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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4695669 #
Numero do processo: 11051.000431/2004-29
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Sep 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO – DESISTÊNCIA - A desistência do recurso voluntário consolida a situação jurídica definida na decisão dos julgadores de primeira instância. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-09.015
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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PLÁ DOS SANTOS E FILHOS LTDA. Recorrida :52 TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de :21 DE SETEMBRO DE 2006 Acórdão n°. : 108-09.015 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO — DESISTÊNCIA - A desistência do recurso voluntário consolida a situação jurídica definida na decisão dos julgadores de primeira instância. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ A.M. PIA DOS SANTOS E FILHOS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV L 1414A . AN PRESI E TE NELSON Lf:74 LH REATOR , FORI4GJZADO EM: 20 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAREM JUREIDINI DIAS, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. 70 e MINISTÉRIO DA FAZENDA ;ia p :t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000431/2004-29 Acórdão n°. :108-09.015 Recurso n°. : 146.394 Recorrente : JOSÉ A.M. PLÁ DOS SANTOS E FILHOS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa José A. M. Plá dos Santos e Filhos Ltda., foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 92/100, e CSL, fls. 101/106, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade no ano-calendário de 2002, ainda em litígio após o acatamento de parte da exigência pela autuada, descrita às fls. 99: "Omissão de Receitas caracterizada pela diferença entre a contabilização das receitas com venda de combustível e o valor de vendas registrado no Livro de Movimentação de Combustíveis — LMC." Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolizada em 14 de outubro de 2004, em cujo arrazoado de fls. 630/636, alega, em apertada síntese, o seguinte: 1- quanto à omissão de receitas decorrente do confronto entre o Livro de Movimentação de Combustíveis e o valor das vendas contabilizadas e registradas nos Livros de Saídas de Mercadorias, o critério adotado pela fiscalização para mensuração de eventuais diferenças apuradas mostra-se inconsistente, uma vez que, para determinação do montante dos valores envolvidos, considerou as quantidades constantes dos LMC que, por sua vez, denotam o surgimento de grandes volumes originários das diferenças, tanto contra como a favor da autuada; 2- como exemplo, na filial n° 2, Chuí, nos meses de janeiro a agosto de 2002 constata-se que o Fisco apurou diferenças de valores significativos no tocante ao registro a maior de saídas do produto Diesel Comum e apontou diferenças em contrário de saídas do Diesel Máster, sendo que esses produtos apresentam preços diferenciados, resultando na ausên • da necessária certeza e liqüidez na formação do crédito tributário; 2 e sf:‘; t• MINISTÉRIO DA FAZENDA • "4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J=;s2..,(A5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000431/2004-29 Acórdão n°. :108-09.015 3- foi inaproPriado o critério adotado pelo Fisco quanto aos valores unitários dos produtos, obtidos por meio de informações prestadas pela contribuinte • em relação aos preços valores médios praticados nas vendas no varejo, pois a L empresa praticava preços inferiores aos do dia-a-dia para clientes consumidores mensais de quantidades maiores; 4- não se vislumbra nos autos uma comprovação objetiva e minuciosa do evidente intuito de dolo, fraude ou simulação por parte da empresa que justifique a aplicação do inciso II, do art. 44, da Lei n° 9.430/96, não podendo ser aplicada esta penalidade apenas por presunção levantada pelo Fisco, uma prova indireta, devendo ser reduzido seu percentual para 75%; 5- o autuante nem sequer expõe os pressupostos fáticos que poderiam fazer alusão ao cunho doloso ou culposo da conduta da contribuinte, limitando-se a transcrever o enquadramento legal acerca do agravamento da multa de oficio; 6- em alguns meses as vendas superaram as informações do LCM, tendo ainda sido lançadas sobre o saldo após as compensações, o que demonstra que não houve conduta fraudulenta, não podendo esta ser presumida. O processo foi baixado em diligência, despacho de fls. 641, para • que fossem descritas as razões para o agravamento da multa. Foi produzido o relatório de diligência de fls. 644/645, onde o motivo alegado para a qualificação da multa foi a conduta dolosa de supressão de informações na escrituração, com o intuito de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela administração tributária. Em 18 de abril de 2005 foi prolatado o Acórdão n° 5.516, da 5* Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre, fls. 651/656, que considerou procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: 07° 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J;71:1::i OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000431/2004-29 Acórdão n°. :108-09.015 "IRRI. OMISSÃO DE RECEITAS. Configura omissão de receitas na revenda de combustíveis, a diferença apurada pelo confronto entre as receitas constantes do Livro de Movimentação de Combustíveis e a escrituração da empresa. • MULTA DE OFICIO. Nos casos de evidente intuito de fraude, cabe a aplicação de multa de ofício de 150%. Lançamento Procedente." Cientificada em 04 de maio de 2005, AR de fls. 661, e novamente irresignada com o acórdão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário protocolizado em 30 de maio de 2005, em cujo arrazoado de fls. 665/671 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória. É o Relatório, à 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000431/2004-29 Acórdão n°. :108-09.015 VOTO Conselheiro NELSON LÓSSO FILHO, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade. À vista do contido no processo, constata-se que a contribuinte, cientificada do Acórdão de Primeira Instância, apresentou seu recurso arrolando bens, fls. 672/680, entendendo a autoridade local, pelo despacho de fls. 686, restar cumprido o que determina o § 2°, do art. 33, do Decreto n° 70.235/72, na nova redação dada pelo art. 32 da Lei n° 10.522, de 19/07/02. Pela análise dos autos, vejo que não devo tomar conhecimento do recurso, pois a empresa José A. M. Plá dos Santos e Filhos Ltda. formalizou perante a repartição local da Secretaria da Receita Federal sua desistência do recurso interposto a este Conselho de Contribuintes, solicitando a inclusão do crédito tributário lançado pelos autos de infração do IRPJ, fls. 921100, e CSL, fls. 101/106, no parcelamento de que trata a Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, despacho de fls. 688. Assim sendo, ante a desistência apresentada pela contribuinte, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 21 de setembro de 2006. NELSONAO LH 5 Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1

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4695684 #
Numero do processo: 11051.000639/2003-67
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PAF - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS - Compete ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos porque se presumem constitucionais ou legais todos os atos emanados do Poder Legislativo. Assim, cabe a autoridade administrativa apenas promover a aplicação da norma nos estritos limites do seu conteúdo. PAF - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – Incabível a discussão de que a norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais. Ao legislador cabe tão somente conferir se os fatos se submetem à norma. PAF - NULIDADES – Não provada violação das regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscal. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – OMISSÃO DE RECEITAS – VENDAS REALIZADAS NO BRASIL E ENTREGA NO URUGUAI SEM RECONHECIMENTO DO RESULTADO – Às alegações de representação comercial do sócio da pessoa jurídica brasileira com empresa de fronteira, são opostos os fatos detectados pelo autor da ação e não desconstituídos pelo sujeito passivo. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – OMISSÃO DE RECEITAS – VENDAS CANCELADAS – COMPROVAÇÃO – Havendo falta de registro na contabilidade, de receita decorrente de venda realizada através de cupom fiscal, correta a sua inclusão no resultado do período, quando a interessada não comprova o efetivo cancelamento daquela venda. MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO PERTINÊNCIA - Nos lançamentos decorrentes de auditoria fiscal cabe a aplicação de multa de ofício. Havendo descumprimento de intimação fiscal, correto o agravamento do coeficiente aplicado, nos termos da letra ‘a’ do § 2º. do artigo 44 da Lei 9430/1996. JUROS DE MORA E TAXA SELIC - Incidem juros de mora e taxa SELIC, em relação aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional. PIS – COFINS – CSL - DECORRÊNCIA – Aplica-se a exigência dita reflexa, o que foi decidido quanto a exigência matriz pela íntima relação de causa e efeito existente entre os procedimentos. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-08.318
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Recorrida : 1 a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de :19 DE MAIO DE 2005 Acórdão n°. : 108-08.318 PAF - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS - Compete ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos porque se presumem constitucionais ou legais todos os atos emanados do Poder Legislativo. Assim, cabe a autoridade administrativa apenas promover a aplicação da norma nos estritos limites do seu conteúdo. PAF - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS — Incabível a discussão de que a norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais. Ao legislador cabe tão somente conferir se os fatos se submetem à norma. PAF - NULIDADES — Não provada violação das regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscal. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITAS — VENDAS REALIZADAS NO BRASIL E ENTREGA NO URUGUAI SEM RECONHECIMENTO DO RESULTADO — Às alegações de representação comercial do sócio da pessoa jurídica brasileira com empresa de fronteira, são opostos os fatos detectados pelo autor da ação e não desconstituídos pelo sujeito passivo. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITAS — VENDAS CANCELADAS — COMPROVAÇÃO — Havendo falta de registro na contabilidade, de receita decorrente de venda realizada através de cupom fiscal, correta a sua inclusão no resultado do período, quando a interessada não comprova o efetivo cancelamento daquela venda. MULTA DE OFÍCIO — AGRAVAMENTO PERTINÊNCIA - Nos lançamentos decorrentes de auditoria fiscal cabe a aplicação de multa de oficio. Havendo descumprimento de intimação fiscal, correto o agravamento do coeficiente aplicado, nos termos da letra 'a' do § 2°. do artigo 44 da Lei 9430/1996. Ài kiP\ --- J . 1-N- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 JUROS DE MORA E TAXA SELIC - Incidem juros de mora e taxa SELIC, em relação aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional. PIS — COFINS — CSL - DECORRÊNCIA — Aplica-se a exigência dita reflexa, o que foi decidido quanto a exigência matriz pela intima relação de causa e efeito existente entre os procedimentos. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TOQUINHO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,0419- DO RI V L a /ND AN PRESt E TE ....ETEIAIA71Ki:5-alAS PESSOA MONTEIRO " ELAT FORMALIZADO EM: N. -J uw 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÕSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. 2 ;fra,V4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ik PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA ttc=-;n4;- Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 Recurso n°. : 141.665 Recorrente : TOQUINHO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO TOQUINHO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., já qualificada, teve contra si lavrado crédito tributário referente ao imposto de renda das pessoas jurídicas, fls. 81/85, e reflexos, para o PIS, fls.86/88, COFINS, fls.91/93 e CSL, 97/99, no valor total de R$ 36.700,10, por omissão de receitas operacionais, verificadas nos anos calendários de 2002 e 2003. Enquadramento legal nos respectivos termos. A causa de lançar, conforme RELATÓRIO DE AUTITORIA FISCAL, de fls. 103/115, foi a ocorrência de omissão de receitas operacionais nas formas seguintes: a) falta de contabilização das vendas, a partir do confronto entre os cupons fiscais e a escrita contábil; b) falta de reconhecimento da receita de venda do cimento uruguaio (realizada apenas a transação comercial sem a circulação física da mercadoria que era entregue, diretamente, no outro lado da fronteira); c)nos meses de janeiro e fevereiro de 2003 houve registro de venda de produtos com o preço subavaliado, cobrando o autuante a diferença; d) nas verificações obrigatórias constatou diferenças entre a contabilidade e os valores declarados/recolhidos, nos 1° e 2°. trimestres de 2003. Agravou a multa para o percentual de 112,5 por falta de atendimento à intimação fiscal. Impugnação, fls. 237/239, iniciou invocando a preliminar de nulidade por vários erros no procedimento: a) a falta de pagamento dos tributos declarados não se confirmara, conforme provariam os documentos de fls. 239/240; 3 //7 eit MINISTÉRIO DA FAZENDA -t4fr.C4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;;<4,:glji> OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 b)o valor atribuído como falta de contabilização, no dia 31/10/2002, refere-se ao cancelamento da venda gerada através do cupom fiscal de n° 010281, não ocorrera. O equipamento de emissão de cupom fiscal, ECCF, no qual as vendas são registradas, só admite o cancelamento da operação imediatamente anterior. Por isto, deduziu do Livro de Apuração do ICMS do total do dia, o valor do cupom cancelado; c)os depoimentos prestados pelos funcionários da empresa perante a Receita Federal demonstram que não realizou comercialização de cimento. Os documentos utilizados como prova do suposto erro são informes de vendas de outra empresa, a "Paulo Estrella Exportação e Importação Ltda"; d)a tributação se deu por amostragem, sem demonstração da base imputável, desconsiderando o sazonamento do mercado e a taxa de câmbio do peso frente ao real, com afronta a princípios constitucionais consagrados no direito tributário, (sentido no qual expende longas considerações); e) a imposição de multa fora inadequada, vez que, pagara os tributos devidos nos prazos legalmente determinados. No mérito, a multa aplicada teria características confiscatória, a teor da decisão do STF na ADIN 551-RJ, sendo muito superior àquela prevista no Código de Defesa do Consumidor. Os juros padeceriam do mesmo vício. Pediu, por fim, se não fosse declarada a nulidade do procedimento, fosse reduzida a multa para 20% e retirado dos juros a taxa SELIC. 4 41;p, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 Decisão de fls. 371/395, iniciou analisando e afastando as preliminares. Transcreveu o artigo 59 e 60 do Decreto 70235/1972, para dizer que no procedimento estariam ausentes os defeitos capitulados naqueles dispositivos, e, portanto, não haveria que se falar em nulidade, linha na qual transcreveu ementas de acórdãos do 1°. CC. Argumentou, também, que as razões oferecidas como preliminares, mesmo se analisadas como mérito mostrar-se-iam incapazes de alterar o lançamento. A interessada pagou, se valendo no comando do artigo 47 da Lei 9532 de 10/12/1997, no vigésimo dia após o termo de início da ação fiscal, os tributos referentes aos 1°. e 2°. trimestres de 2003 (IRPJ e CSL,f1s.344/345). Contudo esses tributos não estavam declarados pelo sujeito passivo, como mostrou a DCTF do período, que informava, apenas, débito para o PIS e a COFINS. No caso, os recolhimentos seriam considerados pela delegacia jurisdicionante, na forma determinada na legislação. Quanto ao cancelamento do cupom fiscal de vendas, n. 010281, no valor de R$ 2.374,37, a importância foi considerada como omissão de vendas, pois não houve registro contábil da operação, no razão analítico, conforme provaria cópia inserta às fls. 41. As provas não acompanharam os argumentos expendidos., Transcreveu o artigo 36 da Lei 9784 de 29/01/1999 (LGPAD), conjugando-o ao artigo 333 do CPC (Lei 5869 de 11/01/1973), reproduzindo decisões do STJ que corroborariam sua tese:.(INTERVENÇÂO FEDERAL N° 8-3 — PR, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 7, (66): 93-116, fevereiro 1995. 99)STJ – ROMS 9685– RS – 6° T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 20.08.2001 – p. 00538)JCPC.333 JCPC.333.II;. (STJ – REsp 229118 – DF – 1 a T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 07.02.2000 – p. 132)REsp 237.009 – (1999/0099660-7) – SP – 2 a T. – Rel. Min. 5 _ ;.` 4' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:Metr> OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 Francisco Peçanha Martins — DJU 27.05.2002 — p. 147)— (STJ — RESP 232729 — DF — r T. — Rel. Min. Francisco Peçanha Martins — DJU 18.02.2002 — p. 00294). Ademais, o procedimento adotado não seguiu a IN n°45, de 30/10/1998 do Departamento da Receita Pública Estadual da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 362/8), nem as determinações do Regulamento do ICMS (fls. 370). No tocante à omissão de receitas de vendas do cimento uruguaio, o procedimento o apontou como responsável pela operação. A informação prestada pela sócia da autuada, de que seria representante da empresa no Brasil, não se comprovou. Conforme doutrina de Fábio Ulhoa Coelho, os requisitos da representação comercial estiveram ausentes no caso. Também seria pouco plausível realizar o negócio sem qualquer remuneração, como pretendeu a Sra. Sonia Silveira Estrella, (fls. 75). Por fim corroboraria a tese do fisco as notas fiscais de vendas emitidas por "Cementos del Plata", que indicam a interessada como adquirente do cimento ao se referir como cliente "Premuisur S.A., (Bca Toquinho)" conforme declaração de fls. 02 do anexo II. Por fim, os demonstrativos apreendidos através do Termo 01, fls. 74 foram reconhecidos pela Sra. Sonia como documentos da empresa, embora estivessem em nome da sociedade Estrella Exportação (fls. 116/23 e 05/6 do anexo II). A presunção não foi afastada por nenhuma prova, linha na qual reproduz parte do voto condutor do acórdão n° CSRF/01-02.743, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, decidido com base em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES<4- '3~4' OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 "Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito, como relembra o preclaro mestre Hely Lopes Meirelles, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que "INDíCIOS VÁRIOS E CONCORDANTES SÃO PROVA ", com o que, de plano, este relator poderia dar o assunto por encerrado" (STF, RTJ 52/140 apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 22ã ed., 1997, p. 97.) (grifos no original)." Esclareceu o conteúdo da expressão "amostragem" citada no termo de encerramento de ação fiscal, dizendo referir-se à verificação das contas constantes no plano da empresa. Contudo, quanto ao procedimento adotado pelo fiscal nas matérias objeto da autuação, os autos demonstraram a forma meticulosamente empreendida para chegar ao quantum tributável, conforme demonstra o "relatório de auditoria fiscal — IRPJ" (fls. 103/15). Na linha da jurisprudência deste 1°. Conselho de Contribuintes: "PROCEDIMENTOS FISCALIZATÓRIOS — O método de amostragem é compatível com os procedimentos de fiscalização e a apuração mensal do IRPJ e CSSL são inerentes aos referidos tributos e formatados na legislação de regência. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. (1° CC — Proc. 13808.000386/00-80 — Rec. 129.948 — (Ac. 105- 13.978) — r C. — Rel. José Carlos Passuello — DOU 07.07.2003 — p. 21) IRPF — SISTEMA DE AMOSTRAGEM — NULIDADE — O fato de o trabalho fiscal ter sido elaborado pelo sistema de amostragem não enseja nulidade do mesmo, mormente quando feito com base em documentos fornecidos pelo próprio contribuinte, que também não pode alegar cerceamento de defesa. (1° CC — Ac. 104-16.806 — 4a C. — Rel. José Pereira do Nascimento — DOU 22.04.1999 — p. 04) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO — AMOSTRAGEM — A expressão "por amostragem" contida no Termo de Encerramento da Ação Fiscal somente ressalva que não foram verificadas todas as operações realizadas pelo contribuinte, não inquinando o lançamento de nulidade." Recurso negado. (1° CC — Ac. 106-10.183 — 6 a C. — Rela Ana Maria Ribeiro dos Reis — DOU 23.09.1998 — p. 38) 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 Quanto à análise do mérito a aplicação dos juros de mora e das multas seguiu o principio da legalidade estrita. Ciência da decisão em 13 de maio de 2004, recurso interposto em 14 de junho seguinte, fls.411/460, onde a recorrente repetiu todos os argumentos expendidos na inicial. Reiterou a preliminar de nulidade pois o auto apontava falta de pagamento de tributo devidamente recolhido. As omissões de receitas também não se confirmariam, pois a operação coberta pelo cupom fiscal n g 010281, no valor de R$ 2.374,37, não se consolidara. As vendas do cimento uruguaio, cuja propriedade lhe fora atribuída se realizaram por outra pessoa jurídica: PAULO ESTRELA EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, (embora a representante legal da empresa fosse a mesma da empresa Uruguaia Premiosur S/A). A comercialização de cimento ocorrera fora do Brasil, por isto a presunção do fisco não se sustentaria. O procedimento de fiscalização se fizera por amostragem restando impossível prosperar. O tratamento dispensado, quanto à cobrança do PIS e COFINS fora antisoneinnico, se comparado com as instituições financeiras, ferindo princípios constitucionais consagrados, como o da igualdade. A aplicação da multa moratória não se sustentaria, frente aos pagamentos que realizou para o IRPJ e a CSL. No mérito, seria ilegal e confiscatória a multa aplicada com o percentual de 112,5%. Cumprira todas as intimações do autuante, não havendo como aceitar o agravamento do percentual aplicado. 8 le ;.;,(511;k4t, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 As multas fiscais, frente ao código do consumidor, não poderiam prosperar (reproduz o § 1°. Do art.52 da Lei 9298/96), comparando-o aos artigos 185 da CF/1934, 150 da CF/1988, 113 do CTN, acrescentando comentários de vários doutrinadores, transcrevendo ADIN 551/RJ 1991 (que tratou da multa punitiva nos casos de sonegação fiscal). Expende longo arrazoado quanto á multa e sua característica de confisco, frente aos princípios da capacidade contributiva e da capacidade econômica, utilizando os mesmos fundamentos para rechaçar a aplicação dos juros, dizendo da ilegalidade patente em sua aplicação. O Recurso tem seguimento conforme despacho de fls. 486. É o Relatório. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA cr:: :t ;gfr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 VOTO Conselheira: IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e dele conheço. Tratam os autos de lançamentos para exigência do imposto de renda das pessoas jurídicas, e reflexos, para o PIS, COFINS, e CSL, por omissão de receitas operacionais, verificadas nos anos calendários de 2002 e 2003. Ofereceu a recorrente, nos dois momentos processuais, preliminares, que por sua natureza tratam, na verdade do mérito do litígio. Todo seu arrazoado leva à tese de inconstitucionalidade e ilegalidade no procedimento. Todavia, o controle do ato administrativo nesta instância se prende a testar sua validade e seguimento do rito estabelecido, em lei, para sua eficácia. Reclama as razões de apelo suposto desrespeito aos princípios constitucionais que regem o processo administrativo fiscal. Contudo, tal conclusão não prospera. Os dispositivos foram aplicados em estrita obediência às atividades específicas da administração tributária. Também não cabe a este Colegiado discutir aplicação de norma legal sob argumento de ferir princípios constitucionais. Esses princípios, por força de exigência tributária, deverão ser observados pelo legislador no momento da criação da lei. Os atos de oficio praticado pela autoridade administrativa presumem-se legais, mesmo porque, a atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. io erf é.:44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4s0--,,t OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 O controle dos atos administrativos nesta instância se refere aos procedimentos próprios da administração, que são revistos conforme determinação do artigo 149 do Código Tributário Nacional, seguindo o comando do Decreto 70235/1972 nos artigos 59, 60, 61. O Jurista Hugo de Brito Machado, em ensaio sobre "O Devido Processo Legal Administrativo e Tributário e o Mandado de Segurança", publicado no volume Processo Administrativo Fiscal coordenado por Valdir de Oliveira Rocha - Dialética - 1995 esclarece: "Se um órgão do Contencioso Administrativo Fiscal pudesse examinar a argüição de inconstitucionalidade de uma lei tributária, disso poderia resultar a prevalência de decisões divergentes sobre um mesmo dispositivo de uma lei, sem qualquer possibilidade de uniformização. Acolhida a argüição de inconstitucionalidade, a Fazenda não pode ir ao judiciário contra a decisão de um órgão que integra a própria administração. O contribuinte por seu turno, não terá interesse processual, nem fato para fazê-lo. A decisão tornar-se-á assim definitiva, ainda que o mesmo dispositivo tenha sido ou venha a ser considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que é, em nosso ordenamento jurídico, o responsável maior pelo deslinde de todas as questões de constitucionalidade, vale dizer, o 'guardião da Constituição" Como bem explicitado na decisão recorrida, as objeções apresentadas não demonstraram a ocorrência de qualquer fator impeditivo, capaz de opor obstáculos à aplicação dos comandos legais que embasaram o feito. Orientação do Parecer Normativo CST n° 329, de 1970, deixa claro, não ser o contencioso administrativo foro apropriado para o exame de questões relativas à constitucionalidade de leis. Somente quando há declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, de lei, de tratado ou de ato normativo, é permitido às autoridades fiscais afastarem a aplicação desses dispositivos (Decreto n° 2346, de 10 de outubro de 1997 e Parecer PGFN/CRE n° 948, de 02/06/1998). 11 .43d4"- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 O cancelamento do Ticket, na forma utilizada pelo sujeito passivo, está em desacordo com a legislação (quer estadual ou federal) não havendo como aceitá-lo. O pagamento realizado e pretendido albergar-se no manto da espontaneidade contida no artigo 47 da Lei 9430/1996, não se mostra possível. Os valores recolhidos não foram objeto de declaração ( DCTF do período) como bem registrado na decisão recorrida. Todos os argumentos expendidos nos dois momentos processuais não se sustentam. Com respaldo, apenas, em discurso sem provas materiais, restaram prejudicados. Aqui, breve digressão sobre as provas, segundo Paulo de Barros Carvalho, para quem: "Se os fatos são entidades lingüísticas, com pretensão veritativa, entendida esta cláusula como a utilização de uma linguagem competente para comprovar o consenso (Habermas), os fatos jurídicos serão aqueles enunciados que puderam sustentar-se em face das provas em direito admitidas. Aqui no hemisfério do direito, usar competentemente a linguagem significa manipular de maneira adequada os seus signos e em especial a simbologia que diz respeito às provas, isto é, as técnicas que o direito positivo elegeu para articular os enunciados fáticos que opera. De ver está que o discurso prescritivo do direito posto, indica fato por fato, os instrumentos credenciados para constituí-los, de tal sorte que os acontecimentos do mundo social que não puderem ser relatados com tais ferramentas de linguagem não ingressam nos domínios jurídicos, por mais evidente que sejam. O sistema do direito positivo estabelece regras estruturais para organizar como fatos e situações existenciais que julga relevantes. Cria com isso, objetivações, mediante um sistema articulados de símbolos que vão orientar os destinatários quanto ao reconhecimento daquelas ocorrências." (Teoria da Prova do Direito Tributário — Suely Gomes. Hoffmann — Copola Editora -1999 73/74) 12 : MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 No campo do DT, valerá a linguagem melhor elaborada sobre o fato, respaldada nas provas produzidas segundo as formas determinadas na lei, e a autuação logrou êxito em seu mister, diferentemente da recorrente. Toda a argumentação oferecida nas razões de recurso, vão no sentido de falta de aprofundamento do trabalho fiscal, que fora realizado por "amostragem". Esta se deu em função das contas examinadas. Mas, naquelas objeto da autuação, o trabalho se fez em profundidade. Seria impossível ao autuante "inventar" ou aumentar o ilícito. O universo da autuação foi 100% trabalhado. Utilizando o autuante apenas a presunção simples, como pretendeu imputar-lhe a recorrente, poderia ter desconsiderado a licitude de todas as vendas realizadas no período e arbitrado o lucro. Isto não aconteceu. O trabalho fiscal se circunscreveu ao ilícito detectado e provado: a) falta de contabilização das vendas, a partir do confronto entre os cupons fiscais e a escrita contábil; b) falta de reconhecimento da receita de venda do cimento uruguaio (realizada apenas a transação comercial sem a circulação física da mercadoria que era entregue, diretamente, no outro lado da fronteira); c)nos meses de janeiro e fevereiro de 2003 houve registro de venda de produtos com o preço subavaliado; d) nas verificações obrigatórias constatou diferenças entre a contabilidade e os valores declarados/recolhidos, nos 1° e 2°. trimestres de 2003. O que está sendo cobrado são os tributos decorrentes das operações que foram realizadas e não oferecidas à tributação, ou oferecidas com valor insuficiente, através de operações irregulares, em estrita observância à legislação de regência. Nenhuma contraprova desses eventos trouxe os autos. Aqui, o aprofundamento das regras referentes à análise probatória devem ser considerados, ou seja, as regras referentes ao "onus probandi". 13 Atn ',./..,. ,„ , ,;n:•:L... "•- MINISTÉRIO DA FAZENDA„.....,:. . E--.:.,4;,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000639/2003-67 Acórdão n°. :108-08.318 Com efeito, caberia à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco e foi o que ocorreu nos presentes autos. Os depoimentos prestados por funcionária da recorrente confirmaram a tese do fisco, demonstrando como funcionavam as operações comerciais do sujeito passivo. Comprovado portanto o fato constitutivo do direito de lançar do fisco, caberia a recorrente alegar fatos impeditivos , modificativos ou extintivos e além de alegá-los, comprová-los efetivamente , nos termos do artigo 333 CPC , que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. Quanto à aplicação da multa, sua natureza é obrigacional. Pela teoria dos atos jurídicos ela se institui unilateral ou bilateralmente, conforme seja legal ou convencional, executa-se com prevalência de uma só vontade: a do credor. Seu caráter é indenizatório ou de sanção penal. Representa o instrumento de que o Estado dispõe para coagir o devedor a satisfazer a obrigação. Se moratória, tem por fim incitar o devedor ao pagamento do tributo no prazo estipulado. Quando pune infração especifica, tem características semelhantes à sanção penal comum, por punir um ilícito fiscal. Ela não prevê o ânimo de delinqüir. Basta o não cumprimento da obrigação, a infração a um dispositivo legal administrativo, independente da vontade do agente. Ocorre se presentes os pressupostos de natureza material. Na Lei 9430/1996 está o resumo das normas reguladoras da aplicação das multas no sistema tributário federal. A seção V do capitulo IV- Procedimentos de Fiscalização - disciplina a aplicação das multas de ofício tiG eir/.. 4 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 A multa imposta no descumprimento da obrigação tributária principal tem analogia com a cláusula penal convencional, prevista no direito privado. A diferença é que nestes casos decorre de acordo de vontade entre as partes e no caso do Direito Público decorre da lei. O devedor civil tem dois vínculos, um, o débito contraído e o outro, a responsabilidade para quitá-lo. Quando não o faz, poderá sofrer execução, onde o patrimônio pessoal responderá pela satisfação da dívida. Este mecanismo teria semelhança com a multa aplicada nos procedimentos de oficio. Quando o contribuinte é autuado e confirmado o débito, deverá realizar o pagamento. Tal não ocorrendo, poderá ter o débito inscrito em dívida ativa e encaminhado à execução. Sua base se assenta na Lei 9430/1996 onde constam os dispositivos seguintes: "Artigo 44 - Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - 75% (setenta e cinco por cento) nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuando a hipótese do inciso seguintes: §2°.As multas a que se referem os incisos 1 e II do caput passarão a ser de 112,5% (cento e doze inteiros e cinco décimos por cento) e 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts.11 a 13 da Lei 8218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n° 8383, de 30 de dezembro de 1991; c) Apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38." 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA -s,2,: p. :E t s =st PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •ClitE> OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 As multas compensatórias são proporcionais e bastantes para satisfazer o erário, como o ressarcimento do prejuízo causado pela falta de pagamento As sanções pecuniárias tem por fim restaurar o patrimônio do credor deixando-o nas condições que estaria se o pagamento houvesse ocorrido tempestivamente. Havendo atos praticados com infração conceituada como crime, ou quando há presença de dolo específico nas infrações conforme o artigo 137 do CTN, cabem as multas de caráter punitivo e por isto de maior valor, pois sua natureza não é mais compensatória e sim punitiva. Também punitiva é a característica do parágrafo 2°., letra 'a' do artigo 44, acima transcrito, sendo clara sua definição. Nos autos houve descumprimento dos prazos estipulados para prestação de esclarecimento como bem destacou a decisão recorrida. A multa decorre da natureza do ilícito. Como norma penal em branco é preenchida segundo o tipo ao qual se subsume. Sendo norma de superposição, em complemento ao direito tributário, somente este dirá o que vem a ser tributo, quais suas espécies, quem é o contribuinte, responsável ou substituto. Nos autos o ilícito decorreu da manutenção à margem dos seus registros contábeis de receitas operacionais tributáveis, com a finalidade de omitir do fisco tais valores e oferecer á tributação um quanto menor que o devido. Conduta prevista na norma insculpida no artigo 44 inciso I da lei 9430/1996, foi agravada por ter se tipificado a conduta prevista na letra 'a' do parágrafo 2°, conforme antes explicitado. Os juros de mora independem de formalização através de lançamento e serão devidos sempre que o principal estiver sendo recolhido a 16 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -i,tst$› OITAVA CÂMARA Processo n°. :11051.000639/2003-67 Acórdão n°. : 108-08.318 destempo. A taxa SELIC, não fere princípios constitucionais. O artigo 161 parágrafo 1 e do CTN legitima a inserção no ordenamento jurídico de lei ordinária sobre a matéria. A Lei 8981/1995, em seu artigo 84 inciso I, estabeleceu a equivalência para os juros de mora e a taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional, relativa à Dívida Mobiliária Federal interna. A partir de 01/04/1995, a Medida Provisória n° 947 de 23/03/1995, estabeleceu em seus artigos 13 e 14, que os juros de mora seriam equivalentes à taxa referencial do Sistema de Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Mesma linha da MP 972, de 22/04/1995. O artigo 13 da Lei 9065 de 21/06/1995 ratificou essas Medidas Provisórias, igualmente ao parágrafo 3° do artigo 61 da Lei 9430/96, em vigor até esta data. Quanto aos lançamentos decorrentes, frente aos efeitos da decisão do principal, por conta da vinculação que os une, as conclusões daquele prevalecem na apreciação destes. São esses os motivos que me convenceram a Votar no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 19 de maio de 2005. ••. •0* ALAQUIAS PESSOA MONTEIRO 17 Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11030.000823/98-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - IRPJ - O direito de a Fazenda Pública constituir exigências tributárias relativas ao imposto de renda das pessoas jurídicas, extingue-se após cinco anos da ocorrência do fato gerador, de acordo com o parágrafo 4º do artigo 150 do CTN. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - VÍCIO FORMAL - NOVO LANÇAMENTO - PRAZO DECADENCIAL - A regra especial de decadência prevista no art. 173, II do CTN só pode ser aplicada quando o segundo lançamento visa preservar um direito previamente qualificado, mas inexeqüivel por falha extrínseca. Referida regra não pode dar guarida a novo lançamento, efetuado fora do prazo original de decadência, cuja identificação e quantificação da matéria tributável, elementos intrínsecos e indispensáveis à constituição do crédito tributário, dependeu de investigações contábeis e cálculos adicionais.
Numero da decisão: 107-06278
Decisão: Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência.
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - IRPJ - O direito de a Fazenda Pública constituir exigências tributárias relativas ao imposto de renda das pessoas jurídicas, extingue-se após cinco anos da ocorrência do fato gerador, de acordo com o parágrafo 4º do artigo 150 do CTN. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - VÍCIO FORMAL - NOVO LANÇAMENTO - PRAZO DECADENCIAL - A regra especial de decadência prevista no art. 173, II do CTN só pode ser aplicada quando o segundo lançamento visa preservar um direito previamente qualificado, mas inexeqüivel por falha extrínseca. Referida regra não pode dar guarida a novo lançamento, efetuado fora do prazo original de decadência, cuja identificação e quantificação da matéria tributável, elementos intrínsecos e indispensáveis à constituição do crédito tributário, dependeu de investigações contábeis e cálculos adicionais.

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Recorrida : DRJ-SANTA MARIA/RS Sessão de : 23 de maio de 2001 Acórdão n° : 107-06.278 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — DECADÊNCIA — IRPJ — O direito de a Fazenda Pública constituir exigências tributárias relativas ao imposto de renda das pessoas jurídicas, extingue-se após cinco anos da ocorrência do fato gerador, de acordo com o parágrafo 4° do artigo 150 do CTN. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO — VICIO FORMAL — NOVO LANÇAMENTO — PRAZO DECADENCIAL — A regra especial de decadência prevista no art. 173, II do CTN só pode ser aplicada quando o segundo lançamento visa preservar um direito previamente qualificado, mas inexeqüivel por falha extrínseca. Referida regra não pode dar guarida a novo lançamento, efetuado fora do prazo original de decadência, cuja identificação e quantificação da matéria tributável, elementos intrínsecos e indispensáveis à constituição do crédito tributário, dependeu de investigações contábeis e cálculos adicionais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COTRAMAR — COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE BENS DE MARAU LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J n Ó IS ALV S -E IDE TE )1/4-1S L Z MAR IN' VALERO - •s •- Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 FORMALIZADO EM: 2 I JUN 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT (Suplente Convocado) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. fre 2 • . . Processo n° : 11030.000823198-36 Acórdão n° : 107-06.278 Recurso n° : 125.116 Recorrente : COTRAMAR — COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE BENS DE MARAU LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário, interposto pela cooperativa acima qualificada, contra decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento de Santa Maria, que julgou parcialmente procedente o auto de Infração contra ela lavrado contendo exigência relativa ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas nos primeiro e segundo semestre do ano-calendário de 1992. O Auto de Infração é decorrente da declaração, pela DRJ de Santa Maria, de nulidade da Notificação de Lançamento Suplementar n°. 21-06948, de 17 de abril de 1997 1 constante do Processo n°. 11030.000608/97-72, apenso ao presente. Na Notificação de lançamento original, declarada nulo por vício formal, consta que o contribuinte cometeu a seguinte infração, fls. 38, verso: 'Total do lucro real diferente da soma de suas parcelas". A Capitulação legal dada à matéria foi o art. 154 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 1989 — RIR/80, assim redigido: Art. 154 - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento, artigo 387 e artigo 388 (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°). § único - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 4°). 3 • Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 À vista da nulidade da Notificação de Lançamento, em 25 de junho de 1998 a Delegacia da Receita Federal em Passo Fundo, lavou o Auto de Infração de Fls. 02/10 para exigir o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ do ano-calendário de 1992, em função da constatação de exclusão indevida de resultados positivos provenientes de operações com não associados à cooperativa, referente a receitas financeiras, no primeiro e segundo semestres e exclusão indevida de lucro na intermediação de fretes com não associados, relativos ao primeiro semestre, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal (fls. 03 a 06), demonstrativo de apuração do imposto de renda (fls. 07 e 08) e demonstrativo de multa e juros de mora (fls. 09 e 10). Na impugnação apresentada ao Auto de Infração, a cooperativa alegou basicamente: ausência de fato gerador e matéria tributável; tributação das receitas financeiras pelo total; isenção para o ato cooperativo, incluindo a aplicação de saldos de caixa; falha nos cálculos da proporcionalidade do lucro tributável. Terminou por pedir a nulidade do lançamento. Julgando a impugnação, referida autoridade afastou os argumentos de nulidade do lançamento, e sustentou a tributação das aplicações financeiras como atos não coperativos e, bem assim, os resultados obtidos com terceiros não cooperados (fretes). Procedeu a acertos nos cálculos da proporcionalidade e, por isso, declarou parcialmente procedente a exigência. Inconformada, a cooperativa recorre a esse conselho, alegando, em preliminar, a decadência do direito do fisco de efetuar o lançamento, Estribando-se em doutrina e jurisprudência, sustentou que o imposto de renda se insere na modalidade de lançamento por homologação a que se refere o art. 150 do Código Tributário Nacional, concluindo: "No caso concreto, vê-se que não zelou a UNIA() para exercitar, a tempo, a atividade não homologatória das operações praticadas pela recorrente, no período base de 1992. Sabendo que o marco temporal do fato gerador do imposto de renda das empresas se consumou o primeiro 4 " Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 semestre em 30/06/92 e o segundo semestre em 31/12/92, dispunha o Fisco dos 05 anos subsequentes, ou seja até 30/06/97 e 31/12/97 para atestar a regularidade dos procedimentos adotados pela fiscalização. Todavia, o auto de infração só foi cientificado à autuada em julho de 1998, quando 'à estava esgotado o prazo hábil para investigação da regularidade dos atos praticados pela autuada no ano de 1992, já que não tipifica a conduta como fraudulenta, porque não agravada a penalidade." No mérito, insurge-se contra a tributação sobre as aplicações financeiras, reclamando que a decisão de primeiro graus somente levou em conta o fato das sobras daquele exercício não terem sido distribuídos entre os associados e sim terem sido capitalizadas nas atividades fins da cooperativa. Sustenta que a caracterização do ato cooperativo não se da pela fato de haver ou não distribuição de sobras, mas sim efetiva realização das operações com os associados. Não aceita o fato de o fisco ter considerado como valor tributável o total das aplicações financeiras auferidas no período, ficando evidente que o Agente Fiscal exigiu imposto onde não há matéria tributável, considerando as receitas financeiras isoladamente, independentemente de terem sido absorvidas por prejuízos, outros encargos ou por serem proveniente de operações com associados. Aduz que a manutenção de sobras de caixa resultante da prestação de serviços com seus associados redundaria em perda de seu poder aquisitivo real, face aos efeitos inflacionários galopantes vigentes em 1992, o que exige com vistas exclusivamente a manter seu real poder de compra. É o Relatório. 5 _LR , • Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO — Relator A cooperativa foi notificada da decisão monocrática em 09.11.2000, tendo protocolado o recurso a esse Conselho em 11.12.2000, acompanhado do depósito em garantia de instância, fls. 77. Repare que o primeiro lançamento, trazido pela Notificação Eletrônica, declarada nula por vício formal, continha descrição dos fatos e enquadramento legal diverso do constante do Auto de Infração do qual se recorre. Na Notificação eletrônica cuidava-se de erro na soma das parcelas do lucro real. A autoridade julgadora, na apreciação do segundo lançamento, registrou: "O presente auto de infração originou-se da falta de preenchimento da demonstração do lucro real - quadro 14, Formulário I, da DIR-PJ/93 - o que levou o fisco a concluir, basicamente, que todo o lucro líquido foi considerado como resultado não tributável, apesar de ser composto, também, por valores originários de operações não caracterizadas como ato cooperativo. Dessa forma, relativamente ao primeiro semestre, em que as receitas financeiras, informadas na linha 04, quadro 13, Form. I, da DIRPJ/93, são inferiores ao resultado do semestre (linha 20), essas receitas foram consideradas como ato não cooperativo sujeito à tributação. Observe-se que a diferença entre o resultado do semestre (linha 20) e o total das receitas financeiras - linha 05 - (33.907.825 - 19.923.706), foi distribuída proporcionalmente entre as operações com associados e não associados. Em relação ao segundo semestre, em que as receitas financeiras são superiores ao resultado do semestre, considerou-se que todo o resultado provêm de atos não cooperativos, sujeitos, portanto, à tributação, como se demonstrará a seguir." ?e Abstraindo-se das falhas formais que motivaram a declaração de nulidade da Notificação Eletrônica, esse fato por si só demonstra que o segundo 6 , Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 lançamento, o Auto de Infração que ora se julga em grau de recurso, não se prestou apenas à correção do vício formal, mas sim resultou de investigações necessárias para se determinar, aferir e precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente. É clara a demonstração de que a obrigação tributária não estava definida, o lançamento primitivo continha vício de estrutura, de essência mesmo. O Mestre ' yes Gandra Martins (Código Tributário Nacional Comentado, Revista dos Tribunais, pág. 664) nos ensina que o segundo lançamento visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüivel pelo vício formal detectado". No caso em exame, com o Auto de Infração operou-se um novo lançamento e como tal não está amparado pela regra especial de decadência prevista no art. 173, II do CTN, eis que a identificação e quantificação da matéria tributável, elementos intrínsecos e indispensáveis à constituição do crédito tributário, dependeu de investigações contábeis e cálculos adicionais. Inúmeros julgados desse Conselho vem acolhendo a tese de que o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ, a partir da edição do Decreto-Lei n° 1.967/82, por ter o seu pagamento a partir de então sido desvinculado da entrega da declaração de rendimentos, dispensado o prévio exame da autoridade administrativa, se submete ao lançamento por homologação. Não bastasse isso, o art. 38 da Lei n° 8.383, de 30/12/91, veio sepultar de vez os argumentos daqueles que resistiam em reconhecer no IRPJ a modalidade de lançamento prevista no art. 150 do Código Tributário Nacional — CTN, ao dispor "Art. 38. A partir do mês de janeiro de 1992, o imposto de renda das pessoas jurídicas será devido mensalmente, à medida em que os lucros ar, forem auferidos." -k*-}) § 1°. Para efeito do disposto neste artigo, as pessoas jurídicas deverão apurar, mensalmente, a base de cálculo do imposto e o imposto devido. 7 . . - Processo n° : 11030.000823198-36 Acórdão n° : 107-06.278 (-.) § 6° - O saldo do imposto devido em cada mês será pago até o último dia útil do mês subseqüente. § 70.. O prejuízo apurado na demonstração do lucro real em um mês poderá ser compensado com o lucro real dos meses subseqüentes. Não resta dúvida então de que, a partir dos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1992, o Fisco dispõe do prazo de 5 anos deles contados para homologar cada período de apuração, ainda que dessa apuração tenha resultado imposto "zero" ou base de cálculo negativa (prejuízo). Esse entendimento encontra apoio no Acórdão 101-92.642, publicado no D.O.0 de 30.06.2000, em que foi relator o conselheiro Raul Pimentel, cuja Ementa tem a seguinte redação: DECADÊNCIA Tratando-se de lançamento por homologação (art. 150 do CTN), o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decai em 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. A ausência de recolhimento da prestação devida não altera a natureza do lançamento, já que o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo. Por unanimidade de votos, declarar o lançamento decadente. No caso presente, afastada a hipótese de se tratar de lançamento visando saneamento de vício formal, e ainda que se aplique a regra do lançamento por declaração, prevista no inciso I do art. 173 do CTN, em 25 de junho de 1998, data do lançamento, já havia se operado a decadência do direito do fisco de constituir crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1992. 8 . . • Processo n° : 11030.000823/98-36 Acórdão n° : 107-06.278 Assim, voto no sentido de se acolher a preliminar de decadência, declarando insubsistente o Auto de Infração de fls. 02/10. ala das Sessões - DF, em 23 de maio de 2001. L Z MAR IN • VAL O 9 _ _ _

score : 1.0
4696389 #
Numero do processo: 11065.001783/97-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue May 18 00:00:00 UTC 1999
Ementa: COFINS - Entidades criadas pelo Estado no interesse da coletividade que exploram atividade empresarial submetem-se às normas civis, comerciais e tributáveis, aplicáveis às empresas privadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-05.487
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Daniel Corrêa Homem de Carvalho (Relator), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski e Sebastião Borges Taquary. Designado o Conselheiro Francisco Sérgio Nalini para redigir o acórdão.
Nome do relator: DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO
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D. Oh,1.6, Do &:) / O f / 19 "32.5 C C Rubrl a 4,r MINISTÉRIO DA FAZENDA ,4* 44a SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 Sessão 18 de maio de 1999 Recurso : 108.513 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRI em Porto Alegre - RS COFINS — Entidades criadas pelo Estado no interesse da coletividade que exploram atividade empresarial submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Daniel Corrêa Homem de Carvalho (Relator), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski e Sebastião Borges Taquary. Designado o Conselheiro Francisco Sérgio Nalini para redigir o acórdão. Sala das Sessões, em 18 de maio de 1999 tit‘ Otacilis 1 1 antas Cartaxo Presiden • rancisco Ser S-` io Na mi Relator - Dem . nado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Lina Maria Vieira. Mal/Cf 1 .',. - 4 ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %. Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 Recurso : 108.513 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Contra o contribuinte em epígrafe foi lavrado Auto de Infração de fls. 01/03, cujo fundamento é a falta de recolhimento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, referente ao período de ABR/92 a DEZ/96. Em Relatório de Verificação Fiscal de fls. 21/27, a fiscalização constata e informa que a fiscalizada vem atuando no comércio varejista, através da venda de cestas básicas, em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial do SESI. Unidades comerciais estas que possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas à matrkz. Assim, fica afastada a imunidade em relação às contribuições incidentes sobre as receitas provenientes da atividade da fiscalizada. Ficando, assim, sujeita ao recolhimento - ela COFINS, a exemplo das pessoas jurídicas que exerçam atividade mercantil. Em Impugnação de fls. 191/198, o contribuinte alega, em síntese, que a vencla pelo SESI de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias, faz parte de um objetivo social da organização, funcionando como regulador de mercado. Que o SESI teve a imunidade reconhecida, inclusive pela Receita Federal, nada tendo acontecido que desnaturasse suas características organizacionais e viesse a justificar uma mudança de interpretação da imunidade que lhe deve ser reconhecida. Que possui diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, assim, sua condição de entidade beneficente de assistência social está suficientemente preservada. Requer, assim, seja considerado insubsistente o auto de infração. A autoridade monocrática, às fls. 224/237, esclarece, em síntese, que estabelecimento instituído por entidade educacional e assi -' encial, que exerça atividade comercial, sujeita-se ao recolhimento da COFINS, nos mesmosi Ides das pessoas jurídicas de direito 2 çxi .1/ MINISTÉRIO DA FAZENDA en,.."444;=, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \z„ Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 privado, com base no faturamento do mês. Que o recolhimento da COFTNS se dá por estabelecimento e é devido o lançamento de cada estabelecimento, sem prejuízo de eventual sanção e cobrança de outros impostos da matriz, no Rio de Janeiro, essa, sim, dependente de averiguação das condições de suspensibilidade daquela condição em processo próprio. Assim, julga procedente a ação fiscal e determina a cobrança do crédito tributário lançado no auto de infração. O contribuinte, inconformado com a r: decisão, interpõe Recurso Voluntário de fls. 2431253, alegando o mesmo que foi alegado preliminarmente. Pelo exposto, requer seja julgado improced nte o auto de infração. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ` SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão - . 203-05.487 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO Adoto para o presente processo as razões de decidir do ilustre Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues, no Acórdão 202-10.251, cujo voto abaixo é transcrito: "O presente processo originou-se devido à falta de recolhimento da COFINS por parte do Serviço Social da Industria - SESI. Por tratar de igual matéria à acima abordada, adoto e transcrevo o brilhante voto da lavra do ilustre Conselheiro Helvio Escovedo Barcellos (Acórdão n° 202-10.095): "Entendo, preliminarmente, que • a matéria- deve ser examinada à luz do artigo 195, § 7 0, da Constituição Federal, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo artigo 150, W, "c", é restrita aos "impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado,' que dispõe sobre a seguridade social: "Artigo 195. (-) - § 7° - São isentas de contribuição para seguridade social as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigênciqs estabelecidas em lei." Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de " isenção" , refere-se a imunidade". Tal entendimento constitui ponto pacífico na doutrina, conforme, aliás, foi invocado por este Conselho no Acórdão n°. 202- 09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacífica, declarou, 7 verbis: 4 . 219 '... • •4•í ,,, .• i MINISTÉRIO DA FAZENDA.0;. ,,-„L,,,. .rk•V,4 A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 ".:.. o mandamento contido no § 70 do art.. 195 da " são isentas de contribuição para a seguridade social...." não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete -conceber tal' locução com a textura "São imunes... ", uma vez que a proteção assegurada pela -Lei Maior - assume o " stalus" - do instituto jurídico da imunidade." Diga-se que esse aspecto da questão tem- relevância -ha hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacifica, entre outros o insigne Carlos Maximiliano,- contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva '(v. CTN, • art. • 11' I), a imunidade tem alcance amploe -extensivci. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições -sociai, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara •que: 1 ‘,. . está pacificado . na' jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta . de' 88": É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento . . ." das exigências' legais". Antes, - porém; de apreciarmos- • o atendimento - dás exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio ,texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunida4 um "instituto de educação e de assistência social". A própria - lei • que previu --a • instituição do 'SESI o caracterizou como instituição de educação e de assistência social. . 1Trata-se da • Lei p° 4.403/46, cujo artigo 1° atribuiu • ¡I Confederação Nacional da In ' stria: 5 • - ., . ..., MINISTÉRIO DA FAZENDA - 1.- "r- : ...':% SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES N'tsW-.,,-..-.L. Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 "... o encargo de criar o Serviço Social 4a Indústria (SESI), com afina/idade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente,- medidas quç contribuam para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, coticorrend9 para a melhoria do padrão geral da vida no país e, bem assim,- para o -aperfeiçoamento • moral. •e cívico e 'o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." O • § • 1° - desse artigo 1° . -delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, - a de adotar: "... . providênciasprovidências no • sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência enz relação aos problemas domésticos decorrentes " da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas-e atividades educacionais e culturais, visando à valorização do homem e • os incentivos • à atividadç produtora." Tais atribuições, como não -poderia deixar de- ser, são reeditadas no Decreto n°. 57.375/65, que aprovou o Regulamento do SESI. Conforme, aliás; já foi dito pelo recorrente, o SESI.: ,, ... integralmente, unia entidade de assistência - social e todas as atividades que efr desempenha são vinculadas a esta sua qualidcide, sendo que até mesmo a venda de sacolas econômicas , e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para .9 sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de hicr s o qualquer forma de • dividendqs para seus .funcionár . s, Diretores e/ou Conselheiros.' 6 ., MINISTÉRIO DA FAZENDA .. ,. ,-.... SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES NtWlii7' '',.. Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 Reconhecendo, aliás, tais -contribuições e - atividgles, , declarou a decisão recorrida que: " Os bons e relevantes serviços prestados pelo SESI não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam -também qs empreendimentos aqui gozados." Demonstrada, assim, a condição da instituição • 4e educação e de assistência social que caracteriza o SESI, vejamos agora o "atendimento das condições estabelecidas em lei''. Nesse passo, conforme declara a decisão recorrida, invocando a doutrina de . Sacha Calmon, a " lei . reguladora do § 7° do art. 195 deverá ser Lei Complementar". Pois bem, • a Lei Complementar n°: 70/91, com base na norma constitucional em causa, apenas reiterou a imunidade, "ao declarar, pelo inciso III do seu art. 6°, isentas da contribuiçã9: " as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei:" Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal,- foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n°. 8.212/91, enunciadas que foram ditas condições; traduzidas no cumprimento -das exigências ' inscritas .no seu artigo 55, a saber: " / - seja reconhecida 'como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional — o i t . de saúde o menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV- não percebam seus diretores, c.i.conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, , 7 . ' 4e1,, MINISTÉRIO DA FAZENDA C:3;WX SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -'::", =,,.:,_,.7,'-';',,,:,n;,,nÃi.I.,,:.:i.±,,,,,,,,, W Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 remuneração e não usufruam vantagens ou beneficio,s, a qualquer titulo; V - apliquem integralmente • o eventugl resultado operacional na manutenção - e desenvolvimento de seus objetivos institucionais'" Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Daí o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Público, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citado condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimqs pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, In, IV e V, visto que, quanto ao inciso II , é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituu. O 'reconhecimento de utilidade pública, pelos governós federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos ao recursos: a condição do inciso III constitui g própria atividade institucional do SESI, assim como as dos inciSos IV e V também são de ordem institucional da organização; às eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas' de sacolas econômico e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas, são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase; a artigos de jerfumaria, 'refere-se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados 4orporais (dentrificios, sabão, sabonete 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA "Oel SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidadç, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras • de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também- invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, 'embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda ai estamos com o patrono da recorrente; quando este afirma que: " na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da . dificuldade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos...." Entende a decisão recorrida que não se vislumbra na legislação constituinte do SESI autorização expressa para "o comércio de produtos. Mas nem' sempre 'a vontade do legislador- está' expressa literalmente, "cabendo aos que trabalham com a lei'sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva'. E não nos esqueçamos do consagrado principio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a • quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior,' mas que se ajusta à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Ivens Gandra, em "Comentários à Constituição; vol. 6°, Tomo J): .... a interpretação deve repousar no estudo do alcance ec nômico :.. e não no puro sentico 9 </e3.. , ,- ,, 7_I MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Wrni, .-FS Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 literal das • cláusulas constitucionais.- A Constituição quer imunes instituições desinteressadas e nascidas do espírito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades e.specíficas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato econômico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este." Examinemos, por fim, a questão à luz . do princípio çla livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capítulo -referente a Ordem Econômica e, especificamente, no que interessa à hipótese 'em exame, no § .1 0 do art.. 173,- que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, "inclusive quanto às obrigações trabalhiStas e tributárias", as instituições públicas que pratiquem as atividade§ próprias dessas empresas privadas. Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese)o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições- descritas. Ainda, a invocação da decisão recorrida foi muito bem contestada pela recorrente, -ao declarar, a propósito: " Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus- usuários legais, -é ofeconhecimento do SESI de que a assistência social, nos ferinos preconizados em seus constitutivos, visa .fundamentalmente ao atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles próprios, adoecerem e sentirem fome, independente da categoria econômica a que pertençam. Limitar a venda de sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência 'social, é querer que o -SESI pratique • a verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita d medicamentos para sanar seus males, tudo,., I 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA -56 ,„ ,̀J A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário real." Depois, não há de ser tal atividade tipicamente assistencial e humanitária, mesmo sem outro propósito senão o .de servir a comunidade carente, exercida, infelizmente, em escalá mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional; em face do principio da livre iniciativa (art.- 173; § 1°), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que''g empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem • atividades econômicas, visam lucro, "tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas". E convenhamos que jamais se cogitou de se privatizar SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma naturéza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o sei objetivo, e não o lucro." Pelo acima exposto, conheço do ecurso, por tempestivo; para, no mérito, dar-lhe provimento." Nesses termos, dou provimento ao presente recurso. Sala das Sessões, em 18 de maio de 1999 DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 VOTO DO CONSELHEIRO FRANCISCO SÉRGIO NALINI RELATOR-DESIGNADO O recurso voluntário foi manifestado dentro do prazo legal: Dele tomo conhecimento. Trata o presente processo do alcance da imunidade de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista no artigo 195, § 7. 0, da Constituição Federal, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria — SEI. A norma constitucional remeteu à lei infraconstitucional a definição dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades imunes. Tal exigência constitucional refere-se não com a definição da situação imune (que já está posta na Constituição), mas com a prevenção da possibilidade de ser desvirtuada a imunidade constitucional. O legislador procurou, em atenção à segurança jurídica, reduzir a margem de dúvida porventura existente no alcance déssa imunidade, explicitando certos requisitos a serem exigidos da entidade para • que possa sçr claramente identificada como imune. Dentre outros requisitos para a imunidade, o artigo 55 da Lei n.° 8.212/91 estabelece, em seu inciso II, a obrigatoriedade da apresentação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. Entretanto, • ao examinar os elementos de prova trazidos aos autos, verifica-se que a entidade não é portadora do referido Certificado. Não se trata de exigência meramente formal, como quer fazer crer a recorrente, mas de requisito legal relevante para que se reconheça o enquadramento na norma imunizante; eis que, por ocasião da concessão ou renovação do Certificado, a autoridade 'fiscal tem .a oportunidade de examinar a documentação das entidades ditas imunes e detectar possíveis desvirtuamentos na condição de instituição de assistência social., Por outro lado, não compartilho do entendimento que admite suficiente a existência da Lei n.° 4.403/46, que institui o SESI, para suprir a ausência do referido Certificado, porquanto estar-se-ia reconhecendo, em caráter permanente, sem controle periódico da autoridade fiscal, a imunidade da COFINS para estas entidades, claro contra-senso com o que diz a norma constitucional. 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001783/97-16 Acórdão : 203-05.487 Além disso, se a entidade é assistencial e não tem fim lucrativo, daí decorre, por imperativo lógico, que ela precise ter um estatuto que defina seu objeto e que esse estatuto precise ser respeitado. Se não atender a esses pressupostos, ela não terá condições de demonstrar que se enquadra na hipótese de imunidade. Não basta, pois, que uma entidade se intitule assistencial, é necessário que possua condições para evidenciar que isso é verdadeiro. O Regulamento do SESI (Decreto n.° 57.375/65) estabelece que o mesmo tem por escopo: "estudar, planejar e executar medidas que contribuam diretamente para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas...". Não há nesse Estatuto qualquer previsão de atividades voltadas para o comércio de produtos; ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Destarte, também; entendo inadequado o entendimento de que as referidas atividades (venda de sacolas econômica e de medicamentos) estariam enquadradas na "defesa dos salários reais dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade da vida", até porque tais receitas, oriundas da comercialização de produtos, não estão previstas em seu Estatuto. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma• de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial: Se o fizerem, : por efeito clo disposto no artigo 173, § 1.°, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas: A estas entidades não é lícito fazer • concorrência desleal à iniciativa privada.1 Nesses termos, nego provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões, e jp 8 de maio de 1999 '41 CISCO SÉ '4 10 NALINI 1 Livre adaptação da Declaração de Voto do Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, contida no Acórdão n.° 202-10.103, de 13 de maio de 1998, da qual os fundamentos legais nela contidos feiram por mim adotadcr. 13

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Numero do processo: 11060.000995/97-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jan 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - As instituições de assistência social podem ter a imunidade tributária suspensa nos termos do § 1°, do artigo 14, por descumprimento dos seus incisos I, II e III, e do artigo 9º § 1º, todos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. IRPJ - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é o lucro real, presumido ou arbitrado. IRPJ - BASE DE CÁLCULO - LUCRO REAL - A tributação com base no lucro real somente é cabível quando observadas todas as normas pertinentes a esse regime de tributação, especialmente no que tange à apuração dos resultados (mensal, trimestral, semestral ou anual), e aos pertinentes ajustes no lucro líquido. CSLL - BASE DE CÁLCULO - A diferença entre a receita e despesa (superávit) não se confunde com o resultado apurado com observância da legislação comercial a que se refere o artigo 2°, da Lei n° 7.689/88. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL/PIS - A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos demais lançamento face à relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Recursos de Ofício e Voluntário negados.
Numero da decisão: 105-13.709
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento tanto ao recurso voluntário quanto ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiro Maria Amélia Fraga Ferreira e Verinaldo Henrique da Silva, que davam provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Nilton Pess
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ASTROGILDO DE AZEVEDO Interessado : HOSPITAL DE CARIDADE DR. ASTROGILDO DE AZEVEDO Recorrida : DRJ em SANTA MARIA/RS Sessão de : 22 DE JANEIRO DE 2002 Acórdão n° : 105-13.709 INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTARIA - As instituições de assistência social podem ter a imunidade tributária suspensa nos termos do § 1°, do artigo 14, por descumprimento dos seus incisos I, II e III, e do artigo 9° § 1°, todos da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional. IRPJ - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica é o lucro real, presumido ou arbitrado. IRPJ - BASE DE CÁLCULO - LUCRO REAL - A tributação com base no lucro real somente é cabível quando observadas todas as normas pertinentes a esse regime de tributação, especialmente no que tange à apuração dos resultados (mensal, trimestral, semestral ou anual), e aos pertinentes ajustes no lucro líquido. CSLL - BASE DE CÁLCULO - A diferença entre a receita e despesa (superávit) não se confunde com o resultado apurado com observância da legislação comercial a que se refere o artigo 2°, da Lei n° 7.689/88. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLUPIS - A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos demais lançamento face á relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Recursos de Ofício e Voluntário negados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SANTA MARIA/RS e HOSPITAL DE CARIDADE DR. ASTROGILDO DE AZEVEDO. ACORDAM os Membros da Quirita Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento tanto ao recurso voluntário quanto ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Amélia Fraga Ferreir Ve "naldo Henrique da Silva, que davam provimento ao recurso de ofício. /Az' ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 iVERINALDO HE Uii DA SILVA - PRESIDENTE '41110renrifr 4101 liP " 1."-r rir NILTON PÊS e: - RELATOR FORMALIZADO EM: 22 AER 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS W5BREGA, DANIEL SAHAGOFF e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausentes, justificadamente os Conselheiros ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO e ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA. 1 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Recurso n°. : 126.575 Recorrentes : DRJ em SANTA MARIA/RS e HOSPITAL DE CARIDADE DR. ASTROGILDO DE AZEVEDO Interessado : HOSPITAL DE CARIDADE DR. ASTROGILDO DE AZEVEDO Recorrida : DRJ em SANTA MARIA/RS RELATÓRIO O HOSPITAL DE CARIDADE DR. ASTROGILDO DE AZEVEDO, inscrito no CNPJ sob n° 95.610.887/0001-46, com sede à Av. Presidente Vargas n° 2.291, em Santa Maria — RS, inconformado com a decisão de primeiro grau proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria / RS, apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes objetivando a reforma da decisão recorrida. Versa o presente processo sobre suspensão de imunidade tributária da entidade acima qualificada, a partir de 1° de janeiro de 1992, determinada pelo Delegado da Receita Federal em Santa Maria / RS, em virtude de inobservância dos requisitos legais que autorizam o seu gozo, conforme Decisão DRF/STM n° 06/058, de 29/04/1998 (fls. 2.193/2.203) e Ato Declaratório DRF/STM n°06/001, da mesma data (fls. 2.204). Em atenção aos termos do artigo 32, § 9°, da Lei 9.430/96, posteriormente a apresentação dos recursos voluntários e de oficio, mesmo que, quando do julgamento em primeira instância os mesmos recebessem apreciação isoladamente, foram anexados ao presente, os seguintes processos: 1 — Processo 11060.000644/98-14, auto de infração emitido para constituição de crédito tributário referente a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), relativo ao período de maio de 1993 a dezembro de 1996, com decisão de primeira instância desfavorável à interessad onf e Decisão DRJ/STM n° 552, de 10 de tea 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 outubro de 1998, fls. 168/187, com recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes, anexado às fls. 192/241 do referido processo; 2- Processo 11060.000645/98-87, auto de infração emitido para constituição de crédito tributário referente a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), relativo ao periodo de apuração de maio de 1993 a dezembro de 1996, com decisão de primeira instância favorável em parte à interessada e recurso de oficio referente à parte exonerada, conforme Decisão DRJ/STM n° 624, de 13 de outubro de 2000, fls. 266/294, do referido processo e recurso voluntário anexado às fls. 300/324, ambos dirigidos ao Segundo Conselho de Contribuintes; 3 - Processo 11060.000776/98-55, auto de infração emitido para constituição de crédito tributário referente ao Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativo ao período de 1993, 1994, 1995 e 1996, com decisão de primeira instância desfavorável à interessada, conforme Decisão DRJ/STM n° 558, de 11 de novembro de 1998, às fls. 524/550, com recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes, anexado às fls. 555/600 do referido processo; 4 - Processo 11060.001885/98-23, auto de infração emitido para constituição de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ). Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) relativos ao ano-calendário 1993, com decisão de primeira instância ; favorável à interessada e recurso de ofício, conforme Decisão DRJ/STM n° 623, de 13 de outubro de 2000, anexada às fls. 357/379, do referido processo; e 5 - Processo 11060.000538/99-58, auto de infração emitido para constituição de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) relativos aos anos-calendário 1994, 1995, 1996, com decisão de primeira instância favo á à interessada e recurso de ofício, 1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 conforme Decisão DRJ/STM n°622, de 13 de outubro de 2000, anexada às fls. 585/609, do referido processo. Inicialmente nos limitaremos ao relato somente do processo principal (11060.000995197-16), que trata da suspensão da imunidade tributária. Os fatos que ensejaram a suspensão da imunidade tributária, foram descritos pela fiscalização no RELATÓRIO DE AUDITORIA FISCAL (fls. 03/65), basicamente, nos seguintes termos: Na INTRODUÇÃO (fls. 03/05) informa que a ação fiscal foi iniciada após solicitação do Ministério Público Federal — Procuradoria da República no Município de Santa Maria, e realizada em conjunto com o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. - A Entidade era dirigida pela Associação Protetora do Hospital de Caridade, projetada em 17/07/1898 e inaugurada em 07/09/1903. Seu último estatuto social, registrado no Ofício dos Registros Especiais em 19/10/95 (fls. 156), limita o número de sócios efetivos em 40 (art. 4°), sendo que no momento somente 30 foram listados como sócios efetivos e 03 como beneméritos (fls. 141 v). - Estatutariamente é uma entidade de caráter beneficente, sem fins lucrativos, mantida por sua Associação Protetora (art. 2°); mediante contribuição dos poderes públicos; pelos donativos de particulares; por suas próprias rendas; ou quaisquer outras que forem obtidas em conformidade com seu estatuto. Prevê (art. 32) que "dissolvido ou extinto o hospital os seus bens, liquidado o passivo, ficarão pertencendo integralmente ao Poder Público Municipal, que deles se utilizará para os mesmos fins." - Possui Registro no Conselho Nacional de Assistência Social, Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos e Declaração de Ut ad ública a níveis Federal, Estadual 4-, 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 e Municipal, entre outros. Descredenciou-se do SUS em maio de 1996 (fls. 1.251). Apresentou declaração como Pessoa Jurídica ISENTA nos últimos exercícios. - Como resultado das verificações realizadas pela fiscalização, constatou-se ter a Entidade infringido os incisos I, II, e III do artigo 14 do Código Tributário Nacional, além do artigo 137 do Regulamento Aduaneiro e o artigo 2° da Lei n° 8.032/90, conforme o seguinte resumo: "/ — não distribuírem parcela de seu património ou de suas rendas, a titulo de lucro ou participação no seu resultado — Após verificações realizadas, observamos que houve distribuição de parte de sua receita bruta através do seguintes artifícios: a) pagamento a fornecedores de clínica particular de propriedade de associado; b) pagamento a empregados de clínica particular de propriedade de associado; c) pagamento de despesas inexistentes, com apropriação de parte dos valores correspondentes por associado da entidade; d) retirada de valores por associado sem documentação comprobatória; e) importação de equipamentos com isenção de impostos, utilizando recursos doados por médicos, transferindo a estes o direito de explorarem os serviços mediante remuneração; t) repasse de 30% das diárias cobradas, além dos honorários devidos, a médico de seu Corpo Clínico. II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais" — Parte dos recursos não foram aplicados na manutenção de seus objetivos sociais, conforme se verifica no inciso anterior. Além diss fi • u comprovado o seguinte: Lio 6 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 a) letras "a" a 'C acima; b) desvirtuamento do objetivo social — o atendimento no Hospital é particular. A maior parte da gratuidade é acertada em forma de "pacote", em forma de 'desconto" ou em forma de atendimento pelo SUS. Para esta conta (GRATUIDADE) também são transferidos valores oriundos do não pagamento das promissórias, duplicatas ou cheques, que haviam sido lançados em DEVEDORES PENDENTES e que, após esgotados os recursos de cobrança, são transferidos para a conta gratuidades; c) desvirtuamento do objetivo social — existência de clinicas particulares no interior do Hospital e de um Corpo Clinico sem vinculo com a entidade, onde os honorários médicos são cobrados sem o conhecimento e a interferência do Hospital. Além disso, o custo com a reforma das salas para abrigar estes serviços foi pago pelo hospital; d) existência de empréstimo gratuito à pessoa jurídica ligada. "III — manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão:" a) os livros não estão revestidos das devidas formalidades; b) falta de individuação e clareza no registro de notas fiscais e lançamentos1 contábeis. Outro fato verificado foi o não encerramento das contas de resultado na escrituração apresentada; c) o lucro/prejuízo demonstrado nos balanços publicados não reflete a realidade da empresa; d) os lançamentos no Diário são agrupados por conta, se transformando num livro Razão." Infração ao artigo 2° da Lei n° 8.032/90: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 a) importação de equipamentos com isenção de impostos, identificando-se como Instituição de Assistência Social, sem preencher os requisitos para tal. Infração ao artigo 137 do Regulamento Aduaneiro: a) transferência de propriedade ou uso dos bens importados com isenção. No item 2 (fls. 05/17), o Relatório trata DA SEQÜÊNCIA DOS FATOS E DAS VERIFICAÇÕES REALIZADAS, cujos termos a seguir apresento em plenário e parcialmente transcrevo, destacando que consta a listagem de 7 (sete) clínicas particulares instaladas no interior do hospital, dentre as quais, duas possuem em seus quadros societários, associados também do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, quais sejam; EUCLIDES WEBER, sócio da Clinica Radiológica Caridade Ltda. e ARNOLDO AZEVEDO DOS SANTOS e LUIS BRAGANÇA DE MORAES, sócios do Laboratório de Cardiologia Ltda. - A ação fiscal foi iniciada em data de 14/04/97, solicitando a apresentação de livros e documentos, sendo parcialmente atendida de imediato. Foi concedido mais prazo para apresentação de documentos demonstrando o nome de cada paciente atendido, o nome do médico responsável, a fonte pagadora e o valor pago. - Para confirmar os lançamentos a titulo de gratuidade, foram intimadosg ã alguns pacientes atendidos pelo hospital (fls. 178 a 191). Foram intimados os diretores do E Hospital, os sócios que são médicos e atendem no hospital e o administrador para _ apresentarem extratos das contas bancárias (fls. 192/226). - A partir das respostas dos pacientes atendidos, foi constatado que, na maior parte dos casos, o valor registrado no hospital confere com o que foi pago. Entretanto, um dos pacientes afirma que sua mãe tomou dinheiro emprestado para pagar sua conta - hospitalar e honorários médicos (termo à fls. 182), mostrando surpresa ao perceber que parte do atendimento fora lançado a titulo de gratuidade. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - Foram lavrados Termos de Apreensão de Documentos, ficando retidos o contrato de compra e venda de um tomógrafo computadorizado, recibos de doação por parte de alguns médicos e demais documentos sobre a importação do aparelho. Foram também listados documentos referentes à importação de reagentes, acompanhados de anotações que indicam que os produtos não se destinavam ao hospital, como também documentos referentes à aquisição de aparelhos de ultrassom. Constam no referido termo a apreensão de um livro, que era preenchido pelos plantonistas do Pronto Socorro. Neste livro estão registrados vários fatos ocorridos no atendimento prestado, demonstrando de maneira clara e inequívoca que o atendimento não era generalizado e gratuito, a não ser em raríssimos casos (fls. 1.256/1.299). - Foram solicitadas informações (fls. 235) sobre as clínicas particulares que existiam nas dependências do hospital e outras locações que porventura existiam, mesmo fora de suas dependências, inclusive os valores dos aluguéis cobrados. - São enumeradas as clinicas particulares que se instalaram no interior do hospital, as principais são: a)Clínica Radiológica Caridade Ltda., tendo como um dos sócios Euclides Weber, também sócio do Hospital; b)Serviço de Medicina Nuclear de Santa Maria Ltda. c) Laboratório de Cardiologia Ltda., tendo entre seus sócios Amoldo Azevedo Santos e Luis Bragança de Moraes, também associados do Hospital; d)Serviço de Hemoterapia de Santa Maria Ltda. e)Waldir Veiga Pereira & Cia Ltda. (Laboratório de Análises Clínicas); f) Laboratório de Função Pulmonar de Santa Maria — Espirometria. g)Clínica Renal de Santa Maria Ltda*,i) 9 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - Analisando vários lançamentos contábeis referentes à importação de equipamentos com isenção de impostos, constatou a fiscalização que, como regra, o pagamento destes aparelhos foi feito a partir de verbas doadas pelos próprios médicos, algumas vezes para seu uso exclusivo após a instalação dos mesmos. As doações teriam sido deduzidas do imposto de renda pessoa física, aproveitando-se do beneficio concedido por lei. O Hospital estaria sendo utilizado para importar equipamentos, colocando-os à disposição de certos profissionais médicos, para que se beneficiassem dos lucros na exploração destes equipamentos. - Lista-se às folhas 07/10, a aquisição por importação, de vários aparelhos e demais bens, discriminando os lançamentos contábeis, anotações observadas, formas de captação dos recursos, formas dos pagamentos, destinação dos bens e outras informações. - Termo de Verificação Fiscal e Intimação (fls. 245) registra que vários equipamentos importados em nome do hospital estaria em uso nas suas dependências ou nas clínicas existentes em seu interior. Também verifica que diversas importações de reagentes e medicamentos eram destinadas ao Serviço de Hemoterapia de Santa Maria Ltda. e para Waldir Veiga Pereira & Cia Ltda., empresas particulares que prestam serviços = ao hospital. - Em resposta a Termo de Intimação (fls. 289), solicitando o valor do aluguel -g pago pela Clinica Radiológica Caridade, e o valor dos honorários dos radiologistas e o porquê da segregação das receitas e despesas correspondentes aos serviços de tomografia, - densiometria óssea e litotripsia em contas bancárias apartadas, foi informado que a Clinica Radiológica Caridade não existe de fato e sim somente de direito, não pagando aluguel, portanto. Informaram ainda que os honorários dos radiologistas correspondem a 25% do - valor liquido dos exames de tomografia, densiometria e ultrassonografia interpretados e a 30% do valor líquido dos exames de Raio-X convencional. Foi informado ainda que a - separação dos valores resultantes da exploração dos serviços teve por finalidade facilitar o - gerenciamento dos recursos produzidos, apesar de existir contas especificas t -ra tal. 1 io ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - Examinando os documentos de caixa e a contabilidade, foi constatado que na conta GRATUIDADES PARTICULARES, foram lançados valores correspondentes a notas fiscais relativas a atendimentos particulares, observando-se que boa parte das mesmas foram lançadas inicialmente na conta DEVEDORES PENDENTES. Após esgotados os esforços para sua cobrança, as notas fiscais foram rasuradas, estornando-se da conta devedores pendentes e transferidas para a conta gratuidades (fls. 1.426/1.805). Este procedimento teria se avolumado após o descredenciamento do SUS. Contabilizou-se ainda como gratuidade uma série de descontos concedidos, bem como atendimentos a médicos do seu Como Clinico, associados e familiares, negando-se atendimento a vários carentes que necessitavam de socorro médico, conforme se verifica no livro de ocorrências do pronto socorro apreendido pela fiscalização. - Termo de Verificação e Apreensão de Documentos (fls. 1.393) apreende as notas rasuradas e também anotações referentes à aquisição do aparelho de litotripsia (doação de médicos) e cópia de contrato de compra de um aparelho de hemodinâmica, juntamente com a projeção de gastos para a abertura de um laboratório de hemodinâmica, com discriminação de quanto cada sócio deveria doar para que tal evento se concretizasse. Desta compra, se originou o Laboratório de Cardiologia Ltda., uma das clinicas investigadas. - Verificou-se que entre 1991 e 1992, houve retiradas de numerários da conta bancária Meridional TC-US, destinando 75% do valor aos três sócios da Clinica Radiológica Caridade Ltda. e transferindo outros 25% para outra conta do Banco Meridional em nome do Hospital. Observa que a repartição foi realizada exatamente na proporção das doações efetuadas para a aquisição do aparelho, em 1990. - Consta literalmente (f Is. 12) "Encontramos também várias notas fiscais de um mesmo fornecedor (Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda.), contabilizadas pelo Hospital de Caridade e pagas com recursos de uma das contas correntes do Banco AMeridional, denominada TC-US (tomografia e ultras om , no período de dezembro de 1994 a 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995197-16 Acórdão N° : 105-13.709 maio de 1996. Aparentemente, os lançamentos são perfeitos, uma vez que esta empresa é fornecedora de materiais ao hospitaL Entretanto, este mesmo fornecedor abastece outras clinicas, entre elas a Clinica Radiológica Caridade Ltda. Pois as notas encontradas foram emitidas exatamente para esta última e contabilizadas pelo hospital, caracterizando de maneira inquestionável o desvio de recursos que deveriam ser aplicadas nos seus objetivos sociais, ou seja, o atendimento a carentes, para aplicá-los em beneficio de seu associado, Dr. Euclides Weber, um dos proprietários da referida clinica. - Termo (fls. 524/527) retém as cópias contábeis dos cheque e notas acima citadas, outras notas fiscais de prestação de serviços emitidas pelo hospital onde se verifica algum indicio de irregularidade, valores referentes a importações para o Banco de Sangue (Hemoterapia), demonstrativo de rateio (para doação) referente à aquisição do aparelho de densiometria óssea e outros documentos que comprovam repasses de honorários médicos. - Constatado o fato de haver retiradas sem comprovação, a administração é intimada a esclarecer o assunto (fls. 609). Após a negativa de apresentação dos documentos, alegando decadência quanto aos anos-calendários de 1991 e 1992, mediante reintimação, nenhum documento foi apresentado, alegando que os mesmos não foram localizados e que os cheques foram recebidos pelo associado Euclides Weber. - Termo (fls. 644) retém recibos de pagamentos à Clínica Radiológica Caridade e a seus sócios, bem como cópias contábeis de cheques, utilizados no pagamento de despesas do serviço de tomografia, onde aparece, em todos, a assinatura do Dr. Euclides Weber ou de algum sócio da clinica. Questiona-se, se os mesmos não faziam parte da administração do hospital, por que controlavam suas despesas? - Pagamentos de elevados valores, ultrapassando a cifra de R$ 300.000,00 no ano, efetuados a pessoa de nome SULEMA SCHULTES, lastreadas por notas fiscais de prestação de serviços de informática, emitidas por Schultes Processamento de Dados Ltda., pagas com recursos da conta TC-US. Intimada ae r a beneficiada (fls. 830) a apresentar S- 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 as vias das notas fiscais em seu poder, foi constatado que duas (2) notas aparentemente haviam sido calçadas (918/919 e 922/923), pois estampavam valores diferentes entre as vias de mesmo número, bem com o fato de existir uma cópia da nota 44 com a 3 8 via preenchida (fls. 893) sendo que a original desta mesma nota está em branco (fls. 894). - Intimado um dos sócios desta empresa, Sr. Sérgio Lourenço Schultes (fls. 908/910), admitiu que as notas não foram calçadas e sim que foram emitidas sem que o serviço fosse prestado, mediante cobrança de determinado valor (termo fls. 911/912). Confirmou que emitia as notas fiscais e recebia do Hospital o respectivo cheque que, após endosso, era entregue ao Caixa do Banco Meridional (posto no interior do Hospital) que se encarregava de depositá-lo na conta dos beneficiários. Confirmou ainda que tal estratagema fora acertado com o associado Euclides Weber, desconhecendo os demais envolvidos no caso. Questionado sobre quanto ganhava em tudo isso, confirmou que recebia 15% sobre o total de cada nota, concordando que suas contas fossem vasculhadas para confirmar suas assertivas. - Solicitados os extratos, que não são anexados ao processo a bem de preservar o sigilo fiscal, os fiscais informam que não existem valores depositados em qualquer das contas bancárias fornecidas, cujos valores correspondam às notas fiscais emitidas, como também não existe nenhum depósito de valor tão expressivo, a ponto de revelar indícios que o Sr. Schultes, pessoalmente ou em nome de qualquer uma de suas empresas, tivesse recebido tal numerário. Por outro lado, se confirmaram as declarações por ele prestadas, pelo fato de existirem depósitos correspondentes a 1/3 de 85% (nota fiscal — 15%) nas contas dos sócios da Clínica Radiológica Caridade, conforme se observa nos extratos anexados às folhas 959 a 1036. Observam que foram ocultados os demais depósitos e retiradas com o intuito de preservar o sigilo fiscal. - Termo de Intimação de fls. 666 solicita esclarecimento do porque várias notas fiscais emitidas pela Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., em nome da Clínica Radiológica Caridade Ltda., haviam si»oynAbiIizadas nos livros do Hospital de to 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Caridade. Foi ainda solicitado a apresentação de documentos que comprovassem a necessidade e o efetivo fornecimento dos serviços por parte das empresas Schultes Processamento de Dados Ltda. e Delta Processamento de Dados Ltda., explicando também os motivos que levaram a administração a pagar valores muito acima daqueles praticados na praça para serviços similares. - Termo (fls. 929) retém mensagem "fax" entre o Hospital e despachante aduaneiro, cópias de notas fiscais e respectivos documentos contábeis referentes à empresa Schultes Processamento de Dados e um recibo comprobatório de DOAÇÃO do Serviço de Hemoterapia de Santa Maria Ltda., onde se verifica que "O HOSPITAL DEVE DEVOLVER O MONTANTE DOADO CASO A IMPORTAÇÃO NÃO SE CONCRETIZE" (fls. 2.119). - Intimado, o Sr. Euclides Weber a comparecer à DRF para esclarecer fatos, protocoliza declaração (fls. 933), onde afirma que sempre gozou de absoluta confiança por parte da Provedoria do Hospital e que, na condição de Coordenador do serviço de radiologia, tomografia e densitometria óssea, solicitou à referida Provedoria a contratação de uma empresa para a criação, desenvolvimento, implantação e assessoramento de software para o setor, tendo sido encarregado de tratar do assunto. Confirma que contratou a empresa Schultes Processamento de Dados Ltda. após pesquisa no mercado, tendo encaminhado contrato à Provedoria para aprovação. - Termo (fls. 2.152), descreve a retirada de várias notas fiscais de prestação de serviços, bem como folhas do "Extrato do Razão" e outros documentos de caixa, estes últimos referentes a pagamento de salários de Maria Célia Wagner Pinto e Vitorino Pinheiro, ' cópia de notas fiscais emitidas por Delta Processamento de Dados Ltda., documentos referentes ao pagamento de despesas em nome de Eletro Construtora S. M, Ltda. e Eletro Medicina Berger Ltda. - Termo de fls. 1.128, intima a fiscalizada a responder a várias questões , sobre as quais pairavam dúvidas, exemplificandoLdj: Apr entar o livro Registro de rnie 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Empregados e recibos de pagamento de Maria Célia Wagner Pinto e Vitorino Pinheiro; Explicar por que o Hospital pagou a rescisão contratual e salários destes empregados, uma vez que os mesmos estavam registrados na Clinica Radiológica Caridade; Apresentar documentos de caixa que lastrearam o lançamento de despesa em duplicidade, referente à pagamentos para a empresa Eletro Medicina Berger Ltda.; Apresentar documento que deu origem a um empréstimo concedido à pessoa jurídica ligada, isto é, a Clínica Radiológica Caridade Ltda.; Esclarecer por que o Hospital pagou valores a maior para Clínica Radiológica Caridade Ltda., em alguns meses, de modo a deixar com saldo devedor a conta de passivo circulante que registrava os valores a pagar para a referida clínica; Esclarecer qual o lançamento verdadeiro efetuado em 30/06/94, visto que foram encontradas duas folhas de "Extrato do Razão" relativas à mesma conta, apresentando os documentos que serviram de base para o registro; Esclarecer como era realizado o encerramento do resultado do exercício, uma vez que os livros Diário apresentados demonstram que as contas não foram encerradas no final de cada exercício. - Termo de Verificação (fls. 1.947), esclarece que procedimentos contábeis geralmente aceitos pela contabilidade, não foram adotados pela entidade, especialmente quanto à correção monetária de balanço e depreciações, registrando ainda a falta de termo de abertura, encerramento, falta de balanço e demonstrativos de resultados nos Diários, não contabilização da apuração do resultado pela falta de encerramento das contas e a inexistência de registro destes livros no órgão competente. Foi ainda reintimada a fiscalizada E a confirmar porque foram pagas "rescisões contratuais antes de um empregado ser demitido" e de outro "nunca demitido", no dia 04/06/92. - Para encontrar explicações sobre as rescisões acima relatadas, foram estendidas análises aos livros da Clínica Radiológica Caridade e observado, no Livro - Registro de Empregados da mesma, os nomes de Maria Célia Wagner Pinto e Vitorino Pinheiro, tidos como demitidos em 04/06/92. Todavia, no livro Diário referente a este ano - não existem registros de pagamentos de salários, cujos valores estão anotados no verso da página do respectivo Livro Registro. Estas d p s da clinica, inclusive a rescisão Eli 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 contratual, foram pagas pelo Hospital de Caridade, por meio da conta Banco Meridional TC- US. No item 3- DA DEFINIÇÃO ENTRE IMUNIDADE OU ISENÇÃO (fls. 18/27), transcreve legislação, parte do estatuto da Entidade, doutrinas, comentários e interpretações, buscando definições entre imunidade e isenção. Já no item 4 — DIVERGÊNCIAS ENCONTRADAS, são relatadas as divergências encontradas (fls. 27/63), cujos termos, igualmente apresento em plenário. Na CONCLUSÃO — item 5 (fls. 63/65), o Relatório de Auditoria Fiscal assim se manifesta: 'Após exaustivo trabalho de análise dos controles contábeis e dos diversos documentos que lastrearam estes registros e; Considerando que houve comprovação de empréstimos a título gratuito à pessoa jurídica cujo sócio também é associado do Hospital de Caridade, entre novembro de 1991 e fevereiro de 1992, em novembro de 1992, entre março a setembro de 1993 e março a junho de 1994 e considerando também que tais fatos caracterizam aplicação indevida de recursos que deveriam ter sido aplicados na atividade fim, contrariando o previsto no inciso II do art. 14 do Código Tributário Nacional (CTN); e Considerando que houve distribuição de recursos sem apresentação de documentos compro batórios e considerando que estes valores foram depositados diretamente na conta corrente de associado, sem qualquer tributação, cujos fatos geradores ocorreram entre janeiro e julho de 1992, conforme resumido no Ano I e II, contrariando o disposto no inciso I e II do art. 14 do CTN; 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 Considerando que houve pagamento, por parte do Hospital de Caridade, de salários e encargos rescisórios de empregados da Clinica Radiológica Caridade Ltda., cujos fatos geradores ocorreram entre janeiro de 1992 e fevereiro de 1996, conforme demonstrado no anexo VI, caracterizando participação no resultado por meio de distribuição de parcela de suas rendas de forma indireta e disfarçada e ainda, desvio na aplicação integral dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, contrariando os incisos I e II do art. 14 do CTN; Considerando que houve pagamento, por parte do Hospital de Caridade, de fornecedores da Clinica Radiológica Caridade Ltda., cujos fatos geradores ocorreram nos meses de dezembro de 1993 a maio de 1996, conforme demonstrativo no anexo III, caracterizando participação no resultado por meio de distribuição de parcela de suas rendas de forma indireta e disfarçada e ainda, desvio na aplicação integral dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, contrariando os incisos I e II do artigo 14 do CTN; Considerando que houve despesas fictícias, comprovadas por meio da utilização de notas fiscais fornecidas mediante cobrança de 15% de seu valor, cujo trabalho realizado não foi comprovado por parte do Hospital de Caridade e cujo ato, caracteristicamente simulado, foi confirmado pelo sócio da empresa emissora dos referidos documentos fiscais e considerando ainda que houve repasse do restante dos 85% destes recursos diretamente à conta corrente dos sócios, cujos fatos geradores ocorreram entre novembro de 1994 e fevereiro de 1996 (anexo IV e V), caracterizando participação no resultado por meio de distribuição de parcela de suas rendas de forma indireta e, S.M.J., simulada, fato que, em tese, configura crime contra a ordem t • á e ainda desvio na aplicação integral 4- , 17 , 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 dos recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, contrariando o disposto nos incisos I e lido artigo 14 do CTN; Considerando que o Laboratório de Cardiologia Ltda., de propriedade, entre outros, de dois associados do Hospital de Caridade, recebeu uma sala para sua instalação completamente reformada, ou em outras palavras, parte dos recursos que deveriam ter sido aplicados integralmente na manutenção dos objetivos institucionais do Hospital, foram alocados na reforma da sala onde a referida sociedade foi instalada, assim como também foram alocados recursos para a compra dos equipamentos por ela utilizados, com fins lucrativos, e ainda, por ter se beneficiado de isenção loca tícia por um período de 8 meses de duração no preço do aluguel nos demais meses, por meio de contabilização a menor de sua receita bruta, tudo entre setembro de 1994 e dezembro de 1996 (último período em fiscalização), contrariando os incisos I e II do artigo 14 do CTN; Considerando que os livros Diário referentes aos anos de 1992 a 1996 não foram registrados no Cartório de Títulos e Documentos, não possuíam termo de abertura e encerramento, como também não continham balanços e demais demonstrativos e considerando ainda que suas contas de resultados não foram encerradas por ocasião do término do exercício, contrariando o disposto no inciso III do artigo 14 do CTN; Considerando que o Hospital de Caridade importou vários equipamentos com isenção de impostos e os cedeu para médicos e/ou sociedades civis com fins lucrativos que doaram os respectivos recursos utilizados na sua aquisição, nos anos de 1990 a 1996, conforme se resume i contrariandono demonstrativo constante no Ane X, ntrariando o disposto no art. 137 do Regulamento Aduaneirodij; 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Considerando que, comprovadamente e por diversas vezes, entre 1993 e 1996, o Hospital de Caridade utilizou sua condição de entidade sem fins lucrativos com vistas a importar vários reagentes e medicamentos com isenção de impostos destinados a pessoas jurídicas com fins lucrativos, repassando-os mediante pagamento ou "doações", conforme resumido no demonstrativo constante no Anexo X, contrariando o disposto no artigo 137 do Regulamento Aduaneiro; Considerando que o Hospital de Caridade importou com isenção de impostos vá dos equipamentos, sem demonstrar que, na realidade, preenchia os requisitos mínimos para se intitular como instituição de assistência social; Considerando que o Hospital de Caridade deixou de atender pacientes que não teriam condições de pagar, encaminhando-os a outros estabelecimentos sob a alegação de que o atendimento prestado em suas dependências seda particular, comprovado entre 1995 e 1996 pelo registro de ocorrência de seu Pronto Socorro e ainda, considerando que a atual Administração confirma que nos últimos anos a Entidade relegou a plano secundário o atendimento filantrópico, tornando-se uma empresa comercial com vistas a obtenção de lucro; Considerando que vá das notas fiscais de prestação de serviço tiveram sua 1 .9 e 28 vias rasuradas pelos motivos já expostos e que tal fato, em tese, configura crime contra a ordem tributária; E por fim, considerando que existem indícios e provas de que, desde o ano-calendário de 1992 até o ano de 1996, contrariam o disposto nas normas que regulam a concessão do benefício da isenção para aquelas entidades sem fins luc • que, de fato e de direito, foram 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 constituídas com o fim filantrópico e assistencial, obrando juntamente com os demais órgãos públicos na árdua tarefa de auxiliar a parcela da população que não possui recursos para ter acesso à condições dignas e saúde, no sentido preventivo e curativo; Concluímos que o Hospital de Caridade Dr. Astro gildo de Azevedo deixou de cumprir os requisitos mínimos para ser considerado isento de tributos federais, infringindo os arts. 9°, § 1° e 14, incisos I, II e III da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1996 — Código Tributário Nacional, combinado com o art. 159 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 11 de janeiro de 1994 e arts. 137, 149 e 152 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05 de março de 1985 combinado com o art. 2°, inciso!, letra "b", da Lei n° 8.032 de 12 de abril de 1990, conforme motivos acima expostos, baseados em provas e documentos que fazem parte do Processo Administrativo n° 11060.000995/97-16, como também, neste período, não cumpriu os requisitos mínimos para se classificar como instituição de assistência social, descartando-se, portanto, qualquer hipótese de tratar-se de entidade imune para fins tributários. Desta forma, opinamos pela suspensão da isenção a partir do ano-calendário 1992, nos termos dos artigo 32 e parágrafos da Lei n°9.430, de 27/12196." E Às folhas 66/94, constam Anexos de I a X. Tendo tomado ciência do Relatório de Auditoria Fiscal, o interessado, tempestivamente, apresenta suas razões de defesa às fls. 2.172/2.179, requerendo a DRF se digne acolher as razões de defesa, mantendo o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo no gozo da imunidade tributáriade 20 , ‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 A Delegacia da Receita Federal em Santa Maria — RS, apreciando os argumentos e documentos apresentados pelo interessado, através da DECISÃO DRF/STM n° 06/058, de 29 de abril de 1998, conclui que o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo caracteriza-se como instituição de assistência social. Acata a tese defendida de que, pelas atividades que desenvolve, beneficia-se o hospital da imunidade elencada no art. 150 da Constituição Federal/88, desde que atendidos os requisitos da lei. Verifica que o Relatório de Auditoria inclui várias definições de autores que definem, tanto instituição de assistência social, como entidade sem fins lucrativos. Resumidamente, a assistência social é definida com base em três elementos, quais sejam: - fim público institucional exclusivo e pelo menos principal; - gratuidade e ausência de instinto lucrativo; - generalidade na prestação de serviços e na distribuição de utilidades e benefícios. Após transcrever texto de Leopoldo Braga, assim se manifesta: "O Hospital de Caridade, ao dispor sobre seus fins, não coloca como finalidade principal o atendimento a carentes, relegando a uma posição secundária o caráter filantrópico. Para gozo da imunidade, não basta possuir o título de instituição de assistência social, é necessário ser de fato, isto é, buscar não a satisfação de interesses particulares, e sim colaborar, desinteressada e indiscriminadamente com as atividades do Estado, com verdadeira vocação altruística e filantrópica, concomitantemente com o cumprimento das exigências estabelecidas na legislação. Além disso várias questões levantadas no relatório revelam que a situação do atendimento n Hospital de Caridade não tem por meta o fim /3público, tais como: 412,••• 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - discriminação de pacientes, selecionando-os dentro de ambulâncias, negando-lhes atendimento, encaminhando-os a outros estabelecimentos, sob a alegação de que o atendimento do Hospital é particular; - baixo percentual de atendimento gratuito no Pronto Socorro durante o ano de 1996; - transformação de devedores incobráveis para gratuidade, com adulteração de notas fiscais, a fim de apresentar os percentuais mínimos exigidos pela legislação do INSS; - participação de sócio e particulares na aquisição de equipamentos e conseqüente transferência de rendimentos da exploração dos serviços de tomografia computadorizada e ultra-som, bem como de densometria óssea; - não existe generalidade na prestação de serviços ou na distribuição de benefícios; - o ambulatório gratuito somente foi disponibilizado à população carente após o início da ação fiscal." Os requisitos elencados nos arts. 9°, § 1° e 14 do CTN devem ser cumpridos obrigatoriamente para obtenção, tanto da imunidade, quanto ao direito à isenção. Aliás, a imunidade só alcança as entidades que preencham estes requisitos, associados ao fim público de que se devem revestir. Pelo exposto, pode-se concluir, desde já, que o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo não preenche os requisitos para se enquadrar como instituição de assistência social de fato, apesar da situação jurídica de direito assim a delimitar._ip 22 , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Os argumentos apresentados pelo contribuinte, item 4.1, de que os fatos apontados não tem gravidade, não são justificáveis. Destinar recursos que deveriam ter sido aplicados integralmente na manutenção das atividades institucionais do Hospital para outras finalidades, tais como, reforma de sala para instalação de uma sociedade, compra de equipamento para essa sociedade, bem como o descaso no atendimento aos pacientes que chegavam ao pronto socorro, inclusive com risco devida, entre outras irregularidades, não tem gravidade? Ademais, existem irregularidades que, S.M.J., configuram crime contra a ordem tributária, quais sejam: - utilização de despesas fictícias, comprovadas por meio da utilização de notas fiscais fornecidas mediante cobrança de 15% do seu valor, cujo trabalho realizado não foi comprovado por parte do Hospital de Caridade, e cujo ato, caracteristicamente simulado, foi confirmado pelo sócio da empresa emissora dos referidos documentos fiscais; - várias notas fiscais de prestação de serviços tiveram as 1a e 20 vias rasuradas, a fim de transformar valores referentes a devedores incobráveis em gratuidades." Já com referência ao item 4.4, sobre o empréstimo a titulo gratuito, diz a decisão recorrida, ter o interessado equivocado-se ao expor a questão, assim colocando: "O empréstimo constante no Relatório de Auditoria refere-se a empréstimo do Hospital de Caridade à Clínica Radiológica Caridade Ltda., para pagamento de despesas, e não o contrário. Realmente ocorreu empréstimo a título gratuito, pois, em época de altos índices inflacionários, como justificar um empréstimo efetuado em 05/11/91, com devolução em 06/02/92, sem qualquer correção?" Continua a decisão:cip 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 "Os argumentos do item 4.5 de que o Hospital não remunera os seus sócios, que a remuneração é referente a outras atividades desenvolvidas, não tem procedência. No caso em questão, o sócio Sr. Euclides Weber, mesmo não tendo participado da administração do Hospital uma única vez nos últimos 5 anos, acabou recebendo valores independentemente de serviços prestados, tendo em vista a retirada de numerários entre janeiro e junho de 1992. Os depósitos bancários comprovam que os repasses à clinica radiológica eram feitos de maneira igualitária, de acordo com a participação de cada sócio no capital da mesma, isto é, uma parte do lucro oriundo da exploração da atividade era transferido à um dos sócios do Hospital, livre de qualquer sujeição ao serviço prestado, e sem retenção do imposto de renda na fonte, conforme determinado na legislação." Após rebater as demais argumentações da interessada, a Decisão conclui: `Considerando que o processo está revestido das formalidades legais; Considerando que o Relatório de Auditoria identifica • irregularidades que infringem os incisos 1, 11 e 111 do artigo 14 da Lei 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, combinado com o art. 147 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1.041 de 11/01/94; Considerando que o Relatório de Auditoria identifica irregularidades que infringem os arts. 137, 149 e 152 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030 de 05 de março de 1985 combinado com o art. 2°, inciso I, letra b, da Lei 8.032 de 12 de abril de e'- - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995197-16 Acórdão N° : 105-13.709 1990, tendo em vista a importação de equipamentos com isenção de impostos e a transferência de propriedade ou uso de bens importados; Considerando todo o exposto e os elementos que compõem este processo, conclui-se que o interessado não preenche os requisitos mínimos necessários sequer para se enquadrar como entidade isenta, tanto mais para se considerar como instituição imune, e Considerando o disposto no art. 32, § 30 da Lei 9.430/96, DECIDO: DETERMINAR A SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA usufruída pelo Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, a partir do ano-calendário 1992. A DECISÃO, foi assim ementada: IMUNIDADE Suspensão de imunidade tributária pelo descumprimento de requisitos mínimos para o seu gozo, nos termos do art. 32 da Lei 9.430 de 27/12/96. Improcedência das alegações apresentadas em face do Relatório de Auditoria Fiscal e do disposto na legislação aplicável. A seguir, é expedido o ATO DECLARATÓRIO DRF/STM N° 061001 DE 29 DE ABRIL DE 1998 (fls. 2.204), suspendendo, a partir do ano-calendário 1992, o beneficio da IMUNIDADE TRIBUTÁRIA usufruída pelo interessado. Inconformada a interessada apresenta impugnação, dirigida ao Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Sa Maria — RS, onde basicamente 6-02 25 , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 reitera, reafirmando, o teor da peça de defesa anteriormente apresentada, complementando- a. Finaliza a impugnação requerendo seja declarada a insubsistência do questionado Ato Declaratório. A Decisão DRJ/STM N° 537, de 05 de novembro de 1998 (fls. 2.242/2.278) de primeiro grau, proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria, foi no sentido de indeferir a solicitação, consubstanciada na seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período: A partir do ano-calendário de 1992 Ementa: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA — ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL A imunidade tributária não ampara as entidades cujas receitas proporcionam, ainda que parcialmente, enriquecimento patrimonial de seus organizadores, associados, e outras pessoas ligadas à entidade. A imunidade pressupõe a exclusividade ou a preponderância do fim público. Impossibilidade de haver finalidade lucrativa, vale dizer, atividade econômica voltada à apropriação individual de resultados, em que o espírito de solidariedade social é inexistente ou secundário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA Inconformada com a decisão proferida pela autoridade julgadora de primeiro grau, a interessada interpõe recurso voluntário (fls. 2.281/2.312) ao Primeiro Conselho de Contribuintes. Basicamente repete os argumentos já expendidos nas peças recursais anteriormente apresent as, reafirmando e reiterando-as, as quais. resumidamente são as rseguintes: ip 14-9 26 , , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 O Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, instituição secular, sem fins lucrativos, de caráter de assistência social e de promoção e recuperação da saúde, é reconhecido oficialmente em diversas esferas do Poder Público, através dos títulos que lhe foram conferidos, entre estes: a Declaração de Utilidade Pública Federal, Estadual e Municipal; o Registro e o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Por força de preceito constitucional, goza de imunidade tributária referente aos impostos abrangidos no art. 150, VI, C, da Carta Magna. Goza ainda de isenção da Contribuição à Cargo da Empresa (quota patronal), concedida através da decisão proferida em 17/11/72, direito conferido pelo artigo 195, § 70 da Constituição Federal, o que lhe garante a fruição deste benefício na qualidade de imunidade. Faz registrar a recente Decisão da 6° Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, de n° 06/05949/1998, acordada em 20 de agosto de 1998, que tornou nulo o Ato Cancelatório n° 001/98, lavrado pela Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização de Santa Maria — RS em 31 de março de 1998, retroativo a 01/03/93. Lembra que segundo o disposto no § 70 do art. 195, da Constituição Federal, a entidade está isenta das demais contribuições sociais financiadas pelos "empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro", e outras já criadas, ou que venham a ser criadas com base na autorização expressa no § 4°, também do art. 195 da Carta Suprema. Afirma que os pressupostos exigidos para o gozo das imunidades, previstas no Código Tributário Nacional, art. 14 e na Lei de Custeio da Previdência Social, n°8.212/91, art. 55, estão perfeitamente atendidas pela entidade, conforme as peças de defesa anteriormente apresentada, 79 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Os pressupostos exigidos para o gozo das imunidades, previstos no Código Tributário Nacional, fonte do artigo 14 e na Lei de Custeio da Previdência Social, n° 8.212/91, artigo 55, foram perfeitamente atendidos pela entidade, com sobra. Diz entender que, a motivação para a investida fiscal na entidade, foi, sem a menor dúvida, o fato de ter-se descredenciado do SUS, conforme apontado no Relatório de Auditoria Fiscal. Admite que um ou outro, ou mesmo todos os fatos exaustivamente apontados no decorrer do Relatório, possam ser consignados como irregulares, todavia não têm a gravidade que se lhes imputa a ponto de motivar a suspensão da imunidade, que é vedação constitucional ao poder de tributar e como tal deve ser apreendida quando de sua aplicação, não podendo ser confundida com a isenção. Enquanto, na imunidade, a vedação tributária é imposta através de preceito constitucional, a isenção é concedida como mero favor fiscal através de lei. Que o direito consagrado e revestido de freios constitucionais que lhe dão proteção não pode ser tolhido apenas pela constatação de equívocos ou erros procedimentais, perfeitamente justificáveis e sanáveis. Atribuir-se aos fatos descritos nos itens "a" a "f" do Relatório (I — "Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado'), como sendo de distribuição de pada da receita bruta configura um enfoque desvirtuado do conceito básico de imunidade. Os pressupostos inseridos no art. 14 do CTN visam caracterizar a instituição sem fins lucrativos, mas não objetivam engessar a entidade imune. Referindo-se ao julgamento de 1 a instância, diz que embora a recorrente tenha trazido inúmeras ponderações, a decisão, na sua essência, cinge-se a forma de remuneração das instituições privadas que atuam em rceria, por ter a instituição infringido 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 o artigo 14, inciso I do CTN, que prevê `não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no resultado". Porém, em momento algum demonstra-se ser esta prática ilegal ou contrária aos dispositivos da lei. Não se cita ato legal que estabeleça que a remuneração não pode ser proporcional ao resultado produzido. Não se demonstra nem se quantifica o alegado excesso pago às parceiras. Lembra que "um valor excedente" foi caracterizado pela fiscalização como distribuição de lucro ou participação nos resultados. Alega que as questões de nulidade do ato de suspensão da imunidade também não foram detidamente analisadas, apenas tangenciadas. passou-se ao largo também a questão relativa a competência ou não da Secretaria da Receita Federal de reconhecer a isenção da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. O MEMO/MF/SRF/COSIT/COTIP/DICOR n° 134, de 08 de abril de 1998 diz que "embora possa causar espécie, o reconhecimento do direito a isenção das contribuições sobre o faturamento, como é o caso da COFINS, relativamente àquele tipo de entidade, foge à competência da Secretaria da Receita Federal". No item sob o título — DO PARADOXO: FALÊNCIA OU GESTÃO MODERNA — a recorrente discorre longamente sobre a gestão de serviços de saúde na área pública, em pareceria com a iniciativa privada. Procura demonstrar as dificuldades, principalmente financeiras, para garantir atendimento gratuito à população na área da saúde. Defende a prática de terceirização, ou gestão moderna, como única saída para a sobrevivência da entidade. Neste contexto, o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo procurou trilhar um caminho que propiciasse à sua comunidade um atendimento digno e eficaz. Para tanto, buscou trazer equipamentos modernos, juntamente com profissionais qualificados, permitindo, desta forma plena utilização dos recursos oferecidos pela tecnologia médico- cihospitalajr. et.- 29 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Não dispondo de meios próprios, a recorrente estabeleceu parcerias com empresas privadas, atraídas por uma atividade lucrativa. Lembra que a terceirização dos serviços que não podem ser prestados diretamente pelo hospital, por falta de recursos, mesmo que executadas por empresas com fins lucrativos, não tira o caráter de filantropia do Hospital, vez que apenas há o ressarcimento de custos, que são integralmente repassados. Diz que o Relatório de Auditoria Fiscal não fala sobre a excelência dos serviços prestados pela entidade na área da saúde, mas responsabiliza a mesma pelo não atendimento exclusivo dos menos favorecidos e por permitir que profissionais da área da saúde prestem seus serviços em parceria com o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo. Que o mesmo relatório afirma às fls. 27, que a entidade auferiu lucros. Que os registros mostram exatamente o contrário, através da existência de centenas de títulos protestados, pela ausência da capacidade de investir em equipamentos, e na contratação de recursos humanos especializados, obrigando a instituição a estabelecer parcerias com Clínicas, estas sim empresas com fins lucrativos. Os lucros apontados pelo trabalho fiscal, se existiram, foram auferidos pelas clínicas e não pelo hospital, que não conseguiria sequer cobrir seus custos Afirma que o Hospital de Caridade coloca seus serviços à disposição de toda a população, gratuitamente, ressarcindo-se apenas dos gastos que suporta, ao pagar terceiros, empresas privadas, às quais repassa os valores cobrados, O fato de não possuir recursos para subsidiar os gastos com exames necessários ao tratamento de seus pacientes, obrigando-se a buscar o ressarcimento, não é motivo para suspender a imunidade. Afinal, busca não a satisfação de interesses particulares, e sim colabora, desinteressada e indiscriminadamente com as atividades do Estado, com verdadeira vocação altruística e filantrópica, co -\ mitantemente com o cumprimento das exigências r700estabelecidas na legislação. 4-, 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Pondera: "Registre-se que o caráter filantrópico reside na ausência da busca de lucro, e isto é patente no caso presente. O autor do procedimento fiscal afirma às fls. 27 que o HCAA auferiu lucros. Onde, nos termos da Lei comercial e fiscal se apoiou o fisco para tal afirmação. Os registros mostram exatamente o contrário, através da existência de centenas de títulos protestados, pela ausência da capacidade de investir em equipamentos, e na contratação de recursos humanos especializados, obrigando a Instituição a estabelecer parcerias com Clinicas, estas sim empresas com fins lucrativos. Os lucros apontados no trabalho fiscal, se existiram, foram auferidos pelas clínicas e não pelo HCAA. Este, conforme constatado, não consegue nem ao menos cobrir seus custos. Se os parceiros do HCAA, empresas privadas com fins lucrativos, não estão apropriando corretamente suas receitas, cabe ao fisco proceder as exigências do verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária e não coletar procedimentos cômodos de cassação da imunidade da Instituição filantrópica sem fins lucrativos." O Relatório denunciaria operações que foram desenvolvidas no sentido de propiciar aos pacientes os modernos equipamentos oferecidos pela tecnologia médico- hospitalar. Buscou o Hospital a forma possível para a aquisição destes equipamentos tendo sempre como meta consagrada propiciar aos pacientes um moderno e eficiente sistema de diagnóstico e tratamento. As operações aquisitivas, através da participação em sociedade com médicos e empresas particulares, ainda que não tenham sido revestidas de c/72p 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 formalidades contratuais, configurar-se-iam normais e em perfeita consonância com os objetivos constitucionais do Hospital. O Hospital, não podendo por seus próprios meios, nem através do SUS, aparelhar-se com os modernos equipamentos hospitalares, a exemplo de outros estabelecimentos hospitalares, buscou pela via da terceirização e da parceria suprir sua necessidade tecnológica, para atender aos seus fins que é o de prestar o melhor atendimento aos pacientes. Não teria ocorrido empréstimo a titulo gratuito, pois os recursos foram utilizados na aquisição de equipamentos que servem aos pacientes. A forma de parceria entre a Clinica Radiológica Caridade e o Hospital, não foi revestida das formalidades normalmente adotadas neste tipo ato negociai, todavia não infringiria ao inciso I do art. 14 do CTN, em termos de distribuição de parte de sua receita bruta, e muito menos uma fraude. Reitera que não remunera e nem distribui dividendos a sócios, na exata observância do que determina a legislação. A norma mais atualizada no tocante a esta exigência seria o Decreto n° 2.173/97 — Regulamento do Custeio da Previdência, que ao fixar a vedação regulamentadora para o gozo da isenção da Contribuição Social — quota patronal, assim dispõe: "Art. 30. VI— não percebam remuneração, vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título, seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes, em razão das competências, funções ou atividades que lhe são atribuídas pelo respectivo estatuto social." Na documentação acostada aos autos pela fiscalização, inexistiria qualquer prova de que os sócios, conselheiros, diretor- ou benfeitores do Hospital, tenham (712 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 percebido remuneração, dividendos ou vantagens em razão de funções ou atividades que lhes são atribuídas pelo estatuto social. Que os fatos relatados como irregulares têm sua legitimidade sustentada pela Constituição Federal, em seu artigo 5°, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O próprio MPAS, através do parecer CJ/n° 639196, de sua Consultoria Jurídica, assim concluiu: Do exposto, ressalta-se a possibilidade de remuneração a outras atividades exercidas pelos dirigentes que não sejam as inerentes ao cargo diretivo integrante da estrutura estatutária, sem que configure hipótese ensejadora de cancelamento ou não concessão da isenção prevista no parágrafo 7°, art. 195 da Constituição Federal e regulamentada no inciso IV do art. 55 da lei de Custeio vigente (8.212.91). No »tem DA INEXISTÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE PATRIMÔNIO E RENDAS, ressalta que a decisão não questiona, pelo contrário, aceita as parcerias firmadas pelo HCAA para tprestação dos serviços, questionando porém a forma de remuneração, como-consta à folha 18 (fls. 2.259), ficando latente a subjetividade sobre a distribuição do patrimônio. Diz textualmente: "Insinua-se que os serviços passaram a ser cobrados para aumentar os lucros dos parceiros, às custas de entidade e de usuários e ignora-se o real motivo, isto é, a continuidade da prestação de serviços, e de bons serviços. Se é correto a contratação de parcerias, pessoas jurídicas com fins lucrativos, como isto pode ocorrer sem que elas sejam remuneradas? Se todos os integrantes do corpo técnico a serviço do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo fossem empregados deste, os gastos seriam menores? Persistindo na hipótese, e se algum empregado recebesse um salário tal que pudesse investir em patrimônio pessoal, isto seria considerado distribuição do patri nio por parte do nosocômio?" CA e- 3 3 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Quanto a forma de remuneração das parcerias, ou seja a fixação de percentuais sobre os serviços prestados, questionados pela fiscalização, diz ser um critério racional e lógico, coerente e está dentro da boa técnica administrativa. Volta a discorrer sobre a diferença entre imunidade e isenção, lembrando que nos dois casos, não pode haver distribuição de lucros, porém, as entidades imunes podem remunerar seus dirigentes, enquanto dirigentes, e ainda podem remunerá-los pela prestação de serviços profissionais. Já as isentas podem remunerar seus administradores, quando estes prestam serviços profissionais à entidade, porém não podem remunerá-los como retribuição pelos serviços de direção. Transcreve parcialmente o PN CST n° 71/73, que trata sobre a remuneração de administradores e dirigentes de instituições de educação. Diz que "dentro de seus princípios e possibilidades" cumpre com sua função social. Não vislumbra a possibilidade de prestar atendimento gratuito a todos, embora os preste à medida do possível. Por questão de sobrevivência, repassa seus custos que terceiros cobram. Os exames, pela alta tecnologia e especialização exigida, tem custos elevadíssimos, que no caso, tem seus valores reduzidos, em vista dos equipamentos pertencerem ao hospital, por grande parte terem sido importados com isenção de impostos, por estarem instalados nas dependências do hospital, por serem, em parte, operados por funcionários do próprio Hospital. Os benefícios da imunidade do Hospital revertem para os usuários dos serviços de saúde oferecidos. Lembra o fato de a fiscalização, mostrando repasses de lucros ocorridos em 1991 e 1992, períodos já decaídos, ter se utilizado dos mesmos para caracterizar infração ao inciso I do art. 14 do CT(N.474121 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 No item DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS NOS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS, diz que as argumentações apresentadas pela fiscalização, acatadas pelas autoridades julgadoras monocráticas, através das quais pretendem demonstrar que o Hospital não cumpriu o requisito constante do inciso II do art. 14 do CTN — "aplicarem integralmente, no Pais, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais" carecem de qualquer fundamentação. Das duas condições impostas: a) aplicar no Pais; b) aplicar na manutenção dos seus objetivos institucionais, diz que, quanto a primeira nenhum reparo a fazer. Quanto a segunda, que o fisco afirma ser o atendimento particular, o assunto já foi anteriormente exposto, esclarecendo que o serviço é caro e para que pudesse ser eficientemente prestado, foi imperioso, por uma questão de sobrevivência, repassar os custos para o usuário. Além do mais, não é questão impeditiva da imunidade. Quanto a questão das clinicas particulares instaladas no Hospital, são em decorrência da opção para oferecer produtos adequados aos seus clientes, não desvirtuando o objetivo social, tudo concorrendo para a "promoção, proteção e recuperação da saúde". No tocante a denúncia de ter havido transferência de propriedade ou uso dos bens importados com isenção, esta a mesma destituída de qualquer fundamentação. Já foi exposto no processo 11060.000776/98-55 de que os bens são de propriedade do Hospital, estão instalados em suas dependências, de uso exclusivo para a realização de exames de pacientes do nosocômio proprietário. Irrelevante, se operados por pessoa física ou jurídica, por empregado ou autônomo, pela própria entidade ou por empresa contratada para prestar serviços, com exclusividade, para o hospital, nas suas dependências. Irrelevante também a forma de como )os recursos foram obtidos para sua aquisição. I p rta que sejam utilizados nas finalidades (-02 35 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 para as quais foram importados e nos objetivos institucionais da entidade importadora, previstos nos estatutos. Quanto a "gratuidade", diz que tanto a Constituição Federal, como o Código Tributário Nacional ou qualquer outra norma de Lei não estabelecem a sua exigência prestacional, como também o atendimento somente a pessoas carentes, para determinar a instituição beneficiária de imunidades. Inexiste base legal ou doutrinária, de qualquer espécie, que indiquem como irregulares o que o Relatório de Auditoria Fiscal classifica de "pacote", bem assim os descontos concedidos a pacientes, porquanto, ainda que não houvesse concedido qualquer tipo de desconto, a entidade teria o alcance das imunidades. Nenhuma contra-partida, em termos de atendimento gratuito, ou mesmo de atendimento a carentes, é exigida na legislação de comando para o enquadramento de entidade imune. Informa ser de única e exclusiva competência do Conselho Nacional de Assistência Social, por expressa disposição da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.743/93), a caracterização de entidade beneficente de assistência social Diz preencher com sobra, os parâmetros caracterizadores de sua condição como instituição filantrópica, eis que teve renovado o seu Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos e obteve o Recadastramento de seu Registro no CNAS. Mantém seus títulos de Utilidade Pública, com destaque o que lhe foi conferido pelo Presidente da República, cujos relatórios e demais documentos demonstrativos de sua atuação desinteressada, têm sido acolhidos pelo Ministério da Justiça que lhe forneceu a Certidão de regularidade deste título, conforme documento que diz anexar. Nos itens DA ESCRITURAÇÃO. Sobre a "condenação" da escrituração, diz que a fiscalização, alegando que os livros não estariam re stidos das devidas formalidades, (7não disse quais são estas formalidades exigidasp. tio 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 Sendo a escrituração completa (Diário e Razão) exigida somente para empresas com faturamento superior a R$ 12.000.000,00 (Limite do Lucro Presumido), bastando para as demais o Livro Caixa, por analogia, deve-se dar o mesmo tratamento. Se uma empresa com fins lucrativos está dispensada da escrituração completa, em função do pequeno porte, também às entidades isentas, de porte similar, deve ser permitido o regime de escrituração simplificado. Infere-se que um livro caixa, no caso, seria suficiente. No item 1.5 o Relatório aponta: "3.3.1 — Os livros não estão revestidos das devidas formalidades." No mesmo relatório é reconhecida a dificuldade em definir o que seja este revestidos das devidas formalidades. Citando o PN CST 97/78, os fiscais concluem que o mesmo não esclarece completamente o que seja escrituração comercial. O termo revestido de formalidades capazes de assegurar sua exatidão pode ser entendido por diversas formas. Entretanto deve-se sempre considerar que uma entidade hospitalar é um complexo de atividades que se desenvolvem simultânea e incessantemente, e que a informática modificou as antigas práticas de escrituração. Além disso, a escrituração contábil, formalidade administrativa, cujos defeitos eventualmente constatados podem apenas ser passíveis de sanções de multas, mas jamais será um fato que por si só chegue a fundamentar a cassação de imunidade. Quanto às irregularidades apontadas no relatório, contrariando os dispositivos do artigo 14, incisos I, II e III do Código Tributário Nacional e o Regulamento Aduaneiro, reafirma o teor da impugnação já apresentada, constante às folhas 2.172 a 2.191, complementa-o basicamente no seguinte: Inicialmente estabelece a diferença entre o previsto no inciso I do art. 14 do CTN e o previsto pelo inciso I do art. 159 do RIR/94. Enquanto o CTN, voltado para as entidades imunes, veda a distribuição de lucros, o RIR/94, voltado para as instituições isentas, veda a remuneração de seus dirigentes e também a distribuição de lucros. Verifica- se portanto que nos dois casos, imunidade ou isen "o, r9se a distribuição de lucros. ta-- 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Porém, as imunes, podem remunerar seus dirigentes, enquanto dirigentes, e ainda podem remunerá-los pela prestação de serviços profissionais. Já as isentas, podem remunerar seus administradores quando estes prestam serviços profissionais à entidade, não podendo remunerá-los como retribuição pelos serviços de direção. Transcreve trechos do PN CST n°71, de 4 de julho de 1973, comentando-o. Cita transcrevendo trechos, doutrina dos eminentes mestres José Luiz Bulhões Pedreira; Aliomar Baleeiro e Arthur Cumplido de Sant'ana, complementando: "Assim, 'dentro de seus princípios e possibilidades', o Hospital de Caridade Dr. Astro gildo de Azevedo cumpre sua função sociaL A Entidade não vislumbra possibilidade de prestar atendimento gratuito a todos, embora os preste à medida do possível. Necessita, por questão de sobrevivência, repassar os custos que terceiros cobram, para viabilizar um atendimento digno e eficiente. Qualquer leigo sabe que os exames, pela alta tecnologia e especialização exigida, tem custos elevadíssimos. Estes, no caso, tem seus valores reduzidos, em vista dos equipamentos pertencerem ao hospital, por grande parte dos equipamentos terem sido importados com isenção de impostos, por estes estarem instalados nas dependências do hospital, por serem, em parte, operados por funcionários do próprio Hospital e ainda, deve-se considerar o fato de que o Hospital é entidade imune, sem fins lucrativos. Evidentemente, se o Hospital gozasse de uma situação financeira que permitisse contratar médicos das diversas especialidades, técnicos para operar os equipamentos, enfermeiras, etc., remunerando-os dignamente para que prestassem um serviço merecedor do Certificado ISO, e tivesse uma fonte de recursos que ãossibilitasse a manutenção da estrutura, a filantropia seria plena. if g 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Os eventuais erros na contratação e remuneração de parcerias e terceirizações, as formas sinuosas encontradas para restituir valores adiantados para aquisição de equipamentos, as irregularidades formais encontradas na escrituração contábil, etc., são insuficientes para suspender a imunidade da entidade, e pior, em absoluto, a suspensão resolve o problema de assistência à saúde da região de Santa Maria. Pelo contrário, o agrava. Se erros existem estes devem ser sanados. Os verdadeiros responsáveis por eventuais benefícios financeiros decorrentes de irregularidades devem ser identificados. Porém, a instituição deve ser resguardada. Para finalizar, resta contradizer as afirmações dos zelosos agentes do fisco, que, inobstante suas exaustivas buscas, não lograram comprovar que o Hospital de Caridade Dr. Astro gildo de Azevedo distribuía lucros. Os fatos relacionados referem-se às remunerações por serviços prestados pelas 7 (sete) clínicas instaladas no HCAA, mencionadas no Relatório de Auditoria Fiscal à página 4." A seguir, listada as sete clinicas, ressaltando que, em apenas duas tem a participação de associado do Hospital. Dos 28 sócios das empresas particulares instaladas no Hospital, apenas 3 destas pessoas são também associadas ao HCAA. Entende insignificante e sem preponderância a participação dos associados do Hospital nas empresas que prestam serviços ao mesmo. Quanto DA APLICAÇÃO DOS RECURSOS NOS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS, argumenta que o Hospita ,Øy C de Dr. Astrogildo de Azevedo atende 39 ', MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 ao constante no inciso II do art. 14 do CTN, no sentido de "aplicarem integralmente no Pais, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais", carecendo de qualquer fundamentação a acusação dos auditores fiscais de "desvirtuamento do objetivo social pela existência de clínicas particulares no interior do Hospital e de um Corpo Clinico sem vínculo com a entidade, onde os honorários médicos são cobrados sem o conhecimento e a interferência do hospital. Além disso, o custo com a reforma das salas para abrigar estes serviços foi pago pelo hospital". Quanto ao atendimento particular, que em parte é cobrado, argumenta não ser impeditivo da imunidade. No tocante às clinicas particulares instaladas no hospital, são decorrentes da opção de poder oferecer um produto adequado para seus clientes, jamais desvirtuando o objetivo social, tudo concorrendo para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Discorda do entendimento do fisco de não considerar como "gratuidade", valores não cobrados de pacientes e ainda glosados pelo SUS. Num primeiro momento, quando o paciente chega ao Hospital necessitando atendimento, nem sempre é possível avaliar se o mesmo é carecedor de atendimento gratuito, razão pela qual é prática comum do sistema, tentar alguma forma de ressarcimento dos custos decorrentes do atendimento. Mas se o paciente ou seus responsáveis demonstram a impossibilidade de tais pagamentos, nada mais correto do que apropriar tais valores como gratuidade. Quanto ao item DA IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS, diz deixar claro que eventuais irregularidades na importação de bens, o que admite apenas para argumentar, não é requisito para suspender a imunidade de instituições perfeitamente enquadradas neste benefício constitucional. Destaca que o órgão responsável pelo reconhecimento das entidades como (70 p1beneficiarias da isenção na importação de b ncedendo-lhes o Certificado de Entidade 4.-- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 de Fins Filantrópicos, é o Ministério da Previdência e Assistência Social, através do Conselho Nacional de Assistência Social. Conforme Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, constante à folha 2.190 do processo, com validade até 01 de março de 1999, o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo é isento do imposto de importação. A denúncia de ter havido transferência de propriedade ou uso dos bens importados com isenção, não teria fundamentação, visto que os bens seriam de propriedade da entidade hospitalar, estarem instalados em suas dependências, de uso exclusivo para realização de exames de pacientes do hospital. Diz ser irrelevante se operados por pessoa física ou jurídica, por empregado ou autónomo, pela própria entidade ou por empresa contratada para prestar serviços, com exclusividade, para o hospital, nas suas dependências. Irrelevante também, a forma de _ como os recursos foram obtidos para sua aquisição. No item DA NULIDADE DO ATO DE SUSPENSÃO DA IMUNIDADE, a - recorrente reafirma seu entendimento de que a competência para a concessão de Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, é de competência do CNAS, pelo que E estabelece o inciso IV do art. 18 da Lei n° 8.742/93, regulamentado pelo Decreto n° 2.536, = de 06 de abril de 1998. Lembra o Memorando da COSIT n° 134 de 08 de abril de 1998, que trataria , da isenção da Contribuição ao PIS/PASEP e COFINS (anexo I), antes referido, foi desobedecido pelos autuantes e pelo julgador de primeira instância. Lembra ainda que a fiscalização do INSS propôs o cancelamento da isenção - do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azey7dyrbaixando o Ato Cancelatório n° 001/98, -= 41 r. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 o qual, em 20/08/98, foi tornado nulo por decisão da 6a Câmara de Julgamento do Conselho de Recurso da Previdência Social (anexo II). Outro ponto que tomaria juridicamente nulo o Ato declaratório de suspensão da imunidade, é a retroatividade de seus efeitos (ex tunc), embora o artigo 32 da lei n° 9.430/96 o autoriza. Caso existissem motivos para a suspensão, o que admite apenas para argumentar, os efeitos a produzir seriam a partir de agora, portanto "ex nunc". Entende viciado o procedimento da DRF em Santa Maria que resultou no Ato Declaratório de suspensão da imunidade, desde sua origem, não podendo produzir efeitos. Como conseqüência, seriam nulos os autos de infração de PIS e COFINS. Finaliza argüindo a inconstitucionalidade do artigo 32 da Lei n° 9.430/96, base legal utilizada para suspender o beneficio da imunidade tributária do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo. Registra que segundo o inciso II do art. 146 da Constituição Federal, caberia à Lei Complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Alega igualmente tratamento igualitária dispensado a outras entidades que também prestam serviços em idênticas situações, conforme anteriormente referidas na contestação inicial, em respeito ao art. 150, inciso II da atual Constituição Federal. Alega também nulidade do Ato Declaratório, pela retroatividade de seus efeitos, embora o artigo 32 s Lei 9.430/96 o autorize. Cita ainda como defeitos que juridicamente invalidariam o ato declaratório: a) a suspensão teria como data inicial 01 e janeiro de 1992, período-base já decaído para fins tributários; 42 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 b)as Portarias citadas no Ato Declaratório concedentes da atribuição (ao Delegado da Receita Federal) para suspender imunidades são posteriores ao termo inicial da dita suspensão; c) o Ministério da Previdência e Assistência Social, através do Conselho Nacional de Assistência Social, nos termos da Resolução 139/95, ao analisar o processo 28992.000121/94-35, confirmou em 04/12/95 o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo como entidade de Assistência Social; d)O ministério da Previdência e Assistência Social, através do Conselho Nacional de Assistência Social, em 01 de março de 1996, forneceu atestado de Registro do HCAA como Entidade de Assistência Social com validade por 3 (três) anos (fls. 190). Como fechamento de seu recurso voluntário, a recorrente solicita o acolhimento do recurso para que seja declarada a insubsistência do Ato Declaratório, mantendo o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo no pleno gozo da imunidade tributária, requerendo ainda seja-lhe propiciada sustentação oral. Quanto aos processos decorrentes, anexados ao principal, conforme Despacho às folhas 2.340/2.350, relataremos somente os de n°s a) 11060.001885/98-28, emitido para constituição de crédito tributário referente ao ano-calendário de 1993, relativo ao IRPJ, CSLL e PIS e b) 11060.000538/99-58, emitido para constituição de crédito tributário referente aos anos-calendário 1994, 1995 e 1996, relativo ao IRPJ e CSLL. Ambos os processos possuem decisão de primeira instância favorável à interessada. Registro que tanto o processo principal (n° 11060.000995/97-16), bem como os dois decorrentes, acima mencionados, não exigem depósito recursal para seu conhecimento pelo Conselho de Contribuintes, visto não existir crédito exigível, até o momento, sendo o que o principal refere-se simplesmente a susp são de imunidade rtributária, e os dois decorrentes tratam-se de recurso de ofic,io. 4 L.7 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 O processo 11060.001885/98-26, referente ao ano-calendário 1993, exige crédito tributário referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido das Empresas e Programa de Integração Social, originou-se a partir do Ato Declaratório DRF/STM n° 06/001, que declarou suspenso o benefício da imunidade tributária usufruída pela instituição, sujeitando-se aos lançamentos de ofício para constituição dos créditos tributários relativos a todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a partir do ano-calendário de 1992. A fiscalização intima a interessada "a informar o regime de apuração do imposto de renda pessoa jurídica — IRPJ adotado para os anos-calendário de 1993 a 1996 e a corrigir as falhas contábeis apontadas no Relatório de Auditoria Fiscal anexo ao Processo Fiscal n° 11060.000995197-16, principalmente a que se refere à apuração do resultado do exercício, para que ficasse estampado na contabilidade o lucro (prejuízo) líquido, elemento indispensável para o cálculo do lucro real". A fiscalizada não atende ao solicitado, invocando a imunidade constitucional, prevista no artigo 150, VI °c" da Constituição Federal de 1988. • A fiscalização, observando que durante os períodos verificados, a fiscalizada possuía o Livro Diário, embora apresentando diversas irregularidades, preferiu sanar as deficiências da contabilidade, evitando o arbitramento de lucros. Procedeu então aos ajustes = dos lançamentos contábeis relativos a correção monetária do balanço, a depreciação de - bens e ao lucro inflacionário, efetuando também as glosas de despesas consideradas desnecessárias. Após os ajustes, considerando apurado o lucro real, procedeu aos lançamentos tributários, sob a modalidade de apuração do lucro real anual. Cientificada do lançamento, a interessada apresenta impugnação, - contestando integralmente as exigências. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 A DRJ em Santa Maria I RS, através da Decisão DRJ/STM n° 623, de 13 de outubro de 2000, considera o LANÇAMENTO IMPROCEDENTE, assim ementando: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1993 Ementa: TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO REAL A tributação com base no lucro real somente é cabível quando observadas todas as normas pertinentes a esse regime de tributação, especialmente no que tange à escrituração dos livros comerciais e fiscais, à apuração mensal dos resultados e aos pertinentes ajustes no lucro liquido. DECORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO (CSLL) E CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAME DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). A decisão proferida no litígio principal deve estender-se aos litígios decorrentes." Em suas razões de decidir, registra que tendo em vista a legislação aplicável ; ao lançamento, para o lançamento com base no lucro real, é condição necessária a : manutenção de escrituração em consonância com as leis comerciais e fiscais, incluindo-se í ai o Livro Razão Auxiliar em UFIR e o LALUR, livros não escriturados pela autuada. _ As deficiências na escrituração do Hospital foram uma das causas que , motivaram a suspensão da imunidade. A fiscalização intimou a fiscalizada para informar o regime de apuração do_ IRPJ adotado nos anos-calendário de 1993 a 1996, quando a prática correta seria intimar _ para a mesma declinasse sua opção, haja vista que a suspensão da imunidade deu-se - apenas em 1998. t.i.. (70 45 ' l', 1 I -i .., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Igualmente o Hospital foi intimado a corrigir as falhas contábeis apontadas pela fiscalização. Observar-se-ia aí uma impropriedade do fisco que, mesmo antes de qualquer manifestação da entidade, já estava propenso a apurar o lucro real. Que diante da inércia da entidade em declinar sua opção pelo regime de tributação a ser adotado, bem como de regularizar os aspectos intrínsecos de sua escrituração caberia aso FISCO proceder ao arbitramento dos lucros da interessada. Entretanto o Auditor preferiu sanar as deficiências encontradas na escrituração da entidade, valendo-se da tese de que o arbitramento é medida extrema e que só deve ser adotado diante de comprovada impossibilidade de apurar o lucro real. Entende a autoridade julgadora monocrática que até seria admissivel, num procedimento absolutamente atípico, apurar por sua conta o lucro real da entidade, desde que fosse refeita integralmente a escrita contábil e fiscal da autuada. Entretanto o fisco buscou sanear apenas as deficiências relacionadas com as infrações anteriormente detectadas na suspensão da imunidade da entidade. Lembra ainda que uma das irregularidades cometidas pela contribuinte que não foi sanada pelo fisco diz respeito à demonstração de resultados anuais da entidade. A fiscalização entendeu como válida a demonstração de resultados anuais da entidade, apesar - de os registros não terem sido regularizados. Detectou-se que parte dos lançamentos havia - sido realizada de acordo com o regime de caixa e a outra parte pelo regime de competência. Após citar inúmeras situações em que a fiscalização deveria ter procedido de forma a apurar o lucro real, o seu não procedimento, obrigaria a tributação pelo lucro arbitrado, julga improcedente os lançamentos, determinando o cancelando das exigências - formalizadas. 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 De seu ato, RECORRE DE OFICIO, em atenção a Portaria MF n° 333 de 11 de dezembro de 1997. Já o processo n° 11060.000538/99-58 refere-se aos anos-calendário 1994, 1995 e 1996, exigindo crédito tributário referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido das Empresas origina-se do mesmo procedimento fiscal que motivou o Ato Declaratório DRF/STM n° 06/001. Todas as situações acima descritas, referentes ao processo 11060.001885/98-26, são também aqui aplicáveis. Quanto aos demais processos anexados: 1) 11060.000644/98-14, referente a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS); 2) 11060.000645/98-87, referente ao Programa de Integração Social (PIS) e 3) 11060.000776/98-55, referente ao Imposto de Importação (II) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), entendo devam posteriormente, ser encaminhados ao Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes, para apreciação de suas matérias respectivas, por ser de sua competência. É o relatório. 47 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 VOTO Conselheiro NILTON PÊSS, Relator O recurso voluntário referente ao processo de suspensão de imunidade, reúne os pressupostos de admissibilidade (inexiste obrigatoriedade do depósito recursal de 30% do valor do litígio, visto não haver crédito tributário em discussão), devendo ser conhecido por esta Câmara. Igualmente cabíveis, devendo ser conhecidos, os recursos de ofício referentes aos processos n°s 11060.001885/98-26 (IRPJ, CSLL e PIS), referentes ao ano- calendário de 1993, e 11060.000538199-58 (IRPJ e CSLL), referentes aos anos-calendário de 1994 a 1996. Já com referência aos processos n°s 11060.000644198-14 (COFINS); 11060.000645/98-87 (PIS) e 11060.000776/98-55 (II e IPI), anexados ao presente, entendo que os mesmos devam ser remetidos, posteriormente, juntamente com o principal, para apreciação por quem de competência — Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Inicialmente quanto ao recurso voluntário referente a suspensão de imunidade tributária. Vislumbro no recurso várias questões preliminares: ,41e 0 48 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 a) Nulidade do ato de suspensão de imunidade, por falta de competência legal da autoridade; b) lnconstitucionalidade do artigo 32 da Lei n° 9.430/96; c) Não atenção ao principio da igualdade, por desrespeitar situações idênticas ou sob o mesmo pressuposto de fato; d) Retroatividade dos efeitos do ato de suspensão de imunidade. No item DA NULIDADE DO ATO DE SUSPENSÃO DA IMUNIDADE, o recurso volta a insistir na tese de que a competência para a edição do Ato Declaratório contestado, seria do Conselho Nacional de Assistência Social e não do Delegado da Receita Federal. Menciona a Lei n° 8.742/93 e o Decreto 2.536/98. Cita o MEMO/MF/SRF/COSIT/COTIP/DICOF N° 134, que teria sido desobedecido pelos autuantes e pelo julgador de primeira instância. Lembra que em 1998 a fiscalização do INSS propôs o cancelamento da isenção do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo, baixando ato que posteriormente foi tornado nulo. Já no item DAS INCONSTITUCIONALIDADES, alega a agressão constitucional perpetrada pelo artigo 32 da Lei n° 9.430/96, pois segundo o inciso II do artigo 146 da Constituição Federal, cabe à Lei Complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Alega também que o Ato Declaratório contestado contém um atentado à regra da igualdade, por desrespeitar situações idênticas ou sob o mesmo pressuposto de fato. Na contestação inicial já teria se referido a outras entidades que também prestam serviços em situações e com procedimentos idênticos aos adotados pelo Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo. Cita o artigo 150, inciso II da atual Constituição Federal. Reclama pelo rigorismo dos agentes do fisco. 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Considera juridicamente nulo o Ato Declaratório contestado, pela retroatividade de seus efeitos, embora o artigo 32 da Lei 9.430/96 o autorize. Indica ainda como vícios contidos no referido Ato Declaratório, o fato de as portarias citadas no mesmo, concedentes da atribuição do Delegado para suspender a imunidade, serem posteriores ao termo inicial da suspensão. Informa ainda que o CNAS, confirma e atesta o hospital como Entidade de Assistência Social. Muito embora as questões foram enfrentadas de forma clara e precisa pela autoridade julgadora monocrática na decisão contestada, em atenção ao duplo grau de jurisdição, abordaremos o assunto. O fato de a autoridade julgadora não aceitar as ponderações expostas pela impugnante, ou não concordar com o ponto de vista da defesa, não pode acarretar nulidade do julgamento, e nem caracteriza cerceamento do direito de ampla defesa. O sujeito passivo está exercitando o seu direito de ampla defesa a ponto de inserir uma série de argumentos, que não tem qualquer relevância para o deslinde do litígio, posto que destituídos de qualquer amparo em lei ou na lógica. Por bem elaborado, adoto e transcrevo trechos da decisão recorrida: "No sistema constitucional brasileiro, as leis e atos normativos têm presunção de legitimidade, que só se desfaz por força de decisão judiciaL A autoridade administrativa, por força de subordinação ao poder vinculado ou regrado deve limitar-se a aplicar a lei, sem emitir qualquer juizo de va r acerca da legalidade ou constitucionalidade da norma legal. 50 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Portanto, por força do principio da hierarquia e do poder vinculado, a autoridade julgadora de primeira instância no processo administrativo fiscal tem sua liberdade de convicção restrita aos entendimentos expendidos em atos normativos da Secretaria da Receita Federal. Da mesma forma, as autoridades administrativas não possuem competência para apreciação da Constitucionalidade das leis, atribuição reservada ao Poder Judiciário. Neste sentido também já se manifestou o Supremo Tribunal Federal — STF, no julgamento da Ação Declaratória de Consitucionalidade — ADC n° 01-01/DF, relativa à Lei Complementar n° 70/91, que instituiu a COFINS. No presente caso, para suspensão da imunidade do HCAA, foram aplicados os preceitos da Lei n°9.430/96, artigo 32, que dispõe: Suspensão da Imunidade e da Isenção Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. § 1° Constatado que entidade beneficiária de imunidade tributária de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150, da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. 9°, g /°, e 14, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos e d erminam a suspensão do try 51 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 beneficio, indicando inclusive a data da ocorrência da infração. § 2°A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias. § 3° O delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do beneficio, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. § 4 Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no § 2° sem qualquer manifestação da parte interessada. § 5° A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração. § 6° Efetivada a suspensão da imunidade: I- a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente; II - a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso. § 7° A impugnação relativa à suspensão da imunidade obedecerá às demais normas reguladoras do processo administrativo fiscal. § 8° A impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ato declaratório contestado. § 9° Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declarat rio e contra a exigência de crédito e-702 52 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. § 10. Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicam-se, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência. A Lei é clara, o Delegado da Receita Federal da jurisdição tem competência para expedir ato suspendendo a imunidade ou isenção de tributos federais, administrados pela Secretaria da Receita Federal, com efeitos retroativos ao termo inicial da irregularidade (§ 5°). Por se tratar de dispositivo legal que estabelece critérios para formalização de exigência tributária, a retroatividade de seus efeitos para alcançar as irregularidades em exercícios anteriores tem amparo no parágrafo primeiro do artigo 144 do CTN, que estabelece: 'Art. 144.... (...) § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito tributário maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiro;p 53 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 A interessada alega decadência quanto ao termo inicial da suspensão da imunidade (janeiro de 1992). A decadência tributária é matéria por demais polêmica, e vem merecendo diversas interpretações por parte dos juristas e dos tribunais. Assim, o mais adequado é analisar a legislação quanto a cada tributo, no respectivo processo fiscal de exigência do crédito tributário. Caso seja constatado o lançamento de períodos já decaídos, os valores deverão ser exonerados, independentemente da suspensão da imunidade. Por outro lado, mesmo que houvesse equívoco quanto ao termo inicial, o fato não acarretaria a nulidade do ato, pois trata-se de falha sanável, mediante simples retificação do ato, a ser determinado pela autoridade julgadora. A interessada protesta pela isonomia de tratamento (nos termos do artigo 150, inciso II da Constituição Federal), alegando que outras entidades imunes adotam procedimentos idênticos ao do HCAA e não tiveram sua imunidade suspensa. O digno representante da interessada faz graves acusações contra outras entidades, desprovido de qualquer elemento de prova, pelo que não merecem ser consideradas. Ainda que comprovadas, em nada alterariam este julgamento, pelo contrário, ensejariam representação às autoridades fiscais competentes com vista a suspensão da imunidade daquelas entidades. Ora, a aplicação da isonomia na hipótese versada significa exigir os tributos devidos por todos os infratores, e ri -o eximir um deles em • face das dificuldades para fiscalizar a todos. • 54 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Por fim, o fato de o Ministério da Previdência e Assistência Social ter renovado o certificado de Entidade de Fins Filantrópicos do HCAA e, por sua vez, o Ministério da Justiça ter atualizado seu título de Utilidade Pública Federal, também não invalidam o ato de suspensão da imunidade tributária por parte da Secretaria da Receita Federal. Primeiro, porque tais títulos não são suficientes para atestar que a entidade está cumprindo as disposições do art. 14 do CTN, obrigatórias para se caracterizar como instituição imune. As irregularidades relacionadas no Relatório de Auditoria Fiscal demonstram claramente o descumprimento destas exigências. Segundo, porque a competência para verificar o cumprimento das obrigações tributárias é única e exclusivamente da Secretaria da Receita Federal, no que se refere aos tributos e contribuições por ela administrados. Da mesma forma o INSS verifica o cumprimento das obrigações de acordo com sua competência. Ainda quanto a alegação de agressão praticada contra a Constituição ; Federal pelo artigo 32 da Lei n° 9.430/96, ao regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, competência de Lei Complementar, segundo o inciso II do art. 146 da Magna - Carta, lembro que o comando inscrito no § 1° do art. 14 do Código Tributário Nacional, que é _ uma Lei Complementar, já autorizava a suspensão da imunidade e que a autoridade --E competente para suspender a referida imunidade seria o Delegado da Receita Federal, = conforme também decidido no Acórdão CSRF/01-0.200/81 e 101-93.576/2001. Quanto a alegada desobediência pela autoridade fiscal ao Memorando da _ Coordenação Geral do Sistema de Tributação COSIT n° 134, anexado às folhas 2.314/2.315, verifica-se que o mesmo refere-se a competência para reconhecer o direito a ISENÇÃO das pessoas jurídicas beneficentes de assistência social, com referência às . contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS.cial t-c-0 55 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995197-16 Acórdão N° :105-13.709 Como o que se está tratando no momento refere-se a SUSPENSÃO DE IMUNIDADE e recursos de oficio, entendo não deva ser aqui apreciado, e sim quando for levado a julgamento os lançamentos a que se referem (PIS/PASEP e COFINS), que creio ser de competência do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Já com referência ao Anexo II (fls. 2.317/2.324) — Decisão da 6° Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social — por tratar igualmente de ISENÇÃO (das contribuições previdenciárias — quota patronal), valem as mesmas observações acima apresentadas, não necessitando ser apreciado neste momento. Desta forma, rejeito e afasto as preliminares argüidas, passando a análise do mérito. Na Notificação Fiscal de fls. 02, assim consta no quadro DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL: "A descrição dos fatos ocorridos entre os anos-calendário 1992 e 1996, caracterizados como infração aos arts. 9°, § 1° e 14, incisos I, II, III da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional, combinado com o art. 159 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994 e arts. 137, 149 e 152 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05 de março de 1985, combinado com o art. 2°, inciso I, letra b, da Lei n° 8.032 de 12 de abril de 1990, os quais originaram a presente Notificação, encontram-se pormenorizados no Relatório de Auditoria Fiscal anexo, que é parte integrante e inseparável da mesma." No referido relatório, no item 1.5 (fls. 04/05), assim consta: zet / i j f 56 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995197-16 Acórdão N° :105-13.709 "Como resultado das verifica0es realizadas pela fiscalização, constatou-se ter a Entidade infringido os incisos I, II, e III do artigo 14 do Código Tributário Nacional, além do artigo 137 do Regulamento Aduaneiro e o artigo 2° da Lei n°8.032/90, conforme o seguinte resumo: "1— não distribuírem parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado" — Após verificações realizadas, observamos que houve distribuição de parte de sua receita bruta através do seguintes artifícios: a) pagamento a fornecedores de clínica particular de propriedade de associado; b) pagamento a empregados de clinica particular de propriedade de associado; c) pagamento de despesas inexistentes, com apropriação de parte dos valores correspondentes por associado da entidade; d) retirada de valores por associado sem documentação com probatória; e) importação de equipamentos com isenção de impostos, utilizando recursos doados por médicos, transferindo a estes o direito de explorarem os serviços mediante remuneração; O repasse de 30% das diárias cobradas, além dos honorários devidos, a médico de seu Corpo Clínico. "II - aplicarem integralmente, no Pais, os seus recursos • na manutenção dos seus objetivos institucionais" — Parte dos recursos não foram aplicados na manutenção de seus objetivos sociais, conforme se verifica no inciso anterior Além disso, ficou comprovado o seguinte: a) letras "a" a "d" acima; b) desvirtuamento do objetivo social — o atendimento no Hospital é particular. A maior parte da gratuidade é acertada em forma "p te", em forma de 57 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 "desconto" ou em forma de atendimento pelo SUS. Para esta conta (GRATUIDADE) também são transferidos valores oriundos do não pagamento das promissórias, duplicatas ou cheques, que haviam sido lançados em DEVEDORES PENDENTES e que, após esgotados os recursos de cobrança, são transferidos para a conta gratuidades; c) desvirtuamento do objetivo social — existência de clinicas particulares no interior do Hospital e de um Corpo Clínico sem vínculo com a entidade, onde os honorários médicos são cobrados sem o conhecimento e a interferência do Hospital. Além disso, o custo com a reforma das salas para abrigar estes serviços foi pago pelo hospital; d) existência de empréstimo gratuito à pessoa jurídica ligada. — manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão:" a) os livros não estão revestidos das devidas formalidades; b) falta de individuação e clareza no registro de notas fiscais e lançamentos contábeis. Outro fato verificado foi o não encerramento das contas de resultado na escrituração apresentada; c) o lucro/prejuízo demonstrado nos balanços publicados não reflete a realidade da empresa; d) os lançamentos no Diário são agrupados por conta, se transformando num livro Razão." Infração ao artigo 2° da Lei n° 8.032/90: a) importação de equipamentos com isenção de impostos, identificando-se como Instituição e Assistência Social, sem preencher os requisitos para 58 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Infração ao artigo 137 do Regulamento Aduaneiro: a) transferência de propriedade ou uso dos bens importados com isenção." Inicialmente quero deixar registrado que não abordaremos os assuntos referentes as infrações ao Regulamento Aduaneiro, bem como à Lei n° 8.032 de 12 de abril de 1990. Entendemos que a apreciação das ditas infrações não são de competência do Primeiro Conselho de Contribuintes, devendo portanto serem apreciados por quem de direito, ou seja Segundo ou Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para onde o processo poderá/deverá posteriormente ser encaminhado, se for o caso. Quanto a legislação tida como infringida pela recorrente, cuja competência seja, inclusive, do Primeiro Conselho de Contribuintes, transcrevo a seguir. - Código Tributário Nacional — CTN, Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. Capitulo II LIMITAÇÕES DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Seção I Disposições Gerais Art. 9° É vedado à União, aos Estados, aos Distrito Federal e aos Municípios: I — instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos arts. 21, 26, e 65. II — cobrar imposto sobre patrimônio e a renda com base em lei posterior à dat inicial do exercício financeiro a que correspondW 59 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 hl — estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais IV— cobrar imposto sobre: o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; templos de qualquer culto; o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção!! deste Capítulo; papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. § 1° O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensas da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros. ... Seção II Disposições Especiais Art 14. O disposto na alínea "c" do inciso IV do art. 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: 1— não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II— aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; hl — manterem escrituração de suas receitas e despesas ii r., em livros revestido e formalidades capazes de assegurar sua exatidão. In MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 § 1° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do art. 9°, a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. § 2° Os serviços a que se refere a alínea "c" do inc. IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previsto nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. - Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11 de janeiro de 1994. Art. 159. As sociedades e fundações de caráter beneficente, filantrópico, caritativo, religioso, cultural, instrutivo, cientifico, artístico, literário, recreativo, esportivo e as associações e sindicatos que tenham por objeto cuidar dos interesses de seus associados, não compreendidos no art. 147, gozarão de isenção do imposto, desde que (Lei n° 4.506/64, art. 30): 1- não remunerem os seus dirigentes e não distribuam lucros a qualquer titulo; II - apliquem integralmente os seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos objetivos sociais; III - mantenham escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; IV - prestem às repartições lançadoras do imposto as informações determinadas em lei e recolham os tributos retidos sobre os rendi entos por elas pagos ou creditados. 61 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 § /° As pessoas jurídicas referidas neste artigo, que deixarem de satisfazer às condições constantes dos incisos I ou II, perderão, de pleno direito, a isenção (Lei n° 4.506/64, art. 30, § /°). § 2° Não se considera remuneração, para os efeitos do inciso I, a gratificação paga ou creditada a associado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, desde que não exceda à importância que receberia no exercício da respectiva profissão. § 3° Sem prejuízo das demais penalidades cabíveis, o órgão competente da Secretaria da Receita Federal suspenderá, por prazo não superior a dois anos, a isenção prevista neste artigo, da pessoa jurídica que for co-autora de infração a dispositivo da legislação do imposto sobre a renda, especialmente no caso de informar ou declarar recebimento de contribuição em montante falso ou de outra forma cooperar para que terceiro sonegue impostos (Lei n° 4.506/64, art. 30, § 3°). § 4° Nos casos do parágrafo anterior, se a pessoa jurídica reincidir na infração, a isenção será suspensa por prazo indeterminado (Lei n°4.506/64, art. 30, 4 4°). § 5° Nos casos de inobservância do disposto nos incisos III e IV, poderá o órgão competente da Secretaria da Receita Federal suspender a isenção, enquanto não for cumprida a obrigação (Lei n° 4.506/64, art. 30, § 2°, e Decreto- lei n° 2.303/86, art. 36). Por concordar, adoto e transcrevo o entendimento da Delegacia da Receita Federal de Julgamenteiio de Santa Maria / RS, quanto a matéria sob análise, assim sintetizado:riip r 62 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - as entidades de assistência social, obrigatoriamente, devem ter fim público, ou seja, instituída com vocação altruísta (sem fins lucrativo), auxiliando o Estado no provimento às necessidades básicas do cidadão; - devem estar abertas para o atendimento à população em geral, todavia, podem cobrar pelos serviços prestados, desde que os recursos sejam integralmente revertidos ao custeio e/ou investimentos na própria entidade, inclusive para dar cobertura aos atendimentos gratuitos. Aliás, a questão da gratuidade é extremamente delicada. Não se pode exigir que uma entidade atenda a todos gratuitamente, como condição à imunidade tributária. Para efetuar atendimento gratuito a entidade necessita ter rendimentos próprios ou repasses de órgãos públicos, ainda mais tratando-se de serviços hospitalares, como no presente caso, que via de regra, envolvem elevados custos; - é condição para gozo da imunidade que as rendas ou o recebimento da prestação de serviços sejam aplicados no país, para as respectivas finalidades, sem qualquer repasse a terceiros, selam eles fundadores, associados, provedores, etc. Neste sentido, acrescente-se também que é vedado à entidade fazer uso de sua imunidade tributária em proveito de terceiros; - a imunidade busca resguardar o patrimônio da instituição, estabelecendo nítida separação de seu patrimônio e das outras entidades não imunes ou pessoas físicas, não criando qualquer obstáculo à remuneração dos diretores pelas ditas instituições, conforme orientação (.7()Acontida no Parecer Normativo CST n° 71, de 4 de julho de 1973; 63 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 - a escrituração a que estão obrigadas referidas instituições refere-se, exclusivamente, àquela relativa às receitas e despesas, ou seja, não há na Lei Complementar qualquer referência à adoção de escrituração comercial, segundo a boa técnica contábil, e com observância de normas constantes da legislação tributária, nos moldes em que é exigida das demais empresas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido. A escrituração exigida objetiva tão somente a verificação pela fiscalização do cumprimento dos requisitos contidos nos incisos I e II do art. 14 da Lei n°5.172, de 1996, retro transcritos; - para que a suspensão da imunidade seja procedida, com a conseqüente exigência dos tributos dispensados é necessário provar o descumprimento de qualquer um dos requisitos, anteriormente citados. Quanto a prática de "TERCEIRIZAÇÃO" defendido e dito adotada pela recorrente, com o objetivo de obtenção dos recursos necessárias para a consecução de seus objetivos sociais, não vejo na legislação, qualquer vedação à sua utilização, não ferindo por si, o direito a imunidade tributária das entidades de assistência social. No Relatório de Auditoria Fiscal, assim consta à folha 28: "Observamos, no decorrer da auditoria, que os vários equipamentos importados pelo hospital obedeciam urna regra geral: a aquisição era feita em nome da Entidade, a partir de "doações" feitas por médicos do Corpo Clínico e por alguns sócios do hospital. Uma vez importados e instalados, a exploração dos serviços se processava de 3 maneir:sy 64 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 a) Os doadores abriam uma clínica particular para explorar o serviço respectivo, algumas vezes instalando o equipamento no interior da mesma. b) O equipamento era instalado no hospital, sendo explorado de maneira exclusiva pelos doadores, uma vez que somente os mesmos possuíam aquela especialidade. c) O equipamento era utilizado por todos os profissionais que possuíam conhecimento técnico para tal. Cabe ainda salientar que, por vezes, os valores repassados a título de serviços prestados eram proporcionais à participação nas doações, obedecendo o seguinte caminho; a) A própria clinica emitia nota fiscal de prestação de serviço, pagando ao hospital um percentual sobre o faturamento bruto a título de aluguel. Os lucros, por sua vez, eram rateados de acordo com a proporção de cada um no capital social. b) A nota fiscal era emitida em nome do hospital. Quando o serviço fosse pago, tanto por caixa como por bancos, o dinheiro era repassado à uma conta corrente bancária específica, também em nome do hospital. Desta conta eram retirados os valores para pagamento dos custos da exploração do referido serviço, dividido na proporção da doação, ou sendo repassados para a clínica que explorava o serviço por meio de uma cooperativa de trabalhadores (COOTRASMA) ou ainda mediante recibo ,emitido pelo próprio hospitiA, z...-- 65 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 c) Extraindo nota fiscal em nome do hospital, que mais tarde seria repassado através de comissões pagas à cooperativa de trabalhadores (COOTRASMA) ou através de repasse aos próprios profissionais prestadores do serviço.. Estes fatos nos levaram a pensar que estes profissionais estariam utilizando o nome do hospital para importarem equipamentos para suas clínicas, beneficiando-se de isenção de impostos, com o objetivo de diminuírem seus custos? As irregularidades que entendo devam ser aqui analisadas, não tem obrigatoriamente vinculação direta e única com as entidades ditas "PARCEIRAS', mas sim com atos praticados pela recorrente, com ofensas à legislação que prevê o beneficio fiscal de imunidade tributária, pelas entidades de assistência social. Abordaremos algumas das infrações apontadas pela fiscalização, não contestadas ou não suficientemente comprovadas pela recorrente, que entendo suficientes para manter a decisão recorrida, de SUSPENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, por ofensa ao art. 14, incisos I, II e III da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I - Relacionamentos com a "PARCEIRA" Clínica Radiológica Caridade Ltda., empresa da qual participa como sócio, o Sr. Euclides Weber, também associado do Hospital. - Contabilização e pagamento na contabilidade do Hospital, de notas fiscais da fornecedora Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., emitidas em nome da Clínica (fls. 548 a 608), no período de dezembro de 1993 a maio de 1996;h0 66 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - Contabilização e pagamento na contabilidade do Hospital, de notas fiscais "de favor", emitidas pelas empresas Schultes Processamento de Dados Ltda. e Delta Processamento de Dados Ltda., onde ficou comprovado a não realização dos serviços e, destinação de parte dos valores pagos, em favor dos sócios da Clínica, assim descrito às folhas 33/34 do processo (Relatório de Auditoria Fiscal): "Tais constatações foram originadas a partir da desconfiança, por parte desta Fiscalização, de que os elevados valores destas notas evidenciavam distribuição disfarçada de parcela de receita bruta. Somando as mesmas, totalizamos R$ 348.901,00, ou seja, cerca da metade do que custou o tomógrafo e estes valores teriam sido pagos a titulo de manutenção de software!!! É evidente que algo estava errado. Por isso, intimamos inicialmente a empresa Schultes Processamento de Dados Ltda. a nos apresentar, entre outros documentos, as vias das notas fiscais que estavam em seu poder. Feito isso, confrontamos as mesmas com aquelas registradas na contabilidade do Hospital e verificamos que em algumas notas os valores estampados nas l e e 38 vias estavam diferentes (nota calçada). Localizamos ainda, no Hospital, a 3 8 via da nota fiscal n° 44, completamente preenchida e ao confrontamos com aquela fornecida pela empresa, observamos que a original está em branco (fls. 893/894). Ampliando a investigação, realizamos diligência para localizar a seda da empresa supracitada. A localizamos na residência do Sr. Schultes, na periferia da cidade. Continuamos a pesquisar em nossos sistemas e não encontramos patrimônio correspondente a tal fatura mento, principalmente por se tratar de empresa familiar. Por fim, intimamos o Sr. Schultes a prestar esclarecimentos sobre os fatos acima citados. Em termo de verificação (t7s. 911), o referido senhor declara que na realidade não prestou o serviço, fornecendo as notas fiscais de suas empresas mediante pagamento de 15% de seu valor de face. Este acordo teria sido realizado com o Dr. Euclides (7,2fWeber e se operacionalizou da seguinte ma ir empresa emitia a nota e., 67 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 fiscal, o hospital pagava esta despesa com cheque nominal, o Sr. Schultes endossava no verso do mesmo e descontava, no posto do Banco Meridional existente dentro do hospital, seus 15%, deixando o restante para o Caixa depositar nas contas dos beneficiários. Após estas declarações, observamos que as duas primeiras notas fiscais emitidas pela empresa Delta Processamento de Dados Ltda., de n° 578 e 579, foram extraídas com os valores de R$ 5.001,00 e R$ 750,00, respectivamente. Em outras palavras, 85% e 15%, respectivamente!!! Como comprovação, o Sr. Sérgio Lourenço Schultes permitiu uma devassa em suas contas correntes, bem como aquelas em nome das empresas. Nenhum depósito no valor das notas foi encontrado. Por outro lado, ao analisarmos as contas bancárias dos três sócios da Clínica Radiológica Caridade Ltda., constatamos a presença de depósitos cujos valores representam 85% do total das notas emitidas naquela data, divididos em parte iguais para os três. Os demonstrativos constantes nos Anexos IV e V sintetizam estes depósitos para melhor visualiza 0o (fis. 69). Os respectivos extratos, com os demais depósitos e retiradas devidamente descaracterizados a bem do sigilo fiscal, encontram- se anexos ao presente processo às fls. 959 a 1.036. Para finalizar, anexamos às fls. 1.098 as cópias dos cheque emitidos paga o "pagamento" destas notas, onde se observa que os fatos descritos pelo Sr. Sérgio L. Schuftes são verdadeiros, ou seja, os cheques são nominais, endossados no verso e descontados por caixa, conforme carimbos e autenticação do caixa do Banco MeridionaL ff 68 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 - Pagamento, por parte do Hospital, de salários de empregados da Clínica Radiológica Caridade Ltda., inclusive a rescisão contratual dos mesmos (fls. 1.119 a 1.127). Foi comprovado através do Livro Registro de Empregados da Clínica que Maria Célia Wagner Pinto e Vitorino Pinheiro, foram contratados em 01/06/91 e 02/01/91 (fls. 1.120) respectivamente, e demitidos em 04/06/92. Todas as despesas com salários (fls. 346 a 451), foram suportados pelo Hospital, inclusive a rescisão contratual (fls. 1.122), paga por meio dos cheques 991153 e 991154, registrados no livro Razão (fls. 357). - Cessão gratuita de sala pertencente ao Hospital e o aluguel e condomínio pago pelo mesmo. A Clínica, apesar de estar localizada em espaço físico pertencente ao Hospital ou alugadas pelo mesmo, nunca efetuou qualquer pagamento a título de ALUGUEL. A fiscalização concluiu, baseado em informações prestadas pelo Sr. José Knoll Palma (fls. 298/300), um dos sócios da Clínica, que a mesma estava instalada no mesmo espaço físico ocupado pelo tomógrafo e pelo aparelho de densitometria óssea, na rua Pinheiro Machado, 2380— Edifício Centro Comercial (prédio em frente ao Hospital), nas salas 9, 10 e corredor, alugadas e pagas pelo Hospital (contratos às fls. 301/321), e/ou ainda, juntamente com o primeiro tomógrafo importado, no interior do prédio do Hospital. II - Relacionamentos com a "PARCEIRA" Laboratório de Cardiologia Ltda., empresa da qual participam como sócios, os Srs. Amoldo Azevedo dos Santos e Luis Bragança de Moraes, também associados do Hospital. - O Hospital adquire um aparelho de Hemodinâmica e Angiografia, marca Philips. Pelos documentos apreendidos pela fiscalização (fls. 1.394 e 1.220), ficou caracterizada a cedência do aparelho para o Laboratório. Com base nos documentos apreendidos, a fiscalização ressaltando alguns pontos, assim colocados em seu Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 39/40): a) Ao contrário das outras clínicas, esta detém exclusividade contratual na exploração destes serviços (tis. 141- 6 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 b) Diferente de outros contratos, obteve isenção de aluguel nos oito meses iniciais; c) O Hospital cedeu gratuitamente o equipamento acima adquirido, exigindo somente a conservação do mesmo, conforme a cláusula sétima do contrato anexo às fls. 1.213; d) A sala onde este Laboratório foi instalado foi totalmente reformada pelo Hospital, sem qualquer custo para a nova sociedade (fis. 1.231); e) Na apuração de sua receita bruta, optou por segregar o valor referente a cada exame (cateterismo cardíaco) em duas parcelas: e.1)60% do valor foi alocado como receita bruta da empresa. e.2) 40% do valor foi alocado como honorários, destinados ao único médico intervencionista, Dr. Amoldo Azevedo dos Santos, que também é associado do hospitaL Para elucidar esta questão, analisemos este fato. Quem fornece o serviço de cateterismo cardíaco, o médico (pessoa física) ou a sociedade de médicos (pessoa jurídica)? Quanto a isso, constatamos que é a pessoa jurídica. Outra pergunta: quem executa o serviço? O Sr. Amoldo Azevedo dos Santos, um dos sócios. Logo, os valores destacados a título de honorários médicos, em verdade, fazem parte da receita bruta da pessoa jurídica, base de cálculo do IRPJ, CSLL, COFIAIS e PIS, sendo também- E tributáveis na pessoa física pois são, na realidade, pro-labore de sócio e não honorários médicos (pessoa física). Assim, considerando que o aluguel é calculado sobre os 60% classificados como receita bruta, observamos que o Hospital de Caridade deixa de receber parte de suas receitas, enquanto o Dr. Amoldo recebe esta parte (40%) completamente livre de encargos que incidiriam na pessoa jurídica, além de se beneficiar da retirada de lucro bimensal, cuja distrib ição é certa, uma vez que a empresa tributa pelo lucro presumido. 1,0-5 70 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 O fato acima descrito, verificado a partir da apreensão de um caderno com anotações de todos os pacientes atendidos pelo Laboratório de Cardiologia Ltda., caracteriza omissão de receita tributável na pessoa jurídica. Foi constatado ainda emissão de notas fiscais com preço diferenciado para o mesmo exame, constante nas anotações apreendidas (amostra às tis. 1.222) bem como emissão de nota fiscal a menor. Apresentamos como exemplo o caso do Sr. Elfridio dos Santos: submeteu- se a exames neste Laboratório, tendo sua conta sido paga pelo seu filho, Sr. Flávio, no valor de R$ 1.120,00, por meio de dois cheques no valor de R§ 373,33 e um no valor de R$ 373,74 (fis. 1.225). Como documentos fiscais comprovantes da prestação de serviço, encontramos a nota fiscal n° 059 (fia 1.228), no valor de R$ 173,33 e um recibo de honorários médicos no valor de R$ 300,00 (fls. 1.229). Por fim, devemos ressaltar que dois dos sócios da referida clínica também são associados do hospital. Após analisar o acima exposto, concluímos o Hospital de Caridade deixa de receber parte de sua receita de aluguel em benefício de um dos seus associados, como também existiu benefício indireto na reforma da sala onde foi instalado o laboratório e na isenção locatícia que o mesmo obteve nos oito primeiros meses. Existe ainda benefício indireto na permissão, a título gratuito, do uso de equipamentos adquiridos pelo hospital, instalados no interior do referido laboratório. III - Falta de aplicação integral dos recursos da entidade na manutenção de seus objetivos institucionais. - Pagamento de 30% das diárias a médico do corpo clínico. Documentos de fls. 1.235 a 1.250, comprovam que Enedir Teixeira recebe 100% dos honorários 71 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 médicos, acrescidos de 30% do total dos valores correspondentes a MATERIAL + DIÁRIAS + CONTRASTE cobrados de pacientes submetidos à angiografia cerebral. O aparelho em questão foi importado pelo Hospital, a partir de doações feitas por este médico. Termo de fls. 245 constata que o aparelho é explorado exclusivamente pela Dra. Daniela Teixeira Dornelles (filha do Dr. Enedir), fato confirmado por documento de fls. 248. IV - Adulteração de notas fiscais para aumentar a gratuidade. - Quero aqui lembrar que considero a questão GRATUIDADE como extremamente delicada, não identifico na legislação pertinente aqui sob análise, a estipulação de limite percentual mínimo obrigatório, não devendo portanto ser considerada como condição única para a manutenção ou suspensão da Imunidade Tributária. - Lamentável entretanto, os procedimentos adotados pela recorrente, descritos no livro do Pronto-socorro apreendido pela fiscalização, relatados às fls. 1.256 a 1.299, onde são registradas as ordens da administração aos plantonistas, para atender somente os pacientes que poderiam pagar ou que possuíssem algum convênio. - Igualmente a prática de adulteração de documentação fiscal, bem como a transferência de créditos incobrávels da conta "Devedores Pendentes", para a conta "Gratuidade" com a conseqüente modificação dos resultados da entidade, devem ser considerados como infração à legislação tributária em questão. V - Concessão de empréstimos à empresa de associado. - Foi detectado que em data de 05/11/91, foi efetuado um empréstimo à Clínica Radiológica Caridade Ltda., no valor de R$ 2.021.623,00, sendo devolvido somente em 06/02/92, sem qualquer correção. Em época de altos índices inflacionários, deduz-se que houve um ganho por parte da clínica, caracterizando empréstimo gratuito. Além disso, no mês de novembro de 19s eses entre março a setembro de 1993 e março a junho fr 72 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 de 1994, a conta de passivo utilizada para escriturar as obrigações a pagar à mencionada clínica registrou valores devedores, caracterizando pagamentos em valores superiores ao devido, ou empréstimos indevidamente registrados no passivo. Questionada sobre o fato a recorrente não logrou comprar em sentido contrario. VI — Livros não revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatidão, bem como sua escrituração de forma a não permitir perfeita individuação e clareza. - A recorrente possui os livros Diários referentes aos períodos examinados, entretanto, verificou-se que os mesmos, além de não possuírem termos de abertura e encerramento, não foram registrados no órgão competente (no caso, o Cartório de Títulos e Documentos), nem possuem demonstrativos de resultados - A recorrente adotou regime misto, escriturando algumas contas de resultado por competência e outros por caixa, sem individuação e clareza, agrupados por totais, sem a manutenção de livros auxiliares. Conclui-se então que as alegações apresentadas quanto aos efeitos do ato que suspendeu a imunidade, mostraram-se infundadas. Considerando que a tutela outorgada pela Constituição federal para as instituições de assistência social só é eficaz ou lhe confere os benefícios da imunidade, quando e enquanto satisfeitos todos os requisitos elencados pela legislação ordinária. A partir do momento em que a instituição deixar de atender a qualquer uma das condições legalmente impostas, cessa, de plano, a eficácia da outorga constitucional. Pelo acima exposto, e diante da consistência das provas reunidas pelo fisco, é fácil concluir-se ser procedente a suspensão da imunidade tributária aplicada à recorrente, razoes palas quais voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário apresentado, mantendo a decisão recorrida. 73 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 A descaracterização da entidade como instituição de assistência social sem fins lucrativos, e a suspensão da sua imunidade tributária, conforme determinado pelo Sr. Delegado da Receita Federal de Santa Maria, contrariamente ao alegado pela recorrente de que deva alcançar somente fatos geradores a partir do Ato Declaratório, abrange os anos- calendários em que foram detectadas as irregularidades, para efeitos de se apurar o resultado tributável, submetendo à incidência todo o resultado obtido, com o lançamento dos tributos eventualmente devidos, em função da suspensão da imunidade. A partir do momento em que cessar a outorga constitucional da imunidade, a instituição que anteriormente estava imune, passa a figurar no rol dos contribuintes dos impostos pertinentes, ficando os seus resultados eventualmente apurados, sujeitos à incidência da exação fiscal. Assim, cabe analisar as demais exigências fiscais formalizadas, objeto de análise neste momento. Passemos agora à análise dos recursos de oficio, contidos nos seguintes processos, que se encontram anexados ao presente: 1) Processo 11060.001885/98-23, contendo autos de infração emitido para constituição de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ). Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) relativos ao ano-calendário 1993, com decisão de primeira instância favorável à interessada e recurso de ofício, conforme Decisão DRJ/STM n° 623, de 13 de outubro de 2000, anexada às fls. 357/379, do referido processo; e 2 - Processo 11060.000538/99-58, contendo autos de infração emitido para constituição de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) relativos aos anos-calendário 1994, 1995, 1996, com decisão de prime' a instância favorável à interessada e recurso de ofício, to 74 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 conforme Decisão DRJ/STM n° 622, de 13 de outubro de 2000, anexada às fls. 585/609, do referido processo. Como visto no relatório, a fiscalização, a partir do ato declaratório que declarou suspenso o benefício da imunidade tributária usufruída pela instituição, sujeitando- a aos lançamentos de ofício para constituição dos créditos tributários relativos a todos os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, intimou a interessada "a informar o regime de apuração do imposto de renda pessoa jurídica — IRPJ adotado para os anos- calendário de 1993 a 1996 e a corrigir as falhas contábeis apontadas no Relatório de Auditoria Contábil anexo ao Processo de Diligência Fiscal n° 11060.000995/97-16, principalmente a que se referia à apuração do resultado do exercício, para que ficasse estampado na contabilidade o lucro (ou prejuízo) líquido, elemento indispensável para o cálculo do lucro real." Julgando não ter obtido resposta satisfatória, visto a fiscalizada ter invocado a imunidade constitucional, entendeu a fiscalização que os resultados deveriam ser apurados de acordo com a sistemática do lucro real anual. Com base no lucro real anual, procedeu aos lançamentos referentes ao IRPJ e CSLL correspondentes aos anos-calendário de 1993 a 1996 e, como reflexo, o PIS/Repique referente ao ano-calendário de 1993. De acordo com a legislação então vigente (CTN, art. 44), a base de cálculo do imposto de renda era o montante, real, presumido ou arbitrado da renda ou proventos tributáveis. Para ser determinado com base no lucro real, fazia-se necessário a observância, dentre out s, dos artigos 193, 194, 197 e 206 do RIR194, que assim (7estabeleciam1C: P? 75 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995197-16 Acórdão N° :105-13.709 "Art. 193. Lucro real é o lucro liquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°) § 1° A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período-base com observância das disposições das leis comerciais, inclusive no que se refere ao cálculo da correção monetária das demonstrações financeiras e à constituição da provisão para o imposto de renda (Lei n° 7.450/85, art. 18). § 2° Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período-base em apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período-base competente excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, corrigidos monetariamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 4°) Art. 194. O lucro líquido do período-base é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 1°, e Leis n°s 7.450.85, art. 18, e 7.799/89, art. 4°, IV). Art. 197. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 74). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, bem como os resultados apurados em suas atividades no território nacio ( • n° 2.354/54, art. 2°). 62, 76 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Art. 206. A pessoa jurídica, além dos livros de contabilidade previstos em leis e regulamentos, deverá possuir os seguintes livros (Leis n°s 154/47, art. 2°, 7.799/89, art. 15, e 8/383/91, art. 48, e Decreto-lei n° 1.598/77, arts. 8°e 27): I — para registro de inventário; II— para registro de compras; III — de Apuração do Lucro real — LALUR; IV — (...) V — Razão Auxiliar em UFIR diária; VI — (...) A partir do mês de janeiro de 1993, deveriam também serem observadas as determinações previstas na Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, que alteraram profundamente a sistemática de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro. Ainda as Leis n°s 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e 9.249, de 26 de dezembro de 1995, introduziram algumas modificações na sistemática de apuração do imposto de renda, em períodos alcançados pelos lançamentos. Pelo acima exposto, verifica-se que, para a apuração do resultado pelo lucro real, fazia-se necessário a escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais, incluindo- se ai livros não escriturados pela fiscalizada. Lembro também que as deficiências na escrituração foram uma das causas que motivaram a suspensão da imunidade. Durante os trabalhos da fiscalização, foi a fiscalizada intimada a corrigir as falhas contábeis apuradas e apontadas pela fiscalização, de modo a possibilitar a apuração contábil de seu lucro ou prejuízo.rt er /ti 77 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 Antes de qualquer procedimento da autuada, no sentido de regularizar sua contabilidade, ou se sua manifestação pelo regime de tributação optado, procedeu a fiscalização ao lançamento, com base no lucro real anual. Valeu-se a fiscalização da tese de que o arbitramento seria medida extrema, e que só deveria ser adotado diante de comprovada impossibilidade de apurar o lucro real. Concordo com a decisão recorrida, pois entendo que no caso em tela, a única forma possível de apurar o resultado tributável, seria através da modalidade de lucro arbitrado, como veremos a seguir. As irregularidades apontadas pelo fisco, quando da fiscalização que ensejou a suspensão da imunidade, mesmo que fosse possível seu saneamento, no caso em tela não o foram, impossibilitando a apuração do lucro real. Verificou-se que parte dos lançamentos haviam sido realizados usando o regime de caixa e outra parte usando o regime de competência, ditas irregularidades não foram sanadas. Verificou-se também que parte das receitas e despesas contabilizadas pelo hospital, em verdade seriam das clinicas particulares instaladas junto ao hospital, as irregularidades igualmente não foram sanadas em sua totalidade. Os ajustes procedidos pela fiscalização foram os relativos a correção monetária do balanço, à depreciação de bens e ao lucro inflacionário, efetuando-se também, glosas de despesas consideradas desnecessárias. Para ser tributada com base no lucro real, devia o resultado ser apurado a partir do lucro líquido do exercício, obtido mediante as demonstrações financeiras definidas na legislação comercial e fis a o eja, com observância dos princípios de contabilidade 78 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 geralmente aceitos, bem como do regime de competência, conforme definido nos artigos 176 e 177 da Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), adaptado para todas as empresas tributadas pelo lucro real, pelo Decreto-lei 1.598/77. Portanto, ante as provas de que a escrituração da fiscalizada, mesmo após os ajustes procedidos pela fiscalização, não atendido aos requisitos da legislação comercial e fiscal para tributação pelo lucro real, houve equívoco do fisco ao tributar pelo regime lucro real, quando deveria ter aplicado a modalidade do lucro arbitrado. Para melhor ilustrar, transcrevo trecho do brilhante voto proferido pelo Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, contido no Acórdão n° 103-19.934: "Ao fisco não é dado "optar por esse ou aquele regime tributário, mesmo que um deles seja mais favorável ou ao Fisco ou ao contribuinte, sob pena de ferir o princípio da indelegabilidade do tributo, visto que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do artigo 142 do CTN). O sistema tributário brasileiro adota o princípio da tipicidade cerrada devendo o tributo ser exigido tal como disciplinado na lei. O regime tributário deve ser aplicado em conformidade com a situação fática encontrada no estabelecimento fiscalizado no que tange à sua escrituração. Se a pessoa jurídica mantém escrituração completa com observância das disposições das leis comerciais e fiscais e elaborou a demonstração do Lucro Real a partir das Demonstrações Financeiras preconizadas na lei n°6.404116, aplica-se o regime do lucro real, caso contrário, lica-se o regime do lucro arbitrado, cobrigatoriamente. ii i 4-20 79 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° : 105-13.709 Há que se ter segurança quanto à base de cálculo do tributo, um dos elementos básicos do lançamento tributário definido no artigo 142 do CTN. A Administração Tributária, através dos Pareceres Normativos — CST n`'s 19/87 e 29/87, expedidos pela então Coordenação do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, orientou sobre os procedimentos a serem adotados pela fiscalização em situações análogas ao caso em tela, ou seja, em situações em que a pessoa jurídica dispensada de manter escrituração com observância das disposições das leis comercial e fiscal em virtude de ser beneficiada por isenção do imposto e depois perdesse o benefício em função de irregularidades que viessem a ser detectadas. Em hipótese como omissão de receita apurada através de procedimento de ofício em pessoa jurídica isenta por reduzida receita bruta e em pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do lucro presumido (PN — CST n° 19/87) e, posteriormente, definiu o tratamento tributário a ser dispensado à pessoa jurídica e às pessoas físicas dos sócios ou do titular de microempresa, também na hipótese de apuração, através de procedimento de oficio, de omissão de receita (PN — CST n° 29/87), que justificasse a perda da isenção e conseqüente tributação, esses pareceres orientam no sentido de se aplicar a tributação pela sistemática do lucro real ou do lucro arbitrado, conforme a contribuinte possua ou não escrituração com observância das leis comercial e fiscal, ... (..) O fisco, em princípio, não deve elaborar demonstração de lucro real em substituição ao contribuinte. O contribuinte que não elabora ou não tem condições de elaborar a demonstração d lucro real deve ser ...."tributado pela sistemática do lucm arbitra,do. C.4--a 80 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Esta é a conclusão que se chega da leitura das disposições pertinentes esculpidas nos artigos 161, 164, 173, 387, 388 e 399, incisos I e IV, do RIR/80 e, "mutatis mutantis", das orientações contidas nos Parecer Normativos — CST n°s 19/87 e 29/87. O que compete ao Fisco é auditar a demonstração do lucro real, elaborada pelo contribuinte, no sentido de verificar se foram elaborados todos os ajustes ao lucro líquido do exercício determinados nos artigos 387 e 388 do RIR/80 e se as verbas referentes a esses ajustes satisfazem às condições de adição, exclusão ou compensações definidas na legislação tributária (Regulamento do Imposto de Renda), exigindo e examinando os respectivos comprovantes, confrontando-os com a escrituração da contribuinte, etc., adicionando os valores que o Fisco constatou que o contribuinte deixou de adicionar ou glosando os valores indevidamente excluídos ou compensados. A obrigação de elaborar a demonstração do lucro real é do contribuinte, pois somente ele conhece a intimidade de sua escrituração e tem conhecimento e controle de todas as operações de modo a identificar todas as verbas que devem compor o ajuste do lucro líquido definidos nos artigos 387 e 388 do RIW80... (..) É de importância capital que a base de cálculo do imposto seja determinada corretamente como preconizado nos indigitados artigos 387 e 388, advindo daí, consequentemente, diferentes situações pois, em função das adições, exclusões e compensações efetuadas no lucro líquido rydo exercício, numgypri • ento pela própria contribuinte e, 1..n 81 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 posteriormente, ajustes, reconstituições ou recomposição do lucro real efetuados pelo fisco conseqüência de uma auditoria fiscal, a pessoa jurídica poderia: - apresentar lucro contábil (lucro líquido) e, em função dos ajustes efetuados, resultar lucro fiscal (lucro real), circunstância ideal em que restaria caracterizada a ocorrência do fato gerador e autorizar a exigência a título de imposto de renda; - apresentar lucro contábil (lucro líquido) e, em função dos ajustes efetuados, resultar prejuízo fiscal (lucro real negativo), circunstância em que não restaria caracterizada a ocorrência do fato gerador e nada haveria de ser exigido a titulo de imposto de renda; - apresentar prejuízo contábil (lucro real negativo) e, em função dos ajustes procedidos, resultar lucro fiscal (lucro real) tributável e; - apresentar prejuízo contábil (lucro real negativo) e, mesmo em função dos ajustes procedidos, ainda resultar prejuízo fiscal (lucro real negativo), circunstância em que também não restaria caracterizada a ocorrência do fato gerador e nada haveria a ser exigido a título de imposto de renda. No caso presente, não existe segurança de que a base de cálculo utilizada pelo Fisco corresponda ao lucro real e, de fato, não corresponde." jPor oportuno, transcrevo parte da decisão recorrida,- aso. 82 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 "Na peça impugnatória, o representante da entidade aponta uma série de incoerências e equívocos cometidos pela Fiscalização na apuração da correção monetária, dos encargos de depreciação e do lucro inflacionário. Não se faz necessária a apreciação de todas as alegações levantadas pela impugnante, porém há que se realçar duas questões relevantes: A primeira delas envolve a tributação do lucro inflacionário da entidade. O principal "ajuste" efetuado no "prejuízo contábil" do HCAA pela Fiscalização, para fins de apuração do lucro real do ano-calendário de 1993, foi a tributação do lucro inflacionário acumulado em 31/12/1993, no valor de CR$ 642.666.816,25. A maior parte deste valor, CR$ 531.568.372,70, seria referente ao lucro inflacionário acumulado até 31/12/1992. Entretanto, até 31/12/1991, a entidade encontrava-se amparada pela imunidade e o ano-calendário de 1992 não foi fiscalizado. O fisco asseverou que a contribuinte não tinha optado pelo diferimento do lucro inflacionário na forma da legislação. Assim, eventual lucro inflacionário de 1992 atingido pela decadência em 1998, nenhum valor poderia ser tributado a título de lucro inflacionário de períodos anteriores. Quanto à correção monetária e à depreciação de bens móveis e imóveis, o Relatório Fiscal, às fls. 29 e 30, esclarece que: "(...) A existência de inúmeras deficiências detectadas no 6.7k procedimento co ilpntáb ta pelo contribuinte para a 83 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 correção monetária e depreciação de bens móveis e imóveis do Ativo Imobilizado e na correção monetária do Fundo de Funcionamento (Património Líquido) obrigou-nos a apurar outro resultado de correção monetária e encargo de depreciação do que aqueles apurados pelo contribuinte nos mapas de correção monetária e depreciação para o ano- calendário de 1993 (fis. 266 a 270)". Cabe ressaltar que tais deficiências já existiam em anos anteriores. Como bem frisou a impugnante, a entidade não obedecia integralmente às disposições da lei n° 7.799, de 10 de julho de 1989, quanto à correção monetária de balanço, nem, tampouco, efetuou os ajustes autorizados pela Lei n°8.200, de 28 de junho de 1991." E ainda, a legislação aplicável à época, determinava a apuração em períodos mensais ou trimestrais. A opção pelo lucro real anual condicionava-se aos recolhimentos mensais ou trimestrais por estimativa, ou ao levantamento de balanços de suspensão/redução. A fiscalização simplesmente considerou o lucro real anual, em todos os exercícios lançados. Reitero novamente que um dos motivos ensejadores da suspensão da imunidade, foi a innprestabilidade da escrituração, tal fato igualmente não foi sanado em sua totalidade. Comprovado portanto não ter a fiscalização determinado o LUCRO LIQUIDO, condição indispensável para proceder aos ajustes necessários à determinação do LUCRO REAL, para fins de incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e, para#determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro. ,41% 84 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11060.000995/97-16 Acórdão N° :105-13.709 Por todo o exposto acima, concordo com a autoridade julgadora monocrátic,a, julgando improcedente os recursos de ofício interpostos. Em síntese: nego provimento tanto ao recurso voluntário, quanto aos recursos de ofícios aqui interpostos, na esfera da competência do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, devendo os autos serem remetidos à repartição de origem, para prosseguimento, quer seja quanto a eventuais recursos especiais a serem, no futuro, interpostos, quer seja quanto aos demais recursos (voluntário/de ofício), de competência dos Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda É o meu voto. Sala das Sessões - DF, 22 de janeiro de 2002 nPrAlrir ,7"tanr7s• NILTON PÊ 85 Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11050.001561/2004-99
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: CLASSIFICAÇÃO FISCAL. É improcedente o lançamento de tributo decorrente de reclassificação tributária quando há terceira classificação diversa da adotada tanto pelo importador quando pela fiscalização. RECURSO DE OFÍCIO IMPROVIDO
Numero da decisão: 301-32249
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO
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(INCORPORADORA — OPP QUIMICA S/A.) e DRJ/FLORIANOPOLIS/SC Recorrida : DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC CLASSIFICAÇÃO FISCAL. É improcedente o lançamento de tributo decorrente de reclassificação tributária quando há terceira classificação diversa da adotada tanto pelo importador quando pela fiscalização. RECURSO DE OFICIO IMPROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OTACÍLIO D • •1 Presidente é tal -a C • 11. • IP Q ICLASER FILHO Relator • Formalizado em: 11 2 D EZ 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Atalina Rodrigues Alves, José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo e Maria Regina Godinho de Carvalho. Ausentes os Conselheiros Valmar Fonsêca de Menezes e Susy Gomes Hoffinann. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Rubens Carlos Vieira. • , • Processo n° : 11050.001561/2004-99 Acórdão n° : 301-32.249 RELATÓRIO Trata-se o presente caso de Auto de Infração lavrado para exigir do contribuinte o recolhimento de valores a título de II, correspondente a diferenças de alíquotas de 16,5% para a DI registrada em 01/11/2001 e de 15,5% para as registradas posteriormente, além de multas e acréscimos legais. Irresignado, o contribuinte apresentou Impugnação, alegando, em síntese, que não assiste razão à fiscalização, pois a classificação adotada nas DI's é relativa ao produto em análise, sendo, portanto, descabido o lançamento em tela. Quanto ao laudo elaborado pela Funcamp, questiona a sua validade pelo fato de que a amostra não foi colhida dos seus produtos importados, além dos quesitos que foram formulados pela fiscalização, tornando o laudo imprestável para fins probatórios. Por fim, quanto às penalidades, afirma serem estas de responsabilidade da empresa que registrou as respectivas DI's, não podendo ser responsabilizada, devendo ser afastada a penalidade imposta. - Por sua vez, na decisão de l' instância administrativa, o d. órgão julgador entendeu ser improcedente o lançamento. E, em razão disso, foi interposto Recurso de Oficio, pela própria Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC, o qual julgou improcedente o lançamento, sob o fundamento de que existe terceira classificação, diversa da adotada pelo importador e da apontada pela fiscalização. • Assim sendo, foram os autos encaminhados a este Conselho para julgamento. É o relatório. • 2 Processo n° : 11050.001561/2004-99 Acórdão n° : 301-32.249 VOTO Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho, Relator O Recurso de Oficio preenche os requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. De início, cabe verificarmos que a fiscalização lavrou Auto de Infração exigindo crédito tributário no valor de R$1.208.392,05(um milhão duzentos e oito mil trezentos e noventa e dois reais e cinco centavos) decorrente de imposto sobre importação, mais multa de 75% e multa proporcional de 1% do valor aduaneiro • da mercadoria. Alega a fiscalização, embasada em laudo técnico, que o produto químico importado pelo contribuinte não foi classificado corretamente, em vez de NCM 2909.49.90 (refenente a Éteres-álcoois e seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados) com alíquota de 0% tanto para IPI quanto para II, a fiscalização reclassificou-o na posição NCM 2932.99.93 (própria para Dibenzilideno-Sorbitol), sujeitando-se a alíquota de II, de 16,5% para a DI registrada em 01/11/2001 e de 15,5% para as registradas posteriormente. Em análise ao laudo, verifica-se que o mesmo encontra-se repleto de nulidades, em especial o fato de não terem sido colhidas às amostras referentes aos produtos importados pelo contribuinte. O fato é que se trata de um composto de constituição química definida e que, para a fiscalização torna-se impossível proceder a reclassificação fiscal, até porque não foram colhidas as devidas amostras dos produtos importados. • Com efeito, concordo com o entendimento da DRJ, razão pela qual, adoto o voto de fls. 87/88, o qual merece transcrição: (...) "Por oportuno, nos autos do presente processo não se vislumbra dúvida que o produto sob questionamento seja um produto químico de constituição química definida, vez que a discussão, como anteriormente dito, está em estabelecer qual a posição tarifária na NCM mais adequada. Para tanto, resta averiguar o que dispõem as regras de classificação. A Regra Geral n° 1, de Interpretação do Sistema Harmonizado, estabelece, verbis: 3 Processo n° . : 11050.001561/2004-99 Acórdão n° : 301-32.249 'Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das Posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e notas, pelas regras seguintes [...]' Na tentativa de se encontrar um embasamento para deslinde da questão, buscou-se, também, subsídio nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), que são reconhecidas por lei como fonte subsidiária de interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomeclatura Brasileira de Mercadorais (parágrafo único do art. 100 do RA), e relativamente aos capítulos em trato. - A Nota 3 do Capítulo 29 dispõe, verbis: 411 3. Qualquer produto suscetível de ser incluído em duas ou mais • posições do presente Capítulo deve classificar-se na posição situada em último lugar na ordem numérica. (...) O que se tem, por conclusivo, é que o produto em exame trata-se de um composto heterocklico formado exclusivamente de heteroátomo(s) de oxigênio denominado de 1,3:2.4-bis-0- (Dimetilbenzilideno) Sorbitol, devendo, portanto, ser classificado na posição NCM 2932.99.93 — Outros, por ser mais especifica para o produto em tela, conforme as regras de classificação antes transcritas. E não na posição pretendida pela fiscalização (NCM 2932.99.93), vez que não obstante ser apta a abrigar também um compostos heterocíclico formado exclusivamente de heteroátomo(s) • de oxigênio, é próprio somente para o produto Dibenzilideno- sortibol. Muito menos, ainda, na posição NCM 2909.49.90, conforme informou a OPP Química S/A nas declarações de importação que consubstanciaram os despachos aduaneiros questionados nos presentes autos, vez que abriga outros éteres- . álcoois e seus derivados halogenados, sztlfonados, nitrados ou nitrosados, que não sejam as Guaifenesina, os Etilenoglicóis e seus éteres, os Propilenoglicóis e seus éteres, os Butilenoglicóis e seus éteres e os Álcoois fenoxibenzílicos." De fato, entendo que o correto enquadramento tarifário do produto não é o adotado pela fiscalização, nem mesmo o adotado pelo contribuinte, tendo uma terceira classificação, razão pela qual, toma o lançamento improcedente. Isto posto, voto no sentido de conhecer o Recurso de Oficio e, no mérito, negar-lhe provimento, devendo ser prontamente cancelado o lançamento no 4 . • ' Processo n° : 11050.001561/2004-99 Acórdão n° : 301-32.249 consubstanciado no Auto de Infração, mantendo a decisão a quo. • Sala das Sessões, r • de novembro e - 15 LZ"ihsta CARIAI - • SER FILHO - Relator o O Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11050.000675/96-87
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - EXS.: 1995 e 1996 - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO - A apresentação fora do prazo regulamentar da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, autoriza a imposição da multa prevista no artigo 88, da Lei nº 8.891/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-10005
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques, Luiz Fernando Oliveira de Moraes e Rosani Romano Rosa de Jesus Cardozo.
Nome do relator: Henrique Orlando Marconi
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WALDEMAR ALBINO LOI - ME. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. " GUES 1.1 OLIVEIRA PR -igENTE iitej NRIQUE ORLANDO MARCONI RELATOR FORMALIZADO EM: 20 MAR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO ALBERTINO NUNES, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS e ROMEU BUENO DE CAMARGO. 40111%; • - _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000675/96-87 Acórdão n°. : 106-10.005 Recurso n°. : 114.743 Recorrente : WALDEMAR ALBINO LOI - ME RELATÓRIO WALDEMAR ALBINO LOI - ME, pessoa jurídica já identificada às fls. 01 dos presentes autos, foi notificado (fls. 03) para pagar a multa de R$ 828,70, por atraso na entrega de Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, referente aos Exercícios de 1.995 e 1.996. Por discordar da exigência fiscal, o Contribuinte a impugnou às fls. 01, alegando, resumidamente, que: A) No ano-calendário de 1.994 não constou no Formulário II a cobrança da multa, ao contrário do que ocorreu em 1.995, quando g referida cobrança veio impressa; B) Não se encontravam em disponibilidade nas papelarias nem na Receita Federal de Rio Grande os mencionados formulários para - entrega dada declaração; C)De acordo com o DL 1.042/69, o Ministro da Fazenda poderá relevar a cobrança de "penalidades relativas a infrações que não ; tenham comocomo resultado a falta ou insuficiência no recolhimento de 1. tributos federais." 4.4.fr frft 1- !- 2 2 _ E.- R - _ - _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000675/96-87 Acórdão n°. : 106-10.005 A autoridade monocrática acatou parcialmente a argumentação impugnatória e prolatou a Decisão N° 1.276/96, de fls. 09, cuja ementa leio em sessão. Afirma, ainda, o julgador singular que a exigência fiscal está baseada no descumprimento do artigo 856, do RIR194, ocorrendo a penalização prevista no artigo 88, da Lei N° 8.981/95, que transcreve. Exclui, contudo, da exação o que exceder a 500 UFIR, no Exercício de 1.995 e R$ 414,35, no Exercício de 1.996, em observância ao Inciso II, letra "b", do artigo 88 acima citado. O Interessado retorna ao processo, ainda inconformado, protocolizando, tempestivamente, às fls. 15, Recurso dirigido a este Colegiado, onde reitera todas suas razões impugnatórias, afirmando que o valor aplicado como multa é superior ao que o próprio requerente fatura mensalmente. É o Relatório. a 11"ort. 3 »1( — - _ - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000675/96-87 Acórdão n°. : 106-10.005 VOTO Conselheiro HENRIQUE ORLANDO MARCONI, Relator Conheço do Recurso por sua tempestividade e por ter sido interposto de acordo com os preceitos legais. Pela leitura do Relatório restou claro que foi cobrada do Contribuinte multa por não cumprimento, no prazo legal, de uma obrigação acessória, nos exatos termos do artigo 88, Incisos I e II, parágrafo primeiro, da Lei N° 8.981/95, de 20/01/95. Houve atraso na entrega da declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos Exercícios de 1.995 e de 1.996 - o que foi confirmado pelo próprio Apelante - não ocorrendo," in casu", a DENÚNCIA ESPONTÂNEA, como o Contribuinte chega a insinuar em sua defesa, por ter sido cumprida, ainda que extemporaneamente, uma obrigação, antes da ação da autoridade administrativa. Se assim fosse, perderiam a razão de ser todas as multas por não cumprimento de prazo, elencadas nas leis, regulamentos, normas complementares, enfim, em toda a legislação tributária. E os Contribuintes iriam poder apresentar suas declarações e outros documentos exigidos, fora dos prazos estipulados, eximindo-se do pagamento de multas, desde que cumprissem seus compromissos com o Fisco antes do recebimento de uma intimação. Cada um iria estabelecer, então, seu próprio prazo para cumprimento de suas obrigações acessórias, desde que atentos às manobras da repartição tributária, para poderem se esquivar, em tempo, do recebimento de intimaçõeas. \ 4 OIL riP MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11050.000675/96-87 Acórdão n°. : 106-10.005 Independente de tudo quanto foi dito, a Lei N° 8.981/95 veio expressamente dispor que a falta de apresentação de declaração ou sua entrega fora do prazo, com imposto a pagar ou não, sujeita o Contribuinte à multa. Assim, por tudo quanto foi exposto, não vejo motivo para alterar a bem fundamentada decisão recorrida, que acolho em todos os seus termos para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO Sala das Sessões - DF, em 18 de março de 1998 'R OU • RLANDO MARCONI 5 Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000887/2001-97
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Feb 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. As nulidades absolutas limitam-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligência ou perícia quando entendê-las desnecessária ou julgamento do mérito, sem que isto ocasione cerceamento de direito de defesa. ATOS PRIVATIVOS DE CONTADOR. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício de suas funções, está habilitado a realizar auditoria nos livros contábeis e fiscais dos contribuintes, sendo inaplicável a legislação que restringe esta atividade aos contadores com registro no Conselho Regional de Contabilidade-CRC. Preliminares rejeitadas. IPI. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR. As notas fiscais de aquisição dos insumos e de saída dos produtos industrializados pela contribuinte são documentos hábeis para se extrair a base de cálculo do imposto devido, não se podendo falar em arbitramento. A autuação baseada em glosa de crédito de insumo adquirido com suspensão do IPI, não há de ser considerada como presunção. CONCOMITÂNCIA NAS ESFERAS JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. Tratando-se de matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, não pode a autoridade julgadora administrativa manifestar-se acerca da matéria objeto da ação judicial, em respeito ao princípio da unicidade de jurisdição contemplado na Carta Política. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. CONSECTÁRIOS LEGAIS. É cabível a exigência, no lançamento de ofício, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC e Multa de Ofício de 75% do valor da contribuição que deixou de ser recolhida pelo sujeito passivo. COMPENSAÇÃO. A compensação é um direito discricionário do contribuinte, não cabendo ao Fisco realizá-la de ofício, nem podendo ser usada, caso não tenha sido realizada antes do início do procedimento fiscal, como razão de defesa para elidir lançamento decorrente da falta de recolhimento de tributo devido. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15423
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitou-se as preliminares de nulidade e, no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conaelho de Contribuintes ? , Publicado no Diário Oficiai da União 1 st:1f -44, I I Ministério da Faw r CC-MF nda De as 1 lo L20041 Fl. , )::,"/, ffr.,( Segundo Conselho de Contribuintes —ft/7'T) VISTO Processo n't : 11065.000887/2001-97 Recurso n° : 119.807 1 Acórdão n : 202-15.423 , 1 Recorrente : INDUSTRIAL BOITUVA DE ALIMENTOS S/A 1 Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS 11 i PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE. As 1 nulidades absolutas limitam-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. Poderá a autoridade julgadora denegar pedido de diligência ou perícia quando entendê-las i desnecessária ou julgamento do mérito, sem que isto ocasione il cerceamento de direito de defesa. ATOS PRIVATIVOS DE CONTADOR. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício de suas funções, está habilitado a realizar auditoria nos livros contábeis e fiscais dos contribuintes, sendo inaplicável a legislação que restringe esta atividade aos contadores com registro no Conselho Regional de 1 Contabilidade-CRC. Preliminares rejeitadas. IPI. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR. As notas fiscais de aquisição dos insumos e de saída dos produtos industrializados pela contribuinte são documentos hábeis para se extrair a base de cálculo do imposto devido, não se podendo falar em arbitramento. A autuação baseada em glosa de crédito de insumo adquirido com suspensão do IPI não ha de ser considerada como presunção. I CONCOMITÂNCIA NAS ESFERAS JUDICIAL E ADMINIS- TRATIVA. Tratando-se de matéria submetida à apreciação do 1 Poder Judiciário, não pode a autoridade julgadora administrativa manifestar-se acerca da matéria objeto da ação judicial, em respeito ao princípio da unicidade de jurisdição contemplado na Carta Política. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGA- LIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. CONSECTÁRIOS LEGAIS. É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC e Multa de Oficio de 75% do valor da contribuição que deixou de ser recolhida pelo sujeito passivo. COMPENSAÇÃO. A compensação é um direito discricionário da contribuinte, não cabendo ao Fisco realizá-la de oficio, nem podendo ser usada, caso não tenha sido realizada antes do iníciok do procedimento fiscal, como razão de defesa para elidir I 22 CC-MF ‘;...; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes };,,,ctiN5 1 iProcesso n9 : 11065.000887/2001-97 1 Recurso n2 : 119.807 Acórdão 119 : 202-15.423 lançamento decorrente da falta de recolhimento de tributo devido. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDUSTRIAL BOITUVA DE ALIMENTOS S/A. i ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 ..e.,...L, ‘ end.:tile Pinheiro Torre 14 , Presidente k 1 3-Citintta.9/aak" Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowslci e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 1 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. te n - •:$ Segundo Conselho de Contribuintes ',..d..W••,,z,u,..sst - .-• Processo n'l : 11065.000887/2001-97 Recurso n'' : 119.807 Acórdão e : 202-15.423 Recorrente : INDUSTRIAL BOITUVA DE ALIMENTOS S/A i RELATÓRIO i ; Adoto o relatório do Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento il em Porto Alegre/RS, que a seguir transcrevo: "O estabelecimento acima qualificado foi autuado pela 1 Fiscalização do IPL para exigir imposto no valor de R$ 2.925.672,24, multa de 75%, capitulada no art. 80, II, da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação do art. 45 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, juros de ! mora, perfazendo a soma de R$ 5.285.752,45, conforme Auto de Infração de fls. 587/89 e anexos. 1.1 — Segundo a descrição dos fatos relatados à fl. 569/581, o estabelecimento epigrafado, utilizou-se indevidamente de créditos básicos do imposto inexistente, uma vez que não havia lançamento nas operações anteriores, porque as aquisições eram efetuadas com suspensão, e, não obstante o contribuinte emitiu notas fiscais de entrada e se creditou do imposto (fls. 99/131), como se tivesse sido lançado, com a seguinte inscrição no corpo: "Estorno dos débitos fiscais extemporâneos produzidos pelo não uso, nas épocas oportunas dos créditos fiscais demonstrados nas planilhas anexas com o fito de compensação (abatimento) com os débitos fiscais gerados no período de apuração atual consoante direito potestativo decorrente do art. 153, parágrafo 3, II da CF/88." 1.2 — Foram juntadas copias do demonstrativo dos créditos apropriados (fls. 132/38) e das notas fiscais de aquisição do insumo i (aguardente), sem qualquer valor alusivo ao IPI (l7s. 139 a 380), além de copia i das paginas do livro de Apuração do IPI em que foram registrados os créditos (fls. 30/98), ressaltando o Relatório Fiscal (fl. 571) que parte das notas fiscais apresentadas já haviam sido apresentadas em verificação anterior, com glosa dos créditos que originaram o lançamento objeto do processo n° 11065.001149/00-88. 1.3. - Ainda de acordo com o Relatório Fiscal (/1. 572), o contribuinte entrou com Mandado de Segurança n° 1999.71.08.009927-0, perante a 3° Vara Federal de Novo Hamburgo, com pedido para se apropriar do credito do imposto suspenso, com liminar indeferida e segurança denegada Uh. 558/568), não havendo quaisquer óbices para o lançamento, visto que o1 contribuinte não esteve nem está amparado por decisão judicial que impeça aFazenda Nacional de efetuar o lançamento. 3 V CC-MF —..._. r . Ministério da Fazenda de' : tr;-;" t Fl. top —^",t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.000887/2001-97 Recurso 62 : 119.807 Acórdão re : 202-15.423 1.4. — A fiscalização considerou infração aos artigos 32, inciso II; 99; 109; 114, caput e parágrafo único; 117; 147, incisos I e II; 182; 183, inciso IV; e 185, inciso III todos do Regulamento aprovado pelo Decreto n°2.637. de 25 de junho de 1998 (RIP1/98), em razão do que lavrou o Auto de Infração de fls. 587/589, com os respectivos anexos, no valor citado no preâmbulo. 1.5. — Contra o autuado foi efetuada "representação fiscal para fins penais", conforme processo n° 11065.000888/01-31, já requisitado e enviado ao Ministério Publico Federal, de acordo com o oficio e a informação, às fls. 598/599. A Impugnaciio. 2. Não se conformando com a autuação, o contribuinte apresentou, tempestivamente, a impugnação de fls. 600/651 e anexos, expondo suas razões de discordância da exigência, nos termos do relatório abaixo. 2.1. — Inicialmente levanta a hipótese de nulidade do Auto de Infração porque teria sido realizado por pessoas sem competência legal, visto que o autuante não estaria registrado no Conselho Regional de Contabilidade, condição para auditor; que inexistem os débitos tidos como não recolhidos e que, aquilo que a autoridade chamou de VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL foi uma decorrência de simples falha de controle de sua assessoria e, ademais, a autuação se alicerçou em PRESUNÇÃO FISCAL sobre bases incorretas, razão pela qual o credito tributário nasce com defeito insanável na sua liquidez, continuando com amplas abordagens sobre a PRESUNÇÃO (todos os destaques sôo do original) e as provas no Direito Tributário (11s. 601/624). 2.2. — Alega também a "improcedência da multa administrativa aplicada à autuação" e que há impossibilidade de aplicação com base na responsabilidade objetiva pois não houve lesão aos cofres públicos, mas se ocorreu não foi por ato doloso da empresa nem dos seus dirigentes, concluindo que a responsabilidade objetiva não tem mais aplicação e que o art. 136 do CT1V não foi recepcionado pela Constituição de 1988, restando inconstitucional (11s. 625/630), protestando também pelo efeito confiscato rio da multa de 75%, pelos argumentos que alinha às fls. 630/634. 2.3. Na continuação, protesta pela "impossibilidade jurídica de corrigir créditos tributários pela UFIR que considera ilegítima para fins de cobrança de exações eventualmente não recolhidas, pelas razões que invoca às fls. 634/637. g 2.4. — Prossegue a defesa dizendo que "a itnpugnante tem direito de compensar eventuais créditos lançados com pagamentos de tributos federais feitos indevidamente", e que há isonomia entre créditos e débitos da 4 ; x.>, n.'..,, 2° CC.MF - -s. yea; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo nn : 11065.000887/2001-97 Recurso 02 : 119.807 Acórdão 62 : 202-15.423 Fazenda Publica, mencionando, especificamente, o direito sobre o ILL (imposto sobre o lucro liquido) nos exercícios de 1988 a 1991; o PIS sobre receitas financeiras; o Finsocial recolhido sob aliquotas superiores a 0,5%; o imposto sobre movimentação financeira /IPMF relativo ao ano de 1993. 2.5. — Na conclusão, afirma que se impõe a realização de perícia técnica, para apurar equívocos do agente fiscal no levantamento de dados destinados a dimensionar o montante da autuação, pedindo, ao final, a desconstituição do Auto de Infração (lis. 650/51). É o relatório. ". A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se por meio do Acórdão DRJ/POA no 1.052, de 27/08/2001, fls. 678/684, julgando procedente o lançamento, ementando sua decisão nos seguintes termos: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 10/05/2000 a 31/03/2001 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS — OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A opção do contribuinte pela via judicial para discussão de matéria, objeto de processo fiscal, implica a desistência da esfera administrativa e torna definitiva a exigência nesta área. A ata de recolhimento do imposto, no prazo legal, justifica o lançamento de oficio, com a multa de 75%, de acordo com o art. 461 do RIPI/98. Lançamento Procedente". A contribuinte tomou ciência do teor do referido Acórdão em 01/11/2001, fl. 743, e, inconformada com o julgamento proferido, interpôs, em 19/11/2001, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, fls.684/741, no qual apresenta como razões de defesa: • nulidade do Auto de Infração em decorrência de cerceamento de direito de defesa por ter sido a perícia solicitada indeferida pela autoridade julgadora de primeira instância; I • nulidade do Auto de Infração em virtude de este não ter sido lavrado por 1 contador; • lançamento fiscal foi baseado em presunção, já que se considerou venda sem nota fiscal por haver diferença no estoque de selo; • existindo escrita contábil ela valerá como prova a favor do contribuinte não podendo o Fisco utilizar-se do arbitramento para efetuar o lançamento;ik , 5 (i . 1 é. 14 > 2° CC-MF . 1. . i. Ministério da Fazenda Fl. S/P :Os Segundo Conselho de Contribuintes , - •-• Processo n2 : 11065.000887/2001-97 Recurso re : 119.807 Acórdão 10 : 202-15.423 • reitera as razões apresentadas na inicial acerca da multa de oficio, dos juros de mora e da compensação com créditos existentes a seu favor em virtude de recolhimento a maior de ILL, do PIS, do FINSOCIAL e do IPMF. Foi efetuado arrolamento de bens garantindo o seguimento do recurso voluntário interposto, fls. 744/745. i É o relatório. 6 1 2° CC-MF - -, a-. '..- , Ministério da Fazenda Fl. t'llj7.4.2 . Segundo Conselho de Contribuintes )l.11tt.,;Sle.:4-.4 Processo u9 : 11065.000887/2001-97 Recurso 10 : 119.807 Acórdão te : 202-15.423 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. As regras sobre nulidades, no Decreto n° 70.235, de 1972, estão contidas basicamente em três artigos, e muito se assemelham às contidas no vigente Código de Processo Civil. São as seguintes as normas em comento: "Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1°. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. §2°. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3°. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade." Da análise dos dispositivos, depreende-se que as nulidades absolutas cingem-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. De outra sorte, é de se aplicar o principio da salvabilidade do processo - artigo 60 - por medida de economia processual e, por conseguinte, com vantagem ao Erário e â contribuinte. No caso vertente, a autuada argüiu a nulidade da decisão de primeira instância pelo fato de a perícia por ela solicitada haver sido denegada pela autoridade a quo, ocasionando cerceamento de direito de defesa. itie Ocorre que o deferimento de perícia solicitada pela contribuinte é ato discricionário autoridade julgadora que poderá indeferi-la por considerá-la desnecessária ou 7 I 04., 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "-:Pe-j:Ati SL Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11065.000887/2001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão di : 202-15.423 prescindível, já que no processo constam todos os elementos necessários para a formação da sua livre convicção de julgador, conforme o art. 18 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72 (PAF), a seguir transcrito: "Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferido as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. I° da Lei n°8.748/93)." Além disto, como bem frisou a autoridade julgadora de primeira instância, constam do processo todas as notas fiscais que a contribuinte utilizou-se para apropriar os créditos do 1n, notas fiscais de entrada e de aquisição dos insumos, com suspensão do imposto, nas quais baseou-se a fiscalização para efetuar o lançamento. Vê-se, portanto, que todas as circunstâncias que envolveram o lançamento estão corretamente descritas no Auto e nas documentações que sustentam o lançamento, não havendo qualquer cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Em segundo plano, a contribuinte argüiu como razão de nulidade do Auto de Infração o fato de não ser a agente fiscal, que o lavrou, cadastrada no Conselho de Contabilidade, incorrendo, desta feita, no exercício ilegal da profissão, por ter efetuado atividade relativa a exame de escrita ou revisão contábil, atividades estas específicas de contabilista. Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles, na sua obra Direito Administrativo Brasileiro - Editora Malhados - 19' edição - São Paulo, os órgãos públicos "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". Estes agentes são todas as pessoas fisicas incumbidas do exercício de alguma função estatal. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 estatui: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (.)" 8 Ministério da Fazenda CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo 62 : 11065.000887/2001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão ne : 202-15.423 Com base nisso, a Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico Único), detalha as normas atinentes à matéria, donde se conclui que o concurso público habilita o seu agente à função por ele exercida, dentro dos ditames restritos da lei. Em que pese os princípios norteadores que promovem a habilitação do exercício da profissão de contador e a existência de órgão próprio para desempenhar as funções reguladoras desta categoria profissional, não há qualquer ligação jurídica entre as atividades inerentes ao Fisco e as do profissional de contabilidade. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, é o Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional o agente incumbido de verificar o cumprimento das obrigações tributárias, consoante o que dispõem o Decreto-Lei n°2.225, de 10 de janeiro de 1985, e o art. 7° da Lei n.° 2.354, de 29 de novembro de 1954, transcritos no art. 950 do RIR/1994, verbis: "A ri. 950. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes." Com a edição da Medida Provisória n° 1.915, de 29 de junho de 1999, o cargo passou a ser denominado de Auditor-Fiscal da Receita Federal — AFRF. Cabe salientar que a investidura no cargo de AFRF somente ocorre após a aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, e art. 5° da Medida Provisória n° 1.915, de 1999, ou art. 3° das suas reedições). As atribuições inerentes ao cargo estão descritas no art. 6° desse ato legal, dentre as quais destaca-se a de executar procedimentos de fiscalização, objetivando verificar o cumprimento das obrigações tributtias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na legislação especifica. Quanto à alegada inconstitucionalidade da Lei n.° 5.987, de 1973, releva observar que a análise da legalidade ou constitucionalidade de uma norma legal está reservada exclusivamente ao Poder Judiciário, não cabendo à autoridade administrativa pronunciar-se a respeito. Portanto, não pode ser acatada a tese de incapacidade do agente fiscal, já que inexiste qualquer impedimento legal ao autuante de efetuar, no exercício das suas funções, auditoria fiscal nos registros contábeis da empresa, pois o provimento de seu cargo ocorreu através de concurso público e em conformidade com os ditames legais. Quanto ao mérito, a contribuinte apresentou como razões de defesa: o lançamento fiscal foi baseado em presunção, já que se considerou venda sem nota fiscal por haver diferença no estoque de selo; existindo escrita contábil ela valerá como prova a favor do contribuinte não podendo o Fisco utilizar-se do arbitramento para efetuar o lançamento. Observa-se, entretanto que tais argumentos não se aplicam ao presente lançamento udè vez que os valores objeto do Auto de Infração foram àqueles decorrentes da apropriação indevida de créditos básicos do IPI, uma vez que na sua aquisição o insumo "aguardente de cana de açúcar" foi recebido com suspensão do imposto, não havendo 9 . 1 ;:e i g:tk, 2° CC-MF ..t......:,-.;;.Z Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .“(1,..aN Processo n° : 11065.000887/2001-97 Recurso na : 119.807 Acórdão e : 202-15.423 recolhimento do imposto na operação anterior e, por conseqüência, valor a ser creditado a favor da contribuinte. As bases de cálculo foram extraídas das próprias notas fiscais de aquisição e de saída, não havendo como se falar em presunção ou arbitramento. Por outro lado, é de se observar que a contribuinte ingressou no Judiciário com Ação de Mandado de Segurança n° 1999.71.08.009927-0, cujo pedido de liminar foi denegado, no qual se discute o reconhecimento dos créditos advindos da aquisição de matérias-primá, insumo, material de embalagem e produtos intermediários adquiridos com isenção, imunidade ou aliquota zero do IPI. No caso em questão, os créditos glosados na autuação referem-se a insumos (aguardente de cana) adquiridos com suspensão do imposto. Assim sendo, existindo ação judicial tratando da matéria ora em litígio é de se concluir pela concomitância entre as ações administrativas e judiciais. Em ruão do princípio constitucional da unidade de jurisdição, consagrado no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, de 1988, a decisão judicial sempre prevalece sobre a decisão administrativa, e o julgamento em processo administrativo passa a não mais fazer sentido, em havendo ação judicial tratando da mesma matéria, uma vez que, se todas as questões podem ser levadas ao Poder Judiciário, somente a ele é conferida a capacidade de examiná-las, de forma definitiva e com o efeito de coisa julgada. O processo administrativo é, assim, apenas uma alternativa, ou seja, uma opção, conveniente tanto para a administração como para o contribuinte, por ser um processo gratuito, sem a necessidade de intennediação de advogado e, geralmente, com maior celeridade que a via judicial. Em razão disso, a propositura de ação judicial pela contribuinte, quanto à mesma matéria, toma ineficaz o processo administrativo. Com efeito, em havendo o deslocamento da lide para o Poder Judiciário, perde o sentido a apreciação da mesma matéria na via administrativa. Ao contrário, ter-se-ia a absurda hipótese de modificação de decisão judicial transitada em julgado e, portanto, definitiva, pela autoridade administrativa: basta imaginar um processo administrativo que, tramitando mesmo após a propositura de ação judicial, seja decidido após o trânsito em julgado da sentença judicial e no sentido contrário desta. Ademais, a posição predominante sempre foi nesse sentido, como comprova o Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional publicado no DOU de 10/07/1978, pág. 16.431, e cujas conclusões são as seguintes: t "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 10 . i .v e ' kke' 2 CC-MF . -;.:::-. 1% , Ministério da Fazenda Fl. S',1:: "e Segundo Conselho de Contribuintes ' n -u.,- -. Processo 6' : 11065.000887/2001-97 Recurso ie : 119.807 Acórdão I? : 202-15.423 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância skfl e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer às instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo diretamente. 34. Assim sendo, a opção pela via judicial importa em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado. 35. Somente quando a pretensão judicial tem por objeto o próprio processo administrativo (v.g. a obrigação de decidir de autoridade administrativa; a inadmissão de recurso administrativo válido, dado por intempestivo ou incabível por falta de garantia ou outra razão análoga) é que não ocorre renúncia à instância administrativa, pois aí o objeto do pedido judicial é o próprio rito do processo administrativo. 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injurídica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim. "(Grifos do original). Cabe ainda citar o Parecer PGFN n.° 1.159, de 1999, da lavra do ilustre Procurador representante da PGFN junto aos Conselhos de Contribuintes, Dr. Rodrigo Pereira de Mello, aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional e submetido à apreciação do Sr. Ministro de Estado da Fazenda ícujos itens 29 a 34 assim esclarecem: "29. Antes de prosseguir, cumpre esclarecer que o Conselho de Contribuintes, ao contrário do aventado na consulta, não tem entendimento diverso àquele que levou ao disposto no ADN n. 3/96. Conforme verifica-se, dentre inúmeros outros, dos acórdãos n. 02-02.098, de 13.12.98, 01-02.127, de 17.3.97, e 03- 03.029, de 12.4.99, todos da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e 101-92.102, de 2.6.98, 101-92.190, de 15.7.98, 103-18.091,de 14.11.96, e 108.03.984, estes do Primeiro Conselho de Contribuintes, há firme entendimento no sentido da renúncia à discussão na esfera administrativa quando há anterior, concomitante ou superveniente argüição da mesma matéria junto no Poder Judiciário. O que ocorreu algumas vezes, e excepcionalmente ainda ocorre, é que há conselheiros — e, quiçá, certas Câmaras em certas composições — que assim não entendem, especialmente quando a ação judicial é anterior ao lançamento: alegam, aqui, que ninguém pode renunciar àquilo que ainda não existe. Nestes casos — isolados e cada vez mais excepcionais, repita-se — a PGFN, forte nos precedentes da CSRF acima referidos, vem sistematicamente levando a questão àquela superior instância, postulando e obtendo sua reforma neste particular. 30. Voltando ao tema do procedimento a adotar nos casos enunciados no item 28, preliminarmente anotamos que não nos parece existir qualquer distinção t \entre a ocorrência destas situações antes ou após o trânsito em julgado da decisão judicial menos favorável ao contribuinte, pois sendo a decisão 11 ;.0 2 - Ministério da Faunda 2 CC-MF ÉL Segundo Conselho de Contribuintes ,;-:(1,r>z1 'ÉL4É-É. Processo e : 11065.000887/2001-97 Recurso n' : 119.807 Acórdão n2 : 202-15.423 administrativa imediatamente executável e mandatária à administração (art. 42, inciso II, do Decreto n. 70.235/72) — enquanto a decisão judicial será apenas declaratória dos interesses da Fazenda Nacional -, a situação de impasse se instalará qualquer que seja a posição processual do trâmite judiciaL 31. No mérito, verifica-se que muitas destas situações são evitadas quando os agentes da administração tributária, conforme é da sua incumbência, diligenciam nos atos preparatórios do lançamento para verificar a existência de ação judicial proposta pelo contribuinte naquela matéria, ou ainda, preocupam-se em rapidamente informar aos órgãos julgadores (de primeira ou de segunda instância) acerca do mesmo fato quando identificado no curso de tramitação do processo administrativo. O mesmo se diga com a boa-fé processual que deve presidir as atitudes do contribuinte, pois que ele — mais que qualquer agente da administração — estaria em condições de informar no processo administrativo sobre a existência de ação judicial e igualmente informar no processo judicial acerca de eventual decisão na instância administrativa; no primeiro caso, o órgão administrativo deixaria de apreciar o litígio na matéria idêntica àquela deduzida em juízo; no segundo caso, provavelmente o Poder Judiciário deixaria de enfrentar os temas já resolvidos pró-contribuinte na instância administrativa, até mesmo por superveniente carência de interesse da União; em qualquer hipótese, estaria evitado o conflito entre as jurisdições. 32. Naquelas ocorrências onde estas cautelas não são possíveis ou não atingem os efeitos almejados, temos que analisar o tema sobre duas óticas diversas: o primeiro, da superioridade do pronunciamento do Poder Judiciário; o segundo, da revisibilidade da decisão administrativa e dos procedimentos à realização deste intento. 33. Não há qualquer dúvida acerca da superioridade do pronunciamento do Poder Judiciário em relação àquele que possa advir de órgãos administrativos. Fosse insuficiente perceber a óbvia validade dessa assertiva em nosso modelo constitucional, assentada na unicidade jurisdicional, basta verfficar que as decisões administrativas são sempre submissiveis ao crivo de legalidade do judicium, não sendo o reverso verdadeiro (melhor dizendo, o reverso não é sequer possível!!!). É por esse motivo que havendo tramitação de feito judiciário concomitante à de processo administrativo fiscal, considera- se renunciado pelo contribuinte o direito a prosseguir na contenda administrativa. E também por este motivo que a administração não pode deixar de dar cumprimento a decisão judiciária mais favorável que outra proferida no âmbito administrativo. 34. Ora, caracterizada a prevalência da decisão judicial sobre a administrativa em matéria de legalidade, tem-se de verificar as possibilidades de revisão da decisão definitiva proferida pelo Conselho de Contribuintes quando, nesta especifica hipótese, for menos favorável à Fazenda Nacional. A possibilidade da revisão existe, conforme comentado nos itens 3/10 supra, e 12 , 2° CC-MF 4 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes tetrx-h Processo n2 : 11065.000887/2001-97 Recurso e : 119.807 Acérdio n : 202-15.423 sendo definitiva a decisão do Conselho de Contribuintes, nos termos do art. 42 do Decreto n. 79235/72 —pois se não for devem ser utilizados os competentes instrumentos recursais (recurso especial e embargos de declaração, este inclusive pelas autoridades julgadora de primeira instância e executora do acórdão) — resta apenas a cassação da decisão pelo Sr. Ministro da Fazenda, que pode ser total ou parcial, mas sempre vinculada apenas à parte confivntadora com o Poder Judiciário. Neste quadro, o exercício excepcional desta prerrogativa estaria assentado nas hipóteses de inequívoca ilegalidade (quando houver o confronto de posições tout court) ou abuso de poder (quando deliberadamente ignorada a submissão do tema ao crivo do Poder Judiciário), conforme o caso." Dessa forma, uma vez que o presente litígio versa sobre a matéria que está em discussão na esfera judicial, que tem a competência para dizer o direito em última instância, o que afasta a possibilidade de seu reconhecimento pela autoridade administrativa, não se deve conhecer da matéria objeto de ação judicial interposta pela contribuinte, como bem frisou a autoridade julgadora de primeira instância. Cumpre, a esse passo, afastar o argumento de que houve confisco, em virtude da aplicação, pela Auditoria-Fiscal, da penalidade de 75% da contribuição. A limitação constitucional que veda a utilização de tributo, com efeito, de confisco não se refere às penalidades. E a penalidade de 75% da contribuição, para aquele que infringe norma legal tributária, não pode ser entendida como confisco. O não recolhimento do imposto (base da autuação ora em comento) caracteriza unia infração à ordem jurídica. A inobservância da norma jurídica importa em sanção, aplicável coercitivamente, visando evitar ou reparar o dano que lhe é conseqüente. Ressalte-se que em nosso sistema jurídico as leis gozam da presunção de constitucionalidade, sendo impróprio acusar de confiscatória a sanção em exame, quando é sabido que, nas limitações ao poder de tributar, o que a Constituição veda é a utilização de tributo, com efeito, de confisco. Esta limitação não se aplica às sanções, que atingem tão-somente os autores de infrações tributárias plenamente caraterizadas, e não a totalidade dos contribuintes. A seu turno, o Código Tributário Nacional autoriza o lançamento de oficio no inciso V do art. 149, litteris: "Art. 149. O lançamento é efetivado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes CCISOS • 3- quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte." O artigo seguinte - 150 - citado ao término do inciso V acima transcrito trata do lançamento por homologação. A não antecipação do pagamento, prevista no caput deste artigo, 13 2° CC-MF -4 Ministério da Fazenda Fl. +, g- Segundo Conselho de Contribuintes • Processo 62 : 11065.000887/2001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão n2 : 202-15.423 caracteriza a omissão prevista no inciso citado, o que autoriza o lançamento de oficio, com aplicação da multa de oficio. Quanto a alegada agressão à capacidade contributiva da autuada, deve ser ressaltado que o princípio constitucional da capacidade contributiva é dirigida ao legislador infraconstitucional, a quem compete observá-lo quando da fixação dos parâmetros de incidência, alíquota e base de cálculo. A competência da administração resume-se em verificar o cumprimento das leis vigentes no ordenamento jurídico, exigindo o seu cumprimento quando violadas, como é o caso vertente. Assim sendo, estando a situação afica apresentada perfeitamente tipificada e enquadrada no art. 44 da Lei n." 9.430/96, que a insere no campo das infrações tributárias, outro não poderia ser o procedimento da fiscalização, senão o de aplicar a penalidade a ela correspondente, definida e especificada na lei. "Art. 44 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;' Por sua vez, no que tange à exigência de juros de mora, é de se salientar que em devaneio algum pode ser acolhida tese qualquer que pretenda ler no dispositivo legal citado pela contribuinte, qual seja, o art. 161, §1 0, do CTN, a determinação de que os juros tributários fixados devidamente em lei especifica jamais podem ultrapassar a taxa de um por cento ao mês. Bem destaca, em sua oração subordinada adverbial condicional, tal norma que esta será a taxa "se a lei não dispuser de modo diverso (sic)". Em nenhuma, absolutamente nenhuma, proposição normativa positivada em vigor há qualquer coisa de onde se possa extrair tal inferência. Ela é, simplesmente, tirada ex nihilo, ou seja, da própria mente de quem assim afirma, e de nada mais. E, devido à justamente isso, por mais brilhante e respeitável que seja a mente ou, rectius, o pensador, constitui mero subjetivismo. Como se trata de subjetivismo, configura algo totalmente arbitrário. Portanto, nada há de objetivo, no Direito vigorante, que tenha erigido tal vedação que possa vincular a observância por parte de outrem, ora a recorrente, pois ninguém está obrigado a acatar arbitrariedades alheias. Do contrário, a cláusula de que a lei pode estatuir em sentido diverso abre amplo leque de possibilidades, tanto para mais quanto para menos. A possibilidade de se legislar diversamente simplesmente traduz a viabilidade de que seja qualquer taxa, ou índice, que não um por cento. Não jaz ela jungida a nenhuma abertura de possibilidades menor que isto. De fato, qualquer e todos os índices numéricos diferentes de 1% constituem o algo "diverso (índice ou taxa de juros)". O diverso é tão-somente a alteridade, eqüivalendo a afirmar: pode ser qualquer outro elemento do conjunto (no caso, o de índices percentuais) que não aquele tomado como paradigma inicial, o mesmo. Não significa uma determinada parcela dos outros elementos do conjunto, a exemplo dos "menores que (<)", mas sim todos esses outros, 14 . 1 ,.0,n'-AN , 2 Ministério da Fazenda 2 CC-MF Fl. \,../tZlè: Segundo Conselho de Contribuintes ilnr-,l.: Processo 69 : 11065.000887/2001-97 Recurso n" : 119.807 Acórdão 62 : 202-15.423 ou seja, o conjunto total com exclusão de um único elemento (aquele de que se deve guardar diversidade ou diferença, aqui o 1%). Logicamente, portanto, inexiste o limite para menos, como tampouco existe algum para mais. Por sua vez, como tal limite é ilógico, recai em arbitrariedade manifesta. Além disso, é justamente a exegese histórica que demonstra e comprova que os juros em discussão não podem restar jungidos à taxa de 1%, pois, consoante é consabido, tais juros (os da taxa SELIC), além da remuneração própria do custo do dinheiro no tempo, ou seja, os juros stricto sensu, abarca a correção monetária correlata, pois é espécie de juros simples, e não de juros reais, de cuja definição ainda se prescinde em nosso ordenamento, segundo declarado pelo Colendo STF no julgamento do ADIN 04/91. Ora, como esta, a correção monetária, desde a promulgação do CTN até período bem recente da nossa História, com raros períodos de exceção, manteve-se acima do 1%. Obviamente os juros também têm de estar aptos a ultrapassar tal percentual, e não inescapavelmente abaixo dele. Por tudo isso, impõe-se o resultado de que, havendo previsão legal do ente tributante autorizadora, os juros tributários podem ser superiores a 12% ao ano, não se podendo tresler o C1N como tão desassisadamente pretende a executada, conquanto disponha ele exatamente o contrário, de modo explícito. Outra não poderia ser a conclusão a que alçou Ricardo Lobo Torres acerca: "A critério do poder tributante os juros podem ser superiores a 1% ao mês, sem que contrastem com a lei de usura ou com o art. 192, §3°, da CF (apud Comentários ao Código Tributário Nacional, Vol 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1998, pg. 349)." Mais divorciada ainda da realidade é a asserção de que não haveria previsão nem permissivo legal à cobrança do índice de juros em tela. Seus instrumentos legislativos veiculadores, notadamente no campo tributário, assim como o inaugural historicamente considerado, longe estão de não terem feições desta espécie. Eles são precisamente as Leis n''s 8.981/95, 9.069/95 (a partir desta, havendo expressa referência à denominação "SELIC"), 9.250/95, 9.528/97 e 9.779/99. Portanto, não apenas jaz a taxa em questão dentro da legalidade plena, como ainda isso certifica que há lei federal especifica em sentido determinante da aplicação de taxa de juros em sentido diverso daquela a que se refere o CTN. Demais disso, o exame de tais leis bem demonstra outro distanciamento cabal da verdade pela recorrente. Decerto, a primeira das acima mencionadas — a Lei n° 8.981/95 —, verbi gratia, em seu art. 84, I, já consignava expressamente que a taxa em tela seria equivalente à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna (sic)". Com isso, bem se desvela que há sim, indubitavelmente, indicação legal precisa de como se aufere e mensura tal taxa, a contrário do asseverado pela contribuinte. Significa, em outros termos, que ela traduz a taxa média do que o Tesouro Nacional necessita pagar para obter capital, vendendo títulos mobiliários federais no mercado interno. Claramente improcedente, \pois delineia-se a pretensão da recorrente. 15 , d'A2 CC-MF esz. Ministério da Fazenda Fl. :Sik,.1.$ • Segundo Conselho de Contribuintes •• Processo n2 : 11065.00088712001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão nì : 202-15.423 Contudo, poderia ainda haver imprevisão legal específica que não traduziria ofensa à legalidade e à tipicidade. Decerto no art. 25, I, do ADCT, consagrou o legislador constituinte que as competências normativas atribuídas pela CF ao Congresso Nacional (no caso, as leis ordinárias) que houvessem sido objeto de delegação a órgão do Executivo poderiam quedar prorrogadas. Tal prorrogação ocorreu pelas sucessivas MPs editadas, na hipótese da competência normativa do CMN, consubstanciando-se em definitivo nas Leis trs 7.763/89, 7.150/83 e 9.069/95. Com isso, as disposições de fórmulas do CMN sobre como se efetuar o cômputo dos índices de juros no caso da Taxa SELIC mantêm-se hoje com força de lei, à ausência de disposição parlamentar em contrario, mas antes nessa direção. Menor ainda é o azo de que a taxa de juros não pode ser cobrada por jazer sujeita às flutuações econômicas. Acaso a correção monetária, por definição, não é um índice variável sujeito a tais flutuações? Obviamente que sim. Entretanto, nem se há de sonhar que não possa ser cobrada, premiando os devedores renitentes, como é o caso da contribuinte. Mutatis mutandi idêntica lógica ha de ser emprestada à taxa em questão, impondo-se a rejeição imediata de tal argumento da recorrente. Por derradeiro, a argüição de que o índice de juros utilizado seria remuneratório, escapando ao caráter moratório, não apresenta qualquer coima que comprometa o montante cobrado. Com efeito, a distinção empreendida nas denominações atribuídas aos juros de serem eles rernuneratórios, moratórios, compensatórios, inibitórios, retributivo, de gozo, de aprazamento ou qualquer outra não identifica nenhum elemento próprio de sua essência jurídica. Antes, correspondem a elementos extrínsecos à mesma, residentes na teleologia de sua cobrança. São, pois, fatores heterônimos à sua concepção jurídica, servindo tão-somente ao seu discurso justificatório. São os juros frutos civis do capital, segundo é amplamente consabido. Originam-se eles da produtividade e da rentabilidade potenciais do capital. Esse, o capital, é apto a gerar mais capital acaso utilizado a tanto. Por conta disso, o uso ou a retenção do capital de alguém por outrem, tolhe esse alguém de empregar seu capital, gerando-lhe renda a ser incorporada ao seu patrimônio, ao passo que permite aquele outro que o retém a gerar para si os frutos correspondentes a esta parcela de capital. Em contrapartida, aquele que subtrai tal uso do capital de seu proprietário lídimo, retendo-o consigo, ainda que seja por ato meramente contratual, jaz jungido a lhe transferir os rendimentos que este capital produz. Assim, são os frutos apenas desse capital que cristalizam a essência do juro. Tampouco se deve confundir os próprios juros com sua respectiva taxa. Essa somente traduz o índice matemático geralmente expresso em percentual ou em mero valor acrescido e embutido na parcela do capital a restituir. Seria, pois, uma razão, um numerário, mesmo que consignado sob modos de cálculo diversos, enquanto os juros são o próprio quid que essa expressão matemática traduz, em termos de acréscimos potencializados ao capital. Os predicativos de moratório, remuneratório, compensatório, etc., a par da contingente variação doutrinária no manuseio da denominação, espelham a causa efliciens usada para embasar a obrigação do pagamento dos juros. Seriam o porquê de se dever pagá-los. São, com isso, conforme acima antecipado, elementos estranhos à essência da coisa. Como são 16 CC-ME - ••• À-, V. Ministério da Fazenda , Fl. Segundo Conselho de Contribuintes );;..1.10.19`15 Processo 11Q : 11065.000887/2001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão n't : 202-15.423 alienígenas à coisa, não podem ser empregados para sua definição. A sua vez, como são impróprios à sua definição, são absolutamente imprestáveis à sua identificação, podendo sim identificar a razão inspirante daquela obrigação de se dever os juros, mas não estes propriamente ditos. O cerne de sua essência é o de serem frutos civis do capital, sendo, pois, este o componente que se revela como uma constante identificadora dos juros ubiquamente. Outro não é o entendimento consolidado na doutrina, a respeito da jaez dos juros, invariavelmente: "Os juros são os frutos civis, constituídos por coisas fungíveis, que representam o rendimento de uma obrigação de capitaL São, por outras palavras, a compensação que o obrigado deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o seu montante em regra previamente determinado como uma fracção do capital correspondente ao tempo da sua utilização (Antunes Varela. Das Obrigações em Geral. Vol L 10 0 ed.. Coimbra: Almedina, 2000, pg. 870, com grifos do original)." Assim, pelo fato de que tanto nas hipóteses de serem devidos por ocasião da mora quanto nas de remuneração de empréstimos de capital ou ainda nas de recomposição de um dano, os juros conservam e mantêm a mesma natureza identificadora. Pouco importa que sejam eles devidos para recompensar um capital imobilizado ou disponibilizado a outrem ou para compensar os frutos que aquele capital podia ter rendido ao seu dono se tivesse sido entregue no termo devido, pois conservam eles a mesma feição, sendo todos elementos congêneres, em relação à sua natureza, somente se modificando o fator teleológico do dever de seu pagamento, que não o integra evidentemente. Em virtude disso, no âmbito da tributação como o aqui divisado, a predicação "moratória" apenas identifica a causa obrigacional dos juros, mas não eles próprios. Eles conservam-se com a idêntica natureza e feição dos assim chamados "juros remuneratórios" por Impropriedade técnico-linguística. Em função disso, os juros aqui cobrados continuam a ser frutos ou rendimentos do capital, bem como o motivo que embasa sua cobrança remanesce sendo o moratório, apenas havendo emprego de índice, ou seja, expressão matemática quantificadora dos juros, em caráter flutuante, ao invés de fixo, o que não afronta nenhuma norma vigorante, antes faz cumprir várias, conforme acima elencadas. O índice matemático configura apenas a taxa dos juros, não o juro em si. Esse, como já demonstrado, constitui o rendimento do capital, ao passo que a taxa emerge unicamente como o elemento de quantificação da obrigação, cujo aspecto material remanesce sendo o de pagar os juros, vale dizer, os frutos civis do capital. Juros esses que apenas têm sua extensão (rectius montante, tratando-se de obrigação pecuniária) determinada, ou determinável, pela taxa, mas não vem a ser ela, ou então sequer se poderia estar a cogitar da mensuração de uma coisa por outra, como ocorre aqui. Não se deve, nem se pode, pois, confundir e amalgamar os juros com a taxa dos juros. Bastante precisa nesse sentido é a preleção de Letácio Jansen, a propósito: 17 22 CC-MF -.• ;c. .p• n Ministério da Fazenda n. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 11065.000887/2001-97 Recurso n2 : 119.807 Acórdão nfi : 202-15.423 "Na linguagem corrente, a taxa e os juros muitas vezes se confundem: diz-se, por exemplo, que a taxa é periódica, de curto ou longo prazo, ou que é limitada, quando se quer dizer que os juros são periódicos, de curto ou longo prazo, ou que são limitados. Juridicamente, porém, não se devem confundir as noções de taxa e de juros. (Panorama dos Juros no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lítmen Júris, 2002, pg 31)." Pode-se, pois, alcançar, enfim, o arremate, sem laivos de dúvidas, de que a Taxa SELIC obedece à devida legalidade, não havendo inconstituclonalidade qualquer nela, à similitude da TRD, nesses aspectos levantados, de maneira a inocorrer vicio que desautorize sua aplicação, sendo, pelo contrário, essa imperiosa, como necessidade de respeito aos preceitos legais vigentes disciplinadores da matéria. De idêntica forma já se manifestou, a propósito, a Subprocuradoria Geral da República, nos autos do R. Esp. 21.5881/PR: "Como se constata o SELJC obedeceu ao princípio da legalidade e da anterioridade fundamentais à criação de qualquer imposto, taxa ou contribuição, tornando-se exigível a partir de 1.1.1996. E, criado por lei e observada a sua anterioridade. O SEL1C não é inconstitucional como se pretende no incidente. Tampouco o argumento de superação do percentual de juros instituído no aN o torna inconstitucional, quando muito poderia ser uma ilegalidade, o que também não ocorre porque se admite a elevação desse percentual no próprio Código." No mérito, portanto, mais do que incontendivel troveja ser a total improcedência das alegações da recorrente, não se impondo outra alternativa além daquela de as refutar de pronto. Conforme determinação legal, adota-se o percentual estabelecido na lei como juros de mora. Em sendo a atividade de fiscalização plenamente vinculada, não há outra medida que não seja a estrita obediência ao que dispõe a lei, nos termos do art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Quanto à compensação com créditos oriundos de recolhimentos porventura feitos a maior a titulo do FINSOCIAL, ILL, PIS e IPMF, é preciso observar que a compensação é um direito discricionário da contribuinte, cabendo a ela exercê-lo, como desejar, dentro das \\\condições previstas na legislação que disciplina a matéria. 18 rU'ét 2 CC-MF Ministério da Fazenda Wz•-.% Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 11065.000887/2001-97 Recurso nn : 119.807 Acórdão n2 : 202-15.423 No caso vertente, não há, no processo, qualquer registro contábil de compensação que tivesse sido executada pela contribuinte e desconsiderada pelo Fisco. Mesmo na sua impugnação a contribuinte apenas menciona a existência de créditos tributários, sem precisá-los, não fazendo prova da efetividade da compensação porventura efetuada, quais os períodos e valores utilizados em compensação. Tendo efetuado, comprovadamente, pagamento a maior de créditos tributários devidos, poderá, a contribuinte, solicitar a compensação com outros débitos, nos termos da legislação que disciplina a matéria. Entretanto, o direito compensatório, não comprovadamente exercido pela recorrente antes do inicio da ação fiscal, não há de ser utilizado como argumento de defesa, na fase impugnatória ou recursal, para elidir cobrança de tributo devido e não recolhido. Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso interposto, nos termos deste voto. Sala das Sessões, em 16 de fevereiro de 2004 Wif4LTTA )t!\ 19

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Numero do processo: 11030.001061/99-85
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO FORA DE PRAZO. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido, por intempestivo.
Numero da decisão: 203-09258
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por intempestivo.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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MINI STÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho .rin Contribuintes Publicado no Diário Oficia! da União 22 CC-MF Ministério da Fazenda De -2-2- / 06 Fl. Segundo Conselho de Contribuinte •,& Ézsi: ‘e5:24.S0 Processo n° : 11030.001061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 Recorrente : INDÚSTRIA DE BEBIDAS ANTARCTICA — POLAR S.A. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZOS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO FORA DE PRAZO. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo de trinta dias previsto no art. 33 do Decreto ri 70.235/72. Recurso não conhecido, por intempestivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA DE BEBIDAS ANTAIRCTICA — POLAR S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2003 et\ Otacilio ;Jantas axo President t's tad' . - • a • •. onsê "1 • e \Ir - nezes Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, César Piantavigna, Maria Cristina Rosa da Costa, Mauro Wasilewski, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/cf 2 2 CC-MF je- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;;;Li[Pi ;•• Processo n° : 11030.001061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 Recorrente : INDÚSTRIA DE BEBIDAS ANTARCTICA — POLAR S.A. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual transcrevo a seguir: "Contra a contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02/03, com os anexos de fls. 60/63, formalizando a exigência da contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, com intimação para recolhimento do valor de R$ 151.086,09, relativamente a períodos de apuração entre 10/1997 e 09/1998, acrescido da multa de oficio de 75% e juros de mora regulamentares, em conseqüência da insuficiência de recolhimentos, sendo os valores apurados conforme Livros de Apuração do ICMS e demonstrativo apresentado pela empresa, tendo como base legal o art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 07, de 07/09/1970; o art. I°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17, de 12/12/1973; o Título 5, capítulo I, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF n° 142, de 15/07/1982; os arts. 2°, inciso I, 3 0, 8°, inciso I, e 9°, da Medida Provisória n° 1.249, de 14/12/1995, com suas reedições, convalidada pela Lei n°9.715, de 25/11/1998. Houve ciência em 22/06/1999. Em 20/07/1999 a contribuinte apresenta a impugnação de fls. 67/85, fazendo breve resumo do auto de infração e argumentando o que a seguir está sinteticamente exposto: a) a autuação fiscal não merece prosperar, visto que recolheu o PIS com base nos Decretos-lei tfs 2.445 e 2.449, de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo STF, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; b) ingressou em juízo pretendendo reaver o indébito com acréscimo de juros e correção monetária, tendo a ação tramitado na 7' Vara da Justiça Federal da Subseção Judiciária de São Paulo (SP), sob o n° 96.60134-6, sendo certo que a sentença transitou em julgado, reconhecendo a procedência de seu pedido, condenando a União Federal a devolver a diferença recolhida a maior. O processo encontra-se em sede de execução da sentença; c) traça arrazoado sobre os efeitos da inconstitucionalidade do PIS; a Resolução do Senado Federal que suspendeu a execução dos Decretos-lei d's 2 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda '4: • Ft Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11030.001 061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 2.445 e 2.449, de 1988, e a possibilidade de repetição de seu indébito. Aponta posicionamentos do judiciário e da doutrina, concluindo que os valores recolhidos sob a égide daqueles decretos-lei são indevidos, sendo inafastável o seu direito subjetivo de restitui-los; d) discorre sobre as espécies de restituição de tributos e do seu direito de optar pela via da compensação tributária, entendendo não ser a compensação uma imposição constitucional, mas sim uma espécie de restituição. Transcreve o art. 170 do C rTN e posicionamento da doutrina que refere às condições para a execução da compensação. Aponta legislação; e) faz referência à liquidez e certeza do crédito, apontando posicionamento do judiciário; O efetuou a compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de PIS com valores devedores desta própria contribuição, por sua conta e risco, sem que tivesse ocorrido a decisão definitiva da repetição de indébito, já que sua restituição era inegável, cabendo à fiscalização exercer o direito do fisco no momento da homologação, mas não como na forma efetivada; g) a compensação não dependia de pedido à Receita Federal, nem mesmo de sentença transitada em julgado, eis que tem direito subjetivo de créditos contra a Fazenda fundado no montante de PIS pago indevidamente, sujeitando- se a posterior homologação. Aponta doutrina e julgados administrativo e do judiciário; h) refere que a administração tributária vem se inclinando no sentido de não oferecer obstáculos à possibilidade unilateral de compensação, quando os tributos são da mesma espécie. Aponta o art. 14 da IN SRF n° 21, de 1997, referindo, também, a despacho da PGFN, concluindo que, pensar-se o contrário daquele entendimento seria dar azo à flagrante ilegalidade e abuso de poder; i) identificou, à época, ambas as relações de débito e crédito com o Fisco, informando nas 1:2•CTFs a operação de encontro das contas. Diz que, por equivoco foi trocado o nome da ação que veiculava o pedido de restituição dos valores e sua respectiva compensação, devendo-se atentar que a ação de repetição continha pedidos cumulativos. As DCTFs que elaborou mencionaram que havia liminar em Mandado de Segurança, com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, embora tivesse deduzido pedido de repetição de indébito cumulado com compensação, em trâmite na 7" Vara da Justiça Federal, e não pela 20" Vara, como descreveu, restando tratar-se de mero equivoco; j) não é legítimo à Administração Fazendária examinar a natureza de medida judicial, sendo o indébito flagrante, não havendo necessidade de 3 r CC-M F • v= Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11030.001061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 liquidez e certeza, já que o Fisco pode verificar o pagamento efetuado via compensação; k) cerca-se o enquadramento realizado pelos Auditores de flagrante ilegalidade e abuso de poder, fazendo tábua rasa os princípios constitucionais: • do devido processo legal; • da legalidade; • da propriedade; • do não-confisco; • da moralidade. Ao finalizar, requer o integral provimento de sua impugnação, com o fim de anular o auto de infração, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo, reconhecendo-se a insubsistência do lançamento tributário nele contido. Requer, também, a produção de todas as provas admitidas em direito, sem exceção de nenhuma, principalmente documental. Estão, ainda, anexadas: 1. às fls. 86/95 — livreto Estatuto Social Atualizado; 2. à fl. 96 — cópia de cartão CNPJ; 3. às fls. 97/98 — cópias de publicações em jornais de maio e junho de 1999. A repartição preparadora informou à fl. 99." A DRJ em Santa Maria - RS proferiu decisão, na forma a seguir ementada: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração : 01 / 1 0/1 997 a 30/09/1 998 Ementa: PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucional. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01 /1 0/ 1 997 a 30/09/1 998 Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Sujeitam-se a lançamento de oficio os valores apurados em decorrência de auditoria fiscal, cabendo à autoridade administrativa constituir o crédito tributário nos termos do art. 142 do CTN. PIS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 4 , 22 CC-MFrif Ministério da Fazenda A.*su-, jot Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11030.001061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 A autoridade administrativa não pode homologar o processamento de compensação, quando a análise dos elementos contidos no processo demonstrar que os créditos, oriundos de decisão judicial, são, tão-somente, passíveis de restituição. Lançamento Procedente". Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário a este Conselho, à fl. 110. É o relatório. 5 hl r CC-MF Ministério da Fazenda • Fl. 134t-.-:-.Y Segundo Conselho de Contribuintes •'t3c 14r Processo n° : 11030.001061/99-85 Recurso n° : 121.737 Acórdão n° : 203-09.258 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSÊCA DE MENEZES Conforme Aviso de Recebimento - AR de fl. 109, a contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância em 07 de junho de 2002. O prazo para interposição do recurso está previsto no art. 33 do Decreto n2 70.235/72, a seguir transcrito: "Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão." O prazo para recurso, de acordo com o que dispõe o artigo acima citado, expirou em 09 de julho do mesmo ano. No entanto, a interessada apresentou seu recurso (fl. 110) no dia 26 do mesmo mês e ano. Sendo o recurso extemporâneo, voto no sentido de não conhecê-lo. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2003 oreVALMAR F• k,b ztr E EZEà 6

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Numero do processo: 11080.001339/98-84
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Nos termos do art. 138 do CTN (Lei nº 5.172/66), a denúncia espontânea somente produz efeitos, para evitar penalidades, se acompanhada do pagamento do débito denunciado. TDA - COMPENSAÇÃO - Incabível a compensação de débitos relativos a PIS com créditos decorrentes de Títulos da Dívida Agrária, por falta de previsão legal. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-73296
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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O. U. 2.g C) a ...13. 1..t25 / 42°17 • '• •'"" . . MINISTÉRIO DA FAZENDA 2k---.) C C Rubrica ---- , , -•• ' .' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - I Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 Sessão : 09 de novembro de 1999 Recurso : 111.838 Recorrente : ADUBOS TREVO S/A - GRIPO TREVO Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Nos termos do art. 138 do CTN (Lei n' I5.172/66), a denúncia espontânea somente produz efeitos, para evitar penalidades, se acompanhada do pagamento do débito denunciado. TDA — COMPENSAÇÃO — Incabível a compensação de débitos relativos a PIS com créditos decorrentes de Títulos da Dívida Agrária, por falta de previsão legal. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ADUBOS TREVO S/A - - GRUPO TREVO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Geber Moreira. Sala das Sessões, 09 e - novembro de 1999 Luiza Helena h : 7 te de Moraes Presidenta e Relatora ! Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Valdemar Ludvig, Serafim Fernandes Corrêa, Sérgio Gomes Velloso e Roberto Velloso (suplente). Iao/Mas 1 Sq o • MINISTÉRIO DA FAZENDA 5,44j. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " k;, “Ir Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 Recurso : 111.838 Recorrente : ADUBOS TREVO S/A - GRUPO TREVO RELATÓRIO Por bem descrever os fatos em exame no presente processo, adoto e transcrevo o relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 61/62: "Trata, o presente processo, de pleito dirigido ao Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, visando à compensação de direitos creditórios referentes a Títulos de Divida Agrária com débitos de PIS relativos a janeiro de 1998. Aduz a interessada que o seu pedido configura denúncia espontânea para prevenir o procedimento fiscal e a aplicação de penalidade frente ao seu inadimplemento. 2. Junta ao processo cópia de escritura de cessão de direitos creditórios relativos a Títulos da Dívida Agrária (TDAS) para a empresa acima qualificada, pelo valor constante naquele documento. Tais títulos teriam origem nas desapropriações em curso na região de Cascavel, oeste do Paraná 3. A repartição de origem, através da decisão 456/98, indeferiu o pedido, face à inexistência de previsão legal da hipótese pretendida, de acordo com o artigo 66 da Lei 8.383/91 e alterações posteriores e, ainda, da Lei 9.430/96, também não aplicável à espécie. Salienta o Sr. Delegado que referida lei — e as Instruções Normativas que a disciplinaram — determinam que somente os créditos oriundos de tributos e contribuições administrados pela SRF poderão ser objeto de compensação, tendo como pressuposto a certeza e liquidez destes créditos (o que não ocorre no caso em análise, onde são ofertados títulos ilíquidos, de natureza financeira), conforme preceitua o art. 170 do CTN. Citando jurisprudência, assevera que "em se tratando a compensação modalidade de extinção do crédito tributário, e consoante o estabelecido no art. 97 do CTN, vigora o princípio da reserva legal, restando ao administrador convalidar compensações apenas nos estritos ditames legais". 4. Inconformada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 41/58 onde, entre outras alegações, afirma que a dívida da União para com a recorrente acha-se "vencida e não honrada" (pois o lapso de tempo vintenário é contado a partir de março de 1976), de forma que seu crédito em TDA's deve ser entendido "como se moeda fosse". Sustenta que tais créditos possuem os pressupostos de certeza e liquidez, considerada a "rigorosa 2 -5-4i-1- , .,, g o .. , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ( " ç . Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 precisão matemática" dos cálculos que o embasam. Aduz ser defeso à administração impor limites ao direito de compensação, eis que, no seu entendimento, o art. 170 do CTN "não restringe a compensação de tributos com créditos de qualquer origem". Faz considerações sobre a interpretação conjunta dos artigos 146 da CF e 170 do CTN, a interpretação sistemática da Lei 8383/91 e sobre a pretensa ilegalidade dos dispositivos infralegais que a regulam, mormente a IN 21/97. Ao final, discorre sobre a natureza jurídica das TDA's e sua viabilidade como meio de compensação. Conclui requerendo que seja julgado procedente o recurso para reformar a decisão denegatória, recebendo-se as TDA's oferecidas com a conseqüente extinção da obrigação tributária." Na mencionada decisão, a autoridade julgadora de primeira instância, através da mencionada Decisão de fls. 60/73, julgou improcedente a impugnação interposta pela interessada, tendo em vista não haver previsão legal para a compensação efetuada pela mesma, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fls. 60, que se transcreve: "Ementa: O direito à compensação previsto no artigo 170 do CTN só poderá ser imponível à Administração Pública por expressa autorização de lei que a autorize. O artigo 66 da Lei 8383/81 permite a compensação de créditos decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais e receitas patrimoniais. Os direitos creditórios relativos a Títulos de Dívida Agrária não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas naquele diploma legal. Tampouco o advento da Lei 9.430/96 lhe dá fundamento, na medida em que trata de restituição ou compensação de indébito oriundo de pagamento indevido de tributo ou contribuição, e não de crédito de natureza financeira (TDA's)." Através da informação de fls. 90, constata-se que o Aviso de Recebimento — AR não foi anexado ao processo, tendo em vista que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos não retornou o AR referente a comunicação de fls. 74 e, após intimada, não localizou o referido documento. A recorrente apresentou Recurso Voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes em 22.02.99, às fls. 75/89, repisando os pontos expendidos na peça impugnatória, e requerendo a reforma da decisão recorrida para, por ato declaratório, ser reconhecida a compensação 1 pretendida, excluída eventual multa de mora, com a conseqüente extinção da obrigação tributária apontada na peça inicial (artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional). É o relatório. 3 5.- 102 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA( - , -.. • -.y: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. As competências dos Conselhos de Contribuintes estão relacionadas no art. 30 da Lei n° 8.748/93, alterada pela Medida Provisória n° 1542/96. "Art. 30 - Compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro de limite de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda: 1 - julgar os recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância, no processo a que se refere o art. 1° desta Lei; (processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários); II - julgar recurso voluntário de decisão de primeira instância, nos processos relativos à restituição de impostos ou contribuições e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados. (sublinhei)." Embora não conste explicitamente dos dispositivos transcritos, a competência do Conselho de Contribuintes para julgar pedidos de compensação em segunda instância, entendo que, por analogia e em respeito à Carta Magna de 1988, esta competência está implícita. Ao analisar os pedidos de restituição e ressarcimento, o julgador de segunda instância está aplicando a lei a contribuintes que tiveram a oportunidade de compensar créditos tributários. Entretanto, à vista de saldos credores remanescentes, usam da faculdade de solicitar restituição ou ressarcimento. O art. 50 do Estatuto Maior assegurou a todos que buscam a prestação jurisdicional a aplicação do devido processo legal, ou seja, o due process of law. Destarte, não há mais dúvida: o art. 5 0, inciso LV, da CF/88, assegura aos litigantes em processo judicial e administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Estabeleceu-se, no citado dispositivo constitucional, a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição no procedimento administrativo. Assim exposto, tomo conhecimento do recurso. 4 Sq 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA À., SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .0" Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 Vencida a preliminar, passo a analisar o mérito. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, que manteve o indeferimento do pleito, nos termos da decisão do Delegado da Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre - RS, de Pedido de Compensação do PIS com direitos creditórios representados por Títulos da Divida Agrária - TDA. Ora, cabe esclarecer que Títulos da Dívida Agrária - TDA são títulos de crédito nominativos ou ao portador, emitidos pela União, para pagamento de indenizações de desapropriações por interesse social de imóveis rurais para fins de reforma agrária e têm toda uma legislação específica, que trata de emissão, valor, pagamento de juros e resgate e não têm qualquer relação com créditos de natureza tributária. Cabe registrar a procedência da alegação da requerente de que a Lei n° 8.383/91 é estranha à lide e que o seu direito à compensação estaria garantido pelo artigo 170 do Código Tributário Nacional - CTN. A referida lei trata especificamente da compensação de créditos tributários do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, enquanto que os direitos creditórios da contribuinte são representados por Títulos da Dívida Agrária - TDA, com prazo certo de vencimento. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vicendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública (grifei)". Já o artigo 34 do ADCT-CF/88, assevera: "O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores." No seu § 5°, assim dispõe: "Vigente o novo sistema tributário nacional fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos 3° e 40." O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei específica, enquanto que o art. 34, § 5°, assegura a aplicação da legislação vigente 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 anteriormente à nova Constituição, no que não seja incompatível com o novo Sistema Tributário Nacional. Ora, a Lei n° 4.504/64, em seu artigo 105, que trata da criação dos Títulos da Dívida Agrária - TDA, cuidou também de seus resgates e utilizações. O § 1° deste artigo dispõe: "Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de seis por cento a doze por cento ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poder'do ser utilizados: a) em pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural; "(grifos nossos). Já o artigo 184 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a utilização dos Títulos da Dívida Agrária será definida em lei. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos artigos 184 da Constituição Federal, 105 da Lei n° 4.504/64 (Estatuto da Terra), e 50 da Lei n° 8.177/91, editou o Decreto n° 578, de 24 de junho de 1992, dando nova regulamentação do lançamento dos Títulos da Divida Agrária. O artigo 11 deste Decreto estabelece que os TDA poderão ser utilizados em: "I. pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; II. pagamento de preços de terras públicas; prestação de preços de terra públicas; IV. depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas; V. Caução, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim. VI. a partir do seu vencimento, em aquisições de ações de empresas estatais incluídas no Programa Nacional de Desestatização." 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lc,èL _ Processo : 11080.001339/98-84 Acórdão : 201-73.296 Portanto, demonstrado está claramente que a compensação depende de lei específica, artigo 170 do CTN; que a Lei n° 4.504/64, anterior à CF188, autorizava a utilização dos TDA em pagamento de até 50,0% do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural-ITR; que esse diploma legal foi recepcionado pela nova Constituição Federal, art. 34, § 5 0, do ADCT; que o Decreto n° 578/92 manteve o limite de utilização dos TDA em até 50,0% para pagamento do ITR; e que entre as demais utilizações desses títulos, elencadas no artigo 11 deste Decreto, não há qualquer tipo de compensação com créditos tributários devidos por sujeitos passivos à Fazenda Nacional. A decisão da autoridade singular não merece reparo. Não apresentou contra-razões o Procurador da Fazenda Nacional junto à DRJ/Porto Alegre-RS. Pelo exposto, tomo conhecimento do presente recurso, mas, no mérito, NEGO PROVIMENTO, mantendo o indeferimento do pedido de compensação de TDA com o crédito do PIS. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 1999. Á ( LUIZA HEL "enerk GAL TE DE MORAES t 7

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