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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4713132 #
Numero do processo: 13802.001181/95-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Jun 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE – FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DE AÇÃO FISCAL - Nem o art. 196 do CTN, nem o Dec. 70.235/72 fixam prazo para conclusão de diligência ou ação fiscal, não acarretando nulidade, portanto, o Termo de Início de Fiscalização que dele não cogita. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO – SIGILO BANCÁRIO – Quando os extratos bancários foram requisitados com fundamento no artigo 197 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), artigo 38, §§ 5° e 6°, da Lei n° 4.595/64, artigo 7°, da Lei n° 4.154/62, artigo 123 da Lei n° 5.844/43, artigo 2° do Decreto-lei n° 1.718/79 e Comunicado n° 373/87, do Banco Central do Brasil e tendo em vista que os textos legais citados não foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e nem suspensas as suas execuções pelo Senado Federal e que o sujeito passivo não está beneficiado com uma decisão judicial e, portanto, de acordo com o disposto no artigo 2°, do Decreto n° 73.259/53, rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento. IRPJ – ARBITRAMENTO DO LUCRO – DESCLASSIFICAÇÃO DE ESCRITA – É inteiramente procedente o arbitramento dos lucros por desclassificação da escrita, quando esta não obedece ao estabelecido na legislação comercial e fiscal, eis que: a) os livros comerciais e fiscais não se encontravam devidamente preenchidos; b) os resultados mensais foram apurados com divergências entre a escrituração comercial e a fiscal; c) a empresa utilizou-se de interpostas pessoas para a movimentação de recursos em instituição financeira; d) houve o acobertamento das vendas com a utilização de notas fiscais de empresas fictícias. OMISSÃO DE RECEITAS – CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE INTERPOSTAS PESSOAS – FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE RECEITA - Quando demonstrado pela autoridade lançadora que os depósitos bancários em nome de interpostas pessoas e não contabilizados tinham vínculos com as atividades operacionais do sujeito passivo como pagamento de obrigações do mesmo, de seu diretor e empregados, cabe a presunção de que as mesmas contas foram alimentadas com receitas omitidas e à margem da contabilidade da empresa. ARBITRAMENTO DE LUCRO – AGRAVAMENTO DE COEFICIENTES – O art. 25 do ADCT revogou, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem competência a órgão do Poder Executivo para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional. MULTA QUALIFICADA - Se as provas carreadas aos autos pelo Fisco, evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, pela prática reiterada de desviar receitas da tributação, cabe a aplicação da multa qualificada. MULTA DE MORA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A penalidade prevista no art. 17 do Decreto-lei nº 1.967, de 1982, incide quando ocorrer atraso na entrega de declaração de rendimentos, e aplica-se sobre o valor do imposto declarado. Porém, sobre o valor do imposto lançado de ofício, cabe tão somente a multa específica para o lançamento de ofício. As duas penalidades não se aplicam sobre a mesma base de cálculo. TRIBUTAÇÃO REFLEXA IRFONTE – COFINS – FINSOCIAL – A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos lançamentos decorrentes. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - A disposição do § 2º do art. 2º da Lei nº 7.689/88, só se aplica às empresas desobrigadas de escrituração contábil. Somente com o advento do art. 55, da Medida Provisória nº 812/94 (convertida na Lei nº 8.981/95), o lucro arbitrado passou a constituir uma das hipóteses da base de cálculo da CSLL.
Numero da decisão: 101-94.251
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso para uniformizar o coeficiente de arbitramento em 15%, e excluir a multa por atraso na entrega da declaração, bem como cancelar a exigência da Contribuição Social por falta de previsão legal, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 13 de junho de 2003 Acórdão n°. : 101-94.251 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE — FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DE AÇÃO FISCAL - Nem o art. 196 do CTN, nem o Dec. 70.235/72 fixam prazo para conclusão de diligência ou ação fiscal, não acarretando nulidade, portanto, o Termo de Início de Fiscalização que dele não cogita. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO — SIGILO BANCÁRIO — Quando os extratos bancários foram requisitados com fundamento no artigo 197 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), artigo 38, §§ 5° e 6°, da Lei n°4.595/64, artigo 7°, da Lei n° 4.154/62, artigo 123 da Lei n° 5.844/43, artigo 2° do Decreto-lei n° 1.718/79 e Comunicado n° 373/87, do Banco Central do Brasil e tendo em vista que os textos legais citados não foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e nem suspensas as suas execuções pelo Senado Federal e que o sujeito passivo não está beneficiado com uma decisão judicial e, portanto, de acordo com o disposto no artigo 2°, do Decreto n° 73.259/53, rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento. I RPJ — ARBITRAMENTO DO LUCRO — DESCLASSIFICAÇÃO DE ESCRITA — É inteiramente procedente o arbitramento dos lucros por desclassificação da escrita, quando esta não obedece ao estabelecido na legislação comercial e fiscal, eis que: a) os livros comerciais e fiscais não se encontravam devidamente preenchidos; b) os resultados mensais foram apurados com divergências entre a escrituração comercial e a fiscal; c) a empresa utilizou-se de interpostas pessoas para a movimentação de recursos em instituição financeira; d) houve o acobertamento das vendas com a utilização de notas fiscais de empresas fictícias. OMISSÃO DE RECEITAS — CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE INTERPOSTAS PESSOAS — FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE RECEITA - Quando demonstrado pela autoridade lançadora que os depósitos bancários em nome de interpostas pessoas e não contabilizados tinham vínculos com as atividades operacionais do sujeito passivo como pagamento de obrigações do mesmo, de seu diretor e empregados, cabe a presunção de que as mesmas cont , PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 2 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 foram alimentadas com receitas omitidas e à margem da contabilidade da empresa. ARBITRAMENTO DE LUCRO — AGRAVAMENTO DE COEFICIENTES — O art. 25 do ADCT revogou, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem competência a órgão do Poder Executivo para ação normativa assinalada pela Constituição ao Congresso . Nacional. MULTA QUALIFICADA - Se as provas carreadas aos autos pelo Fisco, evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, pela prática reiterada de desviar receitas da tributação, cabe a aplicação da multa qualificada. MULTA DE MORA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A penalidade prevista no art. 17 do Decreto-lei n° 1.967, de 1982, incide quando ocorrer atraso na entrega de declaração de rendimentos, e aplica-se sobre o valor do imposto declarado. Porém, sobre o valor do imposto lançado de ofício, cabe tão somente a multa específica para o lançamento de ofício. As duas penalidades não se aplicam sobre a mesma base de cálculo. TRIBUTAÇÃO REFLEXA IRFONTE — CO FINS — FINSOCIAL — A decisão proferida no lançamento principal estende-se aos lançamentos decorrentes. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - A disposição do § 20 do art. 2° da Lei n° 7.689/88, só se aplica às empresas desobrigadas de escrituração contábil. Somente com o advento do art. 55, da Medida Provisória n° 812/94 (convertida na Lei n° 8.981/95), o lucro arbitrado passou a constituir uma das hipóteses da base de cálculo da CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por INDUSTREF TUBOS ESPECIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso para uniformizar o coeficiente de arbitramento em 15%, p e excluir a multa por atraso na entrega da declaração, bem como cancelar a exigênci PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 3 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 da Contribuição Social por falta de previsão legal, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. — .,---' - e SON Pr. - ,,&-• l'i,4 -0DRIGUES PRESIDENTOr !./, / . ifil PAULO 1" O : TO;tORTEZ RELATO" / FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VALMIR SANDRI, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. I PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 4 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 RECURSO N°. : 132.588 RECORRENTE: INDUSTREF TUBOS ESPECIAIS LTDA. RELATÓRIO INDUSTREF TUBOS ESPECIAIS LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, por meio da petição de fls. 1.125/1.142, da Decisão n° 001764, de 21/06/1999, prolatada pelo Sr. Delegado da DRJ em São Paulo — SP, fls. 1.041/1.116, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos seguintes autos de infração: IRPJ, fls. 931; PIS, fls. 943; Finsocial, fls. 949; Cofins, fls. 957; IRFonte, fls. 971; e CSLL, fls. 981. Consta na descrição dos fatos e enquadramento legal (fls. 04), a seguinte irregularidade fiscal: "Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do lucro real, em virtude dos erros e falhas, conforme demonstrado no Termo de Constatação. Omissão de receitas de revenda de mercadorias sem emissão das respectivas notas fiscais, conforme demonstrado no Termo de Constatação. Enquadramento legal: arts. 399, inciso IV e 400, do RIR/80.' Tempestivamente o contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 1.007/1.018. A autoridade julgadora de primeira instância, decidiu pela manutenção parcial do lançamento, cuja decisão encontra-se assim ementada: "IRPJ Anos-calendário: 1992 e 1993 LUCRO ARBITRADO. MULTA AGRAVADA. A ausência da escrituração regular dos livros obrigatórios e a constatação de fraude autorizam o arbitramento do lucro, com aplicação de multa qualificada. e/9- PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 5 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 AUTOS REFLEXOS. O decidido quanto ao IRPJ, no que se refere a receitas, aplica-se à tributação reflexa de COFINS, IRRF e CSLL. REDUÇÃO DE OFÍCIO DE MULTA. A lei aplica-se a fato pretérito não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. PIS Exonera-se o lançamento efetuado com base em ato normativo inconstitucional. FINSOCIAL Exonera-se o lançamento, na parte que excede a meio por cento, para as empresas comerciais e mistas. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE' Ciente da decisão de primeira instância em 06/10/00 (fls. 1.123), O contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 06/11/00 (protocolo às fls. 1.124), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que é nulo o lançamento, em razão de que a fiscalização se realizou muito além do prazo de duração de 60 dias previsto no art. 7°, § 2° do Decreto n° 70.235/72; b) que também deve ser anulado o auto de infração, pelo fato de que foi utilizado no trabalho fiscal, prova ilícita, ou seja, prova obtida com o rompimento do sigilo bancário, que não houve qualquer autorização do Poder Judiciário; c) que a fiscalização não fundamentou a autuação em provas suficientes para efetuar o lançamento, o qual foi realizado com base em alguns elementos que não tem relação com a recorrente e não apresentam qualquer fato gerador dos impostos em questão; d) que a fiscalização deixou de levar em conta aspectos relevantes e a documentação ao seu dispor para a realização do trabalho, que certamente, teria outro resultado; e) que faz-se imprescindível um levantamento técnico mais apurado, com acompanhamento de um técnico do contribuinte, para que sejam colhidos elementos significativos para demonstrar que a autuação é indevida, pois nos moldes em que foi feita não se revestiu de certeza suficiente para a finalização do trabalho fiscal; f) que não bastam indícios para a caracterização das infrações, é necessário que o agente fiscal comprove de forma inequívoca a PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 6 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 ocorrência das infrações, sob pena de se estar autuando sobre meros indícios que não refletem a realidade; g) que sempre manteve relacionamento comercial com várias empresas, já que isso faz parte de seu negócio, mas isso não quer dizer que funcionava com "caixa dois"; h) que a escrituração contábil da empresa sempre esteve a total disposição da fiscalização, com todos os livros fiscais e contábeis e, se alguma irregularidade foi constatada, nunca chegou a entorpecer a ação fiscal; i) que, somente em casos extremos, o que não é a realidade do presente, poder-se-ia o Fisco determinar tal arbitramento e, nesse caso, verifica-se claramente que formou-se uma idéia baseada simples e unicamente em presunções e meros indícios, caracterizando aquilo que se chama comumente como zonas de certeza negativa, alta e fatalmente pernicioso para o contribuinte; j) que, com relação a diferença na apuração do estoque, a escrituração contábil sempre foi realizada e é mantida dentro dos ditames da lei, nada de irregular existindo, principalmente o alegado "estouro" de caixa; k) que nunca houve a intenção de realizar qualquer omissão de receita, sendo que o estoque de mercadorias, na medida do possível, era controlado e contabilizado; 1) que, em relação à utilização das notas fiscais entre empresas, já foi devidamente esclarecido que trata-se de operações comuns, habituais, intensas, naturais e profícuas existentes entre empresas comungando do espírito do comércio, objetivando a concretização de novos e maiores negócios; m) que a presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um fato desconhecido, a omissão. Sendo a presunção uma arma e como tal, deve ser manejada com cuidado, a fim de se evitar a injustiça. A fiscalização não deve confundir presunção com mera suposição de que tal ou qual infração foi cometida; n) que é preciso não perder de vista que nem sempre, porém, as presunções estão corretas, já que se baseiam em interferências tiradas da relação entre causa e efeito, mas que nem sempre correspondem à realidade; o) que a fiscalização exorbitou em suas funções, ao tentar analisar conta bancária de pessoa física, sem a devida autorização judicial para realizar tal procedimento e incorrendo perigosamente na ilegalidade de quebra de sigilo bancário; p) que esqueceu a fiscalização que é imprescindível a prévia autorização judicial competente para que sejam franqueadas as informações bancárias atinentes ao correntista; PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 7 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 q) que impugna a imposição de multas, pois são elas ilíquidas, incorretas e incertas, tendo sido fixada de forma arbitrária e aleatória, eivando o auto de infração de vícios insanáveis; r) que, caso não seja julgado improcedente o auto de infração, que seja relevada ou reduzida a multa imposta ante aos antecedentes fiscais da recorrente e seu porte econômico. Às fls. 1.160, o despacho da DRF em São Paulo - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o Relatório. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 8 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. DAS PRELIMINARES Inicialmente cabe apreciar as preliminares de nulidade do lançamento suscitadas pela recorrente, sendo a primeira pelo fato de que os trabalhos de fiscalização não foram concluídos no prazo de sessenta dias, e a segunda, que não poderia a fiscalização solicitar junto ao Banco Banespa os extratos bancários da conta corrente em que a empresa movimentou os recursos desviados da tributação, motivo pelo qual as provas juntadas aos autos teriam sido obtidas por meio ilícito. Em exame a preliminar de nulidade da ação fiscal pela não conclusão dos trabalhos fiscais no prazo de sessenta dias. Referido prazo é citado no Código Tributário Nacional, em seu artigo 196, que diz: "Art. 196 - A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o inicio do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas." (grifei) Como se observa da sua simples leitura, o artigo não determina a fixação de prazo máximo para conclusão nem de diligências, nem da própria ação fiscal. Ao contrário, remeteu à legislação de regência essa fixação. É o que, cristalinamente, se percebe das expressões grifadas. Se prazo existisse para a conclusão dos trabalhos de fiscalização, quem estabeleceria o mesmo seria o Decreto n° 70.235/72, editado por delegação legislativa, como legislação complementar. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 9 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Cabe, inclusive, lembrar à recorrente a seguinte mensagem da Exposição de Motivos deste decreto: "Finalmente, cumpre acentuar que o projeto teve a preocupação de manter coerência com o Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1.966), bem como a de oferecer um texto tão simples quanto possível, sem formalidades e atos dispensáveis, capaz de proporcionar melhor integração entre o fisco e os contribuintes.'' Como se observa, o decreto não foi redigido para ferir o CTN, mas para com ele manter coerência. Por outro lado, nos termos do art. 59 do Código de Processo Fiscal, só são nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente - o que não é o caso dos autos, pois foi elaborado por dois Auditores Fiscais do Tesouro Nacional, em pleno uso de sua competência; II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente - o que também não é o caso deste processo; III - ou com preterição do direito de defesa - o que também não ocorreu. Só para citar, o parágrafo 2° do artigo 7° do Decreto n° 70.235/72, mencionado pela recorrente como limitador temporal dos procedimentos fiscais, na verdade, apenas tem como escopo, a exclusão da espontaneidade do sujeito passivo quando um procedimento de ofício estiver em andamento. Dessa forma, o prazo de sessenta dias supracitado, pode ser prorrogado por tantas vezes quantas forem necessárias, durante a realização do trabalho fiscal, e tem o referido prazo, apenas o intuito de retirar a espontaneidade do contribuinte para o caso, por exemplo, de retificação de declaração ou do recolhimento de tributos pendentes. PROCESSO N°. :13802.001181195-14 10 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Não tem procedência pois, a liminar de nulidade argüida, relativa ao prazo de realização da fiscalização. SIGILO BANCÁRIO A respeito da ilicitude dos elementos probatórios mencionada pela recorrente, não concordo com a sua afirmação, pois os documentos foram obtidos por meios legais e formais, ou seja, através de ofício entregue em mãos ao Banco Banespa, no qual é solicitada a apresentação de documentos relativos à ação fiscal levada a efeito. Em resposta, referida instituição financeira encaminhou também através de ofício, a documentação solicitada. O procedimento adotado pela fiscalização para requisitar os citados extratos bancários teve por fundamento o artigo 197 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), artigo 38, §§ 5° e 6°, da Lei n° 4.595/64, artigo 7°, da Lei n° 4.154/62, artigo 123 da Lei n° 5.844/43, artigo 2° do Decreto-lei n° 1.718/79 e Comunicado n° 373/87, do Banco Central do Brasil. Referidos textos legais não foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e nem tiveram suspensas as suas execuções pelo Senado Federal e ainda, tendo em vista que o sujeito passivo não está beneficiado por decisão judicial, portanto, de acordo com o disposto nos artigos 1° e 2°, do Decreto n° 73.529/74, as decisões judiciais produzem efeitos somente em relação às partes que integraram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados, sendo vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecida em atos de caráter normativo ou ordinatório. Rejeito, pois a preliminar de nulidade do lançamento pela utilização de provas obtidas por meios ilícitos. DO MÉRITO PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 11 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 Como visto do relatório, a matéria posta em discussão na presente instância trata do arbitramento dos lucros da recorrente, cujas irregularidades fiscais constantes no Termo de Constatação de fls. 721/879, encontram-se sintetizadas abaixo: A ação fiscal levada a efeito junto à recorrente, originou-se em razão dos procedimentos realizados nas empresas Bosro Comercial Ltda., CGC 67.484.987/0001-43 e Flaneco Indústria e Comércio Ltda., CGC 69.238.780/0001-09, contra as quais foi lavrada a Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz. Consta da citada súmula, que as referidas empresas realizavam venda de notas fiscais "frias" a outras empresas, com a finalidade de redução do lucro tributável pelo aumento fictício do custo das mercadorias, da constituição irregular de crédito do IPI e também serviam como "caixa dois" de algumas empresas, entre quais a Industref, que efetuavam venda de mercadorias com a utilização das notas fiscais da Bosro e/ou da Flaneco, visando a prática da sonegação de tributos. Cabe citar que a empresa Bosro foi constituída em 10/01/92, por pessoas físicas que possuíam dois CPFs e/ou CPFs inválidos, também não exerceram a prática normal de suas atividades mercantis, tendo emitido aproximadamente 6.500 notas fiscais, todas elas com o intuito de amparar documentalmente a venda de outras empresas regularmente estabelecidas em atividade normal. Inúmeros títulos foram emitidos pelas empresas Bosro e Flaneco, os quais foram liquidados em instituições financeiras e apresentavam como cedente diversas pessoas físicas, sendo que na maioria das vezes constava como cedente o Sr. Antonio Plassa, que é pai do Sr. Daniel Fiorentino Plassa, diretor/responsável pela empresa ora recorrente. Conforme levantamento realizado pela fiscalização, sobre os dados do Sr. Daniel, consta que o mesmo possui irregularmente dois CPFs, utilizando um deles como responsável pela empresa recorrente e outro como responsável pela empresa Comercial Plassa, da qual também é diretor/responsável. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 12 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 A fiscalização circularizou e intimou nada menos do que trinta empresas que mantiveram negócios com a fiscalizada, no sentido de comprovar as compras, os pagamentos de demais esclarecimentos. Diante desses fatos, a fiscalização solicitou ao Banespa, cópia de todos os documentos relativos aos anos de 1992 e 1993, das contas correntes n° 666.01.03062-6, cujo titular é Antonio Plassa e n° 666.13.004417-2, cujo titular é a Flaneco Indústria e Comércio Ltda. Em atendimento do Banespa encaminhou todos os Avisos de Movimentação de Títulos, conhecidos como "francesas", dos anos de 1992 e 1993 (fls. 723). Com base nas "francesas", foram identificadas todas as empresas que constam como "sacado". Foi efetuado cotejamento das empresas constantes como sacados dos títulos com as notas fiscais emitidas pelas empresas Bosro, tendo-se constatado que inúmeros títulos referiam-se a essas notas fiscais. As empresas identificadas nos documentos fornecidos pelo Banespa foram intimadas que apresentassem cópias de todos os documentos correspondentes as transações realizadas com as empresas em questão, bem como a forma de pagamento. Ficou comprovado que diversas empresas haviam adquirido mercadorias da recorrente, tendo recebido as mesmas acompanhadas por notas fiscais emitidas pela Bosro e/ou Flaneco (fls. 736). Em depoimento prestado à fiscalização, o Sr. Daniel Plassa informou que: - possuía dois números de CPF porque havia emitido o primeiro em Belém/PA, quando tinha 18 anos de idade e quando veio para São Paulo, tirou outro porque o antigo não era bem aceito; - que seu pai, Sr. Antonio Plassa não possui nenhuma participação nas empresas Industref e Comercial Plassa, quem movimentava a conta corrente de titularidade de seu pai, na qual foram encontrados diversos documentos referentes a transações PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 13 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 comerciais, era o próprio Daniel e também o Sr. Manoel Ramos, sócio da empresa Flaneco; - que seu pai não tinha relacionamento com a Bosro e a Flaneco, sendo que o depoente é quem possuía esse relacionamento; que o dinheiro depositado na conta corrente de seu pai era proveniente de vendas efetuadas principalmente pela Bosro e muito pouco pela Flaneco. Essas mercadorias eram vendidas muitas vezes pelo depoente, pelos vendedores da Industref e da Comercial Plassa e pelas próprias Bosro e/ou Flaneco; - que movimentava as contas correntes de Antonio Plassa e da empresa Flaneco quase como se fossem as contas da lndustref e utilizava essas contas para pagamentos de suas contas particulares e para pagamentos das suas empresas; - que, quando precisava de dinheiro, perguntava ao Sr. Manoel, se podia movimentar a conta de Antonio Plassa (seu pai) ou da empresa Faneco, sendo sempre autorizado a fazê-lo; - que o Sr. Manoel permitia a movimentação do dinheiro da Bosro e da Flaneco porque eram muito amigos e possuíam negócios juntos, e o dinheiro emprestado por Manoel para que pagasse suas contas era devolvido de várias formas, tais como carro em pagamento, acertos de contas; - que os cheques e depósitos efetuados por Antonio Plassa para a Bosro e para a Flaneco foram para algum pagamento, sendo que os depósitos da Flaneco para seu pai foram efetuados talvez porque a conta devia estar a descoberto; - que os pagamentos pela Flaneco, de suas contas particulares, como colégio de sua filha e de prestação de apartamento adquirido pelo depoente ocorreram porque o mesmo precisava de dinheiro; - que o relacionamento da lndustref com a Bosro e a Flaneco era comercial, mas que não tinha poder de decisão sobre estas, que por sua vez, não tinham poder de decisão sobre suas empresas; - que os títulos emitidos contra a Industref foram pagos pela Flaneco porque acha que no momento do resgate dos mesmos f‘.2. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 14 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 não tinha caixa, pois, como mencionado, quando precisava de dinheiro socorria-se de dinheiro da Flaneco, usando a conta da Flaneco, sendo que posteriormente pagou à Flaneco; - que as empresas intimadas pela fiscalização informaram que adquiriram mercadorias da Industref e as receberam com notas fiscais da Bosro e/ou da Flaneco porque vendia os materiais dessas empresas para terceiros e que o departamento de vendas de suas empresas vendia para a Bosro e/ou Flaneco; - que os talonários da Bosro e da Flaneco não ficavam em suas empresas, mas que algumas vezes as notas fiscais dessas empresas eram preenchidas em suas dependências por ele próprio ou peio Sr. Manoel Ramos; que veículos de sua frota eram utilizados para fazerem transporte de mercadorias da Flaneco; - que a Bosro e Flaneco não eram "caixa-dois" da Industref, que as diferenças apuradas nas declarações de IRPJ não foram de má-fé, acreditando que foi por ignorância; - que, mediante o exposto pela fiscalização, sobre a contabilidade da Industref, concorda que a mesma não está muito boa; - que a comercialização de mercadorias tipo luvas, eletrodutos e conexões efetuadas pela lndustref são esporádicas e não tem estoque ou quase nenhum. A recorrente apresentou a declaração de rendimentos do exercício de 1993 com base no lucro real (fls. 147/152), e a declaração relativa ao exercício de 1994 foi apresentada com base no lucro presumido (fls. 153/155). Intimada a apresentar seus livros comerciais e fiscais, a contribuinte limitou-se a informar que havia extraviado o livro Diário que continha a escrituração relativa ao ano-calendário de 1992, e que não havia escriturado o livro Caixa (fls. 09 e 739). Posteriormente, em atendimento a nova intimação, apresentou, em 22/12/94, o livro Diário escriturado em partidas mensais, no qual consta no Termo de PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 15 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Abertura a data de 14/06/94, e o Termo de Autenticação da JUCESP de 22/14/94 (fls. 156/158). Informou ainda, que o livro Razão também se encontra escriturado em partidas mensais (fls. 740). Consta no livro de Registro de Inventário as mercadorias em estoques sem a descrição pormenorizada, ou seja, com o arrolamento de forma resumida e sem a necessária especificação das mesmas (fls. 741/742). Com relação ao Registro de Entradas de Mercadorias, a fiscalização constatou a falta de escrituração de notas fiscais de compras conforme abaixo informado: "A análise das notas fiscais de entrada, na aquisição de mercadorias, aponta a empresa Tornearia e Usina gem Piqueri Ltda., como sendo uma das principais prestadoras de serviços de beneficiamento (fls. 743); esta empresa foi intimada a apresentar cópias de todas as notas fiscais emitidas em 1992 e 1993, bem como dos documentos comprobatórios dos respectivos recebimentos dos valores; contatou-se que várias notas fiscais de serviços não haviam sido registradas, embora seus valores tenham sido totalmente pagos; os mesmos procedimentos foram efetuados em relação à empresa Confab Tubos S/A, uma das maiores fornecedoras de tubos da fiscalizada. Foi elaborada uma tabela das notas fiscais não escrituradas, listando o número, datas de emissão e respectivos valores originários (fls. 745/746)". No Termo de Constatação, a fiscalização concluiu que a utilização das contas correntes bancárias em nome de Antonio Plassa e da empresa Flaneco, movimentavam recursos oriundos de vendas não escrituradas efetuadas pela Industref, tendo em vista as seguintes irregularidades: - A conta bancária de Antonio Plassa foi utilizada para pagamentos de aquisição de apartamento de Daniel Fiorentino Plassa (diretor/responsável da lndustref), para a transferência de recursos para o mesmo Daniel e para a conta da lndustref, da Comercial Plassa, da Flaneco, da Bosro etc. P PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 16 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 - Os recursos nesse conta eram da Industref, provenientes das vendas sem a respectiva emissão de notas fiscais da Industref, utilizando esta empresa documentação fiscal "emitida" pela Bosro e/ou Flaneco. - A conta corrente bancária em nome de Antonio Plassa movimentou as seguintes transações: diversos cheques dessa conta foram emitidos para pagamento à empresa O Teto comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda., a beneficiária informou que os cheques destinaram-se ao pagamento de parcela relativas à unidade 62 do Edifício Poseidon, comprado em nome de Daniel Plassa. - Nove cheques dessa conta foram emitidos para os filhos de Carmen Gimenes, sendo no ano-calendário, foi adquirido um terreno do espólio de Carmen Gimenes. - Houve transferência da conta de Antonio Plassa em favor de Fernando Lorey, identificado como vendedor da Industref. - Fichas de contabilidade do Banco Banespa, com transferência de valores a débito da empresa industref e/ou Daniel Plassa e a crédito de Antonio Plassa. - Fichas de contabilidade do Banco Banespa, com transferência da conta de Antonio Plassa para Daniel Plassa e para Alexandre Plassa, que trabalha na Industref. - Cheques da Antonio Plassa para a Industref, para a Bosro e para Douglas Galante Orlando, vendedor da industref. - Fichas de contabilidade do banco debitando a empresa Flaneco e creditando Antonio Plassa. - Fichas de contabilidade do banco e cheques de Antonio Plassa para diversas empresas fornecedoras de tubos, metais e materiais industriais, destinados a pagamento de aquisições de mercadorias. Consta às fls. 750, o último depoimento prestado pelo sócio da fiscalizada, Sr. Daniel Fiorentino Plassa, onde este assume responsabilidade da conta PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 17 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 corrente em nome de Antonio Plassa, o qual nunca apresentou declaração de rendimentos e não possui qualquer vínculo com a empresa de seu filho. A conta corrente bancária da empresa Flaneco foi utilizada para a realização das seguintes transações: - Pagamento do apartamento de Daniel Plassa, transferência de recursos para o mesmo Daniel e para a conta da empresa I nd ustref. - Diversos cheques foram destinados à empresa O Teto Comércio de Empreendimentos Imobiliários Ltda., para pagamento de prestações referentes ao apartamento de Daniel Plassa. - Fichas de contabilidade do banco, debitando a empresa Flaneco e creditando a empresa lndustref, e vice-versa. - Depósito efetuado pela Industref na conta da Flaneco. - Cheques da Flaneco em favor de Fernando Lorey, vendedor da I nd ustref. - Ficha de contabilidade do banco e cheque da Flaneco para Daniel Plassa e para Alexandre Plassa, que trabalha na I nd ustref. - Fichas de contabilidade do banco debitando a empresa Flaneco e creditando Antonio Plassa. - Cheques da Flaneco para Neves Villa Guimarães, gerente da lndustref e para Douglas Galante Orlando, vendedor da I nd ustref. - Cheques da Flaneco para a empresa Comega Ind. Perfilados Ltda., sendo que a Flaneco não adquiriu qualquer tipo de mercadoria. A Comega foi intimada a apresentar cópias de todas as notas fiscais emitidas para as empresas de Daniel Plassa. Constatou-se que os pagamentos referiam-se a mercadorias adquiridas pela empresa Dantubos, porém, entregues à empresa Industref. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 18 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 - Cheques emitidos pela Flaneco para a empresa Apoio Produtos de Aço Ltda, os quais destinaram-se ao pagamento de mercadorias adquiridas pela Industref. - O Banco Banespa informou ainda, que um grande número de cheques emitidos pela Flaneco foram utilizados para o pagamento de mercadorias adquiridas pela fiscalizada, bem como para o pagamento de aquisições de Daniel Plassa, Israel Massa (irmão de Daniel), Fernando Lorey, Douglas Galante Orlando (funcionários da fiscalizada), Antonio Plassa, Daniela Plassa (filha de Daniel). DAS IRREGULARIDADES APURADAS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1992 Diante dos documentos obtidos, a fiscalização elaborou a tabela de fls 779/783, onde relaciona todas as empresas adquirentes de mercadorias da Industref, com a apuração da omissão de receita relativa ao ano-calendário de 1992. Também foi procedido a um levantamento do restante dos títulos creditados na conta corrente de Antonio Plassa, com a identificação das demais empresas adquirentes, bem como as notas fiscais que deixaram de ser registradas. A fiscalizada apresentou declaração de rendimentos com base no lucro real. Diante dos fatos expostos, a fiscalização procedeu ao arbitramento dos lucros, tendo apurado a receita bruta conhecida por meio de levantamento das notas fiscais de saídas. DAS IRREGULARIDADES APURADAS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1993 PROCESSO N°. :13802.001181/95-14 19 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 Em relação a esse período-base, também foi arbitrado o lucro da empresa, tendo sido apurada diferença de estoques em relação às mercadorias "luvas" e "eletrodutos", conforme os demonstrativos de fls. 805/812. Também para o ano-calendário de 1993, foi procedido a um levantamento das empresas que adquiriram mercadorias da fiscalizada, conforme o demonstrativo de fls. 814/829, com a identificação das empresas adquirentes, notas fiscais correspondentes e a receita omitida. Da mesma forma que no ano-calendário anterior, foi efetuado levantamento do restante dos títulos creditados na conta corrente bancária de Antonio Plassa, conforme tabela de fls. 830, onde são identificadas as demais empresas adquirentes, com a apuração da receita mensal omitida. Na apuração da receita bruta conhecida, foram desconsideradas as notas fiscais canceladas, as que apararam as saídas de mercadorias para beneficiamento ou para devolução, tendo sido excluído os descontos concedidos, bem como o IPI incidente sobre as vendas. Do confronto entre a receita bruta apurada e a declarada, foi constatada uma grande diferença, pois a receita bruta foi declarada, sistematicamente, com valores em torno de 10% do total da receita bruta apurada. Os valores acima identificados bem como a diferença apurada, foram caracterizados como omissão de receita, conforme demonstrativo de fls. 876. A fiscalização também procedeu ao agravamento da aliquota para apuração do lucro arbitrado, com a aplicação do percentual de 15% acrescido de 6% ao mês, até o limite máximo de 30%, conforme o previsto nos arts. 2° e 8° da IN SRF n° 79/93. Os motivos que levaram a fiscalização a proceder a lavratura do auto de infração com base no lucro arbitrado, foram a constatação das seguintes irregularidades: , PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 20 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 I — apesar de ter apresentado declaração de rendimentos com base no lucro real no ano-calendário de 1992, a empresa não apresentou o livro Diário, alegando seu extravio (fls. 9, 738 a 740). II — No ano-calendário de 1993, procedeu a entrega da declaração de rendimentos com base no lucro presumido, porém, deixou de escriturar o livro caixa (fls. 9, 740 e 741). III — O livro de Registro de Inventário não possibilitava a identificação das mercadorias em estoque ao finai de cada período- base (fls. 741, 742, 766 e 805). IV — O livro Registro de Entradas apresentava falta de escrituração de notas fiscais de serviços (entradas de beneficiamento), bem como escrituração de notas fiscais cujos destinatários eram outras empresas (fls. 743 a 748). V — A lndustref efetuava venda de mercadorias cuja entrega se dava com notas fiscais de empresas sumuladas, inexistentes de fato (Bosro e Flaneco), sendo que os respectivos títulos apresentavam como cedente, interpostas pessoas físicas, sendo na maioria das vezes o Sr. Antonio Plassa (fls. 721, 722 e 763). VI — A Industref movimentava parte dos recursos provenientes de suas vendas por meio de duas contas bancárias em nome de terceiros: Sr. Antonio Plassa e a empresa Flaneco (fls. 750, 751 a 754 e 778). VII — A Industref omitiu receitas apuradas por diferença de estoque, no ano-calendário de 1992, das mercadorias "conexões", "luvas" e "eletrodutos" (fls. 766 a 777), e no ano-calendário de 1993, das mercadorias "luvas" e "eletrodutos" (fls. 80r a 812). VIII — A Industref, ano ano-calendário de 1993, omitiu receitas de vendas constantes de suas notas fiscais registradas no livro Registro de Saídas, fazendo constar da declaração de rendimentos, cerca de 10% do total (fls. 831 a 874). Diante desses fatos, foi procedido ao arbitramento do lucro da empresa, sendo que os valores apurados em cada período-base foram os seguintes: PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 21 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 No ano-calendário de 1992: 1 — omissão de receita por diferença no estoque de conexões, luvas e eletrodutos, com arbitramento do lucro em cinqüenta por cento da receita omitida e multa de ofício de 100%; 2 — omissão de receita por utilização de notas fiscais das empresa Bosro e Flaneco, com base nos créditos em conta corrente bancária do Sr. Antonio Plassa, originados de Avisos de Movimentação de Títulos (fls. 778 a 801 e 804), com arbitramento do lucro em cinqüenta por cento da receita omitida e multa de trezentos por cento; 3 — receita bruta apurada (fls. 802 a 804 e 152-verso), arbitramento do lucro em quinze por cento e multa de cem por cento. No ano-calendário de 1993: 1 — omissão de receita por diferença no estoque de luvas e eletrodutos (fls. 805 a 812 e 876), arbitramento do lucro em cinqüenta por cento e multa de cem por cento; 2 — omissão de receita por utilização de notas fiscais das empresas Bosro e Flaneco, com base nos créditos em conta corrente bancária em nome do Sr. Antonio Plassa, originados de Avisos de Movimentação de Títulos (fls. 813 a 830 e 876), arbitramento do lucro em cinqüenta por cento e multa de trezentos por cento; 3 — omissão de receita por diferença apurada entre a receita bruta declarada e os valores totais das notas fiscais registradas no livro Registro de Saídas (fls. 831 a 876 e 155-verso), arbitramento do lucro em cinqüenta por cento e multa de trezentos por cento; 4 — receita bruta apurada (fls. 831 a 875 e 155-verso), arbitramento do lucro em quinze por cento acrescido em seis por cento ao mês até o limite de trinta por cento e multa de cem por cento. Deve ser esclarecido que a decisão de primeira instância ajustou os percentuais da multa de ofício, conforme art 44, § 2° da Lei n° 9.430/96. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 22 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 No que respeita ao caso tratado nos autos, vejamos agora alguns artigos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80 (RIR/80), aplicáveis à matéria em estudo: "Escrituração do Contribuinte Dever de Escriturar Art. 157 - A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. § 1 0 - A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, bem como os resultados apurados anualmente em suas atividades no território nacional. Livros Comerciais Art. 159 - A pcoovra jurídica é obrigada a seguir ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando os livros e papéis adequados, cujo número e espécie ficam a seu critério. Livros Fiscais Art. 161 - A pessoa jurídica, além dos livros de contabilidade previstos em lei e regulamentos, deverá possuir: I - livro para registro de inventário; II- livro para registro de compras; III - livro de apuração do lucro real; IV - livro razão auxiliar em ORTN, para as pessoas jurídicas referidas no parágrafo 2° do artigo 348; Princípios, Métodos e Critérios Art. 167 - A escrituração será completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação e clareza, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens. Determinação pela Autoridade Tributária P PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 23 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Art. 174 - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. § 1 0 - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Lucro Arbitrado Hipótese de Arbitramento Art. 399 - A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando: I - o contribuinte sujeito à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras de que trata o artigo 172; II - omissis; III - omissis; IV - a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou presumido, ou revelar evidentes indícios de fraude.' Assim, em face dos textos legais transcritos, não se põe em dúvida que os contribuintes pessoas jurídicas, sujeitos à tributação com base no lucro real, devem possuir escrituração contábil completa e atualizada, com obediência à legislação vigente a aos princípios e convenções geralmente aceitos em contabilidade. Por isso mesmo, quando intimados pelos agentes do Fisco, devem exibir os documentos e os livros comerciais e fiscais que lhes foram solicitados, em boa ordem, devidamente escriturados e em dia. PROCESSO N°. :13802.001181/95-14 24 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Se não o fizerem, ou não estiverem em condições de fazê-lo, torna inviável, ou impossível verificar qual o verdadeiro lucro real e, por conseqüência, se pagaram ou estão pagando o tributo devido. Daí a autorização legal para o arbitramento do lucro, caso a escrituração contenha vícios insanáveis. Sendo certo que o ato administrativo de lançamento é um ato vinculado, exige-se para sua validade o atendimento de certos pressupostos objetivos (no caso, a ocorrência das hipóteses previstas em lei para o arbitramento do lucro) e também subjetivos (competência do agente etc.). Todavia, uma vez atendidos esses pressupostos objetivos e subjetivos, isto é, regularmente constituído, o crédito somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional, na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias, segundo o artigo 141 do Código Tributário Nacional. O arbitramento dos lucros não se trata de uma opção exercida pela fiscalização, mas o cumprimento expresso da disposição legal pela impossibilidade de apuração dos resultados tributáveis de acordo com a forma de tributação escolhida pela empresa. Consta dos autos que os livros contábeis e fiscais, bem como os documentos que respaldaram a escrita foram solicitados já no Termo de Inicio de Fiscalização. Concedido o prazo para a apresentação da documentação requerida, mesmo assim a empresa não atendeu aos requisitos necessários estabelecidos pela legislação de regência, ou seja, a escrituração foi elaborada com vícios insanáveis que impossibilitaram ao Fisco de verificar a exatidão dos lucrosfr) mensais apresentados como tributáveis. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 25 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 O conjunto de falhas verificado pela fiscalização foi o motivo determinante da desclassificação da escrita e o conseqüente arbitramento dos lucros, conforme acima demonstrado. A legislação é clara ao determinar que a escrituração deve abranger todas as operações realizadas pela pessoa jurídica. Tal exigência fiscal prende-se ao fato de possibilitar ao fisco examinar a contabilidade dos contribuintes no sentido de verificar a exatidão do lucro apresentado como tributável. No caso em tela, com todas as lacunas acima descritas, torna-se impossível uma auditoria fiscal com a finalidade de verificar a apuração dos lucros através dos registros contábeis. Assim, a lei determina a apuração com base em arbitramento, como posto no auto de infração. Verifica-se que, com prudência, durante a diligência, a fiscalização deu todas as oportunidades para a recorrente recompor seus registros. No entanto, das intimações levadas a efeito, e do prazo concedido, não houve o saneamento das irregularidades praticadas. Também não há que se falar em inversão do ônus da prova, pois após intimada, caberia à pessoa jurídica a demonstração da regularidade documental. A determinação do lucro real exige o conhecimento de todas as receitas e resultados operacionais e não operacionais, de todos os custos e despesas da empresa, bem como sua regular escrituração e comprovação, além das demonstrações financeiras. Aí estão incluídos os seguintes itens: levantamento físico dos estoques quando do encerramento de cada período de apuração; escrituração de todas as operações realizadas pela pessoa jurídica, inclusive das vendas realizadas, da movimentação bancária e das receitas financeiras e, por último, a apuração do lucro real, procedimentos imprescindíveis que a recorrente deixou de observar em sua contabilidade. i Com respeito à apuração do lucro arbitrado, os cálculos não merecem reparos e encontram-se perfeitamente evidenciados nos demonstrativos PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 26 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 apresentados, bem como em relação aos ajustes procedidos pela decisão de primeira instância. Assim, entendo que o procedimento adotado pela fiscalização foi correto e atendeu ao disposto em lei, por imprestável a escrituração para fins de apuração do lucro, uma vez que impede a sua verificação pela autoridade tributária, mesmo porque, caso procedesse de outra forma, aí sim poderia ser questionada a ação fiscal. A recorrente esforçou-se para demonstrar ser impossível a formalização de exigência fiscal com base em extratos bancários. Não compartilho desse entendimento, pois, o que o Fisco não pode fazer é autuar unicamente com base em indício, por não ter este a força probatória de uma genuína presunção. A presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes, o que é muito diferente de uma autuação 'astreada, apenas, no primeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatos forem convergentes, vale dizer, se todos levarem ao mesmo ponto, a prova da falta do registro de receitas está feita, e a existência da omissão de receita, que é uma decorrência lógica da falta do pagamento, resta assegurada. Fica claro, portanto, que há uma grande diferença entre uma autuação com base em simples indício e uma autuação apoiada em presunção regularmente construída pelo Fisco, mediante o levantamento dos denominados indícios convergentes. No caso em exame a fiscalização efetuou a prova caba das inúmeras irregularidades fiscais praticadas pela recorrente, conforme acima relatado. De fato, com o levantamento de todos esses indícios convergentes, restou devidamente caracterizadas as irregularidades praticadas pela empresa, e o ív PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 27 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 lançamento nessas condições, somente pode ser cancelado mediante a apresentação de provas em sentido contrário ao do apurado pelo Fisco. Vale dizer, o Fisco esgotou o campo probatório, daí por diante, caberia à contribuinte refazer a prova. Mostrasse ela que todas as provas juntadas aos autos pela fiscalização, não são verídicas ou ainda, que todos os valores foram devidamente oferecidos à tributação, estaria afastada a prova da omissão, pouco importando o destino dado aos mesmos. , Nestes termos, deve ser mantido o lançamento de ofício levado a efeito contra a recorrente. AGRAVAMENTO DOS PERCENTUAIS DE ARBITRAMENTO A autoridade lançadora aplicou o coeficiente de arbitramento de 15%, acrescido de 6% ao mês, até o limite máximo de 30%, conforme o disposto na IN SRF n° 79/93. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 25, dispõe : "Art. 21- Ficam revogadas, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I- ação normativa; li- alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.' Nessas condições, a IN SRF 79/93, expedida após a vigência da CF/88, não tem eficácia, e desta forma, não prevalece a exigência formalizada com base na mesma. Funda-se essa interpretação no fato de que o Ministro da Fazenda exorbitou da competência delegada, uma vez que não se limitou em fixar ojg.., PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 28 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 percentuais de arbitramento em função da atividade econômica do contribuinte, mas estabeleceu coeficientes de agravamento para a hipótese de arbitramentos sucessivos. A disposição legal para o agravamento passou a integrar a legislação tributária com o advento da Lei 8.981, de 20/01/95. A jurisprudência deste Conselho tem se encaminhado nesse sentido, valendo citar os Acórdãos 103-18791, de 08/07/97, e 101-91.637, de 21/11/97. Também a Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou a jurisprudência no sentido de que é incabível o agravamento do percentual de arbitramento do lucro na hipótese de arbitramento em períodos sucessivos. Portanto, no presente caso, deve ser uniformizado o coeficiente de arbitramento do lucro em 15% sobre a receita bruta. MULTA QUALIFICADA A Recorrente, de forma sistemática, durante todo o período abrangido pela ação fiscal, manteve movimentação de valores à margem da fiscalização, com a utilização de interpostas pessoas para a realização de transações financeiras em contas correntes bancárias, com a prática reiterada de omissão de receitas. Também exerceu a prática evasiva de utilizar notas fiscais de empresas inexistentes de fato para desviar receitas de venda de mercadorias, furtando-se ao pagamento dos tributos devidos, decorrendo daí a tributação aproximada de tão somente 5,6% do faturamento real. Por não se tratar de uma ação isolada para a evasão ilegal de tributos na venda de mercadorias, e pelos resultados obtidos com essa prática, torna- se evidente a clara intenção de fraudar o Fisco por meio de ação dolosa prevista inciso I, do art. 71, da Lei n° 4.502/64. PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 29 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 Esses fatos levaram a fiscalização aplicar a multa qualificada de 150%, ao fundamento de que, com essa atitude, a contribuinte tentou impedir ou retardar, ainda que parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou de suas circunstâncias materiais, situação fática que se subsume perfeitamente ao tipo previsto no art. 71, inciso I, da Lei no 4.502/1964. Quanto à possibilidade de aplicação da penalidade qualificada para a infração em questão, a base legal está prevista no inciso II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, verbis: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.'' O evidente intuito de fraude possui um amplo conceito onde se inserem as condutas dolosas tipificadas como sonegação, fraude ou conluio, conforme previsto nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, verbis: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; li - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir) PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 30 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.' A prática reiterada de omissão de receitas, com a utilização de interpostas pessoas para movimentar recursos à margem da escrituração, além do uso de notas fiscais "frias", torna notório o intuito de retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, das circunstâncias materiais da obrigação tributária, ou seja, a contribuinte, durante todo o período compreendido pela ação fiscal, praticou operações sem o indispensável registro na escrituração regular. Trata-se realmente de um comportamento planejado com o propósito de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador do imposto pela autoridade fiscal. A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, fundamenta a imposição da penalidade fiscal cominada de 150%. Assim, considero correto o procedimento do Fisco em relação à aplicação da multa qualificada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. É oportuno trazer à colação decisão proferida por este Conselho no Acórdão n° 103- 7.364/86: "Justifica-se a multa prevista no inciso quando o contribuinte, sistemática e reiteradamente, soma a menor, nos livros de registro de saídas, a coluna correspondente aos valores das vendas e subtrai à tributação as diferenças omitidas; inquestionável a intenção de fraudar o Tesouro Nacional.'' i Por conseguinte, deve ser mantida a multa qualificada de 150%. PROCESSO N°. :13802.001181/95-14 31 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO Apesar de não questionada pela recorrente, no lançamento de ofício, além da multa qualificada aplicada sobre o tributo devido, também foi lançada a multa de mora pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos, com fundamento no art. 727, "a", do RIR/80 e no art. 17, do Decreto-lei n° 1.967/82, adotando-se como base de cálculo o valor do imposto devido em lançamento de ofício. Com relação à multa de mora, verifica-se que, nos termos do dispositivo legal invocado, o contribuinte estará sujeito à multa moratória de 1% (um por cento) ao mês, incidente sobre o imposto devido, sem prejuízo da multa e juros de mora pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto ou quota. Vale dizer, a penalidade incide sobre o valor do imposto devido na declaração de rendimentos apresentada fora do prazo legal, tenha o contribuinte recolhido ou não o tributo devido. No caso de lançamento "ex officio", a autoridade fiscal pode exigir e penalidade retro mencionada, só que terá de efetuar os cálculos tendo por base o imposto declarado e recolhido, e não aquele objeto do lançamento efetuado, resultante da ação fiscal levada a efeito em momento posterior. Ou seja, a penalidade não incide sobre o imposto exigido através do lançamento efetuado de oficio, tendo por fundamento irregularidades apuradas após o lançamento originário. Para o caso sob exame há previsão legal de aplicação de penalidade específica, como faz certo o artigo 728, II, do RIR/80. Assim, nos lançamentos de ofício, a legislação tributária determina seja aplicada a multa de lançamento de ofício de 75% e 150%, conforme o caso, e a jurisprudência administrativa tem sido firmado no sentido de que não cabe a aplicação simultânea de multa de mora e multa de lançamento de ofício. A jurisprudência administrativa sobre o tema é pacífica e entre outros Acórdãos, podem ser transcritas as seguintes ementas: PROCESSO N°. :13802.001181/95-14 32 ACÓRDÃO N°. : 101-94.251 "MULTA DE MORA — A multa de mora pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos incide sobre o valor do imposto devido na mesma declaração. Não se justifica sua incidência sobre o valor do imposto devido em lançamento de oficio, apurado posteriormente a apresentação da declaração de rendimentos (Ac. 101- 92. 810/99). "MULTA DE 1% POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO — CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO SOBRE A MESMA BASE — IMPOSSIBILIDADE — A aplicada a multa de oficio de 100% sobre o imposto apurado em auto de infração, a constatação de que a entrega da declaração de rendimentos também ocorreu fora do prazo não autoriza que, sobre o mesmo imposto apurado pelo Fisco, possa incidir, cumulativamente, outra multa de mora de 1% ao mês, em função do atraso (Ac. 108- 05676/99).' Nessas condições, entendo que deve ser cancelada a multa de mora pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA IRFONTE — COFINS — FINSOCIAL Em se tratando de lançamentos chamados decorrentes, cuja exigência deu-se com base nos mesmos fatos apurados no auto de infração relativo ao Imposto de Renda, a decisão de mérito prolatada naquele procedimento constitui prejulgado na decisão dos feitos relativos aos tributos reflexos. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO O lançamento realizado a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre o lucro arbitrado não pode prosperar nos períodos-base objeto dos presentes autos, tendo em vista que a base de cálculo da contribuição, de acordo com o artigo 2° da Lei n° 7.689/89, é o resultado do exercício apurado com observância da legislação comercial, portanto, de acordo com a escrituração regular, inexistindo qualquer previsão para a apuração com base no lucro arbitrado. /1_, PROCESSO N°. : 13802.001181/95-14 33 ACÓRDÃO N°. :101-94.251 A base de cálculo da contribuição, em conformidade com a Lei n° 7.689/88, tem como ponto de partida o resultado da Lei n° 8.383/91, embora tenha estabelecido que a contribuição social das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro arbitrado fosse devida mensalmente, não estabeleceu qual seria a sua base de cálculo. No caso da contribuição social, tratando-se de lucro arbitrado, a previsão legal para sua cobrança ocorreu com o advento da Medida Provisória n° 812/94 e seu artigo 55, verbis: "Art. 55 — O lucro arbitrado na forma do art. 51 constituirá também base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, de que trata a Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988." Esta Medida Provisória foi convertida na Lei n° 8.981, de 23 de janeiro de 1995 e, portanto, só passou a ser aplicada para os fatos geradores ocorridos em 1995. Assim, o lançamento correspondente a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido deve ser cancelado. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para uniformizar o coeficiente de arbitramento do lucro em 15% sobre a receita bruta, excluir o arbitramento a título de contribuição social sobre o lucro, bem como excluir da exigência a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos. Sala das Sessões - DF, em 13 - junho de 2003 de, PAULO • R • NORTEZ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1

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4712455 #
Numero do processo: 13737.000294/90-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Ementa: ITR - Incumbe ao autor, ex vi do art. 333, I, CPC, o ônus da prova do direito alegado. No direito brasileiro é da substância do ato, nos contratos translativos de direitos reais, a escritura pública, operando-se a transferência da propriedade só com a averbação da mesma no cartório de registro de imóveis competente. Não havendo tal prova, presume-se mantida a propriedade em nome do antigo proprietário, sujeito passivo do ITR. Recurso voluntário a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-73562
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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O. U. . - fa0D12 C 1 C 4t; MINISTÉRIO DA FAZENDA t. • --3:11"1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13737.000294190-19 Acórdão : 201-73.562 Sessão : 22 de fevereiro de 2000 Recurso : 106.470 Recorrente : SÃO JOÃO AG RO PASTO RI L S/A Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ ITR - Incumbe ao autor, ex vi do art. 333, I, CPC, o ônus da prova do direito alegado. No direito brasileiro é da substância do ato, nos contratos translativos de direitos reais, a escritura pública, operando-se a transferência da propriedade só com a averbação da mesma no cartório de registro de imóveis competente. Não havendo tal prova, presume-se mantida a propriedade em nome do antigo proprietário, sujeito passivo do ITR. Recurso voluntário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SÃO JOÃO AGROPASTORIL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente o Conselheiro Geber Moreira. Sala das S -ssões, em 22 de fevereiro de 2000 Luiz' . rge- -1 . lente de Moraes President . Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Serafim Fernandes Corrêa, Valdemar Ludvig, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/ovrs 1 026 ,C • ja- MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13737.000294/90-19 Acórdão : 201-73.562 Recurso : 106.470 Recorrente : SÃO JOÃO AGROPASTORIL S/A RELATÓRIO Recorre o epigrafado da decisão monocrática que manteve na íntegra o lançamento de ITR relativo ao exercício de 1990. A decisão recorrida julgou improcedente a impugnação que em alegava o contribuinte não mais ser o proprietário da área, objeto da exação. Nesta instância mantém o contribuinte o mesmo fundamento em suas razões recursais, qual seja o de que a área, objeto da exação, foi alienada, não sendo mais o proprietário da referida área e nem seu possuidor. É o relatório. 2 026 MINISTÉRIO DA FAZENDA - <" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13737.000294190-19 Acórdão : 201-73.562 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Cediço no direito-pátrio que é da substância do ato nos contratos translativos de direitos reais sobre imóveis a escritura pública (Cod. Civil, art. 134, II). De outra banda, estreme de dúvidas, a propriedade imóvel só se transfere com o registro da escritura pública no cartório de registro de imóveis competente (Cod. Civil, art. 859). Assim, sendo o fato gerador do ITR a propriedade imóvel, só estará provado que esta não mais pertence ao antigo proprietário com a pertinente matrícula do imóvel no registro de imóveis onde conste a averbação da escritura pública de compra e venda, quando então, pela publicidade do ato, o negócio jurídico terá efeitos erga omnes, e, aí sim, fazendo efeito contra a Fazenda. Até lá o negócio terá efeito apenas entre as partes. Os documentos juntados para fazer prova não supre a prova cartorial. Por outro lado, também não restou provado que a área está sob a posse de outrém. É básico no direito processual que aquele que alega determinado fato ou direito seu tem a si o ônus da prova, a teor do art. 333, I, do CPC. Isto posto, em não havendo prova nos autos que me convença do direito alegado pelo contribuinte, de modo a ilidir a presunção de legalidade dos atos administrativos, como é espécie o lançamento tributário, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2000 JORGE FREIRE 3

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4713077 #
Numero do processo: 13802.000477/98-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: LANÇAMENTO IMPROCEDENTE - LICENÇA-PRÊMIO - VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO - Uma vez comprovado que a servidora pública estadual não gozou, em época própria, por absoluta necessidade de serviço, o benefício estatutário adquirido por mérito de assiduidade, faz jus à conversão em pecúnia, após sua aposentadoria, verba essa de natureza, assim, justificadamente indenizatória, fora, portanto, do campo de incidência do Imposto sobre a Renda. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12353
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T18:07:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T18:07:52Z; Last-Modified: 2009-08-26T18:07:52Z; dcterms:modified: 2009-08-26T18:07:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T18:07:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T18:07:52Z; meta:save-date: 2009-08-26T18:07:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T18:07:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T18:07:52Z; created: 2009-08-26T18:07:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-08-26T18:07:52Z; pdf:charsPerPage: 1353; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T18:07:52Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13802.000477/98-98 Recurso n°. : 123.611 Matéria : IRPF - Ex(s): 1995 Recorrente : DULCE INÊS DOS ANJOS SILVA Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 07 DE NOVEMBRO DE 2001 Acórdão n°. : 106-12.353 LANÇAMENTO IMPROCEDENTE - LICENÇA-PRÊMIO - VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO - Uma vez comprovado que a servidora pública estadual não gozou, em época própria, por absoluta necessidade de serviço, o beneficio estatutário adquirido por mérito de assiduidade, faz jus à conversão em pecúnia, após sua aposentadoria, verba essa de natureza, assim, justificadamente indenizatória, fora, portanto, do campo de incidência do Imposto sobre a Renda. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DULCE INÊS DOS ANJOS SILVA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto. iGUIVRAy IáNS MORAIS PRESIDEN E I ORLAN D i. JOSÉ G NÇALVES BUENO RELATO 1' FORMALIZADO EM: 1 7 DE 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA, EDISON CARLOS FERNANDES e VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477/98-98 Acórdão n°. : 106-12.353 Recurso n°. : 123.611 Recorrente : DULCE INÊS DOS ANJOS SILVA RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração decorrente de ato de revisão da Declaração de IRPF, exercício de 1995, período-base de 1994, pela alegada omissão de rendimento recebido pela pessoa jurídica - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no que se refere a indenização de licença-prêmio, uma vez considerado indevidamente rendimento não-tributável. A Contribuinte, tempestivamente, apresentou sua impugnação, alegando o seguinte: - que o Regulamento é lei ordinária e não pode prevalecer sobre a Constituição Federal; - que não houve acréscimo patrimonial, portanto, não ocorreu o fato gerador da tributação exigida, com base no disposto no Art. 43, inciso II do CTN, pois classifica os proventos com os acréscimos patrimoniais, não compreendidos no conceito de renda; - que a licença-prêmio tem natureza alimentar e indenizatória e não de aumento patrimonial; - que há jurisprudência de Tribunais sustentando a tese da substância alimentar e indenizatória, uma vez inexistente a riqueza nova incorporada ao patrimônio do servidor; - caráter confiscatório da multa. A DRJ de São Paulo decidiu considerar o lançamento procedente, entendendo que a licença-prêmio é rendimento produzido pelo trabalho e falta de lei que autorize a exclusão da tributação, mantendo igualmente a multa por disposição legal. 1/4\ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477/98-98 Acórdão n°. : 106-12.353 A Contribuinte, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário., alegando as mesmas razões já discorridas em sua peça inicial de defesa, trazendo à colação novos arestos jurisprudenciais, em sustentação de sua tese e, finalmente, insiste no caráter abusivo da multa aplicada. O depósito recu 1 se comprova a fls. 37 dos presentes autos. Eis o Relatório , 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477/98-98 Acórdão n°. : 106-12.353 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do presente Recurso. A fim de fixar corretamente o entendimento sobre a matéria discutida nestes autos, ou seja, a natureza da licença-prêmio conforme demonstrada, socorro-me dos ensinamentos do festejado administrativista prof. HELY LOPES MEIRELES, que assim discorre: " Licença-prêmio conversível em pecúnia - A licença-prêmio originariamente não fora instituída como vantagem pecuniária, mas sim com uma concessão administrativa para afastamento do serviço, sem prejuízo dos vencimentos e demais acréscimos, a que tinha direito o funcionário. Essa licença objetiva fins exclusivamente higiênicos, para possibilitar a restauração do presumível desgaste físico e psíquico que um trabalho repetido e prolongado naturalmente acarreta ao servidor. Essa vantagem é incompatível com a disponibilidade e com a aposentadoria, porque nessas situações desaparecem os requisitos legais para o seu auferimento, ou seja, o exercício do cargo e a verificação das condições de assiduidade e de disciplina do funcionário» Ou ainda com define PLÁCIDO E SILVA " É assim que, na linguagem administrativa, que significar o afastamento autorizado do cargo ou do emprego ou a concessão de não trabalhar nele, durante certo período, fixado ou determinado na autorização ou concessão' br\ Direito Administrativo Brasileiro, r ed. 1981, p. 461 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477198-98 Acórdão n°. : 106-12.353 Por sua vez, a legislação paulista, que instituiu o Estatuto do Funcionário Público do Estado de São Paulo — Lei n° 10.261 de 28 de outubro de 1968, criou a denominada licença-prêmio" concedendo direito como prêmio de assiduidade (art. 209 da citada lei estadual), à licença remunerada a cada período de 05 anos de exercícios ininterruptos, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa. Desse modo, tal benefício, a despeito das criticas que se faz sobre a sua conversão em pecúnia, logo proibido pela Lei Complementar n° 857, de 20 de maio de 1999, a despeito de ser posterior a situação analisada nestes autos, bem se constata a fls.02 e 03, com a juntada de declarações do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que a Contribuinte estava, já em 1994, aposentada e que não gozou, nem converteu em pecúnia durante sua atividade por absoluta necessidade de servico, a citada LICENÇA-PRÊMIO, resultando, por isso, na indenização que expressa e documentalmente foi-lhe paga como de direito. De fato, assim como de direito, tal pagamento tem natureza indenizatória e não de renda, como decidiu a autoridade monocrática "a quo". Se o próprio Superior Tribunal de Justiça, entende que verbas salariais decorrentes de férias não gozadas fazem jus a indenização e permanecem com tal caráter de recomposição do direito não exercido em época própria, como produziu a Súmula 125: "O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de Renda Se a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em PARECER — PGFN/CRJ n° 0921, de 03.08.99, também adota o entendimento jurisprudencial assentado pela citada Corte Judicial Superior (STJ), para reconhecer a não incidência do Imposto de Renda sobre férias não gozadas por necessidade de serviço, tendo em vista a natureza indenizatória de tal pagamento. 1/2 \ f5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477/98-98 Acórdão n°. : 106-12.353 Razão assiste, assim, a Contribuinte em pleitear tal tratamento relativamente a LICENÇA-PRÊMIO, uma vez não gozada quando ativa, por absoluta necessidade de serviço como consta nos documentos acostados em sua defesa inicial. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como consta nas citações apresentadas pela Defesa, tem reiteradamente decidido pela natureza indenizatória do pagamento da LICENÇA-PRÉMIO, notadamente nas circunstâncias do presente caso. Não há se cogitar sobre o acréscimo patrimonial ou a aventada aquisição da disponibilidade econômica da Contribuinte, como decidiu a digna autoridade "a quo" A interpretação da referida disponibilidade econômica, como fato gerador do Imposto sobre a Renda, não pode ser aplicada isoladamente, sem se perquirir as circunstâncias jurídicas e de fato que ensejaram o pagamento à Contribuinte, especialmente quanto a inexistência do aumento patrimonial perante um recebimento em dinheiro, decorrente de sua condição de servidora pública que adquiriu um direito atribuído por força de estatuto. Nesse mister, veja-se que se trata de funcionária pública aposentada, e que não gozou sua LICENÇA-PRÊMIO no momento oportuno e nem converteu a mesma em pecúnia, como benefício que conquistou pela assiduidade no período aquisitivo de 05 anos de trabalhos desenvolvidos perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ora, o aludido benefício ou prêmio de licença não tem natureza salarial ou de vencimentos e não se confunde com os mesmos, o pagamento visa a recompor o não exercício do direito à licença não gozada efetivamente, essa é a substância jurídica de tal conversão em pecúnia, compensar tal ausência real do 4/ afastamento temporário do serviço como mérito pela assiduidade, tão-somente, e .'.6 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13802.000477/98-98 Acórdão n°. : 106-12.353 isso deve ser considerado essencial para justificar a natureza indenizatória do pagamento aqui analisado. Tal situação guarda franca similitude de tratamento com a citada Súmula 125 do STJ e o Parecer n° 921/99 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional sobre as "férias não gozadas", uma vez que licença é um afastamento do servidor público de suas normais atividades na repartição pública, justificadamente conforme as hipóteses legais autorizadas pelo respectivo estatuto do funcionalismo público. Se se cuida de uma indenização de direito não exercido em decorrência de aquisição legalmente atribuída ao Contribuinte, na qualidade de servidor público estadual, tal pagamento, ainda que disponível economicamente, não pode ser considerado como acréscimo patrimonial, pura e simplesmente sob a ótica isolada de interpretação literal, abstraindo-se o contexto em que se insere, do ponto de vista legal e fático na presente situação, como um pagamento de origem especial de direito ao licenciamento como prêmio pela assiduidade e finalidade indenizatória, uma vez não gozado realmente. Assim, entendo que procedem os argumentos alinhavados pela Contribuinte, inclusive reporto-me às decisões judiciais colacionadas pela mesma, a fim de acolher suas razões e dar PROVIMENTO integral ao seu Recurso Voluntário. Eis como voto! Sala das Sessões - k , em 07de novembro de 2001. I O ele .'. ri ORLAND i JOSÉ e e NÇALVES BUENO ár 7 Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13675.000021/98-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senador Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo Resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, , então, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 30 de agosto de 2000 quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a restituição. Rejeitada a arguição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para o julgamento das demais questões de mérito.
Numero da decisão: 303-31.353
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por imanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência e devolver o processo à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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RECORRIDA : DRUBELO HORIZONTE/MG FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se • tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COS1T n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória if 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 31 de outubro de 1997 quando ainda existia o direito de o contribuinte de pleitear a restituição. Rejeitada a argüição de decadência. Devolva-se o processo à repartição fiscal competente para o julgamento das demais questões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por imanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência e devolver o processo à Repartição de Origem para apreciar as demais questões, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Brasília-DF, em 14 de abril de 2004 Ii JOÃO n LANDA COSTA Preside e e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS (Suplente) e SÉRGIO DE CASTRO NEVES. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA !CARLA FERRAZ. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 RECORRENTE : BEBIDAS HEFRAN LTDA. RECORRIDA : DRJ/BELO HORIZONTE/MG RELATOR(A) : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Em petição de fls. 01, de 10 de fevereiro de 1998, a empresa acima identificada comunicou à autoridade fiscal competente haver feito a compensação com COFINS, nos períodos de competência 31.05 a 30/09/96, e 31/05/97, do • Finsocial recolhido, no excedente de 0,5%, no período de 09/89 a 02/92. Requereu, então, com fundamento na IN 32/97, a compensação e a conseqüente extinção da COFINS devida no período supra, por via administrativa. Às fls. 139/136, consta a decisão proferida pela DRF em Divinópolis/MG, de indeferimento do pedido com base na IN SRF 32/97, que ao convalidar e legitimar as compensações F1NSOCIAL/COFINS efetivadas pelos contribuintes (feitas conforme o seu art. 2°) referem-se aos atos praticados até a data em que passou a vigorar com sua publicação em 10/04/97, ao passo que, no caso em exame, a compensação foi feita em data posterior. Com relação ao lançamento contábil feito após a publicação da IN SRF 32/97 porque antes dela não havia dispositivo legal que autorizasse a compensação, diz que a IN 32/97 não autorizou somente legitimou as compensações já efetuadas e para receber uma autorização da SRF para efetuar a compensação, o próprio contribuinte, em 05/06/97, entrou com um pedido de compensação junto à SRF e, antes de ter o pedido julgado, procedeu ao lançamento de compensação, em 30/06/97 • O contribuinte apresentou impugnação para a DRJ em Belo Horizonte para dizer que 1. notificada a apresentar os documentos comprobatórios de que efetuou, anteriormente a 10/04/97, a compensação do FINSOCIAL com o COFINS, quando da apresentação dos documentos, o agente se recusou a receber e lhe entregou outra intimação para no prazo "...apresentar à Seção de Arrecadação da Delegacia da Receita Federal em Divinópolis-MG os documentos contábeis que comprovem ter efetuado, anteriormente a 10/04/97, a compensação do FINSOCIAL com o COFINS..."; 2. ao apresentar os documentos solicitados, alegou que: no mês 04/96, a empresa feez levantamento dos valores recolhidos a maior referente ao FINSOCIAL, do período de 09/89 a 02/92, e apurou um crédito na filial de R$ 7.806,03, e que a empresa efetuou a compensação de parte do que era devido nos meses 05/96 a 09/96, com o valor então apurado. E que no mês 04/97 foi publicada a n° 32 que através do seu art. 2° ficavam convalidadas as compensações do FINSOCIAL, que foram recolhidosa maior, e com este respaldo regularizou a 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 situação perante sua contabilidade, fazendo os lançamentos contábeis. Citou decisões dos Tribunais, e protestou pela homologação da compensação". A alegação para negar a compensação, é descabida por distanciada da lei e da jurisprudência (item 6). Cita algumas decisões judiciais, sendo destacado que os Tribunais pátrios, não bastasse acatar a tese do prazo de 10 (dez) anos a partir da ocorrência da data do pagamento indevido, para tributos e contribuições em geral, no caso do Finsocial, vêm delimitando, como marco do inicio da prescrição, a edição do Decreto n° 1.601, de 23/08/95 e MP n° 1.110, de 30/08/95. A decisão na DRJ em Juiz de Fora foi no sentido de que "o direito • de pleitear a compensação extingue-se como decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário". No recurso que dirigiu ao Segundo Conselho de Contribuintes, o interessado reeditou suas razões de impugnação, pedindo seja reconhecido o direito à compensação de seu crédito por pagamento indevido da contribuição do FINSOCIAL. O processo foi encaminhado ao Terceiro Conselho de Contribuintes na conformidade do Decreto n° 4.395, de 27/09/02. É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 VOTO Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em • 16/12/1992. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi, que inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo • pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta corno sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (C77V, art. 168, 1, c/c art. 165, 1), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N" : 303-31.353 casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: A luz do Cl?! esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 20 T. Rel° Min. EL1ANA CADWON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de 110 julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3 0 diz: Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei 11° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio Si'.! tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no C77V. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, 5 1h MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 veiculada pela Lei n° 7.689'88, declarada inconstitucional pelo S7F, consoante o Acórdão RE n° 15a7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a • lei não for retirada do inundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionandade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764- 1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga mimes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, • este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Latido atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada PIO D.O. Ti de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do 1111 Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso L do C77V, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos colaribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 Cosit /7058, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. 4111 TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. 1111 Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1°,. Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, § 2°; Lei n° 5172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 a) Com a edição do Decreto no 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial 011 para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art 168 do C7'N: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art 9° e conforme Leis 71°S 7.787/ 1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula uni por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória no 1.621-36/1988, art. 18, § 2"? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? J3 Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir')? O ato de desistência, 9 • n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o MI não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difirso. • 3. O controle concentrado, que ocorre quando uni único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidode - ADI,: e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou 111 réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5.Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omites); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculcmte. 5.1 Os efeitos da ADI,' se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. Jt io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difluo, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos • interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, io todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difluo somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7. I Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difilso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex MOIC (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difirso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex 111II1C. • 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n°2.346/1997: Art I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § r Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, 0 salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativoinconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAThe 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difitso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da AM:. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difluo, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difluo, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. • 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga onmes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese • prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 15.O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110'1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos Y711 (MP n° 1.244, de 14/12,95) e IX (M_P n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capta. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir • de então, poderia ser procedida a restituição, quando requeridapelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam fia à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder a restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 2°. 19.Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - conto as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MD n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição ('art. 18, inciso Ho, razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser • salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteada administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, • na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°5 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (unt décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei te 9.430/1996, art. 77, e no Decreto te 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4 0, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF te 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cotins, que tivessem 15 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO 1\1° : 303-31.353 sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CIN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou• caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed., 1995, p. 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliontar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitávet que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual O que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga mimes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.34671997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADI/4 o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 17. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-4071998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso 1711; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso LV. • 28. Tal conclusão leva, de imediato, a resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a iisconstitucionalidade dos Decretos-leis /1°S 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito - garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabelecen o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verifica em seu texto: Art 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9°). I - da data do pagamento ou recolhimento indevido; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e cot itribuições 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO IV : 127.063 ACÓRDÃO Na : 303-31.353 administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTIV, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31.Finalmente a questão acerca da IN SRF 77° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência • do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagcrmento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a)As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b)os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 4°,. ou ainda, nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto )70 art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difluo (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros • não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n 2 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n 2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n 2 11/1995, para o caso do inciso 1; 2. da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado IP- 49/1995, para o caso do inciso 17!!; 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de • restituição/compensação desde a edição da MP ti° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco mios); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser fritos dentro do prazo de 5 (cinco) mios, contado da data de publicação da Resolução do Senado 11049/1995; j) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, 19 r-- MINISTÉRIO DA FAZENDA tRCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era - aquele consubstanciado no Parecer COS1T n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n°096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de • 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente iguaL Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de conversão 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 17 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/6'RI1V° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da • Fazenda, publicado no D.O.(1 de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo 4.0 pagamento No item " I", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.11a95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já 21 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 127.063 ACÓRDÃO N° : 303-31.353 analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o tonta inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei a° 10.522, veda apenas a restituição a officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000." 111 1n casu , o pedido ocorreu na data de 10 fevereiro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, por via de conseqüencia, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado à repartição fiscal competente para que se digne julgar as demais questões de mérito. Sala das Sessões, em 14 de abril de 2004 JOÃO H A COSTA - Relator • 22 , JA5.4, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. °:13675.000021/98-01 Recurso n.° 127.063 TERMO DE INTINLAÇÂO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°303.31.353 Brasília - DF 04 de maio de 2004 Joã °landa Costa Preside7e da Terceira Câmara 41 Ciente em: Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13738.000442/95-27
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - NULIDADE - Anula-se a decisão que deixou de apreciar o mérito ao argumento de que houve renúncia à esfera administrativa, quando a matéria levada a discussão ante o Poder Judiciário não é a mesma que foi objeto do lançamento em sua totalidade. Processo que se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-12678
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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Segurci COn:.e!!to rontrit, • Publire, o • I. ui:— de 0 "21:_clakpea-r. Rubrica On MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "s.; Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 Sessão : 23 de janeiro de 2001 Recurso : 109.451 Recorrente : ERTHAL IRMÃO CIA. LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ NORMAS PROCESSUAIS — OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL — NULIDADE - Mula-se a decisão que deixou de apreciar o mérito ao argumento de que houve renúncia à esfera administrativa, quando a matéria levada a discussão ante o Poder Judiciário não é a mesma que foi objeto do lançamento em sua totalidade. Processo que se anula, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ERTHAL IRMÃO CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessõ - 23 de janeiro de 2001 Mar- o nicius Neder de Lima Pr si e ente ... Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ana Neyle Olímpio Holanda, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Luiz Roberto Domingo e Maria Teresa Martinez López. Imp/cf 1 .4 ktt,. ,. MINISTÉRIO DA FAZENDA ; 'St SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nt't Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 Recurso : 109.451 Recorrente : ERTHAL IRMÃO CIA. LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte nos autos qualificada, cuja atividade principal é o ramo de supermercado, varejista e atacadista, foi lavrado auto de infração, exigindo-lhe o recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFENS, no período de 31/12/92 a 3 1/12/94, como se verifica de fls. 01/22, no valor de 23 8.530,28 UFIR, acrescido de 34.062,27 UFIR de juros de mora e 238.530,28 UFIR a título de multa proporcional. Na descrição dos fatos, o autuante diz que a autuada deixou de recolher ou recolheu com insuficiência a COFINS, em razão de sentença proferida na Justiça Federal através dos Processos n's 91.014819-0 e 94.004.01 13-8, nos quais o Juizo lhe concedeu o direito de compensar valores que afirma ter recolhido a maior, referentes ao FINSOCIAL, PIS e correção monetária. Fica, no entanto, ressalvado o direito de a Fazenda Nacional, na forma do artigo 883 e parágrafo do RIR194, aprovado pelo Decreto n° 1041/94, reclamar diferenças que venham a ser apuradas. Que fica suspensa a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151 do CTN. Inconformada a contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 74/97, onde alega, em resumo, o que segue: a) nulidade do lançamento, porque o auto de infração não foi lavrado no local de verificação da falta e sim na repartição; b) que pagou tempestivamente a exação denominada FINSOCIAL, mas, com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal dos aumentos de alíquotas referentes à Contribuição para o FINSOCIAL, que excederam a 0,5%, houve pagamentos a maior, gerando crédito e o direito inequívoco à devolução do respectivo indébito, que deverá corresponder à diferença entre o que foi pago à época com base em alíquota inconstitucional; c) argumenta sobre a inconstitucionalidade da exigência da TRD e da UFIR sobre o FINSOCLIkL de 1991; ofensa ao direito adquirido; irretroatividade da lei tributária; e ‘.51. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 d) termina pedindo: a) que todas as questões suscitadas sejam decididas; b) que seja julgado insubsistente e cancelado o auto de Infração; c) que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários descritos nas folhas 16 e 17 do auto de infração, em razão da sentença favorável nos Processos n's 91.001.4819-0 e 94.004.0113-8 (2'. Vara Federal - Niterói - RJ), que autorizou a compensação dos valores recolhidos a maior, referentes ao FINSOCIAL, com contribuições da mesma espécie, conforme o previsto no artigo 66 da Lei n° 8.383/91; d) requer a compensação da COFINS, com os créditos recolhidos a maior referentes ao FINSOCIAL; e e) protesta pela apresentação de outras provas, inclusive a pericial. A autoridade singular, através do Despacho de fls. 135/136, manifestou-se dizendo que: a) segundo a afirmação da contribuinte sobre a existência das ações judiciais em curso, como comprovado pela cópia da petição inicial da Ação Declaratória de fls. 112/116 e da inicial do Mandado de Segurança de fls. 44/45, verifica-se que o tema das ações judiciais e do procedimento administrativo versa sobre o mesmo objeto; b) nestas condições, a apreciação da peça impugnatória fica prejudicada, em face do disposto no § 2" do artigo 1 0 do Decreto-Lei n° 1.737/79, combinado com o parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80 e disciplinado, no âmbito administrativo, pelo Ato Declaratório Normativo COSIT n° 03, de 14/02/96. Nos termos da legislação citada, a propositura - por qualquer que seja a modalidade processual - de ação contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa, por parte da contribuinte, em renúncia tácita às instâncias administrativas e desistência de eventual recurso interposto, operando-se, por conseguinte, o efeito de constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa; c) deixou de conhecer da impugnação e declarou definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário lançado; d) a multa de oficio e os juros moratórios deverão ser exonerados, se comprovados depósitos de montante integral da contribuição antes do início da ação fiscal; e e) dá continuidade à cobrança do crédito tributário, nos termos do Ato Declaratário Normativo COSIT n° 03/96, salvo se sua exigibilidade estiver suspensa, de acordo com o disposto no artigo 15, incisos II ou IV, ou extinta, na forma do artigo 156, todos do Código Tributário Nacional. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1' tiC:. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 Inconformada, a autuada apresenta Recurso às fls. 143/154 e junta os Documentos de fls.155/161, sem o depósito recursal, por ter obtido liminar em Ação de Mandado de Segurança (fls. 160/161), argumentado em seu favor, quanto ao mérito, o direito que tem à compensação de seus créditos com os débitos, na forma disciplinada na legislação, em especial a IN SRF n° 32/97; cita, ainda, Acórdão n° 203-03.648 da Terceira Câmara deste Conselho; e termina pedindo que o recurso seja conhecido e provido, com o propósito de se desconsiderar o lançamento. É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA f:17 -.M.• • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade. Como relatado, o presente processo trata da exigência de importâncias da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e seus acréscimos legais, que a ora recorrente aduz terem sido compensadas com valores recolhidos a maior a titulo de FIN SOCIAL, calculados em decorrência da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, superiores a 0,5%. Constata-se dos autos, às fls. 02, que o autor do lançamento sobrestou o feito, afirmando: "Fica cientificado o Contribuinte, neste ato, de que a exigibilidade do crédito tributário, referente às sentenças proferidas, permanece suspensa, lançamento na forma do artigo 151 do CTN e Parecer PGFN/CRIN/1064/93 ." Conforme relatado, a autoridade singular, através do DESPACHO DRERESERCO/N° 13738.000442/95-27, de 08/06198 (fls. 135/136), deixou de conhecer da Impugnação da contribuinte de fls. 74/198, em ramo de renúncia às instâncias administrativas, com a alegação de que fica prejudicada a apreciação da peça impugnatória, com fundamento no disposto no § 2° do artigo 1° do Decreto-Lei n° 1.737/79, combinado com o parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80 e disciplinado, no âmbito administrativo, pelo Ato Declaratório Normativo COSIT n° 03, de 14/02/96, pelo fato da impetração, pela ora recorrente, de duas ações judiciais, sendo uma Ação Declaratória sob o n°94.00301 13-8 e um Mandado de Segurança sob o n° 91.01411819-0, e que o tema versa acerca do mesmo objeto. Em verificação dos autos, não entendo que tenha havido a hipótese de total identidade de objetos. As ações judiciais noticiadas nos autos por ocasião da fiscalização tratam dos seguintes pedidos: a) Ação Cautelar - Processo n° 92.01 11965-8 -, da Seção Judiciária em Niteroi/RJ (fls. 40/42), trata apenas de liminar concedida para que se efetue depósitos judicias relativos às diferenças, objeto da controvérsia de exigências da administração tributária; e b) Ação de Mandado de Segurança - Processo n° 91.0141819-0 -, Seção Judiciária de Niteroi/RJ (fls. 44/47), trata de concessão de liminar e autorização para efetuar depósitos judiciais, relacionados ao F1NSOCIAL. 5 52)1- 4 kts MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES F. Processo : 13738.000442195-27 Acórdão : 202-12.678 Às fls. 112/126, é trazida para os autos uma cópia de petição, onde é noticiada a existência de urna Ação Declaratoria - Processo n° 94.003 .01 13-8 -, Segunda Vara Federal de Niteroi/RJ, onde pede seja reconhecida a compensação dos créditos do F1NSOCIAL, nas parcelas vencidas e vincendas, das contribuições da mesma espécie. Não consta dos autos informações sobre a situação atual das ações judiciais. A ora recorrente, em preliminar, argúi nulidade do auto infração, porque foi lavrado fora do estabelecimento da autuada, e, no mérito, contesta inconstitucionalidades da exigência da TRD e da UF1R.. No caso em questão, não há identidade de objeto, visto que, além da compensação pleiteada junto ao Judiciário, existem na exigência fiscal matérias que não foram alvo das ações na justiça, e, quando impugnadas, como é o caso presente, não foram apreciadas. Em respeito ao principio do duplo grau de jurisdição, não há possibilidade de este Colegiado se pronunciar acerca do mérito em segunda instância, sem que a autoridade que possui a atribuição de julgamento em primeira instância o tenha feito. Oportuno invocar a lição de LUIZ HENRIQUE BARROS DE ARRUDA, In Processo Administrativo Fiscal, Manual. Editora Resenha Tributária, 1993, página 94, verbis: "... De igual modo, por força do princípio do duplo grau de jurisdição, uma das hipóteses típicas de nulidade das decisões por cerceamento de defesa consiste no não enfrentamento de questões suscitadas pelo defendente, como evidencia o acórdão a seguir: NULIDADE — A falta de apreciação dos argumentos expendidos na impugnação acarreta nulidade da decisão proferida em primeira instância (Acórdão n° 103- 10213 9 de 27.04.92)." Não há sequer como precisar se foram efetuados depósitos pela contribuinte, tempestivamente, diante do silêncio da autoridade singular. Ressalte-se que a apreciação pela autoridade a quo, ao final de seu despacho decisório, não preenche tal atribuição de julgamento, eis que exonera a contribuinte da exigência da multa e dos juros de mora, sob condição de ulterior verificação do depósito do montante integral do tributo exigido. Providência esta que, aliás, não foi tomada.. 6 ' ck;'s MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ,*•"•; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESyFS-)4.• Processo : 13738.000442/95-27 Acórdão : 202-12.678 A decisão que faculta a exoneração da multa e dos juros à autoridade que cumprirá o despacho não é viável, porque não pode haver decisão condicional, devendo ser sempre definitiva. Nesta direção, o artigo 459 do Código de Processo Civil assim dispõe: "Quando o autor tiver formulado pedido certo é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida". Assim, se o julgador diz "que o contribuinte tem direito à exclusão da multa de oficio e aos juros de mora se comprovar ter efetuado, antes do inicio da ação fiscal, depósito do montante integral do tributo exigido", deverá dizer realmente se o contribuinte fez o depósito tempestivamente, e não deixar o encargo para a autoridade que irá executar a decisão." Considero, assim, viciada de nulidade absoluta o Despacho de fls. 135/136, na conformidade dos artigos 31 e 59 do Decreto n° 70.235/72, posto que não foram enfrentados argumentos da impugnação, quando lhe era defeso fazê-lo, por força de norma processual. Assim, voto para que, de oficio, seja declarada a nulidade do despacho recorrido, a partir dele e alcançando os atos posteriores, por omissão quanto a argumentos expendidos na impugnação, determinando que outra decisão seja proferida, na douta instância a quo, como de direito. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2001 aI — ADOLFO MONTEL,0 7

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Numero do processo: 13637.000379/95-94
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 09 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Jan 09 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - PENALIDADE - MULTA - EXIGÊNCIA - ATRASO OU FALTA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO - A falta de apresentação da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1994 ou sua apresentação fora do prazo fixado não enseja a aplicação da multa prevista no art. 984 do RIR/94, quando a declaração não apresentar imposto devido. - Somente a partir do exercício de 1995, a entrega extemporânea da declaração de rendimentos de que não resulte imposto devido sujeita-se à aplicação da multa prevista no art. 88 da Lei 8.981/95. - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-09834
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso relativamente à multa do exercício de 1994; 2) por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso em relação à multa do exercício de 1995. Vencidos os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DANIELE COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, relativamente à multa do exercício de 1994; e por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso em relação à multa do exercício de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. MAAT:', IGUEDE-QLIVEIRA 417 TE MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 A "7k' 4. R RIBÉ00. DOS REIS RELATORA FORMALIZADO EM: 20 MAR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MÁRIO ALBERTINO NUNES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e ROMEU BUENO DE CAMARGO. 2 rS‹ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379195-94 Acórdão n°. : 106-09.834 Recurso n°. : 114.259 Recorrente : DANIELE COMERCIAL LTDA RELATÓRIO DANIELE COMERCIAL LTDA já qualificada nos autos, recorre da decisão da DRJ em Juiz de Fora - MG, de que foi cientificada em 26.12.96 (AR de fl. 21), por meio de recurso protocolado em 13.01.97. Contra a contribuinte foi emitida a Notificação de Lançamento de fl. 08, exigindo-lhe o recolhimento das multas por atraso na entrega das Declarações de Rendimentos dos exercícios de 1994 e 1995, nos valores de 97,50 e 500,00 UFIR, respectivamente. O primeiro lançamento decorre da aplicação da sanção prevista nos artigos 999, II, "a" e 984 do RIR/94 e o segundo do artigo 88, II, "b" da Lei 8.981/95. Em sua impugnação, a contribuinte alega que entregou as declarações de rendimentos fora do prazo, mas espontaneamente, antes de qualquer procedimento administrativo, estando portanto amparado pelo instituto da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. A decisão recorrida mantém integralmente o lançamento, sob os seguintes fundamentos, em síntese: - segundo o art. 856 do RIR194, as pessoas jurídicas, inclusive as microempresas, devem apresentar em cada ano-calendário sua declaração de rendimentos, demonstrando os rendimentos auferidos nos meses de janeiro a dezembro do ano anterior, 3 e\7/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 - para o exercício de 1994, a IN/SRF/105/93 estabeleceu os seguintes prazos: Formulário I, até 29.04.94, Formulário II e III, até 31.05.94 e Formulário IV, até 30.06.94; - para o exercício de 1995, a IN SRF 107/94 c/c a Portaria MF 146/95 estabeleceu o prazo de 31.05.95 para as empresas declarantes pelos Formulários I, II e II e 30.06.95 para o Formulário IV; - conclui pela obrigatoriedade da apresentação por parte da contribuinte nos prazos acima referidos e que, tratando-se de obrigação de fazer em prazo certo, seu descumprimento sujeita o responsável às sanções previstas na legislação tributária; - a contribuinte não contesta o fato de ter apresentado as referidas declarações a destempo, discutindo, entretanto, a procedência da exigência, em face do artigo 138 do CTN; - o comando da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN não ampara a situação sob exame. Cita o Acórdão 102-29.231/94 para concluir que a denúncia espontânea não tem o condão de reparar o prejuízo causado pela inadimpléricia de obrigação acessória e que só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido da autoridade; - destaca o prejuízo causado à administração tributária pelo atraso na entrega de informações, prejuízo que não se repara com a denúncia espontânea e transcreve o art. 113 do CTN para justificar a transformação da obrigação acessória em principal; 4 lett MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379195-94 Acórdão n°. : 106-09.834 - esclarece que, de acordo com a tese da impugnante, somente se aplicaria a multa prevista no art. 88 da Lei 8.981/95 quando verificada a infração no curso de procedimento fiscal, o que inviabilizaria sua aplicação, visto que, por força do art. 14 da Lei 4.154/62, incorporada pelo art. 877 do RIR/94, a repartição não pode recepcionar declaração de rendimentos depois de vencido o prazo de entrega, se já iniciado qualquer procedimento de ofício; - pelos argumentos expostos, fica afastado o aparente conflito entre a lei ordinária que determina a aplicação de penalidade e a lei complementar que consagra o instituto da denúncia espontânea. Regularmente cientificada da decisão, a contribuinte interpõe o recurso de fl. 24, em que afirma que por desinformação involuntária cometeu a infração, requer o benefício do parcelamento e apela para os princípios de justiça que norteiam este Colegiado. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta suas contra-razões ao recurso interposto pela contribuinte, manifestando-se pela mantença da decisão recorrida. É o Relatório. 4. 5 1;1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 VOTO Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora Trata o presente processo da aplicação da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos relativa aos exercícios de 1994 e 1995, antes de iniciado procedimento de ofício. O lançamento em questão tem como enquadramento legal o artigo 999, II, "a" c/c o artigo 984 do RIR/94, aprovado pelo Decreto 1.041/94 e artigo 88 da Lei 8.981/95. Analiso, portanto, tais dispositivos. Assim dispõe o art. 984 do RIR/94, que tem como base legal o art. 22 do Decreto-lei 401/68 e o art. 3°, I da Lei 8.383/91, verbis: "Art. 984 - Estão sujeitas à multa de 97,50 a 292,64 UFIR todas as infrações a este Regulamento sem penalidade específica A análise do artigo acima transcrito conduz ao raciocínio de que a multa nele prevista somente pode ser aplicada nos casos em que não houver penalidade específica para a infração apurada. Por outro lado, é o seguinte o comando legal do artigo 999 do RIR/94: 6 era MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 "Art. 999 - Serão aplicadas as seguintes penalidades: I - multa de mora: a) de um por cento ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de falta de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, ainda que o imposto tenha sido integralmente pago ( Decretos- lei n°s 1.967/82, art. 17, e 1.968/82, art. 8°); II - multa: a) prevista no art. 984, nos casos de falta de apresentação de declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, quando esta não apresentar imposto devido," Conclui-se que, de acordo com a alínea "a" do inciso I do artigo acima transcrito, fundamentada nos decretos-lei citados, a multa específica para os casos de entrega intempestiva da declaração de rendimentos é a multa nele prevista, ou seja, um por cento ao mês ou fração calculada sobre o imposto devido. A exação contida na alínea "a' do inciso II do mesmo artigo não encontra respaldo legal, não podendo, portanto, ser aplicada ao caso, pois trata-se apenas de dispositivo regulamentar, o que não lhe dá o condão de criar nova hipótese de penalidade. Com o advento da Lei 8.981, de 20.01.95, tal hipótese foi criada pelo seu art. 88, que dispõe, verbis: 'Art. 88 - A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: 7 11,42. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 II - à multa de 200 (duzentas) UFIR a 8.000 (oito mil) UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido." No caso presente, em relação ao exercício de 1995, tal multa pode ser exigida, tendo em vista o descumprimento pela contribuinte da obrigação acessória relativa à entrega de sua declaração de rendimentos, na qual não foi apurado imposto devido, sendo de se aplicar o inciso II retrotranscrito. A recorrente assume o fato de ter apresentado a destempo sua declaração de rendimentos, escudando-se na denúncia espontânea para discutir a aplicação da penalidade relativa à sua impontualidade. Porém, a exclusão comandada pelo art. 138 do CTN não o socorre, pois refere-se à dispensa da multa de ofício relativa à obrigação principal, ou seja, decorrente da falta de pagamento de tributo. No caso em tela, a contribuinte foi apenada pelo descumprimento de obrigação acessória determinada pela legislação tributária, sendo de se ressaltar as razões de decidir já elencadas pelo julgador monocrático, no tocante à exclusão da denúncia espontânea. Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei e, no mérito, voto no sentido de dar- lhe provimento parcial, para excluir a multa relativa ao exercício de 1994. Sala das Sessões - DF, em 09 de janeiro de 1998. - - ANAtt, e" IA IBEI r 1, DOS REIS , . , fra. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13637.000379/95-94 Acórdão n°. : 106-09.834 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, Anexo II, da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (DOU. de 17/03/98). Brasília-DF, em 20 MAR 1998 __VIdingss, GUED OLIVEIRA NTE Ciente em 2 ei 'R 199: 1 PROC 4 •a • DA à rn •• NA 0 • L 9 Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13688.000130/99-43
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL- PROCESSO ADMINISTRATIVO PREJUDICADO - A eleição do contribuinte pela via judicial para discutir matéria referida no processo fiscal inibe o conhecimento do recurso na esfera administrativa, vez que esta seria inócua perante a decisão do Poder Judiciário. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 202-14482
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por opção pela via Judicial.
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar
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Ministério da Fazenda ge....:22_J 14,2pott, Fl. .r•41,- Segundo Conselho de Contribuintes 1"'fittP5'ii,44a \ Processo : 13688.000130/99-43 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 Recorrente : SOLFER LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL- PROCESSO ADMINISTRATIVO PREJUDICADO - A eleição do contribuinte pela via judicial para discutir matéria referida no processo fiscal inibe o conhecimento do recurso na esfera administrativa, vez que esta seria inócua perante a decisão do Poder Judiciário. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SOLFER LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela via judicial. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2002 4cor dtritil • Pin/retro lo-S:7 Presidente ar/ Raimar da arsr Silva i ! " Relator Participaram, ainda, do pre -nte julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmid , Adolfo Montelo, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 • 22 CC-MF '4 ;44 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes );,t Processo : 13688.000130/99-43 Recurso : 118.755 Acórdão . 202-14.482 Recorrente : SOLFER LTDA. RELATÓRIO A contribuinte requer a restituição do valor de R$ 3.103,68, referente à parte dos recolhimentos de PIS, código 3885, efetuados de 10/04/90 a 14/06195, constantes da planilha de fls. 03 e 04, acrescidos de atualização monetária e juros calculados pelo requerente. Motivo do pedido: recolhimento indevido em face de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Foram juntados ao processo os documentos de fls. 02 a 41, inclusive cópias de DARFs e pedido de compensação. Verifica-se que, de acordo com os documento de fls. 71 a 95, a contribuinte possui Mandado de Segurança constituído no processo judicial n° 2000.38.03.000250-2, no qual peticiona o recolhimento e a compensação dos valores devidamente atualizados do PIS que entende ter recolhido a maior em função da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1.988, consumada com a edição da Resolução n° 49/95, do Senado Federal. Conforme documento de fls. 71/72, os autos da ação judicial em comento encontram-se com a sentença prolatada e com recurso interposto pela contribuinte, devendo subir ao Tribunal Regional Federal para julgamento. Embora não esteja identificado na sua petição ajuizada o período de geração dos alegados recolhimentos a maior, é certo que se trata do mesmo período em que pede restituição no presente processo que, conforme planilha de fls. 03 e 04, engloba recolhimentos efetuados entre 10/04/90 e 14/06/95. Em resumo, quando se compara a sua petição administrativa, especialmente os documentos de fls. 01 a 04 e 10, com a petição judicial, conforme a parte final, fls. 94 e 95, pode-se concluir, com clareza meridiano, que se trata da mesma matéria. Em razão do princípio do constitucional de jurisdição, consagrado no artigo 50, XXXV, da Constituição Federal de 1988, a decisão judicial sempre prevalece sobre a decisão administrativa. Desse modo, a ação judicial tratando de determinada matéria infirma a competência administrativa para sobre ela decidir, vez que, se todas as questões podem ser levadas ao Poder Judiciário, a ele é conferida a capacidade de examiná-las de forma definitiva e com efeito de coisa julgada. O processo administrativo é, assim, apenas uma alternativa, ou seja, uma opção, conveniente tanto para a administração como para o peticionário, por ser um processo gratuito, sem a necessidade de intermediação de advogado e, geralmente, com maior celeridade que a via judicial. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Y./ -..." Segundo Conselho de Contribuintes '40 >, . .. Processo : 13688.000130/9943 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 A propositura de ação judicial pelo contribuinte, em razão disso, nos pontos em que haja idêntico questionamento, obsta o deferimento do pedido no processo administrativo. De fato, havendo o deslocamento da competência chamada de definitiva para o Poder Judiciário, perde o sentido o deferimento do pleito alusivo à mesma matéria na via administrativa. Do contrário, haveria o risco e se ter uma decisão administrativa modificada por outra judicial ou, o que é pior, se estaria diante da absurda hipótese de modificação de decisão judicial pela autoridade administrativa, dependendo do espaço temporal em que foram prolatadas. O assunto em análise já foi objeto de estudo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em parecer publicado no DOU de 10/10/78, provocado pelo Conselho de Contribuintes, do qual se extraem conclusões elucidativas para o posicionamento na via administrativa. Pela extrema clareza, são reproduzidas abaixo algumas dessas conclusões: "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior autônoma, SUPERIOR, porque pode rever, para cassar e anular, o ato administrativo; AUTÓNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo diretamente. 34. Assim sendo, a opção pela via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado. 35. (..) 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injuridica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim." Urge acrescentar que, "mutatis mutandis", encontra-se no parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830, de 22/09/1980, a expressão legal em perfeita conexão com a questão aqui tratada, verbis: "Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer ma esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." A sentença de I' instância, tudo indica, não foi favorável à contribuinte, tendo ensejado a interposição de recurso pela mesma. Ademais, a liquidação da sentença, caso esta venha a ser modificada nos tribunais superiores, dar-se-á por procedimento próprio de compensação e não mediante pedido administrativo de restituição, que ora se configura. e 3 (>11;44 CC-MF -•n•,&".' . Ministério da Fazenda Fl. :3;e, k Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13688.000130/99-43 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 Portanto, não resta dúvida de que o único remédio indicado é o indeferimento do pedido. Pela Decisão DRJ/JFA N° 1.054, de 19/06/2001, a autoridade julgadora de primeira instância não conhece do pleito, nos termos da ementa que abaixo se transcreve: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1990 a 31/05/1995 Ementa: COMPENSAÇÃO - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - NORMAS PROCESSUAIS - A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciária importa em renúncia ou desistência à via administrativa. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA." Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 113/123), no qual se insurge contra a aplicação da renúncia à via administrativa, alegando em síntese: a) que impetrou mandado de segurança de caráter preventivo, assegurando a garantia constitucional de prevenção para proteger direito liquido e certo; "com intuito de obter provimento jurisdicional no sentido de obstar quaisquer atos da autoridade impetrada tendentes a impedir a compensação de tributos". b) o direito à compensação do tributo declarado inconstitucional, por decisão do Supremo Tribunal Federal, e retirado do mundo jurídico pela Resolução n° 49, do Senado Federal, remetendo o suporte jurídico da cobrança do tributo em comento aos instrumentos legais previstos pelas Leis Complementares n's 07/70 e 17/73. c) o prazo prescricional referente ao direito à compensação do indébito em toda a sua extensão temporal, frente às decisões decorrentes de nossos Tribunais, para o tributo arrecadado através de Lançamento por homologação, prescreve decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do praz deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido. fitÉ o relatório 4 2° CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. 7-7;Ant Segundo Conselho de Contribuintes No- Processo : 13688.000130199-43 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR Conforme relatado trata-se de pedido de restituição no valor de R$ 3.103,68, referente à parte dos recolhimentos de PIS, código 3885, efetuados de 10/04/90 a 14/06/95, constantes da planilha de fls. 03 e 04, acrescidos de atualização monetária e juros calculados pelo requerente. A propósito desta questão adoto, na elaboração deste voto, as lições do Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, quando relator e prolator de voto no julgamento do Recurso Voluntário n° 111.099 (Acórdão n° 202-11.303): "Em diversos julgados, tanto nessa Câmara quanto na Câmara Superior de Recursos Fiscais, firmou-se o entendimento de que, mesmo que o auto de infração atacado tenha sido lavrado após o ingresso em Juízo, não poderia a autoridade julgadora manifestar-se acerca da questão, por força da soberania do Poder Judiciário, que possui a prerrogativa constitucional ao controle jurisdicional dos atos administrativos. Os Contenciosos Administrativos, na verdade, tem como função primordial o controle da legalidade dos atos da Fazenda Pública, permitindo a revisão de seus próprios atos no âmbito do próprio Poder Executivo. Nesta situação, a Fazenda possui, ao mesmo tempo, a função de acusador e julgador, possibilitando aos sujeitos da relação tributária chegar a um consenso sobre a matéria em litígio, previamente ao exame pelo Poder Judiciário, visando basicamente evitar o posterior ingresso em juízo. Daí pode-se concluir que a opção da recorrente de submeter o mérito da questão ao Poder Judiciário tornou inócua qualquer discussão da mesma matéria no âmbito administrativo. Na verdade, tal opção acarreta renúncia tácita ao direito público subjetivo de ver apreciada administrativamente a impugnação do lançamento do tributo com relação à mesma matéria sub judice. Resta comprovado, portanto, que nenhum prejuízo há ao amplo direito de defesa da contribuinte com a decisão da autoridade singular. Por outro lado, se o mérito for apreciado no âmbito administrativo e a contribuinte sair vencedora, a Administração não terá meios próprios para colocar a questão ao conhecimento do Judiciário de modo a anular o ato administrativo decisório, mesmo que o entendimento deste órgão, sobre a mesma matéria, seja em sentido oposto." Quanto à argumentação da contribuinte de que não se trata de concomitância de objetivos quer na área administrativa, quer na área judicial, sumarizo o fulcro da questão nas duas instâncias: AI( 5 e 29 CC-MF "GtrivT Ministério da Fazenda Fl. tfr»,:<, Segundo Conselho de Contribuintes ,1 'titierl.l:t• ;I" Processo : 13688.000130/99-43 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 NA INSTÂNCIA JUDICIÁRIA A interessada impetrou o Mandado de Segurança n° 2000.38.03.000250-2, tendo apontado como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal em Uberlândia/MG. Conforme extraio de fls. 71/72, o indigitado processo judicial encontra-se ainda em curso. No despacho do MM. Juiz da 3' Vara Federal de Uberlândia/MG, à fl. 127, tem-se a seguinte informação: "Versando a lide sobre declaração do direito à compensação tributária, (...)" Isso posto, depreende-se que aquele juizo entendeu ter a ação mandamental também por objeto o direito de compensação. Aliás, a leitura da petição inicial da impetrante não deixa margem a outra interpretação. Vale transcrever seu quarto pedido (fls. 94/95): "40 - que V. Exa. declare, quando do julgamento de mérito e de forma incidente, após atendidas todas as formalidades legais, o direito da Impetrante ao crédito relativo aos valores indevidamente cobrados a título de PIS e, via de conseqüência, o direito da mesma em compensar os referidos valores, nos termos do art. 66 da Lei n.° 8383/91, na forma do Decreto 2.138/97, com quaisquer tributos sob a administração da Impetrada, inclusive o próprio PIS sem qualquer limitação do valor a ser compensado, em cada competência até o montante de seus créditos, devidamente atualizados desde o seu recolhimento, como se pode comprovar pelas guias de recolhimento anexadas à inicial; " (Grifos não originais). NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA Outro não é o pleito da contribuinte na via administrativa, como resta claro em seu pedido à fl. 10: "... para pedir: 1 - O reconhecimento do direito à compensação dos créditos, nos moldes do artigo 66 da Lei n° 8.383/91. 2 - O reconhecimento da liquidez dos créditos anunciados. 3 - A autorização administrativa para que se processe a compensação requerida." Portanto, em vista do exposto, conclui-se que o já referido processo judicial tem por objeto a mesma matéria tratada neste processo administrativo. Assim, as conseqüências para o processo administrativo são inevitáveis, perdendo sentido a discussão no âmbito administrativo quando a lide já se encontra no Poder Judiciário, porquanto os julgados emanados por aquele Poder sempre prevalecem sobre as decisões administrativas. Há que se observar, então, o estabelecido no art. 1°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.733/79 e no art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.380/80, os quais determinam que a propositura pelo contribuinte de ação judi 'al, por 6 .,. CC-MF Ministério da Fazenda , Segundo Conselho de Contribuintes Fl. 4,6* Processo : 13688.000130/99-43 Recurso : 118.755 Acórdão : 202-14.482 qualquer modalidade processual, versando sobre o mesmo objeto tratado no processo administrativo, importa em desistência da esfera administrativa. Por fim, apenas para que não restem dúvidas à interessada, ressalte-se que não há como distinguir o objeto tratado na via judicial do aqui tratado, sob o pretexto de que na esfera administrativa pretende-se apenas (fi. 103) "apurar os números, os cálculos da compensação, a liquidez e certeza dos créditos." Os créditos em tela ainda não tiveram sua certeza e liquidez confirmadas de forma definitiva pela Justiça, o que obsta qualquer iniciativa administrativa. De outro modo, se o sujeito passivo desta relação jurídica obtiver da Administração um entendimento contrário ao seu, poderá, ainda e prontamente, rediscutir o mesmo mérito em ação ordinária perante a autoridade judiciária. Assim, em face da eleição da contribuinte pela via judicial, inclusive não havendo notícia de que a respectiva ação - segundo consta - não teria transitado em julgado, deixo de conhecer do recurso. É assim que voto. Sala das Sessões, em 05 dezembro de 2002 e ,1) eza e wir RAIMAR DA SI trA AGUIAR 7

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4712976 #
Numero do processo: 13771.000295/94-52
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NOTIFICAÇÃO POR PROCESSO ELETRÔNICO - O lançamento por processamento eletrônico em desconformidade com os requisitos do art. 11 do Decreto nº 70.235/72 é eivado de nulidade. Lançamento anulado.
Numero da decisão: 104-16607
Decisão: Por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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Lançamento anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARTA DE MATOS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento, nos termos do voto e relatório que passam a integrar o presente julgado. LEI MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDE TE / O O LU S DEUZevl5RElRA RE • TOR FORMALIZADO EM: 16 our 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente Convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO e ELIZABETO CARREIRO VARÃO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL. ,-. L; • . ',..., . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13771.000295/94-52 Acórdão n°. : 104-16.607 Recurso n°. : 15.467 Recorrente : MARTA DE MATOS RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que manteve lançamento do IRPF no exercício 1993, ano-calendário 1992, em razão da glosa das deduções de dependentes, despesas de instrução e do imposto retido na fonte. Às fls. 01, a contribuinte apresenta impugnação sustentando ter apresentado corretamente sua declaração, anexando documentos que sustentam o que alega. Na decisão de fls.36, a Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro/RJ mantém parcialmente o lançamento, sob o fundamento de que somente está comprovado o direito à dedução dos dependentes. Inconformado com a decisão monocrática, o sujeito passivo apresenta o recurso voluntário de fls. 39, juntando os documentos de fls. 40/43. As fls. 45, novo requerimento da interessada, desta vez solicitando a revisão da declaração. Processado regularmente em primeira instância, sobem os autos a estes Conselho para apreciação do recurso voluntário. É o Relatório. "-- 1"Dir\ ü 2 eu • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13771.000295/94-52 Acórdão n°. : 104-16.607 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator Conheço do recurso, vez que é tempestivo e com o atendimento de seus pressupostos de admissibilidade. Da análise dos autos, verifica-se que o crédito tributário exigido da recorrente foi constituído por lançamento realizado por notificação por processo eletrônico. Se por um lado o Decreto n° 70.235/72 - matriz do processo administrativo fiscal da União - autoriza esta forma de notificação do lançamento, também é certo que sua efetivação deve estar de acordo com os requisitos de validade indispensáveis previsto no art. 11. Desta forma, prescreve o art. 11, IV do Decreto n° 70.235/72 que a notificação de lançamento conterá a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula, sendo dispensável a assinatura do responsável, no caso de emissão por processo eletrônico. Estes, além de outros, são os requisitos fundamentais de validade do lançamento (art. 142, do CTN), sem os quais o ato será eivado de nulidade. Pois bem, segundo se depreende do documento de fis.02 não foram atendidos os requisitos legais para a emissão de notificação de lançamento por processo eletrônico, razão pela qual ocorre sua nulidade, constando-se verdadeiro vício formal em sua constituição. frs e_ 3 ccs kr,!.. MINISTÉRIO DA FAZENDA tetL-1:;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13771.000295/94-52 Acórdão n°. : 104-16.607 Face ao exposto, ANULO o lançamento, vez que desatendidos os requisitos formais de validade do art. 11 do Decreto n° 70.235/72. Sala das Sessões - DF, em 23 de setembro de 1998 401. ét021 .0 • O LU S D oU rIR IRA 4 ccs Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13708.000650/91-13
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 1996
Ementa: IRFONTE - DECORRÊNCIA - Uma vez negado provimento ao recurso voluntário apresentado no processo matriz, o processo decorrente deve seguir o mesmo caminho face a íntima relação de causa e efeito entre ambos. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-03742
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 13688.000108/92-18
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - DIFERENÇA APURADA NA CONTA ESTOQUES - OMISSÃO DE RECEITAS - CARACTERIZAÇÃO - A diferença efetiva apurada na conta estoque, confirmada em diligência e aceita pelo contribuinte, constitui omissão de receita passível de tributação pelo IRPJ. Recurso provido parcialmente. Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso.
Numero da decisão: 107-05281
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Natanael Martins
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