual, bem definiu a questão (a qual, inclusive, referia- se ao mesmo escritório de advocacia): "Referido dispositivo trata da chamada solidariedade de fato ou solidariedade paritária, qual exige que as pessoas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato gerador. A expressão “interesse comum”, embora não definida legalmente, diz respeito ao interesse jurídico ostentado pelas partes, e não a qualquer interesse econômico. Trata-se de interesse que decorre de uma situação jurídica. Nesse sentido, revelam interesse juridicamente comum as pessoas que participem do mesmo polo da relação jurídica, objeto da hipótese de incidência tributária (ex. coproprietários que alienam certo bem), diferentemente do que ocorre com aquelas que figurem em polos antagônicos (ex. prestador e tomador de serviços). A esse respeito, confira-se a lição de Rubens Gomes de Sousa, em sua obra clássica Compêndio de Legislação Tributária (Edições Financeiras, 3ª ed., p. 67): São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação por outras palavras (...) Sendo assim, não demonstrado o interesse comum das partes do art. 124 do CTN, muito menos individualizada e demonstrada a conduta infracional das mesmas nos termos do artigo 135, III, também do CTN, por força da inexistência probatória da adequação da conduta das partes para com a infração que lhes fora imputada nos autos, torna-se imperioso prover o Recurso do Sócio Pessoa Física Sr. CLÁUDIO MORENO e do Sr. DAVID GILBERT MORENO, por absoluta Fl. 8820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.907 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10410.723875/2021-48 60 original ilegitimidade passiva, cancelando-se quaisquer responsabilidades decorrentes deste Processo e inerentes aos recorrentes. Conclusões Diante do exposto nego provimento ao Recurso de Ofício e Conheço do Recurso Voluntário, dando-lhe parcial provimento para exonerar a multa do artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e no artigo 70, II, “a” e “b” da Lei nº 10.833/2003 e dou provimento aos Recursos Voluntários interpostos por David Gilbert Moreno e Cláudio Moreno, exonerando- os da responsabilidade solidária. Assinado Digitalmente MÁRCIO ROBSON COSTA Fl. 8821DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10530465 #
Numero do processo: 15588.720012/2021-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 18 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3301-001.883
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o feito em diligência, para sobrestar o julgamento do recurso voluntário, com base no art. 100, Livro II, do Regimento Interno do CARF – RICARF/2023, até o trânsito em julgado do acórdão do tema repetitivo nº 1.125/STJ.
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o feito em diligência, para sobrestar o julgamento do recurso voluntário, com base no art. 100, Livro II, do Regimento Interno do CARF – RICARF/2023, até o trânsito em julgado do acórdão do tema repetitivo nº 1.125/STJ. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro (suplente convocado(a)), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). . Ausente(s) o conselheiro(a) Jucileia de Souza Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Onizia de Miranda Aguiar Pignataro. Relatório Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: “Contra o interessado foram lavrados autos de infração de Cofins no valor total de R$ 344.443.567,94 (fls. 02/29) e PIS/Pasep no valor total de R$ 81.460.486,57 (fls. 30/57), em função das irregularidades que se encontram descritas no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 58/170; A empresa apresenta impugnação, na qual alega, em síntese: I – TEMPESTIVIDADE; II – OS FATOS; III – O DIREITO: III.1 - PRIMEIRA PARTE DO AUTO DE INFRAÇÃO; Fl. 11320DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.883 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15588.720012/2021-19 III.1.1.a – Nulidade do Auto de Infração: precariedade da ação fiscal e o excesso de autuação – receitas tributadas pela Impugnante; III.1.1.b - A ausência de divergência entre os valores informados na EFD- Contribuições e no SPED; III.1.2 - Considerações preliminares acerca do mercado varejista e dos descontos recebidos – a formação do preço; III.1.3 - O conceito constitucional de receita e a característica dos descontos recebidos de seus fornecedores como redutor de custo das mercadorias; III.1.3.a - O conceito constitucional de receita e o posicionamento do A. STF; III.1.3.b - Os descontos recebidos não são receitas, pois são elementos para formação do preço; A jurisprudência sobre a matéria III.1.4 - A caracterização do desconto como incondicional: independentemente de destaque em nota fiscal; A jurisprudência sobre a matéria III.1.5 – Inexistência de prestação de serviços; A jurisprudência sobre a matéria III.2 - A SEGUNDA PARTE DO AUTO DE INFRAÇÃO; III.2.1 – A natureza da atualização monetária e a não incidência do PIS e da COFINS; III.2.2 – A ilegalidade e inconstitucionalidade de majoração de alíquota de PIS e COFINS sobre receitas financeiras em função das alterações promovidas pelo Decreto nº 8.426/2015; III.3 - A TERCEIRA PARTE DO AUTO DE INFRAÇÃO; III.3.1 - A exclusão a maior do ICMS sobre a venda na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS (ICMS destacado/incidente x recolhido); (a) O entendimento do A. STF e a exclusão do ICMS destacado/incidente na operação; (b) Inconsistências da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018; III.3.2 - A exclusão dos valores de ICMS-ST na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS; III.4 - A QUARTA PARTE DO AUTO DE INFRAÇÃO; III.4.1 – Preliminarmente: nulidade do auto de infração pela ausência de comprovação da materialidade da infração; III.4.2 – As razões para cancelamento da glosa: a legitimidade dos créditos; III.4.2.a – A legislação do PIS e da COFINS que autoriza o direito de crédito; III.4.2.b – O entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça e do E. CARF sobre o conceito de insumos e a impossibilidade de vedação à escrituração de créditos para contribuintes com atividade comercial; III.4.3 – Os créditos glosados pela D. Fiscalização: análise concreta; III.4.3.1 – Crédito relativos a valores incluídos na rubrica “Bens para Revenda” (Item 3.4 do TVF); III.4.3.1.a – Auto de Infração lavrado por presunção – Violação ao art. 142 do CTN; Fl. 11321DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.883 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15588.720012/2021-19 III.4.3.1.b - Crédito apurado em conformidade com a legislação de regência; (i) Despesas com desembaraço aduaneiro, taxas de segurança e inspeção de cargas, e fornecimento de energia elétrica com monitoramento de cargas (Registro F100); (ii) Crédito glosado relativo ao Registro C190; (a) Crédito apurado na aquisição de produtos não sujeitos ao pagamento de PIS e COFINS; (b) Crédito apurado sobre o ICMS-ST pago na aquisição de mercadorias; (c) Crédito apurado na aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação pela empresa varejista “bebidas frias”; III.4.3.2 – Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Bens utilizados como Insumo” (Item 3.5 do TVF); III.4.3.3 - Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Serviços utilizados como Insumo” (Item 3.6 do TVF); (a) Comissão de cartões de crédito e cupons; (b) Despesas de condomínio; (c) Manutenção de Equipamentos de Informática e (g) Remuneração para Serviços Prestados – Despesa Informática; (d) Ar-condicionado e frio alimentar; (f) Material Manutenção e Conservação de Edifício; III.4.3.4 - Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Aluguéis de Prédios” (Item 3.7 do TVF); III.4.3.5 - Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Armazenagem de mercadorias e Fretes nas Operações de Venda” (Item 3.8 do TVF); (a) Despesas de natureza geral ou administrativa; (b) Despesas aduaneiras; (c) Entregas aos clientes; (d) Transferência de mercadorias entre estabelecimento; (i) Frete entre os estabelecimentos da Impugnante – operações de venda (art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/03); 03); (e) Despesas com manutenção; (f) Serviço de manutenção de software; III.4.3.6 - Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Créditos sobre Bens do Ativo Imobilizado” (Item 3.9 do TVF); III.4.3.7 - Créditos relativos a valores incluídos na rubrica “Outras Operações com direito a Crédito” (Item 3.10 do TVF); IV – O CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA; V - A ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO; VI - O PEDIDO; É o breve relatório.” Fl. 11322DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.883 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15588.720012/2021-19 Em decisão unânime, a 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte julgou parcialmente procedente a impugnação, mantendo-se em parte o crédito tributário constituído, em acórdão assim ementado: “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2016, 2017 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. TOTAL DAS RECEITAS. Para fins de apuração do valor tributável, computa-se o total das receitas, que compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. PIS/PASEP. COFINS. ATUALIZAÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL. As atualizações de depósito judicial só configuram receita financeira quando o rendimento se torne disponível para o beneficiário. CRÉDITOS SOBRE O ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE O ICMS-ST não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, para fins de cálculo do crédito a ser descontado da contribuição devida, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias. PIS/PASEP. COFINS. INSUMOS. A apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, só pode ser feita por empresa que efetivamente produza algum bem ou preste algum serviço. PIS/PASEP - COFINS. CRÉDITO SOBRE DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETE Somente geram crédito as despesas realizadas com armazenagem relacionadas às operações de venda. PIS/PASEP - COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETE Somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Não existe lançamento de juros de mora sobre a multa de ofício, portanto, essa matéria não compõem a lide. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte” Cientificada, a recorrente, em sede de recurso voluntário, repisou os argumentos contidos na impugnação, requerendo a reforma da decisão da Delegacia de Julgamento e o que se segue: “507. Por todo o exposto, requer-se o reconhecimento da nulidade do v. acórdão recorrido, pela ausência de fundamentação e análise dos argumentos e documentos apresentados pela Recorrente, essenciais ao deslinde da controvérsia, determinando-se a conversão dos autos em diligência para análise das questões e documentos trazidos nos Fl. 11323DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.883 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15588.720012/2021-19 itens IV.1.1.a, IV.1.1.b e IV.4.3.1.b, tendo para tanto, apresentado os respectivos quesitos, em conformidade com o art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/72, protestando, desde já pela apresentação de quaisquer outros quesitos que se fizerem necessários. 508. Caso assim não se entenda, requer, respeitosamente, seja parcialmente reformado o v. acórdão recorrido para que seja cancelado integralmente o Auto de Infração. 509. Ademais, caso não se entenda pela reforma parcial do v. acórdão recorrido para cancelamento integral do Auto de Infração, a Recorrente requer, no mínimo, (i) o cancelamento da multa ou a sua diminuição para parâmetros razoáveis e (ii) o cancelamento dos juros sobre a multa.” É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, pelo que dele toma-se conhecimento. Da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS A recorrente pleiteia, dentre diversos outros, o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST, devido por ocasião das suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, inclusive de casos em que não há destaque nas notas fiscais. Argumenta que o valor do ICMS ST recolhido antecipadamente pelo substituto nas operações de venda de mercadorias encontra-se prevista no Tema 69 do STF, e cita decisão do TRF1 que estende a decisão do STF. De toda sorte, essa discussão encontra-se no Superior Tribunal de Justiça, submetida à sistemática dos recursos repetitivos, através do Tema nº 1.125 (leading cases REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP), no qual ficou fixada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Em relação à modulação dos efeitos da decisão, ficou determinado que são válidos a partir da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. Nesse contexto, o art. 100, Livro II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.364, de 2023, determina o sobrestamento do julgamento: Art. 100. A decisão pela afetação de tema submetido a julgamento segundo a sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos não permite o sobrestamento de julgamento de processo administrativo fiscal no âmbito do CARF, contudo o sobrestamento do julgamento será obrigatório nos casos em que houver acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo Supremo Fl. 11324DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.883 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15588.720012/2021-19 Tribunal Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de matéria exclusivamente infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e que declare ilegalidade da norma. (destaquei) Em virtude disso, o julgamento das demais matérias do recurso voluntário também devem aguardar o trânsito em julgado da decisão do STJ. Conclusão Diante do exposto, voto por converter o presente em diligência, para sobrestar o julgamento do recurso voluntário, com base no art. 100, Livro II, do Regimento Interno do CARF – RICARF/2023, até o trânsito em julgado do acórdão do tema repetitivo nº 1.125/STJ. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 11325DF CARF MF Original Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 6 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP08.0724.08575.NPVH. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Ministério da Fazenda PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 19/04/2024 19:34:15 por Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. Documento assinado digitalmente em 19/04/2024 19:34:15 por RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 08/07/2024. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: EP08.0724.08575.NPVH 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: C45BB50F687C21BCFA44C374E5C257A209FB808CD78B5CCC7E97E4CBF4804FDB página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 15588.720012/2021-19. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6

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Numero do processo: 11080.730840/2018-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3401-013.033
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, exonerando a multa por compensação não homologada. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente).
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, exonerando a multa por compensação não homologada. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira (Relator), Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a), George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face a decisão recorrida, pugnando por sua nulidade e cancelamento do Lançamento da multa formalizada por meio do Auto de Infração, cujo fundamento reside na não homologação de processos de PERDCOMP. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 08 40 /2 01 8- 10 Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-013.033 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730840/2018-10 Clama pela impossibilidade pela aplicação da multa, fato que viola o direito de petição e salienta que o Tema 736 do STF recebeu repercussão geral. . Inicialmente há de se registrar que a decisão recorrida é datada de 31/10/2019, proferida antes do julgamento da definição do tema 736 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, ocorrida aos 20/03/2023. O Recurso foi protocolizado aos 20 de Março de 2020. De todo modo julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o argumento de que: - o parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9430/1996 legitima a aplicação da multa de ofício. Posteriormente o Recorrente peticionou nos autos após o recurso de ofício pedindo a aplicação da tese do tema 736 do STF Eis o relatório. Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira , Relator. 1 Da Tempestividade O recurso encontra-se devidamente tempestivo, bem como reúne as demais condições de admissibilidade e processamento. 2 Da Violação do Direito de Petição e aplicação do Art. 99 do RICARF A homologação ou não de compensações, como discutida nos autos principais é prerrogativa exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No entanto, a consequência do indeferimento de pleito de homologação de pedidos de compensações, sempre resultou, com amparo no § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996, na aplicação da penalidade pecuniária da multa. Este cenário resultou em infindáveis ações de cunho judicial e de natureza administrativa, como no presente caso, a fim de se clamar pela violação do direito de petição e respectiva inconstitucionalidade do referido dispositivo. Transcorridos anos de incessantes trabalhos e calorosas discussões jurídicas por parte de advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros e dos próprios conselheiros do Egrégio CARF, a constitucionalidade deste parágrafo foi julgada, sob o rito de repercussão geral, pelo pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939, resultando na tese firmada nº 736 nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-013.033 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730840/2018-10 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Conforme já destacado, este entendimento é reflexo de toda uma construção jurídica, nos mais variados segmentos do direito, que há anos vem sendo construída e fortalecida. Não por acaso, são inúmeros os casos de brilhantes decisões que no passado recente, posicionaram-se, inclusive em sede de liminares, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 5034698-23.2021.4.03.6100. Órgão julgador: 19ª Vara Cível Federal de São Paulo. Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, busca a impetrante a suspensão da exigibilidade de multa que lhe foi imposta em razão de indeferimento de pedido de compensação. A decisão administrativa ora controvertida fundamentou-se no disposto no § 17, do art. 74 da Lei nº 9.430/96. A Lei nº 9.430/96, assim dispõe: § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015). Assim, a Lei instituiu penalidades ao contribuinte que não lograr a homologação da declaração de compensação apresentada à Receita Federal do Brasil. Todavia, tenho que a imposição de multa na hipótese de não homologação de pedido de compensação obsta ou dificulta o exercício do direito constitucional de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. No mesmo sentido o próprio Tribunal Regional Federal 3 menciona decisões desta Colenda Corte, de modo a justificar, liminarmente, a impossibilidade da aplicação da penalidade em epígrafe, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL. Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Campo Grande. Desta feita, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se suspender a penalidade aplicada em questão. A propósito, assim já decidiu o CARF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. (CARF 11080729395201837 1401-006.483, Relator: ANDRE SEVERO CHAVES, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data de Publicação: 27/04/2023). E no tocante a decisão do CARF referenciada em sede da decisão acima indicada, segue, a título de reforço, interessante decisão do Conselheiro André Severo Chaves acerca da matéria: Acórdão nº 1401-006.483. Contudo, em recente decisão (17 de março de 2023), o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-013.033 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730840/2018-10 (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No voto pelo desprovimento do recurso da União, o ministro Edson Fachin, relator, destacou que a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Em seu entendimento, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição, garantido pela Constituição. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Assim sendo, em que pese ser vedado ao CARF afastar a aplicação de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o inciso I, do §1º, do art. 62, RICARF, prevê que tal vedação não se aplica aos casos de lei “que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal”. Portanto, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se cancelar integralmente a penalidade aplicada. Com esta conclusão, tem-se que os demais argumentos apresentados pela contribuinte restam-se prejudicados. Portanto, trata-se de tema estabilizado juridicamente, com especial destaque as decisões indicadas e pelo próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal. Neste aspecto e de forma a complementar todo o externado e fundamentado, há de se aplicar o disposto no artigo 99 do Regimento Interno do CARF, a saber : Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Sendo assim, mostra-se evidente o direito do recorrente em ilidir a aplicação pecuniária a que encontra-se submetido com fulcro na capitulação do § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996. 3 Do Dispositivo Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-013.033 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.730840/2018-10 Fl. 323DF CARF MF Original

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