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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4620553 #
Numero do processo: 13886.000850/2001-21
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Apr 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 1999 A Interessada não logrou demonstrar, a partir da averiguação de sua atividade, que fizesse jus à inclusão no regime do SIMPLES, esbarrando, assim, na vedação imposta pelo art. 9°, XIII da Lei nº 9.317/96. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.436
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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4621372 #
Numero do processo: 10925.002272/2007-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2003 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, 1NOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade, ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. Deve-se reconhecer, para fins de cálculo do 1TR devido, a área de reserva legal, devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, que o contribuinte indevidamente declarou como área utilizada, Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2102-000.723
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em AFASTAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, para reconhecer a área reserva legal total de 1.416,7 ha, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade, ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. Deve-se reconhecer, para fins de cálculo do 1TR devido, a área de reserva legal, devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, que o contribuinte indevidamente declarou como área utilizada, Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os me9alfros do) colegiado, por unanimidade de votos, em;. AFASTAR a preliminar de nulid d' e da deci o de primeira instância e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, para re nheirr a áre de reserva legal total de 1.416,7 ha, nos termos do voto da Relatora. EDITADO EM: 18/08/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho, Relatório Contra CELULOSE IRANI S/A, foi lavrado Auto de Infração, fls. 02/03 e 240/241, pata formalização de exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do imóvel denominado Fazenda Irani, com área de 2A07,2 ha (NIRF 2.013.761-3), relativo ao exercício 2003, no valor de R$ 128.131,88, incluindo multa de oficio e juros de mora, calculados até 30/11/2007. A infração imputada à contribuinte no Auto de Infração, fls. 03, e no Relatório e Termo de Encerramento, fls. 242/251, foi falta de recolhimento do imposto, apurado em razão da glosa total da área utilizada com exploração extrativa (1.017,3 ha), por falta de comprovação de que tenha havido execução de exploração extrativa nos termos previstos em Plano de Manejo Florestal Sustentado (PMFS), autorizado pelo IBAMA, no período de 1`)/01/2002 a 31/12/2002, e que tenha sido cumprido o seu cronograma. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, fls. 253/262, que se encontra assim resumida no Acórdão DRJ/CGE n° 14-14.5,39, de 18/07/2008, fls. 293/302: Em síntese, alega que proibições de ordem ambiental impediram o prosseguimento do plano de maneja Argumenta que os imóveis localizados na região da Mata Atlântica devem ser preservados e que a revogação do plano de manejo existente não significa dizer que a área é improdutiva, Invoca a proteção do direito adquirido. Entende que a área declarada como de manejo deve ser aceita como isenta, Insurge-se contra a incidência da taxa Selic, que afirma estar acima do limite previsto na Constituição e no CTN A DRJ Campo Grande/MS apreciou a impugnação e, por maioria de votos, decidiu pela procedência do lançamento. Cientificada da decisão de primeira instância, em 01/08/2008, fls. 304, a contribuinte apresentou, em 02/09/2008, recurso voluntário, fls. 306/327, no qual traz, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Preliminar - cerceamento ao direito de defesa — Não há como se reconhecer a validade do acórdão recorrido que simplesmente deixou sem qualquer apreciação elemento probatório que é absolutamente indispensável e determinante para comprovar a tese central de defesa da recorrente, no sentido de que o PMF'S encontra-se sendo obedecido e em execução regular, conforme reconhecido expressamente em ato formal expedido pelo próprio órgão competente para analisar tal questão. Processo o' 10925 002272/2007-51 S2-C1T2 Acórdão n 2102-00.723 Fl. .358 Área objeto de Plano de Manejo Florestal Sustentado — Ficou devidamente comprovada a existência do PMFS, sendo que a área objeto do plano se encontrava em fase de recuperação ambiental, decorrente da extração realizada no passado. Não há fundamentos fáticos e jurídicos para que a autoridade lançadora considere que o PMFS esteja em desacordo com as diretrizes da Portaria Interinstitucional n° 91/1996, sendo o IBAMA o órgão competente para aferir o cumprimento ou não do plano de manejo Área de utilizacão limitada — Reserva Legal — O PMFS está devidamente averbado na matricula do imóvel e está em fase de recomposição dos estoques de madeira retirados por exploração devidamente autorizada, tendo um enriquecimento das espécies de Araucária Angtastifólia (pinheiro brasileiro) e Ocotea Poposa (imbuia). Assim, requer o reconhecimento da preservação da área de 1.470,8 ha, já atestada pelo MAMA, declarando a mesma como de reserva legal com o conseqüente cancelamento do lançamento efetuado. Utilização da taxa Selic — Requer que sejam excluídos os valores relativos a taxa Selic em face de sua ilegalidade. É o Relatório. Voto Conselheira 1\liábia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço, De plano deve-se analisar a alegação da defesa de nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa, que teria ocorrido em razão da falta de apreciação de elemento probatório absolutamente indispensável e determinante para comprovar a sua tese de defesa É bem verdade que, no voto do acórdão recorrido, o relator não se pronunciou individualmente sobre todos os documentos acostados aos autos, porém da leitura do voto resta claro e fundamentado o seu entendimento no sentido de que os documentos acostados pela defesa não foram suficientes para comprovar o efetivo cumprimento do eronograma de atividades do Plano de Manejo Florestal Sustentado (PMFS), razão pela qual decidiu-se pela manutenção do lançamento. Ademais, vale destacar que o Acórdão ri° 14-14,539, de 18/07/2008, fls. 29.3/302, foi proferido pela Primeira Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS, que é, no caso, a autoridade competente para examinar a impugnação, sendo certo que analisou todas as argüições apresentadas pela contribuinte, 3 Deste modo, não pode prevalecer a argüição de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pela recorrente. Passando à análise das questões de mérito, deve-se antes lembrar que o lançamento cuida de glosa de área objeto de exploração extrativa (1.017,3 ha), por falta de comprovação de que tenha havido execução de exploração extrativa nos termos previstos em Plano de Manejo Florestal Sustentado (PMFS), autorizado pelo IBAMA, no período de 1 0/01/2002 a 31/12/2002 No recurso, a recorrente solicita, alternativamente, que a área de 1 .017,3 ha, objeto do plano de exploração extrativa, seja reconhecida como área de reserva legal Nesse sentido, deve-se observar que constam das matriculas do imóvel em questão, fls. 345/343, duas averbações: Pelo Termo de Responsabilidade de Preservação de Floresta a proprietária Irani Agropastoril S/A , ) declara perante a autoridade .florestal que a forma de vegetação e a „floresta existente em uma área de 399,40 ha, de acordo com a planta topográfica, que faz parte do presente termo fica gravada como de utilização limitada, não podendo nela ser feito qualquer tipo de exploração a não ser mediante autorização do IBGE. (03/10/1985). Pelo Termo de Manutenção de Floresta Manejada, datilografado em ... a firma Irani Agroflorestal S/A (..) DECLARA que a _floresta ou forma de vegetação existente na área de L017,3 ha parte desta matrícula e matrículas 884 e 273 livro 2 fica gravada como de utilização limitada, podendo nela ser feita exploração racional sob regime e manejo sustentado, desde que autorizado pelo IBAMA_ Com as características e confrontações da planta que faz parte integrante deste Termo, cuja cópia „fica arquivada (18/02/1991). (grifei) Vê-se, portanto, que a recorrente procedeu à averbação de duas áreas à margem das matriculas do imóvel, 399,4 ha e 1.017,3 ha, ambas áreas de reserva legal. Assim, há de se concluir que a área de 1.017,3 ha foi indevidamente informada na DITR/2003 e no ADA, fls. 277 (do processo 10925,001330/2006-48, julgado nesta mesma sessão), como área utilizada, quando na realidade trata-se de área de reserva legal, conforme averbação realizada em 18/02/1991. Por conseguinte, tem-se que a contribuinte incorreu em erro de fato quando do preenchimento da DITR/2003 e do ADA. Logo, deve-se reconhecer a área de reserva legal total de L416,7 ha (399,4 ha mais 1.017,3 ha), conforme pleiteado pela recorrente, o que implica em não-ocorrência de saldo de imposto a pagar e na desnecessária apreciação das demais argüições apresentadas pela contribuinte. Ante o exposto, VOTO por afastar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, dar provimento ao recurso, para reconhecer a área de reserva legal total de 1.416,7 ha. Núbia Matós Moura - Relatora 4

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4618031 #
Numero do processo: 10845.001935/2003-86
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Apr 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado após decorrido o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância não se toma conhecimento, por perempto. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 302-39.430
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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Numero do processo: 11065.004551/2008-70
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBIAÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR. ALTERAÇÃO NA PARCELA DO DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de ICMS gerado de operações de exportação anteriormente registrado como encargo tributário não materializa ingresso de elemento novo. O aumento do resultado do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação do custo tributário provê o retorno à situação patrimonial anterior, não reunindo condições de qualificá-la no conceito de receita.
Numero da decisão: 3803-000.761
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (relator). Designado o Conselheiro Belchior Melo de Sousa para a redação do voto vencedor.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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CALÇADOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBIAÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL , - COM NS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE, RESSARCIMENTO DE SALDO CREDOR. ALTERAÇÃO NA PARCELA DO DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de ICMS gerado de operações de exportação anteriormente registrado como encargo tributário não materializa ingresso de elemento novo. O aumento do resultado do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação do custo tributário provê o retorno à situação patrimonial anterior, não reunindo condições de qualificá-la no conceito de receita. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (relatar). Designado o Conselheiro Belchior Melo de Sousa para a redação do voto vencedor. (assinado digitalmente) Alexandre Kern - Presidente e Relator (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa — Redator designado Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Belchior Meio de Sousa, Meio Lafetá Reis, Daniel Maurício Fedato, Carlos Henrique Martins de Lima e Rangel Permeei Fiarin, Relatório Pacific Shoes indústria e Comércio de Calçados Ltda, transmitiu, em 15/10/2008, o(s) PER/Dcomp de Os 1 a 5 para requerer o ressarcimento do saldo credor da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins não-cumulativa, relativamente ao 3 0 trimestre de 2008, no valor de RS 146.28.3,18, e declarar a compensação do direito credito' io com débitos próprios. A DRF em Novo Hamburgo, entretanto, ao analisar o pleito, entendeu que as parcelas relativas aos débitos da Cotins informadas pelo requerente estavam a menor, pelo fato de não terem sido incluídas na formação da sua base de cálculo receitas decorrentes da cessão de créditos de ICMS a terceiros. Já, em relação à parcela dos créditos, não encontrou qualquer irregularidade. Desse ajuste escriturai procedido pela Fiscalização, resultou redução no montante do saldo credor ao final reconhecido pelo fisco, que foi da ordem de RS 129.011,30„, a ser aproveitado nas compensações. Sobreveio reclamação, por meio do qual o requerente se insurgiu contra esse ajuste, alegando, fundamentalmente, que houve erro de interpretação da legislação ao deixar de se considerar como válida a não inclusão na base de cálculo da contribuição dos valores relativos à cessão de créditos do 1CMS, visto que tal operação não representa o ingresso de riqueza nova, ou seja, que não há receita alguma. Argumenta que a transferência não representa receita ou faturamento, mas somente uma fungibilidade da moeda nacional, representada pelo crédito fiscal de 1CMS, cambiável de forma eletrônica para a forma escriturai Aduz que o conceito de faturamento contido no art. 3 0, §1 0, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, posteriormente renovado com o art. I° da Lei n2 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e com o art.1° da Lei 10..833, de 29 de dezembro de 2003, não seria aplicável, haja vista que ampliou a definição deste, que veio a ser a totalidade das receitas e não somente o valor das vendas e serviços prestados, contrariando o art. 110 da Lei n 2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional - CTN, bem como disposições constitucionais, conforme doutrina e . jurisprudência que cita e transcreve. Segundo seu entendimento, também não se poderiam classificar os valores de 1CMS transferidos a terceiros como receitas, mas sim como recuperação de custo que foram pagos no momento da aquisição do bem. Finalmente, argumenta que a tributação dos valores de ICMS transferidos a terceiros diminui o valor a ser restituído de créditos de COFINS ou PIS/PASEP não-cumulativo, configurando confisco, bem como prejudica o contribuinte em relação a outras empresas que não fazem esta transferência de 1CMS, afrontando a isonomia de tratamento entre os contribuintes. A DR.J em Porto Alegre/RS referendou o procedimento do fisco, indeferindo a solicitação contida na Manifestação de Inconformidade. O Acórdão DIU/P0A-2" Turma n2 10-21.903, de 5 de novembro de 2009, teve ementa exalada nos seguintes termos: ASSUNTO CONTRII3UIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEG R IDA DE SOCIAL -COFINS Per iodo de apta açào 01/07/2008 a 30/09/2008 Ementa CESSÃO DE !CAIS - INCIDÊNCIA DE P1S7PASEP E COFINS A cessão de direitas de ICMS c-ompiie a receita da COnfribldnle, Selld0 base 1.)I 2 Processo o" 11065 00455I/200870 S3-4H3 Acórdão " 3803-110,761 H 120 de cálculo para o PIS/PASEP e a COFINS até a vigência dos arts 7", 8"e 9" da Medida Provisória 451, de 15 de dezembro de 2008 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cuida-se agora de Recurso Voluntário, fls. 96 a 105, contra a decisão da DIU/P0A-2 Turma. O recorrente combate a tributação pela contribuição dos valores advindos da cessão de créditos de lCMS com os argumentos já expedidos na Manifestação de I ncon form idade. É. o Relatório, Voto Vencido Conselheiro Alexandre Kern, Relator Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 96 a 105 merece ser conhecida corno recurso voluntário contra o Acórdão DRI-P0A-20 Turma n5 10-21.903, de 5 de novembro de 2009. Circunscreva-se o litígio à discussão a respeito da natureza de receita do resultado econômico das transferências onerosas de créditos de ICMS. A cessão de créditos de ICMS contabilizados no ativo realizável a curto prazo implica a realização do respectivo ativo e, conseqüentemente, altera o resultado econômico da pessoa jurídica. Se cedido, mediante remuneração em dinheiro, gera receita não- operacional; se, mediante o recebimento de mercadorias, reduz o respectivo ativo e, conseqüentemente, o custo de mercadorias produzidas. A MP n o 66, de 22 de agosto de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que instituiu a cobrança não-cumulativa do PIS, assim dispõe quanto a sua incidência (negritos na transcrição): Arr. 1 0 A contribuição para o PIS/Pa.sep tem como fato gerador o fali:lamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § I" Para ekito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas arrferidas pela pessoa jurídica. § 2' A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do fana cimento, conforme definido no cama § 3" Não integrara a base de cálculo a que se refere este artigo. as receitas. 3 - decorrentes de sardas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero, II - (VETADO) 111 - aufer idas pela pessoa jurídica revendedora. na revenda de mercadorias em relação às quais a comi ibuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributch ia, IV - de venda dos pr adidos de que tratam as Leis n°9 990, de 21 de julho de 2000, n" 10 147, de 21 de dezembi a de 2000, ou quaisquer. outras .subnretidas à incidência monofásica da corai ibuição, IV - de venda de álcool para fins cai bui antes. (Redação dada pela Lei n°10 865, de 2004)(Vide Medida Provisória tr° 413, de 3 de janeiro de 2008)(Vide ar, 42 da Lei n" 11 727, de 23 de junho de 2008) (Revogado pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) - refem entes a a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de pr °visões e recuperações de cr éditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita 1/1—não operacionais, decor remes cla venda de ativo imobilizado (Incluído pela Lei n° 10.684, de 30.5.2003) VII - (Vide Art 8 0 e Art. 22 da Medida Provisória n° 451, de 15/12/2008) - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICAIS de créditos de 1C4'f8 originados de operações de exportação, confOrme o disposto no inciso 11 do § do art. 25 da Lei Complementar n' 87, de 13 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009) Art. 2' Paro deter minaçâo do valor da contribuição par-a o P1S/Pasep aplicar-se-4 sobre a base de cálculo apurada confiar nre o disposto no art 1", a aliquola de 1.65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) I" Excetua-se do disposto no caput a receita bruta aufer ida pelos produtores ou impor fadares, que devem aplicam as aliquotas previstas (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) - nos incisos I a III cio art 4" da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas_ exceto gasolina de aviação . óleo diesel e gás 4 Processo n" I 1065 004551/200S-70 S3-1" E03 Acórdão n " 3803-00,761 H 121 liquefeito de petróleo (GLP) derivado de petróleo e gás natural, (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) 1 - nos incisos 1 a 111 do art da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e Silas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, (Redação dada pela Lei n° 10.925, de 2004) 11 - no inciso 1 do art. I' da Lei n° 10 147, de 21 de dezembro de 2000. e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticas, de perfumaria, de toucador- ou de higiene pessoal nele relacionados, (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) 111- no art I" cia Lei n° 10 48.5, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nas códigos 84 29, 8432 40.00, 84 32 80 00, 8.433 20, 8433 30 00, 8433 40.00 8433 5, 87 01, 87 02, 87 03, 87.04. 870.5 e 8706, da TIPI, (Incluído pela Lei tf 10.865, de 2004) IV - no inciso II do art 3" da Lei 11' 10485, de 3 de .julho 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) V no caput cio al't .5" da Lei n°10 485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40 11 (pneus novos de borracha) e 40 13 (cámaras-de-ar de borracha), da TIPI, (Incluído pela Lei n°10.865, de 2004) VI - no art .2' da Lei n° 10 560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de quer memc de aviação; (incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) VII - no art 51 da Lei ri p 10833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja classificados nos códigos .22 01, .22 02 e 22 03, todas da TIPI; e (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) VIII - no ar! 49 da Lei n" 10833, de .29 de dezembro de .2003, e alterações paste, imes, no caso de venda de refrigerante, cerveja e preparações compostas classificados nas códigos 2202, 2203 e .210690 10 Ey 02, todo.s da TIPI. (incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) mi- no art 49 da Lei n° 10 833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores, no caso de venda de água, refrigerante, cerveja e preparações compostas classificados nos códigos 22 01, 22 02, 22 03 e 2106 90 10 L's 02, todas da TIPI, (Redação dada pela Lei n° 10 925, de 2004) 5 I I - no cal 58-1 da Lei n" 10 833, de 29 de dezembi o de 2003, no caso de venda das bebidas mencionadas no ali .58-A da mesma Lei; (Redação dada pela Lei n 11.727, de 2,3 de junho de 2008) - no ar! 52 da Lei n" 10 833, de 29 de dezembro de 200.3, e alterações postei iores, no caso de venda de água. reli igerante. em veja e preparações compostas clas.sificados nos códigos 22.01, 2202, 22 03 e 2106 90 10 Ex 02, todos dallPI . ( Incluído pela Lei nu 10925, de 2004) lX - no inciso 11 do ai! 58-M da Lei n" 10 833, de 29 de dezembro de 200.3, no caso de venda das bebidas mencionadas no art .58-A da mesma Lei, quando efetuada po p pessoa jui idica optante pelo regime especial imanado pelo ali .58-1 da mencionada Lei, (Redação dada pela Lei nu 11727, de 23 de junho de 2008) X - no ai! 23 da Lei n" 10 865, de 30 de ala il de 2004, no caso de vencia de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas coi rentes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo GLP delirado de pett óleo e de gás 'tatu, al (Incluído pela Lei n u 10.925, de 2004) .\1 - (Vide Medida Provisória N u 413, de 3 de janeiro de 2008) XII - (Vide Medida Provisória 1\1° 41,3, de 3 de janeiro de 2008) 1 QA Excetua-se do disposto no eaput deste artigo a receita 'mula altferida pelos produtores, importadores ou dist, ibuidores com a venda de álcool, inclusive para fins embirrantes_ à qual se aplicam co aliguotas previstas no caput e no § 4" do ar! 5" da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998 (Incluído pela Lei n° 11 727, de 23 de junho de 2008) § 2" Excetua-se cio disposto no caput deste alago a receita bruta decoi rente da venda de papel imune a impostos de que trata o art 150, inciso VI: alínea cl da Constituição Fedei ai. guando destinado à impressão de pel iódicos, que fica .sujeita à aliquota de 0,8% (oito décimos pai cento) (Incluído pela Lei n° 10 865, de 2004) sç 3" Fica o Poder Executivo autou irado a reduzir a O (Zero) e a restabeleceu a aliquota incidente sobre receita bruta decorrente cia venda de produtos guaiacos e faimaceuticos, classificados nos Capiados 29 e 30. sobre produtos destinados ao uso em lobo/ chiá, ia de anatomia patológicc. enológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30 02, 30 06. 3926, 40 1,5 e 90 18, e sobre semens e embriões da posição 05 11. todos da 11P1 (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) sç 3" Fica o Poder Executivo autotizado a reduzir a 0 (zero) e a 'estabelecer a alicprota incidente sobre receita bruta decair ente da venda de pioártos guaiacos e farmacêuticos . classificados nos Capítulos 29 e 30 da TIPI, sobre produtos destinados ao uso em hospitais, clinicas e consultólias médicos e odontológicos. campanhas de saúde realiradas pelo podei pública labolatório de anatomia patológica . enológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30 02, 30 06 . 39 26, 40 1.5 e 90 18. e 6 Processo n" 11065 004551/2008-70 S3-I E03 Acórdão ti " 3803-00.761 Fl 122 sobre .5C121e115 e embriões da posição 0.5 11, todos da TIPI (Redação dada pela Lei no 1 1.488, de 15 de junho de 2007) 4" Excenra-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida por pes.soa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Achninistração da Superintendência da Zona Franca de Manaus — SUPRAM, que fica sujeita, ressalvado o disposto nos §,sç 1"a 3" deste artigo, às a//quotas de (Incluído pela Lei n° 10,996, de 2004) - 0.65% (sessenta e cinco centésimos por cento), no caso de vencia efetuada a pessoa jurídica estabelecida- (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) a) na Zona flama de Manaus, e (Incluído pela Lei a' 10.996, de 2004) b) fora da Zona Franca de Manaus, que apule a Contribuição para o PISIPASEP no regime de não-cumulatividade: (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) - 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), no caso de venda efetuada a (Incluído pela Lei n° 10_996, de 2004) a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro presumido, (Incluído pela Lei n° 10,996, de 2004) b) pessoa jia ídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parcialmente, e.xchrida do regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/P.--ISEP. (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) c) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus e que seja optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições — SIMPLES; e (Incluído pela Lei if 10,996, de 2004) d) rirgõos da achninistração federal, estadual, dist:liai e municipal. (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) .5" (Vide Art. 8' da Medida Provisória n°451, de 15/12/2008) § SO disposto no 4' também se aplica à receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial ou comercial estabelecida nas Arcas de Livre Comércio de que tratam as Leis n' 7.965, de 22 de deumbro de 1989, 8 210, de 19 de julho de 1991, e 8 256, de 25 de novembro de 1991, o art II da Lei it" 8 387, de 30 de de:embi o de 1991, e a Lei it" 8857, de 8 de março de 1994 (Redação dada pela Lei n° 11 945, de 4 de junho de 2009) § 6' A exigência prevista no deste artigo relativa ao projeto aprovado não se aplica às pessoas jurídicas comerciais iejéridas no .5" deste artigo (Incluída pela Lei if 11.945, de 4 de junho de 2009) 7 A seu turno a Medida Provisória n 2 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei n 2 10,833, de 29 de dezembro de 2003. que instituiu a cobrança Tlà0- cumulativa da Coibis, assim dispõe quanto a sua incidência (negritos na transcrição): Art, 1" Contribuição paia o Financiamento da Segui idade Social - COT WS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o &tiramento mensal, assim entendido o total das receitas (lufe) idas pela pessoa juridica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil 1" Para efrito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e ser viços nas opmações em conta pt ápi ia ou alheia e todas as demais receitas aukridas pela pessoa jia /dica 2"1 base de cálculo da coa!; ibuição é o valo; do !aturamentc. ortfavne definido no eaput .5ç 3" Não integtam a base de cálculo a que se ejim e este artigo as receitas 1 - isentas ou não alcançadas pela incidência da comi ibuição ou sujeitas à aliquota O (zero); II - não-operacionais. decot tentes da venda de ativo ire/ manente. 111 - auferidas pela pessoa »ti idica revendeclot a, na revenda de mercado? ias em relação às quais a comi ibuição seja exigida da empi esa vendecloi a. na condição de .substituta ti ibutót IV - de venda dos mochilas de que tratam as Leis n"' 9 990, cle 21 de julho de 2000, 10 147 . de 21 de dezembro de 2000 . 10 485 . de 3 de julho de 2002, e 10 560, de 13 de novembro de 2002. ou quaisquer outras submetidas à incidência monofisica contribuição. IV - de venda de álcool pala fins carburantes, (Redação dada pela Lei n" 10.865, de 2004)(Vide Medida Provisória n° 413, de 3 de janeiro de 2008)(Vide art. 42 da Lei n0 11.727, de 23 de junho de 2008) (Revogado pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) te/e; .entes a a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais 4.0)icedidos: reveisae,s de pi ()visões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas. o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do pau ',nónio liquido e os hitt os e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita 1 . 1 - (Vide Art. 9 ) e Art. 22 da Medida Provisória rf 451, de 15/12/2008) - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operaçoes relativas 8 Processo n" 11065 00 ,1551/200 g-70 S34 E03 Aeõnlito n " 3803-00.761 Fl 123 Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e hnermunicipal e de Comunicação - 1CMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § I" do ar!. 25 da Lei Complementar te 87, de 13 de setembro de 1996, (Redação dada pela Lei n° 11,945, de 4 de junho de 2009) Ari, 2' Para dele, !ablação do valo,- da COFINS aplicai -se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no ali I", ai/quota de 7,6% (sete inteiros e seis décimo.s pai cento) § I" Excetua-se do disposto no capta deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou impo, tadotes, que devem aplicar as aliquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) - nas incisos I a Hl cio art. 4' da Lei n° 9 718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e gás liquefeito de pett óleo (GLP) derivado de petróleo e gás natural. (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) - nos incisos I a III do art 4' da Lei n° 9 718, de 27 de novembro de 1998, e altemçõe.s posteriores. no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo die-sel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, (Redação dada pela Lei tf 10,925, de 2004) 11- no inciso I do cut da Lei n" 10 147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de vencia de produtos farmacêuticos, de perfumai ia, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) Iii - no art I" da Lei n" 10 485, de 3 de julho de 2002, e altm ações postei lot es, no caso de venda de máquinas e veículos clas,silicados nas códigos 84.29, 8432 40 00, 84 32 80 OU, 8433 20, 8433 30 00, 8433 40.00, 8433 .5, 87.01, 87.02, 87 03, 87 04, 87 05 e 87 06, da TIPI; (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) IV - no inciso 11 do art 3" da Lei n° 10 485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nas Anexos I e 1/ cia me-sina Lei: (Incluído pela Lei if 10,865, de 2004) - no capta do art 5" da Lei n° 10 485. de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40 11 (pneus novos de borracha) e 40 13 (cámaras-de-ar de borracha), da TIPI.- (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) VI - no ai' 2" da Lei n° 10560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) 9 VII - no ali 51 desta Lei, e alterações postetiores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, reli igerante e cerveja . classificados nos códigos 22 01, 22 02 e 22 03, todos da TIPI, e (Incluído pela Lei n" 10.865, de 2004) VIII — no a;! 49 desta Lei, e alterações posteriores no caso de venda de água, refrigerante, rei veja e preparações compostas classificados nos códigos 22 01, 22 02, 22 03 e 2106 90 10 E.x 02, todos da TIPI (Incluído pela Lei tr" 1086.5 . de 2004) (Vide art. 36 e art 41 da Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) IX - no ar! 52 desta Lei, e alterações posteriores. no caso de venda de água, reli 'gemine, rei veja e preparaçiies compostas classificados nos códigos 22 01, 22 02, 22 03 e 2106 90 10 Ex 02, todos cia TIPI, (Incluído pela Lei n" 10.925, de 2004) IX - no inciso II do ai! 58-Al desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no mi .58-A desta Lei, quando efetuada por pessoa jut Mica optante pelo regime especial instituído pelo ar! 58-1 desta Lei. (Redação dada pela Lei n° 11 727, de 2,3 de junho de 2008) X - no ar! 23 da Lei n" 10 865, de 30 de ah, il de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas cot rentes exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP delirado de petróleo e de gás 'tatu, ai (Incluído pela Lei n° 10.925, de 2004) X/ - (Vide Medida Provisória n°413, de 3 de janeiro de 2008) XII - (Vide Medida Provisória n° 41.3, de 3 de janeiro de 2008) 1"-A Excetua-se cio disposto no caput deste artigo a receita bi uta aufet ida pelos produtores, importadores ou distribuidores COM a vencia de álcool . inclusive para fins ccu burantes, à qual se aplicam as aliquotas previstas no capta e no 4" do ar! 5" da Lei no 9 718 . de 27 de novembro de 1998 (Incluído pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) 2" Excetua-se do disposto no captit deste ai ligo a receita bt uta decorrente da s •encla de papel imune a impostos de que trata o att 150, inciso VI, alínea d . da Constituição Federal, quando destinado à impressão de periódicas . que fica sujeita à alíquota de 3,2% (trê..s- ima os e dois décimos por cento) (Incluído pela Lei rf 10.865, de 2004) 3" Fica o Podei Executivo autoriado a reduzir a 0 (zero) e a /estabelecei a a//quota incidente solve receita bruta decorrente da venda cie pi ochttos químicos e farmacêuticas. classificados nos Capítulos 29 e 30, sobre produtos destinados ao IMO em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30 02 . 30 06 39 26, 40 15 e 90 18.. e sobre semens e embriões da posição 05 I I, todos cio 11P1 (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) sÇ. 3" Fica o Pode, Executivo autoriado a reduzir a 0 (zero) e a restabelecer a ai: quota incidente sobre ?excita bruta decorrente da vencia de pi &lutos quimicos e Mtmaceuticos . Cla”ilicados 10 Processo o" 11065004551/2008-70 Acórão o " 3803-W761 S3-1 E03 Fl 124 nos Capítulos 29 e 30, sobre produtos destinados ao uso em hospitais, clinicas e consultórios médicos e odontológicas. campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicos classificados nas posições 30 02, 30 06, 39 26, 40 15 e 90.18, e sobre sémens e embriões da po,sição 05 II, todos da Tipi (Redação dada pela Lei n° 11,196, de 21/11/2005) § 4' Fica reduzida a O (zero) a aliquota da COFINS incidente sobre a receita de venda de livros técnicos e científicos, na forma estabelecida em ato conjunto do Ministério da Educação e da Secretaria da Receita Federal (Incluído pela Lei n° 10 925, de 2004) § 5" Excetua-se do disposto no capta deste ar ligo a receita lu tua auferida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, deconente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus — SUFRAMA, que fica sujeita, ressalvado o disposto nos ,sçáç 1"a 4" deste artigo, as alíquotas de. (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) 1 - 3% (três por cento), no caso de venda efetuada a pessoa jurídica estabelecida (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) a) na Zona Franca de Manaus, e (Incluído pela Lei if 10,996, de 2004) b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure a COF1NS no regime de não-cumulatividade; (Incluído pela Lei n° 10,996, de 2004) - 6% (sviv por cento), no caso de venda gfetuada a . (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) a) pessoa jur idica estabelecida fora da Zona Flana, de Manaus. que apure o imposto de renda com base no lucro presumido; (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) b)pessoa jurídica estabeleciderfora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parcialmente, excluída do regime de incidência não-cumulativa da COF1NS, (Incluído pela Lei if 10.996, de 2004) c) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus e que seja optante pelo Sistema integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES, e (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) a) órgãos da administração .federal, estadual, distrital e municipal (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) 6" (Vide Ai t. 9° e AU, 22 da Medida Provisória n° 451, de 15/12/2008) 11 § 6" O disposto no .5o também se aplica à receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial ou comercial estabelecida nas /liras de Livre Comércio de que tratam as Leis tr"s 7 965, de 22 de derembi o de 1989, 8 210, de 19 de julho de 1991, e 8256. de 2,5 de novembro de 1991. o ar! 11 da Lei n" 8 387, de 30 de dezembro de 1991, e a Lei n" 8 857, de 8 de março de 1994 (Redação dada pela Lei n° 11 945, de 4 de junho de 2009) .y • 7"A exigência prevista no § 5' deste ar ligo relativa ao ptojeto aprovado não se aplica às pessoas jia idieas comerciais referidas no § 6" deste atrigo (Incluído pela Lei n° 11 945, de 4 de junho de 2009) Do exame desses dispositivos, conclui-se que a opção do legislador foi a da generalização do alcance da incidência das contribuições não-cumulativas, excluindo de sua incidência apenas as receitas e ingressos expressamente elencados. A receita e/ou ingresso decorrente da cessão de créditos de 1CMS a terceiros, mediante dinheiro e/ou pagamento na aquisição de matérias-primas e instituas empregados no processo produtivo de mercadorias, não foram contemplados„ O fato de a operação, por opção da requerente, não ter transitado por nenhuma conta de resultado não significa nem prova que não houve ingressos no patrimônio da pessoa jurídica. Independentemente da forma de escrituração, sempre haverá ingresso em dinheiro, título de e/ou mercadorias. Na aquisição de mercadorias, matérias-primas, insumos etc., tributados com o ICMS, na realidade ocorrem duas operações: a compra de mercadorias, matérias-primas e insumos propriamente dita; e a compra do crédito do ICMS embutido naqueles produtos. Assim, ao realizar a venda dos produtos, vende-se também o crédito referente àquele imposto neles embutidos. Isto ocorre sem que, necessariamente, se escriturem contas de resultados. Cabe, ainda, ressaltar que, na modalidade não-cumulativa de incidência das contribuições sociais, como no presente caso, o contribuinte ao adquirir mercadorias para revenda e/ou matérias-primas e outros produtos empregados no processo de industrialização de seus produtos, credita-se do valor do ICMS neles embutidos, inclusive sobre a parcela correspondente a esse imposto. Dessa forma, se o montante auferido na alienação dos produtos, inclusive do crédito do ICMS apurado e cedido e/ou alienado a terceiros, não sofresse tributação estar-se-ia proporcionando ao contribuinte beneficio sem amparo legal, Todo esse psitacismo no entanto é despiciendo. Remeto o recorrente à redação do inciso VII do § 3° do art. 1° da Lei na 10.637, de 2002, e do inciso VI do § 3° do art. I' da Lei n° 10.833, de 2003: é a lei quem dá ao resultado econômico da transferência onerosa de créditos de 1CMS a natureza de receita. Não há argumentos que se sobreponham à definição legal. Ademais, corolário lógico, se, a teor do art. 33 da Lei n° 11.945, de 2009, a partir de 01/01/2010, as receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos de 1CMS devem ser excluída da base de cálculo das contribuições, é porque, antes dessa data, tais receitas compunham as suas bases de cálculo, Assim, não se conformando à norma de exclusão, seja na sua redação original, dada pela Medida Provisória n2 451, de 16 de dezembro de 2008, que só passou a produzir efeitos a partir de 1° de janeiro de 2009, seja na nova redação dada pela Lei n° 11,945, de 4 de junho de 2009, a receita advinda da cessão onerosa de créditos de 1CMS deve ser adicionada à base de cálculo da contribuição não-cumulativa, para fim de apuração do saldo credor passível de ressarcimento.. 12 Processo n" 11065 004551/2008-70 S3-IF,03 Acórdão n° 3803-N.761 El 125 Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso Sala das Sessões, em 30 de setembro de 2010 Alexandre Kern Voto Vencedor Conselheiro Belchior Melo de Sousa — Redator designado Para fundamento do presente voto cabe essencialmente afirmar que o desate da questão não passa pela consideração da possibilidade ou não de integração dos valores correspondentes à transferência onerosa a teiceiros de créditos de ICMS originados de operações de exportação à base de cálculo da Cotins, à luz das disposições do art. I° da Lei n° 10..833/2003. Não passa porque antes há que se considerar que o citado artigo, capa!, estabelecendo os contornos do fato gerador da contribuição, definiu o seu alcance sobre o que vier a se constituir em receita auferida, ainda que venha a ser adotada denominação ou classificação contábil que vise a desnaturá-la. Há um pressuposto no enunciado legal, o de se ter como "receita" aquilo que será a materialidade da tributação. A partir dessa premissa é que a lei faz concessões a espécies do que realmente é receita para que não integre a base de cálculo da contribuição. Em vista disso, ante a hipótese dos autos não se deve chegar ao questionamento de que a lei não previu sua exclusão, pois de receita auferida não se trata, mas de um ingresso que configura a recomposição do patrimônio, até então decomposto pelo custo arcado com o pagamento do tributo embutido no preço do insumo adquirido. Na seara do Direito Financeiro, ALIOMAR BALEEIRO 1 ocupou-se da definição de receita: "Receita pública é a enfiada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.'' A mesma linha é seguida por AIRES BARRET0 2, para quem "receita é [..] a entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa, acrescendo-o, incrementando-o.". Neste campo, compõe a boa doutrina o escólio de M1NATEL 3 , ao assentar que: 13' ed atualizado por Flavio Bauer Novelli. Rio Revista Dialética de Direito Tributário, n" 103 Regime Juridieo para sua Tributação MP, 2005. BALEEIRO, Aliomar. Unia introdução à Ciência das Finanças, de Janeiro: Forense, p. 116 -I BARRETO, Aires F. A nova Corms: primeiros apontamentos São Paulo, 2004, pp 11-12 MINATEL, José Antônio Conteúdo do Conceito de Receita e p.222. . . . . 13 A tecuperação de um valo; ante? iam egistrado como encargo ti 'hirtar ia não tem o condão de aansfounci-lo automaticamente de despesa em receita, ainda que a foillla adotada para sua esct ululação em conta credora possa com: ibuit para a configuração de aumento do resultado do exercício da pessoa fin idica no momento da I ecuperação, que. de concreto, traduz o retorno ao ganis quo ante. não reunindo condições de materializai ingresso de elemento novo que se qualifique no ccmceito de receita [ Abraço, ainda, as razões de decidir do eminente Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares nos autos do Processo n* 2005.04.01,006404-5 (MU 04/05/2005), que, reconhecendo ordinariamente, a incidência da Cotins e da contribuição pata o PIS, com grande lampejo, repudia a incidência sobre créditos de ICMS originados de exportações transferidos a terceiros, posto não ser valor representativo de receita, mas é tributo, e sua exigência configura bitributação. Isto porque estas contribuições já incidiram na aquisição dos insumos Veja-se o teor mais amplo de seu entendimento: "É certo que, em regra, somente há possibilidade de exclusão do ICAlS da base de cálculo do PIS e da COFINS na hipótese em que cobrado pelo vendedoi de bens ou prestado: de serviços na condição de substituto aibutát ia De ardi:Já:ia. a parcela do ICA15, destacada nas notas fiscais, sempre integrou, por disposição da lei: o preço de venda do produto. configurando, por conseguinte, parcela de receita ou faturai:lento, não sendo passível de exclusão da base de cákulo das tefer idas cana ibuições Na caso dos autos . todavia, esse fenômeno albina: ia já °Cartel,. ou seja, o ICA,LS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apwação do PIS e COFINS a .serem recolhidos pelo foi ;levedo: de insumos O adquirente, pai sua está imune ao tCHS. ao PIS e à COFIAIS. por expressa disposição constitucional, por se trata: de empresa exportadora O crédito decai rente do ICMS sub examen não configura receita mas tributo, embudclos nos inVIIPIOS pagos, mas recuperáveis sob forma de compensação ou restituição Isto é, o beneficio fiscal da imunidade é oferecido pai meio de créditos perante a Fazenda por questões de operacionalidade, já que sua devolução em pecúnia seda dificultou!, senão inviável Logo, pretender-se computar novamente a parcela de leMS na base de cálculo da empresa exportado:a, é medida repudiada pelo direito tributário em razão da ocorrência da bit: ibutação, pois, como afirmado, a incidência do KW, que vinha ocorrendo nas sucessivas etapas do pi acesso inclusa ialização, findou-se na etapa imediatamente anterior Ademais, não se pode olvida: que o posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade adrede mencionada, uma Ve.7 que o próptio beneficio fiscal estaria compondo a base de cálculo das contribuições sob enfoque . o que reli, ai ia cia imunidade seu pleno alcance Ent uma palavra, estar-se-ia dando com uma 1100 e retirando com a outra 14 Processo n" 11065 00455112008-70 S3-1 E03 Acórdão " 3803-00:761 F I 126 Noutro aspecto, é justificável o receio da impetrante de que tenha glosada pai te significativa de sellN pedidos de essarcimento de PLSVCOFINS, ante o já mamPstado posicionamento da Fazenda Pública de considerar os valores decorrentes de crédito de !CAIS. na composição da base de cálculo daquelas contribuiçães" Leandro Patilsen, rejeitando de igual modo a incidência a tributação do crédito de ICMS enfatiza que "Nem tudo o que contabilmente é considerado receita pode sê-lo para fins de tributação. Isso porque a receita, na norma concessiva de competência tributária, denota uma revelação de riqueza.. É. preciso considerar a receita sob a perspectiva do princípio da capacidade contributiva." Noutro óbice que este Magistrado e Jurista coloca, afirma que a exigência "afeta a eficácia das imunidades e incentivos concedidos e fazendo com que, à impossibilidade de tributação ou renúncia tributária dos Estados corresponda tributação pela União, em transferência de recursos absolutamente desarrazoada e violadora da forma federativa de estado, bem como contrária à finalidade das normas de imunidade ou de incentivos.," Este argumento é sólido, pois interpreta a norma de incidência à luz da Constituição Federal de 1988, cuja irradiação sobre ela impede que o seu enunciado definindo o contorno da base de cálculo abarque o fato jurídico sob foco. Justifica o nobre relatar que se, a teor do art„33 da Lei n° 11.945, de 2009, a partir de 01/01/2010, as receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos de 1CMS devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições, é porque, antes dessa data, tais receitas compunham as suas bases de cálculo. É respeitável a lógica, a considerar que esta é uma norma material, cujo efeito do seu comando é prospectivo. Contudo, tendo a norma esse caráter, é somente ali, a partir da sua vigência que há uma definição legal do referido ingresso como "receita", de pronto pela mesma norma considerada innibutável. Se é suscitado o argumento de que - por ser para frente o efeito da norma inserta na Lei n° 11,945, de 2009 - somente após sua vigência é que os valores transferidos a título de cessão de créditos de ICMS gerados de exportação poderão não integrar a base de cálculo das contribuições, vejo subsistir, na direção oposta, o argumento de que antes não havia expressão legal a enquadrar o ingresso como receita. Logo, a classificação legal não repercute — para trás - no arcabouço técnico que afasta o ingresso do conceito de receita alcançável pela tributação. Noutra palavra, se é receita, o é a partir da referida lei, por definição legal, não por critério técnico-jurídico e contábil. Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso. Sala das sessões, .30 de setembro de 2010 Belchior Melo de Sousa I 5 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Terceira Seção - Terceira Câmara CARF-MF Fl Processo n 2 : 11065.004551/2008-70 Interessada : PACIFIC SHOES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 4P do art. 6.3 e no § 32 do art. 81 do Anexo II, c/c inciso VII do art. 11 do Anexo I, todos do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria ME n 2 256, de 22 de junho de 2009, fica um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n2 3803-00.761, Brasília - DF, em 9 de novernbAo de 2010, ,(9(Areova1do Mariano Tavares Chefe da Secretaria da Terceira Seção Terceira Câmara Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com ciência ( ) Com embargos de declaração ( ) Com recurso especial Em / /

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Numero do processo: 10880.045445/96-66
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 103-01.846
Decisão: RESOLVEM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso voluntário suscitada pelo Conselheiro Relator, vencidos os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Relator) e Flávio Franco Corrêa que não tomavam conhecimento e, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência. Designado para redigir a resolução o Conselheiro Aloysio José Percinio da Silva.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ^3p „iy TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10880.045445/96-66 -- Recurso n° 145.484 • Voluntário- Matéria IRPJ E OUTRO Acórdão n° Resolução 103-01.846 Sessão de 07 de dezembro de 2006' Recorrente Banco Volkswagen S/A - Recorrida 48 Turma/DRJ - São Paulo Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1992, 1994 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO VOLKSWAGEN S/A., RESOLVEM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso voluntário suscitada pelo Conselheiro Relator, vencidos os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Relator) e Flávio Franco Corrêa que não tomavam conhecimento e, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência. Designado para redigir a resolução o Conselheiro Aloysio José Percinio da Silva. _40. • r.--c eres - - C • n • GDRI enER 'residente o ALOYSIOi S P : I •ISA SILVA Relator-Design: do FORMALIZADO EM: 02 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, FLÁVIO FRANCO CORRÊA ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO e PAULO JACINTO DO NASCIMENTO. 4 a Processo n." 10880.045445/96-66 CCOI/CO3 Acórdão n.• Resolução 103-01.846 Fls. 2 Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o Relatório da decisão recorrida que transcrevo a seguir: Trata o presente processo de requerimento, protocolizado em 19/12/1996 (fls. 1 a 3), em que é solicitada a suspensão de débitos tributários existentes no conta corrente, relativos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e ao Imposto de Renda na Fonte Sobre o • Lucro Líquido — ILL, em face do Mandado de Segurança 92.0050328- 4. 2. Posteriormente, em 28/02/2003, o contribuinte requereu o gozo do beneficio previsto no art. 13 da Lei n° 10.637, de 30/12/2002 (fls. 67 e 68), nos seguintes termos, resumimos : 2.1. "Trata-se de Mandado de Segurança ... objetivando recolher as parcelas do IRPJ e ILL, relativos ao exercício de 1992 (ano base 1991), sem se submeter às inconstitucionais prescrições contidas no artigo 3, inciso I, da Lei n° 8.200/91, que pretende o diferimento da dedução da correção monetária complementar (difèrença 1PC/BTIVF) para efeito de cálculo dos referidos tributos. 2.2. Em primeira instância, o Mandado de Segurança foi julgado totalmente procedente. Sujeita ao duplo grau de jurisdição, a decisão foi levada à apreciação do Tribunal Regional Federal da 3° Região, que, por acórdão de sua 4° Turma, confirmou o decisório monocrático. 2.3. Em face de tal decisão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Recurso Extraordinário, nos termos do disposto no art. 102, inciso III, letra b, da Constituição Federal. 2.4. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso mencionado, sob o fundamento de que a matéria já teria sido pacificada pelo Plenário daquela Corte, por ocasião do julgamento do RE 201.465-6/MG. No entanto, considerando que o precedente da Suprema Corte reporta-se apenas ao diferimento do aproveitamento da despesa de correção monetária de balanço, sem se pronunciar sobre a possibilidade de dedução daquela despesa para efeito de cálculo do Imposto sobre o Lucro Líquido — ILL, apresentou-se, em nome da empresa, Embargos de Declaração para aclarar o alcance do julgado. 2.5. Ao longo do processo judicial, as autoridades fiscais não lavraram Auto de Infração para exigir os tributos discutidos e não pagos. Ademais, com o advento da Lei n°10.637, de 30 de dezembro de 2002, facultou-se ao contribuinte o pagamento com anistia dos débitos de qualquer natureza, referentes a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, vinculados ou não a qualquer ação judicial, relativos a fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002. 2.6. Pelo exposto, é a presente para requerer o gozo do beneficio previsto no art. 13 da Lei n°10.637/02, relativamente ao débito objeto da discussão judicial citada e devidamente relacionado no • Processo n.• 10880.045445/96-66 CCOI/CO3 Acórdão n.° Resolução 103-01.846 Fls. 3 demonstrativo abaixo. Para tanto, anexa ao presente cópia do DARF (ff 93) comprovando o pagamento do débito. Subseção Judiciária Processo Vara Código da Período de Data do Valor do Débito Judicial Receita Apuração Vencimento Justiça Federal 92.0050328-4 9210 31/12/1991 29/05/1992 5.268.330,33 2.7. Por fim, em atendimento às determinações contidas no item b, inciso II do art. 3° da Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 07, de 08 de janeiro de 2003, vem apresentar a declaração (fl. 94) e a 20 via da petição de desistência da ação judicial n° 92.0050328-4 (fl. 95), comprometendo-se a entregar, no prazo de trinta dias da data de sua publicação, cópia da decisão homologató ria da referida desistência". 3. Em 18/07/2003, a requerente junta cópia autenticada do despacho publicado no dia 23/06/2003 comprovando a homologação da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação de n°92.0050328-4 (fls. 96, 97 e 103). 4. A autoridade fiscal se pronunciou sobre o requerimento, em 07/04/2004 (fls. 116 a 120), não reconhecendo o direito do contribuinte de usufruir a anistia prevista na Lei n° 10.637/2002, em despacho que se deu como a seguir resumido : 4.1. "Ás folhas 67/68, verificamos pedido do contribuinte, de 28/02/2003, requerendo o gozo do beneficio previsto no art. 13, da Lei 10.637/2002. 4.2. O contribuinte informou ter recolhido no código 9210, os referidos débitos, de 1991, que localizamos junto ao sistema SINAL, no valor de R$ 5.268.330,33 cada DARF, no total de três. Histórico : 4.3. As folhas 01/03, consta petição do contribuinte com o objetivo de suspender débitos de IRPJ e ILL apagar, conforme abaixo : TRIBUTO QUOTAS VALOR DAS QUOTAS TOTAL DEVIDO IRPJ 3 3.224.421,04 9.673.263,12 ILL 3 325.270,12 975.810,36 Valores em UFIR 4.4. Ainda segundo o contribuinte, considerando-se os efeitos da liminar concedida no Mandado de Segurança, o valor acima seria alterado para os valores abaixo, gerando um crédito a ser compensado : TRIBUTO QUOTAS VALOR DAS QUOTAS TOTAL DEVIDO IRPJ 0,00 396.958,75 ILL 0,00 926,41 Valores em UFIR 4.5. De acordo com o contribuinte, este efetuou a compensação do valor acima de 396.958,75 UFIR, em maio de 1994 juntament com os • Processo n.• 10880.045445/96-66 CCO I/CO3 Acórdão Resolução 103-01.846 Fls. 4 valores de 1.160.867,83 UFIR e 233.751,57 UF1R referentes a 30/04/1992, de IRPJ, que teriam sido recolhidos indevidamente em decorrência do mandado de segurança, totalizando 1.791.578,25 UF1R compensados. 4.6. Desta forma, o contribuinte solicitou a suspensão dos débitos do conta corrente decorrentes da DIRPJ/92 além dos débitos compensados em 05/1994. 4.7. Efetuamos pesquisa junto ao sistema SINCOR e localizamos o processo 16327.000520/00-43, onde estão controlados os débitos de 1LL, referente à segunda e terceira cota, nos valores de 325.270,12 UF1R, cada. 4.8. Localizamos, ainda, o processo 10880.045445/96-66, onde está controlado o valor de 1.791.578,25 UFIR de IRPJ acima descrito. 4.9. Junto ao conta-corrente, verificamos o controle dos débitos de 1RPJ, três cotas, suspensos por medida judicial, vinculados ao processo 10880.0042236/92-46 (sic), não registrado junto ao PROF1SC. 4.10. Ás folhas 67/68, o contribuinte informou ter recolhido no código 9210, em 31/01/2003, os débitos relativos ao IRPJ que localizamos junto ao sistema SINAL, no valor de R$ 5.268.330,33, sendo R$ 2.936.802,68, de principal e R$ 293.680,27 de juros de mora, cada DARF, correspondente a 3.224.421,04 UFIR, no total de três DARF". Legislação : 4.11. Reproduz o artigo 13 da Lei n°10.637/2002 e os artigos 2° e 3° da Portaria Conjunta SRF/PGFN N° 07, de 08/01/2003. Relatório : 4.12. "O contribuinte efetuou o recolhimento do IRPJ do período de 1991 tempestivamente, em 31/01/2003, atendendo ao disposto do art. 13, da Lei 10.637/2002. 4.13. Não houve, no entanto, o recolhimento do IRPJ relativo ao período de 05/1994, correspondente a 1.791.578,25 UFIR, também reflexo dos efeitos da ação judicial do contribuinte. 4.14. O recolhimento efetuado pelo contribuinte foi acompanhado de juros de mora, atendendo ao parágrafo 2°, do art. 13, da Lei 10.637/2002, todavia, o contribuinte não calculou corretamente os juros devidos. 4.14.1. O contribuinte considerou o índice de 69, 39 %, correspondente à SEL1C de março/99 a dezembro/2002 e um por cento de janeiro/2003. 4.14.2. O correto seria o índice de 71,77 %, correspondente à SELIC de fevereiro/99 a dezembro/2002 e um por cento de janeiro/2003. 4.14.3. Desta forma, os juros de mora foram recol idos em valores inferiores aos devidos". - - e Processo n.• 10880.045445/96-66 CO I /CO3 Acórdão n.• Resolução 103-01.846 Fls. 5 4.15. "A Portaria Conjunta PGFN/SRF 07/2003, determina em seu artigo 3°a obrigatoriedade do pagamento integral do débito. 4.15.1. Há a exceção do art. 15, da Lei 10.637/2002, onde o contribuinte poderia manter a impugnação relativa à parte não paga desde que esta se referisse exclusivamente sobre divergência de valor e houvesse depósito da parcela não reconhecida como devida. 4.15.2. Não consta nos sistemas da SRF que tenha havido o depósito do valor questionado". 4.16. "Diante do exposto, concluímos que o contribuinte não cumpriu o disposto na Lei 10.637/2002 para usufruir a anistia nela prevista ".. 4.17. Após recebimento, a Autoridade Administrativa competente para julgar o pedido decidiu APROVAR a proposição apresentada e "NÃO RECONHECER o direito do contribuinte de usufruir a anistia prevista na lei 10.637/2002, relativo ao pagamento parcial efetuado de IRPJ decorrente do contribuinte não ter pago todo o crédito tributário vinculado à referida ação". 5. O contribuinte, tendo sido cientificado da decisão em 20/07/2004 (fl. 129), apresenta sua manifestação de inconformidade em 29/07/2004 (fls. 139 a 143), com os seguintes fundamentos, resumimos : 5.1. "O contribuinte aforou medida judicial em 1991 — processo 92.0050328-4 perante o Juízo da I° Vara Federal do Estado de São Paulo objetivando aproveitar-se integralmente e de uma só vez da despesa de correção complementar (IPC/BTNF do ano de 1990) no ano-base de 1991, sem se subordinar ao aproveitamento diferido de que trata o artigo 3° da Lei n° 8.200/91". 5.2. "Protegida que esteve, por decisões que a protegeram e acolheram a sua pretensão, vislumbrou, no entanto, a perspectiva de que pudesse o processo judicial vir a serjulgado de forma desfavorável". 5.2.1. "Em face disso, e estando vigente a norma exonerativa concedendo anistia de multas e remissão de parte dos juros (Medida Provisória 75 — Lei 10.637/2002), e apesar de haver ~andada (sic) dúvida se o crédito tributário da União federal estaria alcançado pela decadência, a Requerente houve por bem desistir do processo judicial acima referido e recolher o valor do imposto de renda que houvera sido reduzido no ano de 1992 (relativamente aos resultados apurados em 1991), totalizando R$ 15.804.991,00". 5.3. O contribuinte acrescenta : "a DEINF proferiu decisão no processo administrativo em epígrafe, através da qual não reconheceu o direito do contribuinte de usufruir a anistia prevista na Lei 10.637/2002 e intimou o Contribuinte para recolher os valores de R$ 4.901.998,64 e R$ 7.492.728,70, correspondentes aos efeitos do desenquadramento (vale dizer : dos juros remitidos e da multa anistiada, com os devidos acréscimos), ao entendimento de que : (a) teria o contribuinte se enganado no cálculo dos juros de mora, porquanto considerou o percentual de 69, 39%, qua do deveria ter considerado o percentual de 71,77%; e OCS Processo n.° 10880.045445/96-66 CCO I /CO3 Acórdão n. Resolução 103 -01.846 Fls. 6 • (b) deixou-se de recolher o montante equivalente a 1.791.578,25 UFIR, em valores históricos, importância essa que seria "reflexa" da discussão judicial, relativamente à compensação realizada pela empresa no mês de maio de 1994". 5.4. Assevera que os cálculos efetuados pelo contribuinte decorreram da interpretação que se deu à norma exonerativa : "de acordo com o disposto no § 2° do art. 13 da Lei 10.637/2002, são exonerados os juros de mora devidos até o mês de janeiro de 1999. No entanto, de acordo com o disposto no inciso I, daquele dispositivo, os encargos moratórios deveriam ser calculados e recolhidos a partir do Mês de fevereiro de 1999 com base na Taxa Selic". Entende que a disposição comporta duas interpretações : 5.4.1. "a de que, sendo o termo inicial, o mês de fevereiro de 1999, dever-se-ia tomar a cumulação da taxa a partir do mês de março de 1999, do que resultaria o percentual de 69,39%; 5.4.2. a de que, havendo sido exonerados os juros até o mês de janeiro de 1999, a cumulação da taxa deveria se dar a partir do mês de fevereiro de 1999, do qual resultaria o percentual de 71,77 %". 5.5. "De outro lado, revela-se equivocada a r. decisão quando pretende o desenquadramento sob a alegação de que teria havido uma compensação em maio de 1994, correspondente a 1.791.578,25 UFIR, que seria reflexo dos efeitos da ação judicial. 5.5.1. Ora, não se encontra em qualquer passagem da r. decisão ou tampouco em documento constante do processo administrativo, qualquer demonstração no sentido de que o referido montante guardasse relação com a discussão judicial. 5.5.2. Ao contrário, os efeitos do aproveitamento imediato e integral da despesa de correção complementar de balanço foram todos tomados no ano de 1992, quando, por força da medida liminar concedida nos autos do processo judicial, se calculou e reduziu o imposto de renda a pagar naquele exercício em razão do cômputo da despesa. 5.5.3. A lógica dos fatos faz presumir inexistir qualquer correlação. E mesmo que, em havendo saldo despesa de correção complementar que não pudesse ser aproveitado naquele ano de 1992 e este saldo fosse aproveitado em anos subseqüentes, não se estaria diante de uma compensação de indébito a ser glosada, mas sim de uma redução do imposto a pagar daqueles anos em que se aproveitou o saldo não aproveitado em 1992. 5.5.4. De qualquer forma, por força da regra de que trata o artigo 74 da Lei n° 9.430/96, à consideração de que a compensação realizada pelo contribuinte extingue o crédito tributário sob condição de sua ulterior homologação pelo fisco, a pretendida glosa já não mais teria sentido porquanto, realizada a compensação em maio de 1994, considera-se definitivamente extinto o crédito tributário por força de sua homologação tácita, consoante determina o artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional já que decorridos mais de 05 anos do auto-lançamento (e da extinção sob condição) realizado pelo contribuinte. • Processo n.• 10880.045445/96-66 CCOI/CO3 Acórdão n.° Resolução 103-01.846 Fls. 7 5.5.5. Vale, outrossim, destacar que, a despeito desta questão da decadência ... dever-se-ia intimar o contribuinte para recolher os valores indevidamente compensados e facultar-se ao jurisdicionado a apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação.... O que não se aceita é a pretexto de glosar a compensação — e após o prazo decadencial — se queira punir o contribuinte zeloso e que espontaneamente desistiu da ação judicial que movia contra o fisco, realizar o chamado desenquadramento para exigir a multa e os juros exonerados pela Lei 10.367". 5.6. "Por fim ... ainda que a Requerente houvesse pago os juros de mora a menor, como se alega, e mesmo que pudesse prevalecer a glosa da compensação e ser exigido o montante supostamente compensado de maneira indevida, ainda assim não poderia prevalecer a pretensão de se proceder ao desenquadramento, isto é, de se exigir os juros de mora e a multa que foram exonerados por obra do legislador. 5.7. Com efeito, a erronia que contamina a r. decisão atacada (equívoco esse largamente difundido e que, por vezes, contamina o próprio legislador) está em considerar a exoneração em tela como sendo "anistia" que, como verdadeiro favor fiscal, merece receber interpretação restritiva de sorte a que, não "preenchidos" os requisitos da norma concessiva do "favor" restaura-se o débito primitivo. 5.8. Lamentavelmente, poucos foram os que se aperceberam que a Medida Provisória 1.788/98 (da qual resultou a Lei 9.779/99) desencadeou uma série de exonerações tributárias visando principal e • unicamente o incremento da arrecadação tributária e o desestímulo à manutenção de litígios administrativos ou judiciais". 5.9. "Esta característica presente nesta série de diplomas faz com que se afaste da equivocada idéia de que se trata de favor legal merecedor de restrita exegese e demarca a nítida feição da transação tributária, que a par de pouco estudada, está estampada com todas as letras no artigo 171 do CTN", reproduz. 5.10. "Sem maiores digressões, resulta claro que não se tratando de favor fiscal e sim de hipótese de transação, não há que se falar em interpretação literal ou restritiva" ... Cita o § 3 0 do art. 150 do C77V e conclui que, "salvo inequívoca demonstração de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, os eventuais equívocos por ele praticados quanto ao cálculo do montante devido na transação não anulam os efeitos do que foi pago, cabendo ao fisco tão somente cobrar a diferença apontada". Cita doutrina acerca dos efeitos do erro de cálculo na transação. 5.11. "Em vista do exposto só resta ao contribuinte respeitosamente requerer que a presente manifestação de inconformidade seja recebida, processada e encaminhada à autoridade julgadora competente para a • qual se pede : A — que cancele totalmente a exigência formulada na carta de cobrança pelas razões acima expostas, homologando o pagamento feito pelo contribuinte; ou, quando menos, , . Processo n.° 10880.045445/96-66 CCO1 /03 Acórdão n.° Resolução 103-01.846 As. 8 B — que determine a retificação dos valores cobrados para exigir tão apenas a diferença correspondente aos juros de mora computados erroneamente no pagamento feito pelo contribuinte, afastando a exigência no tocante à parcela do crédito exonerada pela lei (a multa e parte dos juros)". A Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão DRJ/SPOI N° 6223/2004 (fls. 149/164), negando provimento ao pleito nos termos da ementa abaixo transcrita: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1991, 1994 Ementa: BENEFICIO FISCAL. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES IMPOSTAS. INDEFERIMENTO. Não merece reparos a decisão administrativa que firmou o indeferimento do direito à fruição de beneficio fiscal, uma vez demonstrado o não cumprimento de todos os requisitos exigidos para seu gozo. Solicitação Indeferida. Cientificado da decisão (fl. 169/170), a interessada recorre a este colegiado (fls. 171/188), apresentando documentos de fls. 189/254 e reiterando as razões argüidas na peça impugnatória. É o Relatório. 021 . Processo n." 10880.045445/96-66 CCOICO3 Acórdão o.° Resolução 103-01.846 Fls. 9 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator Pelo exame dos autos constata-se que existem duas solicitações especificas da interessada. Na petição inicial que deu origem à formalização do processo (fls. 1/3) foi requerida a suspensão de exigibilidade dos débitos declarados nos sistemas da Receita Federal até o deslinde da ação judicial. Posteriormente, acompanhando a desistência dessa ação, a recorrente solicita (fls.98/99) o gozo do beneficio previsto no art. 13 da Lei n° 10.637/02, significando a realização de pagamento com redução dos acréscimos legais. Avaliando as solicitações sob o ângulo do Decreto e 70.235/72, alguns detalhes • são dignos de realce Em primeiro lugar, não houve procedimento de oficio para a constituição de crédito tributário, pois os valores em discussão referem-se a débitos confessados. Assim, sob o aspecto de auto de infração ou notificação de lançamento, não há que se falar em exigência sujeita à impugnação para fins de instauração da lide. A petição inicial traz solicitação dirigida a um procedimento natural da autoridade tributária. Existindo ação judicial cujo provimento, seja qual for o teor, impede a exigência do débito confessado, cabe ao Fisco efetuar a suspensão da exigibilidade desse débito nos sistemas de controle da Receita Federal, até a definição da ação. Tanto é assim que os documentos de fls. 62 e 105 confirmam a suspensão de exigibilidade dos débitos em questão. Também nesse aspecto inexiste lide a ser apreciada pela autoridade julgadora. Posteriormente, na iminência de decisão judicial final desfavorável, a interessada desistiu da ação e optou por efetuar a quitação da dívida com os beneficios da Lei n° 10.637/02. Para avaliar o impacto dessa desistência convém lembrar o teor e o efeito do provimento judicial. A recorrente conseguiu tutela para deduzir integralmente no ano- calendário de 1992 o saldo devedor de correção monetária IPC/BTNf, sem submissão aos limites determinados pela legislação. A decisão teria gerado um crédito do IRPJ naquele período, utilizado para compensação com débito do IRPJ no ano-calendário de 1994. • A formalização de desistência da ação judicial implicou na admissão de que inexistiu qualquer crédito no ano-calendário de 1992, passível de compensação. Dai a opção pelo pagamento do tributo apurado naquele ano, com os benefícios da Lei n° 10.637/02. Ora, se o sujeito passivo expressamente assume a inexistência de crédito, não há que se falar em pedido de restituição/ compensação a ser homologado ou indeferido. Inaplicável ao caso os ditames do art. 74 da Lei n° 9.430/96, inclusive no que se refere aos § 90 e 11 desse dispositivo que tratam da manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação com submissão ao rito do Decreto n° 70.235/72. Ratifique-se, a inexistência de crédito foi declarada pela interessada. Não há lide, portanto, a ser apreciada pela autoridade julgadora. Restaria assim, a análise do requerimento onde é pleiteado o pagamento do IRPJ referente ao ano-calendário de 1992 com os beneficios da Lei n° 10.732/02. Esse requerimento foi apresentado em cumprimento ao inciso II, do art. 3° da Portaria Conjunta SRF/PGFN n° 7, de 8 de janeiro de 2003 que, regulamentando o gozo daqueles beneficios, estabelece a submissão do pleito ao titular da Unidade administrativa co ...etente da SRF ou da PGFN. 0-1 •i. • Processo e.' 10880.045445/96-66 CCOI/CO3 Acórdão n.• Resolução 103-01.846 Fls. 10 — — Ao examinar o pagamento, a autoridade administrativa da Receita Federal entendeu que o recolhimento ocorreu em desacordo com as regras estipuladas para o gozo do beneficio. Em função disso, o débito deveria ser exigido com todos os acréscimos, deduzindo- se o pagamento efetuado. A reclamação do sujeito passivo envolve justamente a decisão daquela autoridade de indeferir a utilização das prerrogativas de quitação da divida com redução. Entretanto, nenhum dispositivo da Lei n° 10.732/02 ou da Portaria Conjunta SRF/PGFN n° 7/03, vincula o procedimento ao rito do Decreto n° 70.235/72. Assim, o inconformismo do sujeito passivo quanto a não aceitação do pagamento reduzido sequer deveria ter sido submetido à Delegacia de Julgamento, muito menos a este Colegiado que não têm competência para apreciar a questão. Inaplicável à espécie o rito do Decreto n° 70.235/72, caberia em tese a submissão do feito ao regramento da Lei n° 9.784/99, mas com tramitação restrita às autoridades administrativas, não julgadoras, da Secretaria da Receita Federal. Pelo exposto, voto no sentido de cancelar o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, com posterior retomo dos autos à Unidade Local da Receita Federal, para cumprimento da decisão de fl. 120. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2006 erfflusvide LA Alua* CS LEONARDO DE ANDRADE COUTO • • lb, . . Processo n.• 10880.045445/96-66 CCOICO3 Acórdão n.• Resolução 103-01.846 Fls. II VOTO VENCEDOR Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator Designado Em que pese o respeitável entendimento exposto pelo i. relator, considero que a resposta da Administração Tributária ao questionamento da contribuinte quanto ao valor exigido deve ser obtida por intermédio do rito processual estipulado pelo Decreto 70.235/72. A - meu ver, o seu art. 10 abriga tal discussão ao definir que o referido decreto regula o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União. Por outro lado, constato que o recurso é tempestivo ((ls. 170 e 171), veio acompanhado de arrolamento (fls. 255) e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. - Quanto ao mérito, no memorial distribuído pela advogada da recorrente na sessão de julgamento, juntado aos autos às fls. 262 por determinação do Sr. Presidente desta Câmara, alegou-se existir pagamento de 1.394.619,04 Ufir, realizado em 30/04/92, relativo a parte da primeira quota do IRPJ do exercício 1992. Com a desistência da ação judicial, nos termos do art. 13 da Lei 10.637/2002, as três quotas do exercício foram pagas em 31/01/2003, no entanto, sem a dedução do valor referente à primeira quota, já paga em 30/04/92, de vez que o respectivo Darf não fora localizado na época. O novo pagamento da primeira quota, então pelo total, resultou num excedente de 1.394.619,04 Ufir, correspondente à parcela antes paga em 1992. Posteriormente ao pagamento das quotas do exercício 1992 em 31/01/2003, a recorrente foi excluída do regime do art. 13 da Lei 10.637/2002, sob alegação de não ter realizado o pagamento integral do débito, em função de divergência quanto ao percentual de juros aplicados. O fisco considerou a incidência de 71,77%, enquanto a recorrente adotou , 69,39%. Entretanto, assegura ter pago não apenas integralmente o débito de IRPJ do exercício 1992, porém o fez a maior, haja vista a quota parcialmente recolhida em 30/04/92, mesmo considerando-se os juros de 71,77%. Detalhou os valores pagos e devidos nas planilhas às fls. 264 e anexou Darf às fls. 266/267. Na página 6 do recurso, fls. 176, informou a utilização do valor do pagamento parcial da primeira quota/1992 para compensação de débito de maio/1994, tratada em processo próprio (10880.045445/96-66). Como visto, a questão originada dos debates regimentais por ocasião da sessão de julgamento do recurso diz respeito ao pagamento das quotas de IRPJ do exercício 1992 sob o regime da Lei 10.637/2002, se integral ou não. Para tal definição, faz-se necessário verificar a efetividade do alegado pagamento em 30/04/92. Pelo exposto, voto pela devolução dos autos à unidade de origem para - realização de diligência com o objetivo de: a) Verificar a efetividade dos pagamentos de que tratam os Darf às fls. - 266/267 (e fls. 190/191), referentes à primeira quota do IRPJ do exercício 1992. b) No caso de confirmação dos pagamentos tratados no item "a", considerar o ...- recolhimento parcial da primeira quota realizado em 30/04/92 e cular o valor remanescente . A'/ ..\A • , 4 • O. • .. Processo n.° 10880.045445/96-66 CO/1/CW Acórdão n.° Resolução 103-01.846 Fls. 12 devido em 31/01/2003, dessa quota (P do exercício 1992), sob o regime do art. 13 da Lei 10.637/2002, em Ufir. Informar se o valor total pago em 31/01/2003 é suficiente para quitar as três quotas do exercício 1992, nas condições do citado regime legal, considerando-se como valor da primeira quota o saldo remanescente depois de deduzido o pagamento de 30/04/92. Ao final, a autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações, ressalvados o fornecimento de informações adicionais e a juntada de documentos que entender necessários, entregar cópia desta resolução e do relatório de diligência à ,— interessada e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este Conselho para prosseguimento do julgamento. Sala das Sessões — DF, em 07 dezembro de 2006 ALOYSIO illál. AR O DA SILVA 1n , Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.000264/2008-91
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Período de apuração: 01/1012007 a 31/12/2007 NÃO-CUMULATIVIDADE, RESSARCIMENTO DE SAL DO CREDOR. ALTERAÇÃO NA PARCELA DO DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de ICMS gerado de operações de exportação anteriormente registrado como encargo tributário não materializa ingresso de elemento novo. O aumento do resultado do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação do custo tributário provê o retorno à situação patrimonial anterior, não reunindo condições de qualificá-la no conceito de receita.
Numero da decisão: 3803-000.782
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (relator). Designado o Conselheiro Belchior Melo de Sousa para a redação do voto vencedor.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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ALTERAÇÃO NA PARCELA DO DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. A cessão de ICMS gerado de operações de exportação anteriormente registrado como encargo tributário não materializa ingresso de elemento novo. O aumento do resultado do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação do custo tributário provê o retorno à situação patrimonial anterior, não reunindo condições de qualificá-la no conceito de receita. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros do Colegiada por maioria de votos, em dar provimento ao recurso Vencido o Conselheiro Alexandre Kern (relator). Designado o Conselheiro Belchior Melo de Sousa para a redação do voto vencedor. (assinado digitalmente) Alexandre Kern - Presidente e Relator (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa — Redator designado Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros Belchior Melo de Sousa, Meio Lafetá Reis, Daniel Maurício Fedato, Carlos Henrique Martins de Lima e Rangel Permeei Fiar in Relatório .1i Pacific Shoes Indústria e Comércio de Calçados Ltda., transmitiu, em 18/01/2008, o(s) PER/Dcomp de fis, 1 a 4 para requerer o ressarcimento do saldo credor da Contribuição para o P1S/Pasep não-cumulativa, relativamente ao 4° trimestre de 2007, no valor de R$ 60.020,20, e declarar a compensação do direito creditório com débitos próprios. A DRF em Novo Hamburgo, entretanto, ao analisar o pleito, entendeu que as parcelas relativas aos débitos da Cotins informadas pelo requerente estavam a menor, pelo fato de não terem sido incluídas na formação da sua base de cálculo receitas decorrentes da cessão de créditos de 1CMS a terceiros lá, em relação à parcela dos créditos, não encontrou qualquer irregularidade. Desse ajuste escriturai procedido pela Fiscalização, resultou redução no montante do saldo credor ao final reconhecido pelo fisco, que foi da ordem de R$ 55,750,67, a ser aproveitado nas compensações. Sobreveio reclamação, por meio do qual o requerente se insurgiu contra esse ajuste, alegando, Fundamentalmente, que houve erro de interpretação da legislação ao deixar de se considerar como válida a não inclusão na base de cálculo da contribuição dos valores relativos à cessão de créditos do ICMS, visto que tal operação não representa o ingresso de riqueza nova, ou seja, que não há receita alguma. Argumenta que a transferência não representa receita ou faturamento, mas somente uma fimgibilidade da moeda nacional, representada pelo crédito fiscal de ICMS, cambiável de forma eletrônica para a forma escriturai.. Aduz que o conceito de faturamento contido no art. 3 0, §1 0, da Lei 9,718, de 27 de novembro de 1998, posteriormente renovado com o art. 1° da Lei n 2 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e com o art1 0 da Lei 10,833, de 29 de dezembro de 2003, não seria aplicável, haja vista que ampliou a definição deste, que veio a ser a totalidade das receitas e não somente o valor das vendas e serviços prestados, contrariando o art. 110 da Lei n 2 5..172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional - CTN, bem como disposições constitucionais, conforme doutrina e .jurisprudência que cita e transcreve. Segundo seu entendimento, também não se poderiam classificar os valores de 1CMS transferidos a terceiros como receitas, mas sim como recuperação de custo que foram pagos no momento da aquisição do bem. Finalmente, argumenta que a tributação dos valores de ICMS transferidos a terceiros diminui o valor a ser restituído de créditos de COF1NS ou P1S/PASEP não-cumulativo, configurando confisco, bem como prejudica o contribuinte em relação a outras empresas que não fazem esta transferência de 1CMS, afrontando a isonomia de tratamento entre os contribuintes. A DR.] em Porto Alegre/RS referendou o procedimento do fisco, indeferindo a solicitação contida na Manifestação de Inconformidade, O Acórdão DR.I/P0A-2" Turma n2 10-21,900, de 5 de novembro de 2009, teve ementa exalada nos seguintes termos: ASSUAI ! O CONTRIBUIÇÁO PARA O PISYPASEP Pei iodo de apuração 01/102007 a 31/12/2007 Ementa CESSÃO DE /CAIS - INCIDÊNCIA DE PIS...FASE!' E COFINS A cessão de direitos de ICA ,IS compãe a receita do cointibuinte, sendo base de cólcido para o P15/1'ASEP e a COF1NS até a vigência dos a! IS 7" 8" e 9" da Medida Provisói ia -151 . de 15 de derembi o de 2008 ,Slanifestação de IncoiVonnidade Impi acedente IA eito Credit()) ia Não Reconhecido 2 i Processo n" 11065 0002642008-91 53-1 E03 Acórdão n° 3803-00.782 F1 152 Cuida-se agora de Recurso Voluntário, fls. 128 a 149, contra a decisão da DM/KM-2" Turma. O recorrente combate a tributação pela contribuição dos valores advindos da cessão de créditos de 1CMS com os argumentos já expedidos na Manifestação de Inconformidade. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Alexandre Kern, Relatar Presentes os pressupostos recursais, a petição de fls. 128 a 1 49 mei ece ser conhecida corno recurso voluntário contra o Acórdão DR.1-P0A-2" Turma n 2 10 -21 900, de 5 de novembro de 2009., Circunscreva-se o litígio à discussão a respeito da natureza de receita do resultado econômico das transferências onerosas de créditos de 1CMS.. A cessão de créditos de 1CMS contabilizados no ativo realizável a curto prazo implica a realização do respectivo ativo e, conseqüentemente, altera o resultado econômico da pessoa jurídica. Se cedido, mediante remuneração em dinheiro, gera receita não- operacional; se, mediante o recebimento de mercadorias, reduz o respectivo ativo e, conseqüentemente, o custo de mercadorias produzidas, A MI n° 66, de 22 de agosto de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, que instituiu a cobrança não-cumulativa do PIS, assim dispõe quanto a sua incidência (negritos na transcrição): Art 1"4 contribuição para o PIS/Pasep tem como/ato gerador o !aturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação comábil § I" Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta cia venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e iodas as dentais receitas aufluida.s pela pessoa jurídica. § 2" A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do !aturamento, conforme definido no capta § 3 0 Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à aliquota ;e; o: - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na tevenda mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora. na condição de .substituta tributária; IV - de venda dos pi acham de que tratam as Leis mi" 9 990. de 21 de julho de 2000, mi 10 147, de 21 de dezeinbm o de 2000, ou quaisquo outras submetidas à incidência monofásica da com', ibuição. IV - de venda de álcool para fins carbum antes, (Redação dada pela Lei n" /0865. de 2004)(V7de Medida Provisória n° 413, de 3 de funcho de 2008)(Vide att 42 da Lei n" 11 727. de 23 de junho de 2008) (Revogado pela Lei n° 11.727, de 2,3 de junho de 2008) - referentes a a) vencla.s canceladas e aos descontos incondicionais c.oncedidos, b) reversões de provisões e rec.-impe/ações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas_ o mesultado positivo da avaliação de investimentos pelo valom do patrimônio liquido e os hm os e dividendas dei /varias de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita 11-nc-io operacionais decom rentes da venda de ativo inmobili:-ado (incluido pela Lei n° 10.684, de 30.5,2003) Iii - (Vide Art. 8° e Art. 22 da Medida Provisória n° 451, de 15/12/2008) - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e lntermunicipal e de Comunicação - !CAIS de créditos de 'CAIS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do Pi do art. 25 da Lei COmplementar n" 87, de 13 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009) Art, 2" Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicam-se-á . sobre a base de cálculo apurada conft» . nre o disposto no art I" a &ignota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) 1" Excetua-se do disposto no caput a receita bruta a*, ida pelos produtores ou importadores, que devem aplicam as aliquotas previstas (Incluído pela Lei n° 10865, de 2004) - nos incisos I a Hl do (ui 4" da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998, e altemações posteriore,s„ no caso de venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e gás liquefeito de pen óleo (GLP) doirado de petróleo e gás natural, (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) - nos incisos I a III do art 4" da Lei mi" 9 718, de 27 de novembro de 1998. e alterações posteriores, no caso de vencia de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de pen óleo GLP derivado de petróleo e de gás ?manual, (Redação dada pela Lei if 10.925, de 2004) 4 Processo n" 11065 0002602008-91 Acórdão n" 3803-00.782 S3-1 E03 Fl 153 - no inciso Ido mi /"da Lei PI" 101-17, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticas, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionadas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) III - no cu I" da Lei n" 10 48.5, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquina.s e veículos classificados nos códigos 84 .29, 8432 40 00. 84 32 80 00, 8433 20, 8433 3000, 8433 40 00, 84335, 8701, 87.02, 87 03. 8704, 87 05 e 8706, da TIPL (Incluído pela Lei n 0 10.865, de 2004) IV - no inciso II do ali 3" da Lei n" 10.48.5, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e 11 da mesma Lei, (Incluído pela Lei tf 10.865, de 2004) - no capta do art 5' da Lei n° /048.5, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40 11 (pneus novos de borracha) e 40 13 (cámaras-de-ar de borracha), da TIPI, (Incluído pela Lei tO 10.865, de 2004) VI - no ar! 2° ria Lei n 0 10 .560, de 13 de novembro de 200.2, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação,- (Incluído pela Lei n 0 10.865, de 2004) Vii - no ai'! 51 da Lei n° /0833, de 29 de dezembro de .2003, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, reli igerante e cerveja classificados nos códigos 22.01, 2.2 02 e 22 03, lúcios- da TIPI; e (Incluído pela Lei tf 10.865, de 2004) VIII - no art 49 da Lei n" 10 833, de .29 de dezembro de 2003, e altei ações postm ia, es. na casa de renda de refilge,rcuue, cerveja e preparações compostas classificados nos códigos 2202, .2.203 e 2106 90 10 Ex 02, todos da TIPI.. (Incluído pela Lei n° 10,865, de 2004) VIU - no art 49 da Lei n" 10 833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores, no caso de venda de água, refrigerante, cerveja e preparações compostas classificados nos códigos .22 01. 2702, 22 03 e 2106 90 10 Ex 02, todos da TIPI, (Redação dada pela Lei tf 10.925, de 2004) VIII - no art .58-1 da Lei n° 10 833, de 29 de dezembro de 2003, no caso de vencia cias bebidas mencionadas no ar! .58-A da mesma Lei; (Redação dada pela Lei tf 11 .727, de 23 de junho de 2008) IV - no rui 52 da Lei n° 10 833, de 29 de de:embro de 2003, e alterações posteriores, no caso de venda de água, telt igei ante, cerveja e preparações compostas classificados nos códigos 22 01, 2202, 2.2 03 e 2106.90 10 Ev 02, todo.s da TIPI, (Incluído pela Lei tf 10.925, de 2004) - no inciso 11 do mi 58-A1 da Lei n" 10 833, de 29 de dezembro de 200.3, no caso de venda das bebidas mencionadas no ai! 58-A da mesma Lei . quando efetuada por pessoa /ia Oca optante pelo regime especial instituido pelo art 58-J da mencionada Lei. (Redação dada pela Lei n" 11.727, de 23 de junho de 2008) ..Y . - no ali 23 ckt Lei n° 10 865. de 30 de ah 200-1. no caso de venda de gasolinas e suas correntes . exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas carentes, querosene de aviaÇãO, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de peti óleo e de gás natural. (Incluído pela Lei n' 10.925, de 2004) XI - (Vide Medida Provisória N ü 413, de 3 de janeiro de 2008) XII - (Vide Medida Provisória 1\i" 413, de 3 de janeiro de 2008) 1"-A Excetua-se do disposto no caput deste ai figo a receita bruta aufiá ida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool . inclusive para fins ca bui antes . à qual se aplicam as a//quotas previstas no caput e no 4" do mi 5" da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998 (Incluído pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) § 2" Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita hiato decorrente da venda de papel imune a impostos de que trata o t 150, inciso 17, alínea cl da Constituição Federal quando destinado à impreA3(70 de per iódicas, que fica sujeita à atiquola de 0,8% (oito décimas por cento). (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) 3" Fica o Poder Executivo autorizado a reduzi, a O (zero) e a restabelecer a aliquoto incidente sobre receita birita deca rente da vencia de pi °cimos quimicos e fármacaticas, classificados nos Capítulos 29 e 30, sobre produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30 02, 30 06, 39 26, 40 15 e 90 18, e sobre semens e embriões da posição 0.5 I I, todos da iliI (Incluído pela Lei n" 10.865, de 2004) ,,;• 3" Fica o Poder Executivo autotizado a reduzi] a O (zelo) e a restabelecer a aliquota incidente sobre receita bruta decai ente da venda de pi oáttos quimicos e frui macêmicos. classificados nos Capitulas 29 e 30 da TIP1 sobr'e produtos destinados ao uso em hospitais, clinicas e consultórios médicos e odornológicos, campanhas de salde realizadas pelo poder público, laboratório de anatonna patológica, citológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30 02, 30 06, 39 26, 40 15 e 90 18, e sobre semens e embriões da posição 05,11, rodos da (Redação dada pela Lei no 11 488, de 15 de junho de 2007) § Exceitta-se cio disposto no eaput deste ai ligo a receita bruta aderida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona • mica de Manaus . decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus --- SUFRAMA, que fica sujeita, ressalvado o disposto nos §§ a 3" deste artigo, às aliquotas de (Incluído pela Lei n" 10.996, de 2004) 6 I Processo n" 11065 00026,112008-91 AcOrclzio n " 380340.182 S3-1E03 11 15,4 7 - 0.65% (sessenta e cinco centésimos por cento), no caso de venda efetuada a pessoa jia idica estabelecida (Incluído pela Lei • 10,996, de 2004) a) na Zona Franca de Manaus, e (Incluído pela Lei if 10 996, de 2004) btfora da Zona Franca de Manaus, que apure a Contribuição para o P1S/PASEP no regime de não-cumulatívidade; (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) 11- 1.3% (um inteiro e três décimos por - cento), no caso de venda efetuada a (Incluído pela Lei n° 10 996, de 2004) a) pessoa jut ídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apta e o imposto de renda CO??? base no hwro presumido, (Incluído pela Lei n° 10,996, de 2004) b)pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou pai cialmente, excluída do regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP. (Incluído pela Lei n° 10996, de 2004) c) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus e que .seja optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuiçães — SIMPLES, e (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) d) órgãos da administração federal, estadual, distrital e municipal (Incluído pela Lei n" 10.996, de 2004) §.5"(Vide Art. 8' da Medida Provisória n° 451, de 15/12/2008) § O disposto no § também se aplica à receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial ou comercial estabelecida nas Áleas de liv, e COMél Cio de que acuam as Leis n' 7 96.5, de 22 de dezembro de 1989, 8..210, de 19 de julho de 1991, e 8256, de 25 de novembro de 1991, o ali 11 da Lei d= 8387, de 30 de dezembro de 1991, e a Lei tf 8 857, de 8 de março de 1994 (Redação dada pela Lei n° 11,945, de 4 de junho de 2009) § 6' A exigência prevista no § ,,t" deste artigo relativa ao projeto aprovado não se aplica às pessoas jurídicas comerciais teferidas no § .5' deste artigo. (Incluída pela Lei n° 11:945, de 4 de junho de 2009) A seu turno a Medida Provisória n2 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei ri2 10,833, de 29 de dezembro de 2003, que instituiu a cobrança não- cumulativa da Cofins, assim dispõe quanto a sua incidência (negritos na transcrição): Art I" .A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COHNS, CO??? a incidência não-cumulativa. tem como fato gerador afaturamento mensal. assim entendido o total das eceilas- auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil §. I" Para afilio do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta cia venda de bens e sell'105 nas operações em coma priipr ia ou alheia e todas as demais receitas (rufei idas pela pessoa fui idico § 2" t base de cálculo da corra ibuição é o valor do fatia amento conforme definido no capta 3" Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas - isentas ou não akançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à ais quota (zero). 11 - rtão-operacionais, decorrentes da venda de ativo per manente_ III - a*, idas pela pessoa jus idica revendedora. na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedor ‘i . na condição de substituta ti Miuá, ia, - de venda dos produtos de que tratam as Leis ti' 9 990, de 21 de julho de 2000 . 10 147, de 21 de dezembro de 2000 . 10 485, de 3 de julho de 2002. e 10 560. de 13 de novembro de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição. - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004)(Vide Medida Provisória n° 413, de 3 de janeiro de 2008)(Vide att. 42 da Lei n° 11 727, de 23 de junho de 2008) (Revogado pela Lei n° 11.727, de 23 de . junho de 2008) relérentes a a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos, b) reversões de provisões e VeellperaÇÕeS de créditos baixados como per da que não representem ingressa de novas receitas, o re,sultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita VI - (Vide Art. 9 e Art. 22 da Medida Provisória [I' 451 , de 15/12/2008) VI - decorlentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e hnermunicipal e de Comunicação - 1CMS de créditos de MAIS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1" do art. da Lei Complementar n" 87, de 13 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009) Art. 2" Para determinação do valo) da COFINS aplicar-se-á. sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no ar t I", a allquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) 8 9 Processo o" I 1065 000264/2008-91 S3-1 E03 Acôrdzio o " 3803-00 .782 El 155 ,sç 1" Excetua-se do disposto no caput deste at figo a receita bruta auferkla pelos produtores ou importadores, que devem aplicai as aliquotas previstas: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) - nos incisos 1 a III do ar! 4" da Lei n° 9 718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e gás liquefeito de petróleo (GLP) derivado de petróleo e gás natural; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) - nos inciso.s 1 a III do art 4" da Lei n" 9 718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de pettóleo GL,P derivado de pen óleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei ri' 10.925, de 2004) 11- no inciso 1 do ar! I' do Lei n°10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de petfinnaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) 11,1 - no art I" da Lei n" /0485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84 29, 8 ,13,2.40 00, 84.32 80 00, 8433 20, 8433 30 00, 8433 40 00, 8433 .5, 87 01, 87 02, 87 03, 8704, 870.5 e 8706, da TIP1; (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) 1V - no inciso 11 do art 3" da Lei n° 10 485, de 3 de julho de .200.2, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos 1 e li da mesma Lei, (Incluído pela Lei if 10:865, de 2004) V - no copal doar! 5" da Lei n°10 485, de 3 de julho de 2002, e aheraçõe.s posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40 11 (pneus novos de borracha) e 40 13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei if 10.865, de 2004) VI - no ar! 2' da Lei tt° 10 .560, de 13 de novembro de .200.2, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei if 10.865, de 2004) Vil- no art 51 desta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água. refrigerante e cerveja, classificados nos códigos .2.2 01, 22 02 e 22 03. todos da TI" e (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) VIII — no ar! 49 de.sta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda de água, reli iget ante, cerveja e preparações compostas classificados nos códigos 22 01, 22 0.2, 22 03 e 2106.90 10 Ex 02. iodos dallP1 (Incluído pela Lei n" /086.5 de 2004) (Vide art. 36 e art. 41 da Lei n° 11 727, de 23 de . junho de 2008) là - no a 52 desta Lei. e alterações posteriores, no caso de Venda de água, refrigerante., cor r(da e preparações compostas classificados nos códigos 22 01, 22 02, 22 03 e 2106 90 10 Ex 02, todos da TIPI, (incluído pela Lei n° 10.925, de 2004) - no inciso 11 cio ar! 5841 desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no ari ,58-A desta Lei quando dirimida por pessoa jurídica optante pelo regime especial instituído pelo alt 58-] desta Lei. (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) •- no art 23 da Lei n" 10 865, de 30 de abril de 2004, no caso de vencia de gasolinas e suas corentes, exceto gasolina de MINI& , óleo diesel e suas Col rentes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de pen álea e de gás natural (Incluído pela Lei n° 10.925, de 2004) • - (Vide Medida Provisória n°413, de 3 de janeiro de 2008) XII - (Vide Medida Provisória n°41.3, de 3 de janeiro de 2008) NÇ' 1"-A Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou dist' ibuidores com a venda de álcool, inclusive para fins car buir:Ines, à qual se aplicam as aliquotas previstas no capa e no sç' 4" cio cut 5" da Lei no 9 718, de 27 de novembro de 1998. (Incluido pela Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008) 2" Excetua-se do disposto no capto deste artigo a receita bruta decorrente da venda de papel imune a impostos de que trata o ar! 150, inciso VI alínea d da Constituição Federal, quando destinado à Myr, essa° de periódicos, que fica sujeita à alíquota de 3,2% (três iidelf os e dois décimos por cento) (Incluído pela Lei n° 10865, de 2004) § 3" Fica o Poder Executivo autor izado a reduzir a 0 (reto) e a restabelecer a ai/quota incidente sobre receita bruta decorrente da venda de prochnos quimicos e farmacêuticos, classificados nos Capítulos 29 e 30, sobre podidos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citalógica ou de análises clinicas, classificadas nas posições 30 02, 30 06, 39 26, 40 15 e 90 18, e sobre semens e emb, iões cia posição 05 11 . todos da TIPI (Incluído pela Lei rf 10.865, de 2004) 3" Fica o Podei . Executivo autoi irado a reduzir a 0 (reto) e a restabelecer a aliquota incidente sobre receita bruta decorrente cio venda de pi oclutos g/anilem e farmacêuticas, classificadas nos Capítulos 29 e 30_ sobre pi mimos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos. campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público, laboratório de anatomia patológica, cilológica ou de análises clinicas, classificados nas posições 30,02_ 30 06. 39.26, 40 15 e 90 18. e sobre Ornem e embriões da posição 05 11, todos cla .fipi (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 21/11/2005) Processo n" 11065 000264/2008-91 Acórdão n " 3803-00,782 S3-1 E03 1. 1 156 4° Fica reduzhla a O (zero) a aliquota da COF1NS incidente sobre a receita de venda de livros técnicos e científicos, na fos ma estabelecida em ato conjunto do Ministério da Educação e dcs Secretaria da Receita Federal (Incluído pela Lei n° 10.925, de 2004) § .5° Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Achninists ação da Super intendência da Zona Franca de Manaus — SUFRAMA, que fica sujeita, ressalvado o disposto nos ff 1"a 4" deste artigo. às alíquota.s de. (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) - 3% (três por cento), no caso de venda *tirada a pessoa jus Mica estabelecida (incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) a) na Zona Franca de Manaus, e (Incluído pela Lei a' 10,996, de 2004) b) fora da Zona Franca de Manaus, que apule a COFINS no regime de não-cumulatividade, (Incluído pela Lei n° 10.996, de 2004) II - 6% (seis por cento), no caso de venda efetuada a (Incluído pela Lei n° 10..996, de 2004) a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro presumido, (Incluído pela Lei tf 10.996, de 2004) b) pessoa jurídica estabelecida/ora da Zona Fs anca de Manaus; que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parciahnente, excluída do regime de incidência não-cutssulativa da COF1NS: (Incluído pela Lei n° 10996. de 2004) c) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus e que seja optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES; e (Incluído pela Lei if 10.996, de 2004) cl) órgãos da administração .federal, estadual, distrital e municipal (Incluído pela Lei re 10.996, de 2004) 6" (Vide Art. 9 0 e Art. 22 da Medida Provisória n° 451, de 15/12/2008) 6° O disposto no § 5o também se aplica à receita blusa aufinida por pessoa jus 'zinca industrial ou canses cial estabelecida nas Áleas de Livre Comércio de que tratam as Leis n's 7 965, de 22 de dezembro de 1989, 8 210, de 19 de julho de 1991, e 8 2.56, de 2.5 de novembro de 1991, o art 11 da Lei n" 8 387, de 30 de dezembro de 1991, e a Lei st" 8 8.57, de 8 de março de 1994 (Redação dada pela Lei tf II 945, de 4 de junho de 2009) 11 § 7".4 exigência prevista no § ,5 ü deste ai ligo relativa ao pio/elo aprovado na° .5 e aplica às pessoas jariilicas comerciais 'ele! idas no § deste arngo (Incluído pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009) Do exame desses dispositivos, conclui-se que a opção do legislador foi a da generalização do alcance da incidência das contribuições não-cumulativas, excluindo de sua incidência apenas as receitas e ingressos expressamente elencados. A receita e/ou ingresso decorrente da cessão de créditos de /CMS a terceiros, mediante dinheiro e/ou pagamento na aquisição de matérias-primas e insumos empregados no processo produtivo de mercadorias, não [Oram contemplados, O fato de a operação, por opção da requerente, não ter transitado por nenhuma conta de resultado não significa nem prova que não houve ingressos no patrimônio da pessoa .juridica.. Independentemente da forma de escrituração, sempre haverá ingresso em dinheiro, título de e/ou mercadorias„ Na aquisição de mercadorias, matérias-primas, instintos etc., tributados com o ICMS, na realidade ocorrem duas operações: a compra de mercadorias, matérias-primas e instintos propriamente dita; e a compra do crédito do ICMS embutido naqueles produtos.. Assim, ao realizar a venda dos produtos, vende-se também o crédito referente àquele imposto neles embutidos. Isto ocorre sem que, necessariamente, se escriturem contas de resultados. Cabe, ainda, ressaltar que, na modalidade não-cumulativa de incidência das contribuições sociais, como no presente caso, o contribuinte ao adquirir mercadorias para revenda e/ou matérias-primas e outros produtos empregados no processo de industrialização de seus produtos, credita-se do valor do ICMS neles embutidos, inclusive sobre a parcela correspondente a esse imposto. Dessa forma, se o montante auferido na alienação dos produtos, inclusive do crédito do ICMS apurado e cedido e/ou alienado a terceiros, não sofresse tributação estar-se-ia proporcionando ao contribuinte beneficio sem amparo legal, Todo esse psitacismo no entanto é despiciendo. Remeto o recorrente à redação cio inciso VII do § 3 do art. l° da Lei n2 10.637, de 2002, e do inciso VI do § 3' do art. 1 0 da Lei n° 10,833, de 2003: é a lei quem dá ao resultado econômico da transferência onerosa de créditos de ICMS a natureza de receita, Não há argumentos que se sobreponham à definição legal.. Ademais, corolário lógico, se, a teor do art. 33 da Lei n° 11.945, de 2009, a partir de 01/01/2010, as receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos de ICMS devem ser excluída da base de cálculo das contribuições, é porque, antes dessa data, tais receitas compunham as suas bases de cálculo. Assim, não se conformando à norma de exclusão, seja na sua redação original, dada pela Medida Provisória n9- 451, de 16 de dezembro de 2008, que só passou a produzir efeitos a partir de 10 de janeiro de 2009, seja na nova redação dada pela Lei n° 11.945, de 4 de .junho de 2009, a receita advinda da cessão onerosa de créditos de ICMS deve ser adicionada à base de cálculo da contribuição não-cumulativa, para fim de apuração do saldo credor passível de ressarcimento. Com essas considerações, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 30 de setembro de 2010 Alexandre Kern Voto Vencedor 12 Processo n" 11065 000264/2008-91 Acórdão ri '' 3803-00„782 S3-11 E03 Fl 157 Conselheiro Belchior Melo de Sousa — Redator designado Paia fundamento do presente voto cabe essencialmente afirmar que o desate da questão não passa pela consideração da possibilidade ou não de integração dos valores correspondentes à transferência onerosa a terceiros de créditos de ICMS originados de operações de exportação à base de cálculo da Cofins, à luz das disposições do art. 1 0 da Lei 10. 833/2003. Não passa porque antes há que se considerar que o citado artigo, capta, estabelecendo os contornos do fato gerador da contribuição, definiu o seu alcance sobre o que vier a se constituir em receita auferida, ainda que venha a ser adotada denominação ou classificação contábil que vise a desnaturá-la. Há um pressuposto no enunciado legal, o de se ter como "receita" aquilo que será a materialidade da tributação. A partir dessa premissa é que a lei faz concessões a espécies do que realmente é receita para que não integre a base de cálculo da contribuição. Em vista disso, ante a hipótese dos autos não se deve chegar ao questionamento de que a lei não previu sua exclusão, pois de receita auferida não se trata, mas de um ingresso que configura a recomposição do patrimônio, até então decomposto pelo custo arcado com o pagamento do tributo embutido no preço do insumo adquirido.. Na seara do Direito Financeiro, ALIOMAR BALEEIRO' ocupou-se da definição de receita: 'Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reseiTas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo A mesma linha é seguida por AIRES BARRET0 2, para quem "receita é L,1 a entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa, acrescendo-o, incrementando-o.". Neste campo, compõe a boa doutrina o escólio de MINATEL 3, ao assentar que: " [ .4 recuperação de um valor anteriormente registrado como encargo tributário não tem o condão de transformá-lo automaticamente de despesa em receita, ainda que a forma adotada para sua eSCrifill ação em conta credora passa contribuir para a configuração de aumento do resultado do exercício da pessoa jurídica no momento da recuperação, efeito que, de concreto, traduz o retorno ao .stants ano ante, não reunindo condições de materializar ingresso de elemento novo que se qualifique no conceito de receita [ BALEEIRO, Mimar Uma introdução 6 Ciência das Finanças, 13" ed , atualizado por Flávio Bauer Novelli Rio de .laneiro: Forense, p. 116 2 BARRETO, Aires F. A nova Colos: primeiros apontamentos Revista Dialética de Direito Tributário, n" 103 São Paulo, 2004, pp 11-12 M1NATEL-, José Antônio Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação 114P, 2005, p . Yr), . 33 Abraço, ainda, as razões de decidir do eminente Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares nos autos do Processo n°20050401006404-5 (DJU 04/05/2005), que, reconhecendo ordinariamente, a incidência da Cofins e da contribuição para o PIS, com grande lampejo, repudia a incidência sobre créditos de ICMS originados de exportações transferidos a terceiros, posto não ser valor representativo de receita, mas é tributo, e sua exigência configura bar ibutacão. Isto porque estas contribuições já incidiram na aquisição dos insumos. Veja-se o teor mais amplo de seu entendimento: "É ce; to que, em regro somente há possibilidade de exclusão do !CAIS da base de cálculo do PIS e da COHNS na hipótese em que cobrado pelo vendedor de bens ou prestado, de serviços na condição de substituto tributário De ardina, io a parcela do ICVS, destacada nas nulas fiscais, sempre integrou pai disposição da lei, o preço de venda do prochtto coafigurando, pai conseguinte, parcela de receita ou 'aturamento, não sendo passivel de exclusão da base de cálculo das rejo idas tona ibuições Na caso dos autos, todavia, esse fenómeno a ibutál ia já ocorreu, Ou seja. O /CAIS de que trata a Fazenda já sei viu de base de cálculo para apuração do PIS' e COFINS a selem VeColhiclos pelo fornecedor de it15111110,5 O adquirente, pai sua vez está imune ao ICHS . ao Plã e à COFINS, pot ex-pressa disposição constitucional. pot .se tratar de empresa exportadora O crédito decorrente do ICAIS sub examen não coafigura receita mas tributo, embutidos nos inSUMOS pagos, mas recuperáveis sob fw ma de compensação ou re.stituição Isto é . o beneficio fiscal da imunidade é oferecido por meio de créditos perante a Fazenda par questões de operacionalidade, já que sua devolução em pecúnia seria dificultoso senão inviável Logo, pretender-se computar novamente a parcela de ICMS na base de cálculo da empresa expottadora, é medida repudiada pelo direito ti ibutátio em razão da ocotrência da bitributação, pois, como afirmado, a incidência do ICAIS que vinha oco! rendo nas sucessivas etapas do pi acesso de inclusa ialização, findou-se na etapa imediatamente anterior ,4clemais, não se pode olvidar que o posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade adrede mencionada. uma vez que o puipria beneficio fiscal estaria compondo a base de cálculo das contribuições sob enfoque, o que refilai ia da imunidade seu pleno alcance Em uma palavra, estar-se-ia ciando com uma mão e catando com a outra Noutro aspecto, é justificável o receio da impetrante de que tenha glosada palie significativa de seus pedidas de ressarcimento de PIS/COFINS, ante o já manifestado posicionamento da Fazenda Pública de considera, os valores decai lentes de crédito de ICHS, na composição da base de cálculo daquelas contr ibuições" Leandro Paulsen, rejeitando de igual modo a incidência a tributação do crédito de ICMS enlatiza que "Nem tudo o que contabilmente é considerado receita pode sê-lo para fins de tributação. Isso porque a receita, na norma concessiva de competência tributária, 14 Processo n" 11065 000264/2008-91 Aeórdao n o 3803100.782 S3-1 E03 11 158 denota urna revelação de riqueza. É preciso considerar a receita sob a perspectiva do principio da capacidade contributiva," Noutro óbice que este Magistrado e Jurista coloca, afirma que a exigência "afeta a eficácia das imunidades e incentivos concedidos e fazendo com que, à impossibilidade de tributação ou renúncia tributária dos Estados corresponda tributação pela União, em transfeiência de recursos absolutamente desarrazoada e violadora da forma federativa de estado, bem como contrária à Finalidade das normas de imunidade ou de incentivos„" Este argumento é sólido, pois interpreta a norma de incidência à luz da Constituição Federal de 1988, cuja irradiação sobre ela impede que o seu enunciado definindo o contorno da base de cálculo abarque o fato jurídico sob foco. Justifica o nobre relator que se, a teor do art. 33 da Lei if 11.945, de 2009, a partir de 01/01/2010, as receitas decorrentes de transferência onerosa de créditos de ICMS devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições, é porque, antes dessa data, tais receitas compunham as suas bases de cálculo, É respeitável a lógica, a considerar que esta é urna norma material, cujo efeito do seu comando é prospectivo. Contudo, tendo a norma esse caráter, é somente ali, a partir da sua vigência que há uma definição legal do referido ingresso como "receita", de pronto pela mesma norma considerada intributável. Se é suscitado o argumento de que - por ser para frente o efeito da norma inserta na Lei if 11.945, de 2009 - somente após sua vigência é que os valores transferidos a título de cessão de créditos de 1CMS gerados de exportação poderão não integrar a base de cálculo das contribuições, vejo subsistir, na direção oposta, o argumento de que antes não havia expressão legal a enquadrar o ingresso como receita. Logo, a classificação legal não repercute — para trás - no arcabouço técnico que afasta o ingresso do conceito de receita alcançável peia tributação, Noutra palavra, se é receita, o é a partir da referida lei, por definição legal, não por critério técnico-jurídico e contábil Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso. Sala das sessões, 30 de setembro de 2010 Belchior Meio de Sousa 15 Ministério da Fazenda Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Terceira Seção - Terceira Câmara CARF-IvIF Fl. Processo n2 : 11065,000264/2008-91 Interessada : PACIFIC SHOES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 4" do art. 63 e no § 3 ,2 do art, 81 do Anexo II, c/c inciso VII do art, II do Anexo I, todos do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n 2 256, de 22 de junho de 2009, fica um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n2 3803-00.782. Brasília - DF, em 9 de novegnbro de 2010. Areova (r o Mariano Tavares Chefe da Secretaria a Terceira Seção Terceira Câmara Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com ciência ( ) Com embargos de declaração ( ) Com recurso especial Em / /

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4621328 #
Numero do processo: 10730.009089/2007-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Jul 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DEDUÇÕES - DESPESAS MÉDICAS.Comprovada as despesas médicas de acordo com os requisitos legais, restabelece-se a dedução.Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-000.609
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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R. 7 SET 2G10 S2-C212 Fl 6.3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10730.009089/2007-6.3 Recurso n" 170,154 Voluntário Acórdão n" 2202-00.609 — 2" Câmara I 2" Turma Ordinária Sessão de 26 de julho de 2010 Matéria IRPF Ex(s),: 2004 Recorrente CLAUDIO MOREIRA DE AZEVEDO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DEDUÇÕES - DESPESAS MÉDICAS. Comprovada as despesas médicas de acordo com os requisitos legais, restabelece-se a dedução. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassulli Júnior (Suplente convocado), Antonio Lopo Martinez, Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente), Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Helenilson Cunha Pontes, 2 Relatório Em desfavor do contribuinte, CLAUDIO MOREIRA DE AZEVEDO, foi lavrada Notificação de Lançamento. O contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos (tis. 04) a respeito de informações contidas em Declaração de Ajuste Anual, ano-calendário 2003, exercício 2004, em virtude de procedimento de revisão interna da declaração entregue (fls., 44 a 46). Da análise de toda documentação apensa foi apurada dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 8,799,89, justificada pelo não atendimento de requisitos legais para comprovação dos dispêndios ou falta de previsão legal para sua dedução. O imposto a restituir após revisão chega ao montante de R$ 3.330,24. Cientificado do lançamento em 16/10/2007, segundo Aviso de Recebimento (AR) à fl. 17, o contribuinte apresentou peça impugnatória (ti. 01), em 22/10/2007, na qual apensa comprovantes das despesas médicas efetuadas consigo e seus dependentes. Ao analisar os argumentos do contribuinte, a DRJ-Rio de Janeiro julgou o lançamento procedente em parte, observando que deixou de considerar', tão somente, os recibos emitidos por RUSTON VENÂNCIO ESTEFAN (fls. 13), pois não anotam o endereço profissional do cirurgião-dentista, item expressamente relacionado em lei. Apesar de respeitada a boa-vontade do contribuinte em anotar o endereço de próprio punho, isto não supre a carência de elementos de prova mais robustos. Segundo a autoridade recorrida mantém-se a glosa no montante de R$8,800,00 correlata ao recibo à fls. 13, do que resultaria um imposto a restituir de R$ 3.330,20. Não obstante, não é dada a esta instância a prerrogativa de agravar a exigência. aqui contestada e, assim sendo, deve-se acatar os valores apurados pela autoridade fiscal,. Insatisfeito, o contribuinte interpões recurso voluntário, questionando o procedimento adotado pela fiscalização e fazendo acostar aos autos declaração do profissional RUSTON VENÂNCIO ESTEFAN para comprovar as despesas que foram glosadas. É o relatório. Processo o" 0730 009089/2007-63 S2-C2T2 Acórdão o" 2202-00..609 Fl. 64 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A comprovação de despesas médicas e outras ligadas à saúde, com vistas à apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, deve ser realizada mediante documentação em que esteja especificado a prestação do serviço, o nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas além da qualificação profissional do beneficiário dos pagamentos e elementos que, analisados em conjunto, sejam suficientes à convicção do julgador. No caso concreto a declaração de fls. 57 do senhor RUSTON VENANCION ESTEFAN, CPF n.° 804.115.657-15, propiciam informações que respaldam os serviços prestados, assim como evidenciam o endereço do referido profissional. Diante disso, entendo, que é de se dar provimento, particularmente pelo fato da motivação do lançamento ter sido a invalidade do documento por se desconhecer o endereço. Assim, com as presentes considerações e provas que dos autos consta, encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao recurso. li! li 111, (4j) ptonio L po N1artin1z 3 Brasília/DF, 2 1 S ET Data da ciência: MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10730.009089/2007-63 Recurso n": 170.154,7 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no 3" do art.. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n" 2202400.609. ,7 EVELINE COELHO DE 11)IELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Procurador(a) da Fazenda Nacional

score : 1.0
4624538 #
Numero do processo: 10730.001118/2002-34
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 104-02.041
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Gustavo Lian Haddad
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-10T20:15:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-10T20:15:40Z; Last-Modified: 2009-09-10T20:15:40Z; dcterms:modified: 2009-09-10T20:15:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-10T20:15:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-10T20:15:40Z; meta:save-date: 2009-09-10T20:15:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-10T20:15:40Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-10T20:15:40Z; created: 2009-09-10T20:15:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-09-10T20:15:40Z; pdf:charsPerPage: 848; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-10T20:15:40Z | Conteúdo => • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘1 . 4, ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10730.001118/2002-34 Recurso n°. : 152.316 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : ANSELMO LUÍS RANGEL DA SILVA Recorrida : 4° TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Sessão de : 17 de outubro de 2007 RESOLUÇÃO N°.104-02.041 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANSELMO LUÍS RANGEL DA SILVA. RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator. kir HELENA COTTA CARItir PRESIDENTE GUS wal,étloA VO LIAN HADDAD RELATOR FORMALIZADO EM: 13 NO V 7007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, HELOÍSA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, ANTONIO LOPO MARTINEZ e REMIS ALMEIDA ESTOL. MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10730.001118/2002-34 Resolução n°. : 104-02.041 Recurso n°. : 152.316 Recorrente : ANSELMO LUiS RANGEL DA SILVA RELATÓRIO Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado, em 18/10/2001, o auto de Infração de fls. 25/26, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1999, ano- calendário de 1998, por intermédio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$ 1.357,25, do quais R$ 467,63 correspondem a imposto declarado pelo contribuinte, R$ 405,00 correspondem a imposto suplementar, R$ 303,75 a multa de oficio e R$ 180,87 a juros de mora, calculados até dezembro de 2001. Conforme Demonstrativo das Infrações (fls. 26) e Mensagens (fls. 28) foi apurada dedução indevida de imposto de renda retido na fonte pelo contribuinte quando da apresentação de sua declaração de ajuste do exercício de 1999, tendo sido apurado imposto suplementar a pagar. Cientificado do auto de infração o contribuinte apresentou, em 19/03/2002, a impugnação de fls. 01, acompanhada dos documentos de fls. 02/10, alegando, conforme sintetizado pela autoridade julgadora de primeira instância, que "a fonte pagadora efetuou o recolhimento do IRRF relativo à prestação de serviços sem vínculo empregatício, discriminados em Recibo de Pagamento a Autônomo (RPA), e apresentou Dirf retificadora". A 48 Turma da DRJ/CTA julgou, por unanimidade de votos, procedente o lançamento, por entender que o contribuinte não comprovou a integralidade da retenção de imposto de renda na fonte deduzida na declaração de ajuste do exercício de 1999, no valor de R$ 926,25, tendo comprovado somente o montante de R$ 521,25, valor este que já havia sido considerado no lançamento e na Dirf de fls. 33. 94 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10730.001118/2002-34 Resolução n°. : 104-02.041 Regularmente cientificado da decisão de primeira instância em 12/04/2006 (AR de fls. 40), e com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em 12/05/2006, o recurso voluntário de fls. 42/49, por meio do qual sustenta que a diferença apurada pela autoridade fiscal no valor do imposto de renda na fonte declarado corresponde aos valores retidos pela "União dos Cegos do Brasil" em pagamentos efetuados entre janeiro e março de 1998, constantes nos RPAs de fls. 48/49. É o Relatório. 51)43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10730.001118/2002-34 Resolução n°. : 104-02.041 VOTO Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Alega o Recorrente que a diferença apurada pela autoridade fiscal, constante no auto de infração, corresponde a valores de imposto de renda retidos na fonte pela "União dos Cegos do Brasil" (CNPJ n°. 33.999.60810001-20) em pagamentos efetuados entre janeiro e março de 1998 pela prestação de serviços no valor de R$ 5.400,00, valor sobre o qual teria sido retido imposto no valor de R$ 405,00. Para comprovar tal alegação juntou aos autos os recibos de pagamento de autônomos (RPAs) de fls. 48/49. Verifico que o montante destacado nos referidos RPAs a título de "descontos" de imposto de renda corresponde a R$ 405,00, exatamente o montante do IRRF exigido no lançamento impugnado, fato que demonstra a possível plausibilidade do argumento sustentado pelo Recorrente. Além disso, o valor dos rendimentos que teriam sido pagos por tal fonte pagadora acrescido ao valor declarado por outra fonte (dirf. de fls. 31) é inferior ao total dos rendimentos declarados pelo Recorrente na declaração simplificada apresentada (fls. 14). Em vista do exposto e com amparo no disposto nos artigos 18 e 29 do Decreto n° 70.235/1972, voto por CONVERTER o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora: (i) intime a instituição "União dos Cegos do Brasil" (CNPJ n°. 33.999.608/0001-20) a informar se efetivou as retenções noticiadas no RPAs de fls. 48/49 (fornecendo cópias dos mesmos), e em caso afirmativo, demonstre o recolhimento do imposto retido na fonte, e (ii) pronuncie-se conclusivamente sobre a manifestação da fonte 51144 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10730.001118/2002-34 Resolução n°. : 104-02.041 pagadora, inclusive com confronto com as informações constantes de eventuais DIRF's apresentadas relativamente ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998. Posteriormente, o Recorrente deverá ser cientificado do resultado da diligência, para sobre ele se manifestar no prazo de 15 dias. Sala das Sessões - DF, em 17 de outubro de 2007 Q-IUM GU O LIAN HADDAD 5 Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11042.000222/2004-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 302-01.522
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC CC0.3,V02 Fls. 252 RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. , \\ "\O\Á (1(\inft, ' MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. Processo n.° 11042.000222/2004-94 Resolução n.° 302-1.522 CC03/CO2 Fls. 253 RELATÓRIO Adoto o relatório da decisão de primeira instancia por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Trata o presente processo de autuação para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados, juros de mora e multa de oficio no valor de R$1.243,48 e Imposto de Importação, juros de mora e multa de oficio, bem como das multas regulamentar prevista no art. 633, II, "a" e § 2." do Decreto n." 4.543/2002 (RA) e proporcional ao valor aduaneiro prevista 170 art. 84, I da Medida Provisória n." 2.158/2001, no valor c/c R$7.297,03. A autuação fbi originada da revisão aduaneira efetuada na DI 11. 0 03/0742572-4, registrada em 01/09/2003, através da qual foi importado o produto descrito pela importadora como Rexamida 60, Dietanoktmidas de Ácidos Graxos de C12 a C18, classificando-o no codigo da NCM 2924.19.94. A fiscalização tendo obtido Lcutdo Técnico do Laboratório de Análises da Funcamp de 17. 0734.01 deste mesmo produto em outra importação (fls. 67/68), de idêntico exportador, C0111 resultado divergente da classificação adotada pela interessada, procedeu à reclassificação do produto no código dct NCM 3402.13.00 tendo em vista que a mercadoria não se tratava de um composto de constituição definida e sim de uma mistura de reação constituída de dietanolamidas de ácidos gm -cocos. Assim 7 a li.scalização lançou os tributos devidos pact aliem-ação de aliquota, bem como as multas devidas por importação sem licenciamento (art. 633, II, "a", do RA) e por classificação incorreta na NCM (art. 84, /, da MP n." 2.158/2001). 0 imposto de importação também foi exigido em função da de.scolisideração do Certificado de Origem apresentado pela interessada na importação em tela, tendo em vista que o produto certificado não correspondia ao importado. DI n" 03/0742572-4, objeto da autuação, encontra-se ás fls. 18/21. Fatura Comercial emitida pelo exportador American Chemical ás fls. 23. Certificado de Origem ásIls. 24. Fatura Comercial referente á importação que originou o laudo técnico que embasou a presente autuação, também emitida pelo mesmo exportador, encontra-se fls. 55. Devidamente intimada, a atattada apresentou impugnação de fis. 80/95 assim sintetizada: 2 • Processo n.° 11042.000222/2004-94 Resolução n.° 302-1.522 I- Preliminarmente, alega que a fiscalização não pode embasar a reclassificação da mercadoria com base em laudo emitido em outra importação, cuja DI n." 04/122434-6, foi registrada por outro importador. A amostra coletada em caminhão totalmente estranho impugnante pode não representar o mesmo produto. Além disto a responsabilidade em realizar o controle aduaneiro é da Receita Federal e deveria ter feito na época, onde inclusive a DI foi parametrizada para o canal vermelho de conferência aduaneira. A fiscaliza cão fez as devidas verifica ções e estando tudo na maior regularidade, liberou a mercadoria para o importador. Não pode agora com laudo de outra importação penalizar o contribuinte por falta sua. Ademais no próprio laudo traz em seu corpo a nota de que "os resultados obtidos neste documento tem significação restrita e se referem somente à amostra recebida por este laboratório". A palavra restrita limita o laudo para aquela importa cão. Junta Acórdãos do Conselho de Contribuinte para demonstrar ct necessidade de elementos para a perfeita identificação do produto. Alega tcunbém que o laudo em questão está sendo questionado na justiça através de ação cautelar movida pelo importador Excell Comercial de Produtos Químicos Lida, não podendo, portanto, ser utilizado como base para autua cães. Cópia da inicial e informações as fls. 155/177. 2- No mérito contesta a reclassificação .fiscal defendendo que o produto em questão é ulna dietanolamida de ácidos graxos e junta Imiclo do exportador uruguaio (fls. 124/126), parecer técnico do Prof Marco Antonio Dexheimer (fls. 127/134), laudo cio Laboratório Pró- Ambiente (fls. 139/142) e outro parecer técnico do Prof Julio César Dias Lopes (fls. 149/152). De acordo com as conclusões destes laudos e pareceres não há dúvida de que o produto é ulna dietanolamida de ácidos gmaxos de C12 a CI8 e deve ser classificado no código especifico da TEC 2924.19.99. 3- As provas que apresenta são robustas para demonstrar que em nenhum momenta visou fraudar o .fisco e ainda que não teve qualquer chance de defesa. 4- A cobrança do imposto de importação é indevida na medida em que o produto está certificado COMO sendo de origem?! dos países do Mercosttl. 5- 0 IPI e a multa de I% também são indevidas já que a mercadoria está corretamente classificctda. 6- A multa por .falta de licenciamento também é indevida, pois para qualquer tuna das classificações o licenciamento é automático, sendo desnecessária a Licença de Importação nos termos da Portaria Secex n." 17/2003. 7- Ao final pede que sejam acolhidas as preliminares expostas, ou sendo apreciado o mérito, seja julgado improcedente o lançamento. CC03/CO2 F Is. 254 3 Processo n.° 11042.000222/2004-94 Resolução n.° 302-1.522 CCO3 CO2 Fls. 255 A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 01/09/2003 Ementa: LAUDO TÉCNICO. PROVA EMPRESTADA. Atribuir-se-á eficácia aos laudos técnicos exarados em outros processos administrativos fiscais quando tratarem de produtos originários do mesmo fabricante, coin igual denominação, marca e especificação. Assunto: Classificação de Mercadorias Data cio /ato gerador: 01/09/2003 Ementa: DESCLASSIFICAÇ,i0 FISCAL. PROVA. Mantém-se a desclassifica cão fiscal realizada com base em Laudo Técnico desde que contenha elementos suficientes para comprovar que o produto examinado se enquadra, inequivocamente, na classificação fiscal determinada pela autoridade lançadora. REXAII/HDA 60. AGENTE ORGÂNICO DE SUPERFÍCIE A REXAMIDA, unia mistura de dietanolamidas de ácidos graxos, consiste num agente orgânico de superficie, não iônico, de constituição química não definida, classificando-se no código da NCM 3402.13.00. Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 01/09/2003 Ementa: FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. ADN (COSIT) 12/97. DESCABIMENTO DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE. Não é aplicável a multa por filia de LI quando o importador, embora classificando erroneamente a mercadoria, descreve-a corretamente, mesmo que tal descrição possa resultar em mais de uma classificação possível emlimção da estrutura molecular do composto químico. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 01/09/2003 Ementa: CERTIFICADO DE ORIGEM Não deve ser desclassificado o certificado de origem obtido para produto que, embora coin indicação de errônea classificação fiscal, esteja corretamente identificado no próprio certificado e na fatura. Lançamento procedente em parte. 0 contribuinte, restando inconformado corn a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. 4 Processo n.° 11042.000222 12004-94 Resolução n.° 302-1.522 CCO3 CO2 Fls. 256 Os autos foram enviados a este Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. o relatório. • 5 • • Processo n.° 11042.00022212004-94 Resolução n.° 302-1.522 CCO3 CO2 Fls. 257 VOTO Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator 0 recurso é tempestivo e atende a lei quanto aos requisitos, portanto, tomo conhecimento do mesmo. • Observo que a matéria sobre a qual versa este recurso voluntário já foi matéria de decisão da Colenda Terceira Camara deste Conselho, no Recurso Voluntário n° 133.479, da lavra do Ilustre Conselheiro Zenaldo Loibman, cuja ementa, no que se refere ao tema deste recurso, transcrevo parcialmente abaixo: REXAMIDA. AUSÊNCIA DE DITAME DO COMITÊ TÉCNICO DO MERCOSUL. NÃO HA' CONVENÇÃO INTERNACIONAL. RECLASSIFICAÇÃO PARA 0 CAP. 34. CABÍVEL MULTA DE OFICIO DE 75% SOBRE OS TRIBUTOS ADUANEIROS NÃO RECOLHIDOS. CONFIRMAÇÃO DA ORIGEM E DO LICENCIAMENTO. AFASTADAS A MULTA POR INFRAÇÃO AO CONTROLE ADUANEIRO BEM COMO A MULTA POR FALTA DE LICENCIAMENTO. Não ha Ditame Mercosul neste caso. Mesmo que houvesse uma recomendação do Comité Técnico do MERCOSUL, esta não alcança o status de convenção internacional, cujas formalidades exigidas são bem especificas. A administração aduaneira brasileira tent competência para manejar adequadamente cis regras do SH e estabelecer a classificação .fiscal do produto. Realizada a analise da mercadoria. As respostas aos quesitos afastam a hipótese de ser composto orgcinico com constituição química definida e isolada, portanto não poderia ser classificado 110 Capítulo 29. Coin base na descrição constante do laudo técnico, a correta classificação deve so- tto código NCM 3402.13.00, conforme apontado pela fiscalização. A . falta de recolhimento dos tributos aduaneiros nas alíquotas exigíveis autoriza a multa de oficio de 75% sobre o valor devido. Os certificados de origem mencionam o náinero da fatura comercial, estas, por saci vez, indicant expressamente o nome comercial REXAMIDA bem como seus números estão informados nas DI's, C0111 o que se pode concluir que os certificados de origem identificam corretamente os produtos descritos nas faturas correspondentes que se vinculam as DI's. Licenciamento válido, e o certificado cie origem cumpre sua finalidade precipua. Afastadas a multa por infração cio controle aduaneiro, bem C01110 a multa por fidta de licenciamento. A questão posta perante este Colegiado é a classificação correta do produto Rexamida 60, seja na classificação adotada pelo recorrente 2924.19.94 ou naquela adotada pela fiscalização 3402.13.00. 6 Processo I 1042.000222/2004-94 • Resolução n.° 302-1.522 CC03/CO2 Fls. 258 Os laudos que constam dos autos são contraditórios e merecem análise cuidadosa no que se refere a tratar-se de composto orgânico definido ou não e, infelizmente, não estou convencido de que a matéria tenha sido adequadamente analisada pelos técnicos envolvidos, pois os quesitos formulados não levaram os mesmos a responder os pontos essenciais no meu entender para o correto entendimento da matéria. Portanto, entendo que é necessária diligência para que o LABANA responda a este Colegiado o que se segue: 1 — 0 produto Remaxida 60 é urn composto orgânico de constituição química definida apresentado isoladamente (mesmo contendo impurezas)? 2 — 0 produto Remaxida 60 é urna substancia constituída por urna espécie molecular (covalente ou iõriica, por exemplo), cuja composição é definida por uma relação constante entre seus elementos? 3 — 0 produto Remaxida 60 pode ser representada por um diagrama estrutural único? 4 - Numa rede cristalina, a espécie molecular do produto Remaxida 60 corresponde ao motivo repetitivo? 5 — 0 produto Remaxida 60, quando misturado corn água numa concentração de 0,5%, a 20°C e deixado em repouso durante urna hora à mesma temperatura, origina urn liquido transparente ou translúcido ou uma emulsão estável sem separação da matéria insolúvel? 6 — O produto Remaxida 60, quando misturado corn água numa concentração de 0,5%, a 20°C e deixado em repouso durante urna hora à mesma temperatura, reduz a tensão superficial da água a 4,5x10-2 N/m (45dyn/cm), ou menos? 7 — 0 produto Remaxida 60 é um agente orgânico de superficie, não iônico? S 8 — Queira desconsiderar na análise para a resposta das perguntas acima as eventuais impurezas encontradas no referido produto (exceto se as mesmas tenham sido deliberadamente incluidas neste, justificando, se for este o caso, o motivo de sua inclusão na análise procedida) e acrescentar as informações que considere relevantes para o julgamento correto do presente feito. Após a diligência, intime-se o contribuinte para se manifestar sobre as informações fornecidas, no prazo de 30 (trinta) dias, retornando após os autos a este Colegiado para a continuidade do julgamento. É como voto. Sala das Sessões, em 12/08/2008 M /1 A 19 R kA C / E a LO - RIBrETliZro NOGUEIRA (it/v0 elator 7

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Numero do processo: 11065.001589/2004-67
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: OPERAÇÃO ÁGIO — SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO — VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO — Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudenciais contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 101-95.537
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : 5a Turma/DRJ em Porto Alegre — RS. Sessão de : 24 de maio de 2006 Acórdão n°. : 101- 95.537 OPERAÇÃO ÁGIO — SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO — VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO — Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA — INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO — ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI — Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudenciais contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação \j') Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Nacional Administração e Participações S.A. ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir o percentual da multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Relatora), Caio Marcos Cândido e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. ... MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 4.'49 4,.. MÁRIO U • 1 EIR2'1RANCO JÚNIOR RED A 0" • SI %DO FORMALIZADO EM: 1 9 L z ?or., Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e ÉLVIS DEL BARCO CAMARGO (Suplente Convocado). 2 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Recurso n°. : 145.171 Recorrente : Nacional Administração e Participações S.A. RELATÓRIO Contra a empresa Nacional Administração e Participações S.A. foram lavrados Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referentes ao ano-calendário de 1999. A interessada era detentora da totalidade do capital da Nacional Supermercados S/A ( R$ 33.176.000,00). A empresa Sonae Distribuição Brasil S/A integralizou capital da Nacional Supermercados, aportando, pelas ações adquiridas, R$ 300 milhões, sendo R$ 296.331.177,00 a título de ágio. Conseqüentemente, em razão da equivalência patrimonial, restou aumentado o custo da participação da Nacional Administração e Participações S/A em Nacional Supermercados S/A. Imediatamente após a integralização, a reserva de ágio foi incorporada ao capital de Nacional Supermercados S/A, que foi cindida no dia seguinte. Na cisão, a autuada recebeu os R$ 300 milhões da integralização de capital, ficando Sonae Distribuição S/A como única acionista de Nacional Supermercados S/A. Essas operações, realizadas nos dias 30 de março e 01 de abril de 1999, foram precedidas de um "contrato de associação" firmado 2 meses antes (29 de janeiro de 1999) que disciplinava como seriam elas realizadas. A fiscalização entendeu que a real intenção da autuada era ceder sua participação em Nacional Supermercados S/A à Sonae Distribuição Brasil S/A, caracterizando como simulados os atos de integralização de capital e cisão. Em conseqüência, desconsiderou-os, bem como o aumento de custo de participação societária que a autuada contabilizara em função deles. Dessa forma, apurou que, no negócio, a autuada obteve um ganho de capital de R$ 266.765.815,25. Consta do Relatório Fiscal: [...] fica inquestionavelmente demonstrado que o objetivo do negócio foi à aquisição, pelo SONAE, das atividades de varejo do NACIONAL SUPERMERCADOS, incluindo suas instalações, estoques e créditos, deduzidos as dívidas e obrigações relacionadas com estas atividades, (;) 3 P- Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 como está definido no contrato de associação, firmado em 29/01/1999. O aumento de capital social com ágio e a posterior cisão parcial do NACIONAL SUPERMERCADOS foram meros instrumentos utilizados para implementar o verdadeiro negócio com o intuito de iludir um terceiro (no caso o Fisco) e evitar o pagamento de tributos, caracterizando a simulação. [...] O verdadeiro negócio entre as partes encontra-se perfeitamente identificado no Contrato de Associação firmado em 29/01/1999: o SONAE adquire por R$ 300.000.000,00 a totalidade da participação que a NAP tinha em NACIONAL SUPERMERCADOS. Aponta o auditor os seguintes elementos como caracterizadores da simulação: O contrato de associação de 29/01/1999 previa que a autuada transferiria todas as ações que detinha em Nacional Supermercados S/A para Sonae pelo preço de R$ 300 milhões. Esse valor foi estipulado com base em balanço de Nacional Supermercados S/A projetado para 31/03/1999 e as cláusulas 2.4 a 2.6 (fls. 93) prevêem critérios de ajustes de preço para a eventualidade de que os valores projetados não se concretizassem. Isso veio efetivamente a ocorrer, tendo a autuada declarado ter pago à Sonae, em 30/10/1999, R$ 12.076.041,40 e R$ 5.162.359,41 a título de ajuste de preço (fls. 398). Caso fosse real o aumento de capital, tal ajuste seria descabido, o que demonstra que "o que está registrado na Ata da AGE de 31/03/1999 é incompatível com os fatos efetivamente ocorridos". Outra incompatibilidade é a mesma ata indicar que os R$ 300 milhões do aumento de capital foram pagos em dinheiro, quando, na verdade, R$ 120 milhões foram integralizados mediante a entrega de uma nota promissória. Finalmente, segundo a ata da AGE de 01/04/2004, em que se decidiu a cisão, a autuada receberia uma parcela de R$ 180 milhões referentes a disponibilidades da cindida. No entanto, conforme comprova o extrato bancário das fls. 305, apresentado pela autuada, tal valor foi creditado em sua conta bancária em 31/03/1999, antes mesmo da cisão. Destaca a fiscalização que, apesar disso, em 4 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 31/03/1999 esse valor não constava no balanço da autuada mas fora considerado no laudo de avaliação como ativo de Nacional Supermercados S/A, cujo balanço, entretanto, apontava como disponibilidades o saldo de R$ 3.437.765,62 (fls. 66). Hã, ainda, flagrante desproporção entre o preço pago e a participação formalmente adquirida. Os laudos de avaliação indicam R$ 300 milhões como valor total de Nacional Supermercados SIA, mas esse foi o valor que as partes declararam estar sendo pago por apenas 9,96% do capital dessa empresa. Como conseqüência, foram lavrados os autos de infração para exigir os tributos (IRPJ e CSLL) não pagos na operação, com imposição da multa qualificada. Em impugnação tempestiva, alega a interessada ter ocorrido um negócio jurídico indireto, cuja tributação só seria possível se houvesse uma cláusula geral antielisiva. Argumenta não ter havido simulação, e que o negócio foi verdadeiro, defendendo que os indícios apontados pela fiscalização não são suficientes para comprovar a simulação. Pondera que os fatos não se enquadram na jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes colacionada pela fiscalização, em especial no Acórdão n° 101.94.340, da Primeira Câmara, de 09/09/2003. Diz que a operação em questão nada mais é do que uma das etapas de um negócio jurídico mais amplo, de associação entre os Grupos Sonae-lta e Nacional. Afirma que a existência de diversos outros documentos e o fato de terem sido a levados a registro, tornando-se de conhecimento público, os atos de execução previstos no instrumento contratual denominado "Contrato de Associação entre NAP e Sonae-lta", firmado em 29/10/1999, constituem prova bastante de que essa associação é verdadeira. Nesse contexto, a subscrição de capital com ágio seguida de cisão seria um negócio jurídico indireto, cujo resultado só poderia ser tributado com o emprego da analogia — o que é vedado pelo CTN — ou se existisse uma cláusula geral antielisiva. Transcreve farta jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes a respeito de simulação, e reputa ser "absurdo se acoimar de simulação — que é por natureza por uma operação mentirosa, feita na sombra — uma operação feita às 5 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 claras e na qual as partes se comprometeram, uma frente à outra, à prática de uma sucessão de atos que exprimem sua vontade real". Afirma que os indícios de simulação apontados não passam de "juízos subjetivos das autoridades fiscais, sem que haja qualquer disposição de lei que lhes dê guarida", e nosso ordenamento jurídico não admitiria acusações baseadas em meros indícios. E contesta cada um desses indícios, afirmando: a) Quanto à integralização de capital com uma nota promissória, alega que "quando a ata aludiu à "moeda corrente nacional" quis referir-se a um investimento com poder liberatório entre as partes, o que é precisamente a caso de uma nota promissória pro soluto, com eficácia de quitação". b) Quanto à expressividade do ágio, diz nada haver de ilegal na integralização com ágio, não sendo, assim, "indício de simulação, mas manifestação da própria figura do negócio jurídico indireto, verdadeiro e legítimo". c) Quanto à questão do laudo de avaliação, afirma que a fixação do ágio na subscrição de ações é inteiramente livre. Já o laudo de avaliação foi elaborado para justificar a contabilização, por parte do Grupo Sonae, do ágio na aquisição de investimento, para fins fiscais. Além disso, ele acabou por demonstrar "que o valor ajustado pelas partes coincidiu com o valor de mercado . E mais, um laudo elaborado posteriormente ao negócio e independente deles não teria "nexo causar com "pretensa natureza enganatória e não verdadeira da operação autuada". d) Quanto ao ajuste de preço, este teria servido apenas para manter o equilíbrio do negócio, uma vez que o contrato de associação ocorreu em 29/01/1999, enquanto o fechamento deu-se em 31/03/1999. A autuada também não consegue vislumbrar relação causal "entre existência de uma cláusula de ajuste de valor e o caráter pretensamente simulado da operação autuada". e) Quanto à antecipação do fluxo financeiro, afirma que o pagamento antecipado de R$ 180 milhões constitui procedimento comum no mundo dos negócios, não se vislumbrando "a mais remota relação causal" entre esse fato e a "natureza pretensamente simulada da operação autuada". Pede que sejam cancelados os autos de infração, reclamando também contra a imposição de multa agravada. .•• 6 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 A 5a Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre julgou procedentes os lançamentos, conforme Acórdão n° 4.681, de 17 de novembro de 2004, cuja ementa tem a seguinte dicção: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. A simulação se caracteriza simplesmente pela divergência entre a exteriorização e a volição, isto é, exteriormente, formalmente, são praticados determinados atos, enquanto internamente, subjetivamente, os que se praticam são outros. Assim, na simulação, os atos exteriorizados são sempre desejados pelas partes, mas apenas formalmente, pois materialmente o ato praticado é outro. Portanto, para fins de caracterizar, ou não, simulação, é irrelevante terem as partes verdadeiramente manifestado publicamente vontade de formalizar determinados atos por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi sobre o cerne da definição de simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. Para que não se configure simulação, é necessário mais que isso, é necessário que as partes queiram praticar esses atos não apenas formalmente mas também materialmente. SIMULAÇÃO. MEIOS DE PROVA. Por se tratar de a simulação de divergência entre realidade e subjetividade, é difícil, quando não impossível, comprová-la diretamente, pelo que se admite que seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive indícios e presunções. Os principais indícios admitidos com prova da simulação são a existência de motivo sério, a falta de execução material da vontade exteriorizada, a discrepância entre esses atos e a conduta das partes e a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o preço pelo qual são negociados. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. A decisão dada ao tributo principal aplica-se aos demais lançamentos decorrentes das mesmas infrações. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: IRPJ. AUMENTO DE CAPITAL COM ÁGIO. REFLEXO NO CUSTO DA PARTICIPAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. Para que a integralização de capital com ágio seja válida e produza efeitos é indispensável que a vontade manifestada nesse ato esteja em conformidade com a vontade real das partes; demostrado, tanto por prova direta como por indícios, o descasamento entre a vontade expressa e a vontade real, há apenas simulação 7 617,,p Processo n° 11065.00158912002-64 Acórdão n° 101-95.537 de aumento de capital, o que torna o ato ineficaz perante terceiros; a ineficácia do aumento de capital impede a ocorrência de resultado de equivalência patrimonial e faz aflorar um ganho de capital tributável. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 Ementa: MULTA. AGRAVAMENTO. Caracterizada a ocorrência de simulação, cabível o agravamento da multa. Lançamento Procedente. Ciente da decisão, empresa ingressou com recurso a este Conselho no qual reedita as razões declinadas na impugnação. É o relatórrio. V -"? ". 8 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 VOTO VENCIDO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais para seu seguimento. Dele conheço. O ponto fulcral para a solução do presente litígio se encontra na fronteira entre o planejamento oponível e o não oponível ao fisco. Em oportunidade anterior em que me manifestei sobre o tema, ponderei ser indiscutível que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de tributos possível. Ressaltei, porém, haver diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam reduzir artificialmente a carga tributária. O direito do contribuinte de auto-organizar sua vida não é ilimitado. Os direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos direitos de outrem. Atuando dentro da lei, o empresário é livre para gerir os seus negócios, mas não para gerir os negócios do Estado. A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponder à conduta que esteja de acordo com os preceitos específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídicos. 1 Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Por isso, a jurisprudência trazida como reforço de argumentação deve ser vista com muito cuidado, para não iludir. Vejam-se, por exemplo, os acórdãos 1 Conforme lição de Marco Aurélio Greco, in "Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo, 2004 9 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 101-93.616, de 20/09/2001 e 101-94.127, de 28/02/2003 2 , mencionados pela Recorrente. As situações neles examinadas nada têm em comum com o presente caso, não se prestando a servir de paradigmas. O primeiro deles (Ac. 101-93.616) tratava de operações de swap realizadas por pessoa jurídica equiparada a instituição financeira (CTVM) com empresa financeira do mesmo grupo econômico (banco). As operações de swap estão incluídas no rol de atividades das instituições financeiras, tais como bancos e corretoras de títulos e valores mobiliários, revestindo-se sempre de caráter operacional (usuais e normais). O segundo (Ac. 101-94.120) tratava de duas empresas do mesmo grupo, sendo uma deficitária e outra superavitária. Houve decisão de reorganização empresarial para reduzir as duas empresas a apenas uma, o que seria feito mediante incorporação. O fim colimado era, efetivamente, a incorporação, e apenas optou-se pela incorporação da superavitária para permitir a continuação da compensação dos prejuízos acumulados da incorporadora. Não houve divórcio entre a operação praticada (incorporação) e o fim colimado (extinção de uma das empresas). Pretende o Recorrente que tenha ocorrido um planejamento tributário lícito (elisão fiscal) e não uma evasão de tributos. Ricardo Mariz de Oliveira, já em 1997 ensinava que a elisão, além resultar da prática ou da não prática de atos ou negócios anteriores à ocorrência do fato gerador (para evitá-la) visando à economia tributária , para ser legítima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal 3. Portanto, não basta que as partes queiram se submeter à disciplina dos atos que praticaram, é necessário também que os atos praticados sejam sérios. A lição de Ricardo Mariz foi repetida em publicação 4 mais recente, nos seguintes termos: "A elisão fiscal lícita, buscada pelo planejamento tributário, diferencia-se da evasão fiscal ilícita por três - e apenas três - elementos: (1) decorrer de atos ou omissões da pessoa (que não é contribuinte) anteriores à 2 No recurso n° do acórdão está equivocadamente indicado como 101-94.120 3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de "Fundamentos do Imposto de Renda", 1977, Ed. Revista dos Tribunais, p. 303 OLIVEMA, Ricardo Mariz de, "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Renda", ensaio publicado no Livro do 13 0 Simpósio IOB de Direito Tributário 10 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 ocorrência do fato gerador da obrigação que ela quer elidir, (2) decorrer de atos ou omissões conformes à lei, e (3) decorrer de atos ou omissões reais e não simulados." A acusação é de simulação. No mesmo trabalho anteriormente mencionado, o ilustre tributarista assim comenta sobre a simulação: "A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 1° do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal de atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período-base de apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos". Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal dos atos ( uma hora entre a integralização de capital com ágio de cerca de 98% e a incorporação do ágio ao capital, e cisão no dia subseqüente); não havia causa econômica (além da economia fiscal) para o aumento de capital, que foi usado apenas como degrau para a objetivada alienação de participação societária; e seus efeitos foram desfeitos com a cisão. A simulação é incontestável. Os fatos foram analisados com muita acuidade pelo relatar do voto condutor da decisão de primeira instância, valendo transcrever o seguinte trecho: "Em que pese não ser o normal, há neste caso uma prova concreta de simulação, consubstanciada na cláusula 2.1 do contrato de associação, segundo a qual a autuada se obrigava a alienar a totalidade das ações detidas em Nacional Supermercados S/A. Note-se: não se expressa aí nenhuma vontade das partes em aumentar o capital de Nacional Supermercados S/A, mas apenas e tão somente a de transferir ações. Frise-se também que não se questiona aqui a vontade das em transferir as ações, mas sim a de aumentar capital. E, quanto a esta, resta assim caracterizado que o dito aumento de capital de não passou de mera formalidade, sem o mínimo conteúdo volitivo que a informasse. Dessa forma, a simulação — entendida como a ocorrência de ato jurídico em que a vontade nele manifestada não corresponde à real vontade das partes — fica configurada. Além dessa prova direta, há diversas outras, indiretas, a corroborá-la. Vejamos. 1.2.2. Motivo sério De acordo com Ferrara, primeiramente, há que se indagar a respeito de motivo sério que pudesse levar à prática da simulação. Não é difícil caracterizar esse fato, pois estava em jogo crédito tributário de alto valor. 11 Processo n° 11065.00158912002-64 Acórdão n° 101-95.537 1.2.3. Descompasso entre preço e participação pretensamente adquirida Houve efetivamente grande descompasso entre o valor do capital integralizado e o preço por ele pago. Embora elaborado com outras finalidades e três meses após a integralização de capital, o próprio laudo de avaliação elaborado corrobora esse fato. Não quero com isso dizer que não é lícito alguém pagar aquilo que bem entender por determinado direito. Longe disso. A questão não se coloca nesses termos, mas para se perquirir a real vontade de aumentar capital, devendo essa desarmonia entre o preço e o direito adquirido ser analisada em conjunto com outros elementos. E o laudo é uma prova de que o preço pago não correspondeu ao direito que as partes deram a entender que corresponderia, isto é, não se destinou a adquirir 9,96% das ações de Nacional Supermercados S/A, mas sim a sua totalidade. 1.2.4. Falta de execução material do contrato Tampouco ocorreu execução material do aumento de capital, pois os recursos aportados a esse título jamais estiveram disponíveis para a Nacional Supermercados S/A, tendo sido destinados quase imediatamente à autuada. 1.2.5. Conclusão quanto à simulação no caso concreto Concluo dessa análise que a vontade de integralizar capital não foi real. Que o conteúdo dos atos jurídicos praticados não foi o indicado nos instrumentos em que eles se formalizaram. Que houve simulação, portanto. E, desconsiderado o aumento de capital simulado, não há ganho de equivalência patrimonial, nem acréscimo no custo da participação societária, o que faz aflorar um ganho de capital, tributável." Presente a simulação, não há como afastar a multa qualificada. Pelas razões declinadas, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 24 de maio de 2005 SANDRA MARIA FARONI ã.›). 12 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 VOTO VENCEDOR Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, Redator Designado A questão do planejamento tributário, ou melhor, da elisão fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes. Há poucos anos, o conceito conferido ao contribuinte de se auto-regular era considerado como absoluto, derivado do que se convencionou chamar de princípio da legalidade estrita, o que levava ã interpretação dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando-se o seu conteúdo finalístico ou teleológico. Tudo isso em prol da almejada segurança jurídica. Não são raros os pronunciamentos doutrinários e jurisprudenciais a esse respeito: ALBERTO XAVIER, in Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, ed. Dialética, p.158, assim vaticinou: O princípio da legalidade — limitando a liberdade de apreciação e decisão dos órgãos de aplicação do direito, quanto a fatos que diretamente se repercutem na esfera patrimonial privada dos cidadãos — é imperativo da idéia de segurança jurídica, que exige clareza, confiança e previsibilidade. A segurança jurídica, assim entendida, é essencial à preservação de um sistema político assente no reconhecimento de uma esfera de liberdades, cujas eventuais restrições tenham na lei e apenas diretamente na lei os seus fundamentos e limites. A mesma segurança jurídica é essencial à preservação de um sistema econômico, como o de economia de mercado, pois sem ela é impossível a expansão da livre iniciativa, que requer certeza e estabilidade, sem as quais não há planejamento empresarial possível. Permitir-se que os princípios da capacidade contributiva e da igualdade tributária exorbitem das suas funções de 13 Processo n° 11065.00158912002-64 Acórdão n° 101-95.537 orientação e limite ao legislador ordinário para conferir amplos poderes aos órgãos administrativos e judiciais, com vista a reprimir na fase da interpretação e da aplicação do direito o negócio jurídico fiscalmente menos oneroso, significa a morte no caminho da construção de uma sociedade, em que as liberdades civis e políticas asseguram a economia de mercado e os valores da personalidade. No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratado: IRPF — GANHOS DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita. Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas pela Constituição Federal de 1988. O assunto tem forte matiz ideológico, porém pode e deve ser ancorado nos princípios constitucionais, que nos servem de guia na conformação dos atos praticados pelos contribuintes, vis a vis a sua liberdade de agir. A Carta Magna de 1988 traz como norte principal a vontade de contrabalançar direitos e deveres, raramente conferindo um conteúdo absoluto a qualquer direito, salvo o direito à vida. Assim é que, como exemplos, o direito à propriedade está jungido ao seu uso conforme a sua função social, enquanto o direito ao sigilo de dados e comunicações pode ser temperado pelo interesse público de investigação, desde que devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. No campo tributário, o princípio que norteia tanto a instituição de tributos quanto a prática de atos pelo contribuinte é o da capacidade contributiva, 14 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 pois embute aspectos de isonomia e solidariedade, dispostos nos artigos iniciais de nossa constituição. Reza o artigo 3° da CF de 1988: Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: 1- construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim é que a liberdade vem de mãos dadas com a justiça e a solidariedade, impondo a todos os cidadãos e aos seus representantes, agir com responsabilidade social, fator limitador da liberdade. Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita, pelo menos quando tal adjetivo vier com a acepção de que tudo é possível, desde que formalmente lícito o ato praticado. A legalidade existe e deve ser respeitada, mas no sentido da definição dos fatos geradores, pois não se vai exigir prestação pecuniária sem existir lei que tenha instituído certo tributo. Legalidade estrita não pode ter o condão de permitir atos que, embora formalmente lícitos, sejam desprovidos de propósito negociai efetivo, transgredindo o ordenamento mediante formas vazias de conteúdo, cujo único desiderato seja contornar norma impositiva tributária, fulminando o princípio da capacidade contributiva. MARCO AURÉLIO GRECO, meu mestre, magistralmente dissecou a questão em seu livro Planejamento Tributário, Ed. Dialética, 2004, p. 282: O primeiro aspecto a considerar nesta análise resulta de uma comparação entre a Constituição Federal de 1967 e a de 1968. A Constituição Federal deixou de ser uma Constituição do Estado para se uma Constituição da Sociedade brasileira. Basta realçar dois pontos. 15 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 A leitura do preâmbulo de ambas as Constituições é muito indicativa. Inicialmente mostra, claramente, que a CF/67é um singelo produto da vontade do Congresso Nacional. Com esse caráter anódino sem qualquer comprometimento de caráter substancial com valores humanos e sociais, já se diferencia da CF146 em que se fazia menção à Assembléia Constituinte e à finalidade de 'organizar um regime democrático', relevante preocupação da época, posto que imediatamente posterior ao período da CF/37. Por seu lado, o preâmbulo da CF188 é muito significativo, pois indica não apenas a razão da criação da Constituição mas também as finalidades do Estado. Com efeito, nele se lê que os representantes do povo reuniram-se em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático vale dizer o Estado é visto como produto da Assembléia e não algo que a antecederia. Ademais, este Estado Democrático está "...destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social..." Vale dizer, o Estado assim constituído é instrumento para a plenitude dos valores supremos ali enumerados. Ou seja, logicamente os valores supremos preexistem ao Estado e dão as direções que deve seguir, além de explicar o significado das normas que o regulam. Valores supremos são vistos como antecedentes á própria idéia de Estado e justifica-se a instituição deste apenas como meio para alcançar o fim desejado pela sociedade A Constituição que daí resulta não é, portanto, mera disciplina do exercício do poder estatal perante a sociedade. É muito mais do que isto. É a descrição da tessitura social dentro da qual o Estado surge como um dos elementos concebidos para viabilizar o atingimento dos objetivos almejados pela Assembléia Nacional Constituinte O segundo ponto a considerar é a profunda mudança no desenho do próprio texto constitucional. --- Esta mudança de perfil do Estado repercute, também, no âmbito da tributação, que deixa de ser vista da perspectiva 16 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 do confronto entre contribuinte e Fisco — a partir do que as respectivas normas constitucionais assumem o papel de instrumentos de limitação do poder do Estado e proteções ao patrimônio do indivíduo — para ser vista como instrumento de viabilização da solidariedade no custeio do próprio Estado. Daí a necessidade contributiva ser guindada à condição de princípio geral do sistema tributário, a teor do § 1°do artigo 145 da CF. Portanto, a compreensão e a interpretação do ordenamento tributário começam, a rigor, no preâmbulo da CF/88 e desdobram-se pelos princípios fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos até chegar ao Capítulo tributário. O .sistema tributário não é o bastante em si, não existe isolado do contexto, não é o núcleo da Constituição. É parte inegavelmente relevante que encontra seu significado quando visto de fora (à luz do conjunto dos valores constitucionais) e da repercussão que a Constituição como um todo traz para este campo específico. Daí não ser absoluto o direito do contribuinte de se auto-regular. Deve fazê-lo tendo como contorno a capacidade contributiva, bem como o conteúdo material dos atos, e não o meramente formal. Essa linha de entendimento chega forte ao Direito Tributário, na esteira do que estabelecido nas relações privadas com a edição do novo Código Civil, pois princípios basilares do convido em sociedade devem ser observados em nossas condutas, como o da eticidade e o da boa-fé objetiva, bem como privilegiando a função social do contrato. Já defendi esta posição no Acórdão 101-94.741, no qual destaquei: O ordenamento jurídico tem suas bases muito mais ligadas a interpretações sistemáticas e finalísticas, a ensejar um conjunto sustentado em certa axiologia, ainda que mutável no tempo, do que a restritivas interpretações literais, que insistem em produzir a falácia de que tudo deve estar minuciosamente escrito, como se a tanto o ser humano fosse capaz. Tais interpretações restritivas, que se apóiam, indevidamente, no dito princípio da legalidade estrita e da segurança jurídica, levando ambos ao extremo e deturpando seu conteúdo, apenas fazem sucumbir, como num passe de mágica, a verdadeira capacidade contributiva, e eliminam, com ares de juridicidade, um dever de contribuir, inerente ao convívio em sociedade'. -02 17 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Para que seja lícita a economia fiscal decorrente de um conjunto de atos os mesmos devem possuir conteúdo próprio, com riscos assumidos inerentes aos institutos adotados, e propósito diverso de simplesmente driblar a aplicação de norma tributária impositiva, conforme nos ensina ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR, in O Planejamento Fiscal e a Interpretação no Direito Tributário, ed. Mandamentos, p.69: Para nós, em primeiro lugar, para que tivéssemos 'poupança fiscal", tornaria necessário que a hipótese resultasse de atos ou negócios lícitos, nos quais as partes, de boa-fé, obtivessem, racionalmente, utilidades recíprocas, sendo que o resultado não poderia ser contrário ao ordenamento jurídico tributário. A 'economia de opção', dessa forma, resultaria explicitamente da própria lei, sem atentar contra o espírito e a finalidade da norma de incidência tributária, mesmo estando fragilizada pelas deficiências da técnica legislativa. Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. No caso dos autos isso é patente. Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do ganho de capital que seda gerado na parte das ações que se pretendia alienar. Há várias formas de se implementar tal objetivo. Quando, por exemplo, as ações pertencem a pessoas físicas, normalmente conferem-se as cotas em empresa de passagem (conduit company), a fim de que o ágio possa repercutir em equivalência patrimonial no novo patrimônio dos sócios. 18 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 A empresa que recebe investimento com ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não seja tributada. Existem casos também nos quais se procede a uma "cisão branca", conferindo-se ativos em uma outra empresa (drop down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companies", nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa específica, conforme antes destacado. Em todos esses exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente de escapar à manifestação patente de capacidade contributiva, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo, pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no patrimônio líquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa. Há sempre abuso na utilização do ágio como instrumental, haja vista que a não tributação dessa parcela tem como raiz a continuidade da sociedade, fomentando os negócios que lhes são próprios. No entanto, a parcela do dinheiro entregue à sociedade é sempre ato contínuo transferida ao antigo sócio, mediante cisão ou outra forma de retirada da sociedade. Toda norma tem um caráter positivo de acordo com as suas finalidades. A do ágio vem da necessidade de fomento da sociedade, pelos futuros rendimentos que esta proporcionará ao novo sócio, por isso que o valor em dinheiro entregue à empresa supera o valor patrimonial da ação adquirida. 19 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Ora, desprovido de sentido o ato de adquirir participação ínfima, com concomitante acentuado ágio, para que este valor seja retirado da empresa logo em seguida. Outro aspecto sempre presente nessas operações são as cláusulas de segurança, que evitam acabem quaisquer das partes em situação não desejada. Um primeiro sintoma dessas disposições é o fator tempo. A integralização de capital e o ágio são executados em espaço de tempo curtíssimo, senão instantaneamente, com a retirada dos antigos sócios, por cisão, permuta ou outra forma qualquer. É claro que o adquirente da companhia não quer permitir que os alienantes mantenham controle da companhia com os valores já entregues. Muitas das vezes, como no presente caso, há contratos prévios, determinando a cada uma das partes o que se irá fazer, impondo-lhe restrições incontornáveis à manutenção de uma verdadeira associação. Por todos esses aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pela contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz a verdadeira capacidade contributiva existente nos fatos apresentados. Cabe ressaltar que não se está a utilizar de analogias ou interpretações de cunho econômico. Para que essas formas de interpretações sejam aplicadas é necessário que os fatos cotejados possuam substrato econômico efetivo, com efeitos semelhantes ou idênticos. No caso, o que se está a fazer é perquirir qual o verdadeiro fato, já que não há conteúdo material pela forma apresentada, pois, como visto acima, todos os efeitos derivados da associação e do ágio conferido nunca puderam ser produzidos, seja por força contratual ou pelo mecanismo adotado na realização do negócio. Mas concluir-se pela manutenção do lançamento não me parece suficiente para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias. Ocorre que podemos qualificar os atos de planejamento como os dos autos em duas figuras que implicam em dissimulação: Simulação relativa ou fraude à lei. 20 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Não havendo atos antedatados ou pós-datados, ou falsidade material nos documentos apresentados, afasto de antemão a figura da simulação absoluta, à luz do que dispunha o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos apontados na autuação, bem como pelos contornos das novas regras do Código Civil de 2002. A questão fica vinculada ou à dissociação da vontade externada com dissimulação, ou ao interesse restrito na obtenção do benefício tributário através do negócio jurídico querido e formalizado, porém para mero contorno de norma imperativa. A simulação relativa representa a dissimulação pura e simples de um fato. Não existe mais nada além do ato dissimulado. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim define a simulação relativa, in Anais do Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p. 64: Na simulação absoluta, cria-se apenas uma aparência que não se destina a ocultar o negócio que realmente se deseja. É o caso, por exemplo, de, ocorrendo uma revolução, e havendo perspectiva de confisco dos bens dos anti-revolucionários, um deles celebra, simuladamente — simulação absoluta — contrato de compra e venda com um amigo que não corre o risco por ser partidário da revolução, tornando-se este aparentemente proprietário da coisa, e não ocorrendo, portanto, o risco de tê-la confiscada. Criou-se a aparência sem que se oculte por baixo dela um negócio jurídico que é realmente desejado. Na simulação relativa, não. Nela tem-se um negócio jurídico simulado, que é aquele que cria a aparência, e tem-se um negócio jurídico dissimulado, que é aquele ocultado por essa aparência. Aqui, portanto, se tem um negócio jurídico que aparente ser aquilo que não é, que é o negócio jurídico simulado, e o negócio jurídico dissimulado, que é aquele oculto pelo negócio jurídico simulado e que é o negócio realmente desejado. Isso ocorre, por exemplo, quando o marido, não podendo fazer doação à sua concubina, simula compra e venda, pois não recebe o preço, para que essa compra e venda, na realidade, oculte uma doação. A fraude à lei, por seu turno, é um drible na norma imperativa. Exemplo clássico é citado por MARCO AURÉLIO GRECO na obra supracitada, no qual um 21 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 contribuinte, impossibilitado de importar um veículo por expressa vedação legal, importa todas as peças para produzi-lo, pois havia permissão para importação de peças visando reposição dos veículos importados antes da vedação. O objetivo era importar um carro, e foi alcançado através de um drible no ordenamento, utilizando-se de uma norma que tinha fins diversos ao pretendido pelo contribuinte, o qual era em verdade expressamente vedado. É a burla ao ordenamento; aos seus fins. Outro exemplo é dado pelo MINISTRO MOREIRA ALVES, no tempo da Constituição Imperial de Constantino, no qual as doações acima de 500 sólidos deviam ser celebradas por contrato escrito e registradas. Então as pessoas celebravam diversas doações em valores inferiores ao piso estabelecido, burlando o fim pretendido pela norma. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim coloca a questão da fraude à lei, op. cit., p..68: Daí, na interpretação da lei, examinar-se, num primeiro estágio (o da interpretação gramatical ou literal), os verba leais, ou seja, as palavras da lei, e num segundo estágio (o da interpretação lógica), a mens leais (o espírito da lei) A mesma distinção é de fazer-se aqui, porque no problema da fraude à lei que ocorre justamente é isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcançar um fim contrário ao espírito da lei. Emprego a palavra lei no sentido amplo, para traduzir norma jurídica, pois, embora sejam raros os exemplos, é possível inclusive ocorrer fraude ao costume. Quando o ato vai contra as palavras e o espírito da lei, é ele contra legam, contrário á lei, em que há violação direta da lei. Já quando o ato preserva a letra da lei, mas ofende o espírito dela, o ato é fraude à lei. É possível, para praticar- se fraude à lei, que haja a utilização de um só ou um complexo de atos... Temos, portanto, que a fraude à lei é uma espécie do gênero violação à lei. Quando é contra legam, há violação direta: quando é in fraudem legis, temos violação indireta. 22 Êt) Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Também nesses casos se trata de ato ou negocio jurídico querido ou de complexo de atos ou negócios jurídicos queridos, havendo coincidência entre a vontade e a sua manifestação, ao contrário do que ocorre na simulação. Tenho dificuldades em afirmar, de forma peremptória, em qual categoria estaria um planejamento como o do caso em tela, embora me incline para a simulação relativa, pois o negócio jurídico praticado não foi desejado pelas partes. Não houve interesse na associação. Houve interesse de alienação das ações. Nos exemplos acima de fraude à lei o negócio é sempre desejado: importar peças para fazer um carro ou doar dinheiro. Entretanto, foram realizados de maneira a burlar a norma. No entanto, percebo no caso desse processo todos os elementos que compõem os institutos. Há dissimulação, falta de substância na forma escolhida, cláusulas de segurança quanto à produção de efeitos diversos dos verdadeiramente pretendidos etc. O drible na imposição tributária também está presente. Ou seja, em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se externa pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muita das vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonância com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo, devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada um dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, está só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta. Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, elevá-lo a status de crime de sonegação fiscal. 23 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Vale ressaltar que, até mesmo nos dias atuais, há correntes a defender tratar-se meramente de um negócio jurídico indireto, cuja licitude é avaliada tão- somente pela forma de apresentação dos atos, sem análise da existência de qualquer conteúdo ou finalidade. Cito como exemplo o Acórdão 106-14.483, do ano passado: "GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA. A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano-calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem." Tratava-se de doação feito pelo filho ao pai, com imediata antecipação de legítima feita pelo pai, esta por valor de mercado, possibilitando a alienação sem posterior ganho de capital. A análise feita pela colenda Sexta Câmara indica forte entendimento no sentido dos aspectos formais, pois norma antielisiva específica só foi editada posteriormente, demonstrando convicção de que o planejamento pode existir se não houver expressa vedação legal, mesmo que o imediatismo das operações pudesse extemar o intuito meramente tributário das doações realizadas. Assim, nesse ambiente de conflito doutrinário, não há dificuldades a um contribuinte em ancorar seu procedimento em precedentes jurisprudenciais, nem tampouco de obter pareceres de juristas de escol a fundamentar sua pretensão. Alicerçar o lançamento na nova doutrina da interpretação dos fatos, privilegiando a verificação da verdadeira capacidade contributiva, não pode enveredar a ação fiscal para conclamar a aplicação da penalidade qualificada. 24 t)t Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Aplica-se à espécie, sem pretensões de maiores conhecimentos no campo de Direito Penal, o denominado erro de proibição, a afastar, pela razoabilidade do desconhecimento da ilicitude do ato praticado, punibilidade diversa daquela do simples retardar no recolhimento do tributo, ou seja, a multa de lançamento de ofício de 75%. O erro de proibição está assim definido por LUIZ REGIS PRADO, in Elementos de Direito Penal, vol. 1, Ed. RT, 2005, p.132: Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). "O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-Ia de um sexto a um terçoyart. 21, CPC). Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. É dizer: o agente perde, em decorrência de erro de proibição, a compreensão da ilicitude do fato. Constitui o lado oposto da consciência do injusto: supõe erroneamente que atua de forma lícita, conforme a norma, v.g., o agente acredita que ter em depósito cocaína não é vedado. A diferença decisiva entre erro sobre os elementos do tipo e erro sobre a ilicitude do fato "não se refere à oposição fato-conceito jurídico, mas sim à diferença too-ilicitude". Assim, quem se apodera de coisa alheia, que erroneamente considera sua, encontra-se em erro de tipo, pois não sabe que subtrai coisa alheia; mas quem acredita ter direito de fazer justiça pelas próprias mãos e se apodera de coisa alheia (caso do credor/devedor insolvente), encontra-se em erro de proibição, sobre a ilicitude de sua conduta... Perceba-se a justificativa que tem um contribuinte, ao pesquisar a jurisprudência vacilante e a doutrina divergente, em considerar que estava agindo licitamente. Há pouco tempo, inclusive, prevalecia o entendimento de que a adoção de formas lícitas era suficiente para garantir a economia tributária visada com a seqüência de atos, independentemente do seu tempo ou ausência de qualquer outro propósito negociai. Inaceitável a qualificação da multa, principalmente para atos praticados há muitos anos, quando ainda incipientes as discussões a respeito das patologias que tomam não oponível ao fisco determinado planejamento tributário. 25 11/% Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Talvez não tenha sido outra a razão da edição dos artigos 13 a 19 da MP 66/2002, que exigia apenas a penalidade moratória, após a requalificação dos fatos, conforme abaixo: Art.13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqüentes. Parágrafo único .0 disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art.14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. §12Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negociai,- ou II- abuso de forma. §22 Considera-se indicativo de falta de propósito negociai a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. §32 Para o efeito do disposto no inciso II do §12, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. Art.15. A desconsideração será efetuada após a instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade administrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento. Art.16. O ato de desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15. §19 Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração. 26 j{ Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 §22 O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. §32 A representação de que trata este artigo: I - deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II - será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, no curso do procedimento de fiscalização, até a data da formalização da representação e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo. Art.17. A autoridade referida no art. 15 decidirá, em despacho fundamentado, sobre a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados. §12 Caso conclua pela desconsideração, o despacho a que se refere o caput deverá conter, além da fundamentação: 1- descrição dos atos ou negócios praticados; II - discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributaria; III - descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, com as respectivas normas de incidência dos tributos; IV - resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios equivalentes referidos no inciso III, com especificação, por tributo, da base de cálculo, da alíquota incidente e dos encargos moratórios. §22 O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data que for cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e multa de mora. Art.18. A falta de pagamento dos tributos e encargos moratórios no prazo a que se refere o do art. 17 ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício. §1-2 O sujeito passivo será cientificado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. gl) 27 Processo n°11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 §22 A contestação do despacho de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do lançamento serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. Art.19. Ao lançamento efetuado nos termos do art. 18 aplicam-se as normas reguladoras do processo de determinação e exigência de crédito tributário. Tal dispositivo, infelizmente, deixou de ser convertido em regra procedimental específica para lançamentos desse tipo, o que poderia ter em muito beneficiado o relacionamento do fisco com o contribuinte, estabelecendo contraditório antecipado das razões do ato, e oportunizando o recolhimento do tributo com apenas acréscimos moratórios. Para aqueles que entendem existir fraude à lei, vale destacar que esta não se confunde com a fraude criminal, conforme novamente nos ensina MARCO AURÉLI GRECO, op. cit., pp. 223 e 230: ...podem ser identificadas duas situações distintas às quais a palavra "fraude pode se referir: 1) a fraude à lei, em que há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade; e 2) a fraude contra o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco — existente ou em curso de formação — de modo a escondê-lo ou impedir seu surgimento. Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido — que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável — não se trata de caso regulado pelo inciso II do artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo. Ora, todas as operações realizadas foram devidamente informadas pelo contribuinte, com as devidas declarações e registros contábeis, clusive a 2 28 Processo n°11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 declaração da cisão realizada. O Fisco não teve qualquer dificuldade em apurar os elementos do negócio realizado, e devidamente qualificá-lo, para exigir o tributo devido. Esse mesmo entendimento foi esposado pela colenda Terceira Câmara, em caso do planejamento denominado "incorporação às avessas", conforme excerto do voto condutor do Acórdão 103-21047/2002: Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa SUPREMA S/A, tornando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que concerne à penalidade imposta, esta foi a cominada no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expressamente, contemplam hipóteses de intenção dolosa do agente, a saber: "Art. 71 - Soneqação é toda ação ou omissão dolosa." "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa.." "Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso." O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502/64, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito de fraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má--fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. 29 ljtt Processo n°11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o "intuito de fraude" (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: - as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anônimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; - todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; - foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. .0 que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu o "desideratum" é outro aspecto da questão, mas dai a afirmar-se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capítulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no art. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade, IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às infrações Ç4) 30 Processo n° 11065.001589/2002-64 Acórdão n° 101-95.537 não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR/94, então vigente. Brilhante o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator do aresto apontado. De fato, em circunstância envolvendo planejamento tributário, na qual o contribuinte registra todos os seus atos, cumpre todas as obrigações acessórias, dando pleno conhecimento ao fisco de sua atividade, impertinente a aplicação da pena qualificada, pois a regra de interpretação da imposição da multa há de se amoldar ao inciso IV do artigo 112 do CTN, mormente quando existam conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias e precedentes jurisprudenciais. Pelo exposto, peço vênias à Conselheira Relatora, para divergir do seu brilhante voto, mas apenas quanto à qualificação da penalidade, a qual reduzo para o percentual de 75%. É como voto. Sala das Sessões (DF), em 24 de maio de 2006 MÁRIO 44.40/44,ectfr Nier IR ANCO JÚNIOR 31 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1

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