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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4714235 #
Numero do processo: 13805.006102/95-50
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PIS - Decretos nºs 2.445 e 2.449/88. A decisão judicial transitada em julgado favoravelmente ao contribuinte enseja o cancelamento do Auto de Infração que trate da mesma matéria. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-73913
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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4717899 #
Numero do processo: 13823.000166/99-25
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO FEITO PELA FONTE PAGADORA DEPOIS DO TRIBUTO LANÇADO - O lançamento feito com base em pressupostos que se modificaram depois da constituição do crédito tributário deve ser cancelado na medida em que não mais representar um fato verdadeiramente ocorrido e não for possível a sua modificação dentro da competência dos órgãos julgadores. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12980
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiz Antônio de Paula
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAKOTO VENDO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Conti'ibuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ar 1 WILFRIDO A I USTO Ara PRESIDENTE M EX 10 42111A--- LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: 0 5 FEV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausente o Conselheiro ZUELTON FURTADO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 Recurso n°. : 124.512 Recorrente : MAKOTO VENDO RELATÓRIO Retornam os presentes autos a esta Câmara após a realização da diligência solicitada na sessão de 17 de outubro de 2001, (Resolução n° 106-01.156), para adoção das seguintes providências: "a) sendo o domicilio fiscal da fonte pagadora (CESP) em São Paulo, conforme consta em despacho de fl. 113, entendo que esta Unidade deverá enviar os autos àquela Delegacia para que seja providenciado; b) confirmar se o Imposto de Renda Retido na Fonte não efetuado quando do pagamento das verbas ao recorrente, consta no montante dos débitos apontados na Declaração do REFIS; c) se o imposto retido na fonte, teve como base de cálculo o rendimento reajustado." Tendo em vista que todos os fatos existentes nos autos, naquele momento, estão relatados às fls. 129/131, visando repetições desnecessárias, adoto aquele relatório, que leio em sessão. Com o objetivo de realizar a diligência solicitada, os autos retornaram à repartição de origem, onde foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Fiscalização — São Paulo onde foi efetuada a lavratura do Mandado de Procedimento Fiscal — Diligência n°08132002001013373 (fl. 192), com expedição de intimação para a empresa CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO (fl. 143). Atendendo à intimação a fonte pagadora (CESP) informou às fls. 148, que: "1. O montante do IRRF (passivo trabalhista de 1996), denunciado junto ao REFIS, teve como base de cálculo o rendimento reajustado 1(0 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 somente com as indenizações judiciais referente ao passivo trabalhista, conforme declaração do REFIS. 2. Em decorrência da criação da subsidiária integral Elektro, em 1998, (privatizada em julho/1998) e da cisão parcial da CESP em março/99, com a conseqüente criação de 03 novas empresas, sendo 02 delas transferidas para a iniciativa privada, juntamente com todos os registros e controles, tornou-se inviável a recuperação dos registros com as informações solicitadas no referido Mandado de Procedimento Fiscal" Para corroborar sua informação, juntou os documentos de fls. 149/163. Posteriormente, os autos retornam à Delegacia da Receita Federal de Araçatuba para prosseguimento da diligência, em especial ao item "c", ou seja, para a análise da necessidade de revisão do lançamento. Às fls. 167/168, consta relatório, que em determinado trecho, assim concluiu: "Com base no exposto, tendo em vista que rendimentos incluídos pela CESP no REFIS (fls. 149) são de valores inferiores ao constante do lançamento consubstanciado no auto de infração (tis. 4), conclui-se que não é cabível a revisão de lançamento, por inexistência de crédito tributário a ser constituído em nome do interessado." Às fls. 167/168, o Auditor Fiscal salientou que o valor do rendimento considerado para efeito de REFIS foi de R$10.445,29 e que o valor tido como omitido para efeitos de lançamento foi de R$10.678,71. Apontou ainda, para o fato de que a CESP incluiu no REFIS a multa de 20%, correspondente ao pagamento espontâneo, depois de ter sido lavrado o Auto de Infração, objeto deste processo. Com o retorno dos autos ao Conselho de Contribuintes, abriu-se vista ao ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional com assento nesta Câmara, que assim se pronunciou à fl. 171: a Este recurso deve ser julgado improvido, eis que, pelas informações da empresa, tornou-se impossível a recuperação de informações que seriam preciosas para o deslindamento do caso (fls. 148), razão pela qual pede o improvimento do recurso"fre, 4ad 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 A Procuradoria da Fazenda Nacional se manifestou no sentido de que fosse mantido o lançamento, posto que, pelo resultado da diligência, não se pode ter certeza se todo o imposto devido foi realmente pago e além do mais, como as informações não podem ser obtidas, deve prevalecer o IN DUBIO PRO SOCIETAT, de modo que consideremos o IR como não pago ... É o Relatório. Iv 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. Inicialmente, se faz necessário esclarecer que neste processo, a matéria de mérito para discussão, prende-se, tão somente, em relação ao lançamento suplementar decorrente de reclassificação da importância de R$ 10.678,71 recebida pelo contribuinte da Companhia Energética de São Paulão (CESP) a título de "Indenização Judicial — Passivo Trabalhista", conforme discriminado à fl. 36, com alteração de rendimentos isentos e não tributáveis para rendimentos tributáveis, nos termos do Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física — fl. 34, referente ao exercício de 1997, ano-calendário de 1996. Além do que, procedeu-se a glosa do valor declarado como Livro Caixa no valor de R$ 19.162,30, informado na linha 12 (livro caixa) como dedução. O contribuinte em vez de informar o total das deduções na linha 13, deixou de preencher esta linha e informou o somatório a linha (12) que corresponde ao livro-caixa , não resultando em nenhuma alteração no cálculo do imposto, pois conforme se denota nos dados da Declaração de Ajuste constante no Auto de Infração, foram consideradas todas as deduções pleiteadas. O recorrente, após a apresentação do recurso voluntário, requereu a extinção do processo por perda do seu objeto, nos termos do requerimento de fl. 104, eff "la MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 uma vez que a empresa — Companhia de Energia de São Paulo — CESP assumiu o ônus do imposto devido pelo beneficiário, inclusive tendo incluído o débito no REFIS, conforme informação existente na correspondência da pessoa jurídica endereçada ao Senhor Delegado da Receita de Pereira Barreto — SP (fl. 105) e cópia do recibo de entrega da declaração do Refis — fls. 106/110. Destarte, consubstanciado no princípio da verdade material e nos termos do art 18, § 3° da Portaria MF n° 55, de 16/03/96, que aprovou os Regimentos Internos da Câmara Superior de Recursos Fiscais e dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda e, considerando a busca da segurança no decidir e ainda em face da juntada de vários documentos do não conhecimento da autoridade lançadora, só restou a propositura da conversão do julgamento em diligência, com o objetivo de certificar-se o ocorrido, em especial, se teve como base de cálculo do imposto devido o rendimento reajustado, como previsto na legislação pertinente. Pela resposta da fonte pagadora a Companhia Energética de São Paulo — CESP, é de se concluir que a empresa não fez o correto reajustamento da base de cálculo, posto que o rendimento, considerado bruto por ela, foi informado como sendo de R$ 10.445,30 (R$ 5.016,95 pagos em 30.01.96 e R$ 5.428,34 pagos em 30.07.96), portanto, menor, inclusive, do que o informado por ela mesma à f1.30 no Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte. Fez os cálculos do imposto para incluir no REFIS como se já tivesse retido do contribuinte. Assim, é que a fonte pagadora não assumiu totalmente o ônus do imposto, conforme previsto no art. 796, do Regulamento do Imposto de Renda — 1994: 'Art. 796. Quando a fonte pagadora assumir o ónus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvados os casos a que se referem os arts. 778, parágrafo único, e 786 ( Lei n°4.152/62, art. 5°) k 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 A fonte pagadora assumiu o ônus do imposto de renda na fonte no valor de R$ 1.981,33, o que fez com que o rendimento bruto pago ao contribuinte a título de indenização judicial passasse a ser de R$ 12.426,63. Este montante se constata pela soma do que a CESP considerou como rendimento bruto, R$ 10.445,30, com o valor que determinou como sendo relativo ao imposto de renda na fonte, R$ 1.981,33. O cálculo correto deveria considerar o rendimento de R$ 10.678,71 como sendo líquido e a partir daí ser determinada a base de cálculo reajustada, para que o contribuinte pudesse oferecer ao ajuste o rendimento bruto e compensar com o imposto recolhido pela fonte pagadora. Desta forma, o rendimento bruto correspondente à indenização passaria a ser de R$ 13.398,28 e o imposto recolhido deveria ser de R$ 2.719,57, resultando em um rendimento líquido de R$10.678,71. Oferecido ao ajuste, somado aos demais rendimentos, resultaria, ainda, o imposto a ser restituído no valor de R$ 290,22, sem considerar a quantia que já foi restituída ao contribuinte. Entretanto, isso não ocorreu. Assim, deveria considerar como rendimento bruto o valor de R$ 12.426,63, somado ao valor de R$ 80.585,33, que corresponde aos rendimentos tributáveis já informados na Declaração de Ajuste Anual, e ainda, ao valor de R$ 233,41, que é a diferença entre o rendimento líquido determinado pela fonte pagadora à fl. 149 e aquele já informado por ela no comprovante de fl. 30. Resultando, então, como rendimento bruto tributável, sujeito ao ajuste, o valor de R$ 94.217,02, do qual deveria ser subtraída a dedução de R$ 19.162,30, resultando na base de cálculo se R$ 75.054,72. Determinar-se-ia com esses dados o imposto devido no valor de R$ 14.983,68, dos quais já foram retidos na fonte R$ 13.896,68 ( R$ 11.915,54 + R$ 1.981,33), conforme documentos de fls. 30 e 149. Resultaria, portanto, um crédito tributário de R$ 1.086,91. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13823.000166/99-25 Acórdão n° : 106-12.980 O lançamento constituiu o crédito tributário referente ao imposto suplementar pelo valor de R$ 2.564,18, quando o correto, depois de a fonte pagadora ter assumido parte do ônus do imposto de renda, seria R$ 1.086,91. Entretanto, tal exigência não pode ser imposta por este Colegiado, posto que tal alteração no lançamento não pode ser feita nesta instância, vez que estaria modificando os critérios do lançamento, o que resultaria no cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Assim, não pode prosperar o lançamento feito com base em pressupostos atualmente já modificados. É oportuno ressaltar ainda, por ter a empresa ter pago o imposto acrescido como multa de mora de 20%, que corresponde ao pagamento espontâneo, não cabe a discussão neste processo, posto que é ato praticado por pessoa que não é parte neste. Do exposto, conheço do recurso, por tempestivo e interposto por parte legítima e na forma da lei, e voto por DAR-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 17 de outubro de 2002. ~— LUIZ ANTONIO DE PAULA 8 Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1

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4717390 #
Numero do processo: 13819.002838/2001-54
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Na omissão de receitas calcada em depósitos bancários sem comprovação da origem, a análise individualizada dos créditos efetuados em conta corrente bancária constitui providência que, uma vez inobservada, torna insubsistente o lançamento tributário.
Numero da decisão: 105-17.098
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: Recurso de oficio: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso em virtude do valor estar abaixo do limite de alçada. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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I -e,+;;k _.4k,';‘,2;:•-;:.-sr-0; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';itatê> QUINTA CÂMARA Processo n° 13819.002838/2001-54 Recurso n° 139.317 De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ e OUTROS - EX.: 1999 Acórdão n° 105-17.098 Sessão de 26 de junho de 2008 Recorrentes r TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP e TRANSIDEAL TRANSPORTES E COMÉRCIO DE GÁS LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EXERCÍCIO: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Na omissão de receitas calcada em depósitos bancários sem comprovação da origem, a análise individualizada dos créditos efetuados em conta corrente bancária constitui providência que, uma vez inobservada, torna insubsistente o lançamento tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: Recurso de oficio: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso em virtude do valor estar abaixo do limite de alçada. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4e l• á VIS A ES residente WI ON FE ° \ I : . 0,1 . ARA ES Re atorAr" Fo a . e o em: 15 AGO 2003 , ) . ' Processo n° 13819.002838/2001-54 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTONIO ALICMIM TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Relatório TRANSIDEAL TRANSPORTES E COMÉRCIO DE GÁS LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a Decisão prolatada pela r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, que manteve parcialmente o lançamento de IRPJ e Reflexos (Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL e Contribuições para o Programa de Integração Social — PIS e para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS), interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Outrossim, a r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, consubstanciada no art. 34, inciso I, do Decreto n.° 70.235/72, com a alteração introduzida pela Lei n.° 9.532/97, recorre a este Colegiado de sua decisão, em face da exoneração que prolatou concernente à parcela do crédito tributário constituído contra a empresa em referência. Trata o processo de exigências de IRPJ e reflexos (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins e Programa de Integração Social — PIS), relativas ao exercício de 1999, formalizadas em decorrência da imputação de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários não contabilizados. Inconformada, a autuada apresentou impugnação aos feitos fiscais, fls. 458/475, argumentando, em síntese, o seguinte: - que teria trazido aos autos provas idôneas, autênticas, irrefutáveis e suficientes da ausência de qualquer infração à legislação tributária; - que a imputação fiscal de omissão de receitas teria se formalizado a partir da apuração de divergências entre a soma dos depósitos efetuados nas contas correntes bancárias e o valor das receitas constantes da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica do Exercício de 1999 (ano-calendário de 1998); - que a acusação da Fiscalização estaria pautada em presunções, equívocos e vícios contábeis e conceituais; - que o agente fiscal teria partido da premissa de que a simples verificação dos extratos bancários e da declaração apresentada seriam suficientes para a imputação da omissão de receitas, sem contudo, trazer outros elementos passíveis de atestar a veracidade das informações; - que a simples exibição de extratos bancários não seria meio de prova hábil, idôneo e suficiente, conforme preceituado na Súmula TFR n° 182; 2 Processo n° 13819002838/2001-54 MUCOS Acórdão n.° 105-17.098 Fls. 3 - que teria agido de boa-fé, pois colaborou com a Fiscalização, fornecendo, espontaneamente, todos os extratos das contas correntes bancárias que se encontravam juntados aos autos, mesmo em face da proteção constitucional de seu sigilo bancário; - que contestava os valores constantes do termo de inicio de ação fiscal, referentes à movimentação financeira da empresa, obtidos através de declarações prestadas pelas instituições financeiras à SRF, por não guardarem qualquer correlação e harmonia com a quantia lançada no auto de infração; - que nos extratos bancários estariam englobadas operações financeiras que não configurariam receitas, por não refletirem sinal externo de riqueza, condição primordial para a incidência de impostos; - que a diferença apurada pelo Fisco diria respeito à operações feitas nas contas correntes de sua titularidade que não poderiam ser caracterizadas como receita tributável, tais como: a) transferências de valores entre contas correntes, com o escopo de suprir saldo bancário; e b) valores concernentes a cheques recebidos e não compensados. - que, para comprovar o alegado, elaborou planilha (laudo contábil) discriminando os valores relativos às operações acima referenciadas; - que, no que dizia respeito às transferências entre contas correntes, no valor total de R$ 1.345.619,05, haveria demonstração nos extratos, com solicitação de microfilmes de cheques; - que, relativamente aos cheques sem fundos, no valor de R$ 231.495,45, tais valores não poderiam ser considerados corno receitas, porque não recebidos, razão pela qual requereu a exclusão da autuação do valor total de R$ 1.577.114,50 (superior inclusive ao valor da autuação de R$ 1.541.186,09). Ao final, questionou a constitucionalidade e a legalidade da cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, por afronta ao Código Tributário Nacional, ao princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da segurança jurídica. A contribuinte juntou, em 27 de março de 2002, nova planilha; microfilmes dos cheques e documentos bancários, buscando comprovar a não-ocorrência de omissão de receitas, mas, sim, de transferências interbancárias (documentos às fls. 876/1033). O julgamento foi convertido em diligência, em 05 de agosto de 2002, para que fossem dirimidas as seguintes questões: - na medida em que haviam sido apresentados os Livros Diário e Razão, solicitados na intimação de fls. 21/22, que fosse verificada a efetiva contabilização dos depósitos bancários que serviram de base para os lançamentos; - que, diante da totalização diária dos depósitos nos demonstrativos elaborados pela Fiscalização e da precariedade de algumas das cópias dos extratos bancários, fosse procedida a análise da documentação comprobatória das transferências entre contas correntes de titularidade da empresa autuada, apresentada às fls. 876/1033 dos autos. -91/fai 3 1 1 Processo n° 13819.002838/2001-54 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Fls. 4 Em 26 de junho de 2003, a contribuinte foi notificada do Termo de Constatação Fiscal, datado de 18 de junho do mesmo ano, anexo às fls. 1048/1049, no qual constou a seguinte conclusão: Até a data de lavratura do presente termo, o contribuinte não atendeu à intimação para apresentar os documentos, motivo que lavro o presente TERMO DE CONSTATAÇÃO para cientificar o contribuinte que o MeS1110 regularmente intimado através do Aviso de Recebimento da Empresa de Correios e Telégrafos, em 28 de maio de 2003, não atendeu à intimação e encontra-se 'REVEL. Por meio do Termo de Encerramento de Diligência, fls. 1051/1052, datado de 02 de setembro de 2003, concluiu o responsável pelo procedimento da diligência pela impossibilidade de atender o pedido requerido pela autoridade julgadora A 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, prolatou o Acórdão n° 5.211, de 29 de outubro de 2003, conforme ementa abaixo reproduzida. Omissão de Receita. Depósitos Bancários superiores às receitas declaradas. Correta a tributação de depósitos em instituições financeiras detectados por intermédio da análise de extratos bancários, cuja origem não é comprovada pela contribuinte por documentos hábeis e idôneos. Transcrevo, abaixo, o voto vencedor condutor da decisão a quo, eis que a Relatora do processo teve seu voto vencido no colegiado. A presente exigência foi formalizada porque a contribuinte não conseguiu esclarecer a origem das diferenças entre os valores depositados a cada trimestre em suas contas correntes e os montantes informados na DIPJ/99 a titulo de receitas. A ilustre relatora considerou que tal fato não é prova definitiva de omissão de receita, mas, apenas indicio, motivo pelo qual a ação fiscal deveria ter sido aprofundado para revelar o provável ilícito tributário. Discorda-se, entretanto, dessa convicção. No caso em concreto, a fiscalização vislumbrando que parte das importâncias entregues aos bancos provinha dos rendimentos da empresa, inquiriu a contribuinte a fim de conhecer a origem da outra parcela. A intimada, contudo, não respondeu, permitindo concluir-se que a diferença perquirida derivava de recursos cuja origem não poderia ser comprovada, independente se contabilizados ou não. Inicialmente, cumpre esclarecer que o fato de o depósito bancário estar escriturado não impede a exigência da comprovação de sua fonte. Os livros contábeis, por si sós, são controles internos incapazes de comprovar as operações neles lançadas. Desta forma, a ausência nos autos de provas que tais operações deixaram de ser registradas na contabilidade não maculam o procedimento fiscal, pois o fisco pode exigir a comprovação da origem de qualquer depósito listado no 4 Processo n°13819.002838/2001-54 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Es. 5 extrato bancário da impugnante ou até mesmo de todos eles, sob pena dos referidos valores serem considerados omissão de receitas, com base no artigo 42 da Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O citado dispositivo permite tributar os depósitos efetuados em conta- corrente de empresa desacompanhados da comprovação da origem dos respectivos recursos. Em síntese, no presente caso, a fiscalização ao expurgar do total dos valores consignados à instituição financeira as receitas auferidas pela contribuinte em sua atividade, nada mais fez que reduzir o universo de operações investigadas com a utilização de uma premissa indiscutível: os rendimentos da empresa são recebidos em sua grande maioria por intermédio de transações bancárias. E, se por uni lado o montante tributável foi reduzido, por outro a autuada ficou impedida de apresentar como origem do excedente de depósitos qualquer receita obtida durante o ano-calendário de 1998. Ou seja, para afastar a pretensão do fisco a autuada deveria ter entregue documentos demonstrando que a diferença sobre a qual foi intimada a prestar esclarecimentos tinha origem em outras operações, tais como: receitas de períodos anteriores, empréstimos de terceiros, suprimento de sócios, transferências bancárias e etc. Ao não cumprir a determinação do .fisco, a recorrente expôs-se à autuação que ora impugna. Paradoxalmente, entre as razões de defesa apresentadas estão as informações solicitadas pela a autoridade fazendária durante a fase inquisitória do lançamento, acompanhadas dos respectivos documentos probantes. De acordo com impugnação, a diferença apurada refere-se a operações de transferências entre contas correntes e a valores concernentes a cheques recebidos e não compensados. Constata-se pela análise dos documentos bancários anexados aos autos, que as transferências constantes nos demonstrativos, fls.482/492, no total de R$ 1.345.619,05, de fato ocorreram. Contudo, nem todos valores integram o auto de infração. As transferências para o Banco Boa Vista S/A — Agência 073, C/C n.000135-5 — ocorridas no terceiro e quarto trimestres, respectivamente nos valores de R$ 172.600,00 e R$ 220.419,05, não foram incluídas no montante tributado. Assim, foi demonstrada a origem de depósitos no montante de R$ 952.600,00. Quanto aos cheques recebidos e não compensados, cabe observar que a própria impugnante vincula as referidas ordens de pagamento ao faturamento da empresa. Em outras palavras, essas operações referem- se a depósitos cuja origem são as receitas da contribuinte. Como a fiscalização já excluiu do montante tributável os rendimentos auferidos pela reclamante, não há porque subtrair novamente tais valores da base de cálculo. Sendo os lançamentos reflexos mera decorrência do principal e havendo este sido julgado parcialmente procedente, conforme consta do presente ato, igual sorte deve colher a exigência referente à Contribuição Social sobre o lucro e às Contribuições para a Seguridade Social e para o Programa de Integração Social. 5 Processo n° 13819.002838/2001-54 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Rs. 6 Diante do exposto, voto no sentido de julgar parcialmente procedentes as exigências fiscais, tendo em vista as provas apresentadas. Inconformada, a empresa apresentou o recurso de folhas 1.074/1.082, por meio do qual, renovando as razões trazidas em sede de impugnação, aduz: - que o agente fiscal buscou imputar, de forma viciada ! , omissão de receita por "depósitos bancários não contabilizados", mas que em nenhum momento existe menção de que tenha havido constatação de falta de contabilização de depósitos; - que o agente fiscal limitou-se em confrontar a somatória dos depósitos nas contas correntes movimentadas por ela e o valor consignado na DIRPJ, e, como os valores foram divergentes, concluiu que houve depósitos não contabilizados; - que não estaria correta a assertiva constante do voto condutor da decisão a quo no sentido de que ela não conseguiu esclarecer a origem das diferenças entre os valores depositados e os informados na DIPJ/99, vez que apresentou comprovação de valor superior ao da autuação; - que os livros contábeis só podem ser desprezados se a fiscalização verificar irregularidades neles; - que a presunção de omissão de receitas prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 não é absoluta. Em conclusão, consigna. A contribuinte comprovou de forma irrefutável que não houve aquisição de receita superior ao declarado na DIRPJ/99, que o que houve foi a transferência de recursos de unia conta para outra, do mesmo titular, no que não incide o tributo em questão. Além desta transferência licita, a contribuinte comprovou que parte do valor divergente se referia a cheques depositados e não compensados (devolvidos por falta de fundos), o que por óbvio não configurou o fato gerador, pois se o cheque depositado não é compensado, não houve aquisição de receita. É o Relatório. A Recorrente, argumentando que não pode ser prejudicada pelo que denominou "má atuação do servidor • público", juntou aos autos cópias de acórdãos proferidos pela Delegacia da Receita Federal em Campinas em que os lançamentos, efetivados pelo mesmo autuante, foram julgados improcedentes. • • 6 Pmcesso n° 13819.002838/2001-54 CCOI /CO5 Acórdão n.° 105-17.098 AS 7 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Trata o presente de exigências de 1RPJ e reflexos, relativas ao exercício de 1999, formalizadas em decorrência da imputação de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários não contabilizados. A autoridade julgadora de primeira instância exonerou parcela do crédito tributário constituído, tendo, em razão disso, impetrado recurso de oficio, por força do disposto no art. 34, inciso I, do Decreto n.° 70.235/72. Todavia, diante das disposições da Portaria MF n° 03, de 03 de janeiro de 2008, que estabeleceu como limite de alçada para fins de recurso de oficio o montante de RS 1.000.000,00 a título de tributo e encargos de multa, e, considerando que em conformidade com o demonstrativo de fls. 1.0652 o total de crédito tributário exonerado (tributo e multa) alcança o total R$ 585.588,48, deixo de conhecer o recurso de oficio interposto. No que tange ao recurso voluntário, observo que foram atendidos os requisitos de admissibilidade, portanto, dele, conheço. Passo, pois, a apreciar as razões trazidas pela contribuinte em sede de recurso voluntário. Alega a Recorrente que o agente fiscal buscou imputar, de forma viciada, omissão de receita por "depósitos bancários não contabilizados", mas que em nenhum momento existe menção de que tenha havido constatação de falta de contabilização de depósitos. Afirma que o agente fiscal limitou-se em confrontar a somatória dos depósitos nas contas correntes movimentadas por ela e o valor consignado na DIRPJ, e, como os valores foram divergentes, concluiu que houve depósitos não contabilizados. Sustenta que não estaria correta a assertiva constante do voto condutor da decisão a quo no sentido de que ela não conseguiu esclarecer a origem das diferenças entre os valores depositados e os informados na DIPJ/99, vez que apresentou comprovação de valor superior ao da autuação. Adita, ainda, que os livros contábeis só podem ser desprezados se a fiscalização verificar irregularidades neles, e que a presunção de omissão de receitas prevista no art. 42 da Lei n°9.430/96 não é absoluta. Por fim, registra: A contribuinte comprovou de forma irrefutável que não houve aquisição de receita superior ao declarado na DIRPJ/99, que o que houve foi a transferência de recursos de uma conta para outra, do mesmo titular, no que não incide o tributo em questão. Além desta transferência lícita, a contribuinte comprovou que parte do valor divergente se referia a cheques depositados e não compensados (devolvidos por falta de fundos), o que por óbvio não configurou o fato 2 Não obstante o fato do demonstrativo indicar que os valores ali consignados encontram-se expressos em Ufir, ao compararmos com o de fls. 06, constatamos que ele foi elaborado em REAIS. 7 Processo n° 13819.002838/2001-54 CCO I /CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Fls. 8 gerador, pois se o cheque depositado não é compensado, não houve aquisição de receita. Compulsando-se os autos, constata-se que o responsável pelo procedimento descreveu a infração da seguinte forma: INFRAÇÕES CONSTATADAS DIVERGÊNCIA ENTRE A SOMA DOS DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES COM OS VALORES DE RECEITAS LANÇADAS NA DIRPJ/993 No auto de infração, descreveu a infração como "omissão de receita operacional caracterizada pela falta de contabilização de depósitos bancários, uma vez que não foram devidamente comprovados pelo contribuinte" (fls. 441). Como enquadramento legal, utilizou, entre outros dispositivos, o art. 42 da Lei n°9.430, de 1996. Por meio de intimação (fls. 30/31), a autoridade fiscal solicitou que a contribuinte conciliasse as diferenças apontadas entre os valores depositados nas contas correntes bancárias e os valores consignados a titulo de receita na declaração de informações (reintimação às fls. 33/35). Não se identifica nos autos qualquer manifestação da contribuinte acerca dessas intimações, o que converge para a informação consignada no Termo de Verificação de que ela, a contribuinte, não respondeu às citadas intimações. Em sede de impugnação, a contribuinte apresentou demonstrativos por meio dos quais procurou comprovar que, do montante de depósitos apontado pela Fiscalização, parcela se referia a transferências entre bancos e a depósitos de cheques sem provisão de findos (fls. 481/492). A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, São Paulo, decidiu, por meio da Resolução DRJ/CPS n° 59, de 05 de agosto de 2002, fls. 1.039/1.041, converter o julgamento em diligência para que fossem promovidas as seguintes verificações (verbis): I. tendo em conta a apresentação dos livros Diário e Razão, solicitados na intimação de .11.s. 21/22, precisar, na descrição dos fatos, se foram contabilizados, ou não, pela contribuinte, os depósitos bancários que serviram de base à presente exigência; 2. considerando a totalização diária dos depósitos nos demonstrativos elaborados pela fiscalização e a precariedade de algumas das cópias dos extratos bancários, proceder à análise da documentação comprobató ria das transferências entre contas correntes de titularidade da empresa autuada, apresentada às j7.v. 876/1033 dos autos. Conforme Termo de Encerramento de Diligência (fls. 1.051/1.052), apesar de intimada a apresentar esclarecimentos e documentação fiscal capaz de viabilizar as 3 A autoridade fiscal esclarece no Termo de Verificação (fls. 431/432) que a contribuinte era omissa na entrega da Declaração de Informações por ocasião do início da ação fiscal, tendo efetuado a entrega do referido documento em 14 de maio de 2001, após o início do procedimento (23 de março de 2001, conforme Termo de fls. 07/08). f9;S2' 8 Processo n° 13819.002838/2001-54 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.098 Fls. 9 averiguações requisitadas pela autoridade julgadora de primeira instância, a contribuinte não apresentou nenhuma informação à autoridade fiscal. Não obstante, a autoridade de primeiro grau, considerando os elementos reunidos pela contribuinte por ocasião da interposição da peça impugnatória, excluiu parcela significativa dos depósitos bancários levantados pela Fiscalização'', por constatar ter havido cômputo, no total de depósitos, de transferências interbancárias. Em suma: 1. a Fiscalização, constatando diferença entre o total de depósitos bancários efetuados nas contas bancárias da contribuinte e os valores consignados por ela como receitas, intimou a contribuinte a se manifestar acerca de tal fato; 2. a contribuinte nada respondeu; 3. diante de tal circunstância, a autoridade fiscal promoveu, com suporte no art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, os lançamentos tributários; 4. a autoridade julgadora, diante do silêncio da contribuinte, analisou a documentação aportada aos autos e concluiu que parcela dos depósitos bancários decorriam, em convergência com o alegado pela Recorrente, de transferência entre contas bancárias, razão pela qual exclui do montante submetido à tributação parcela significativa de depósitos. Entendo que os lançamentos não podem prosperar, pois, como sobejamente demonstrado, a autoridade fiscal apurou a omissão de receitas a partir de mero confronto entre os valores depositados em contas bancárias titularizadas pela contribuinte e o montante de receitas por ela declarado. Foram inobservados, assim, os comandos previstos na norma de regência (art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, abaixo reproduzido), vez que, para efeito de determinação da receita omitida, seria necessário analisar individualizadamente os créditos bancários. Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou deinvestimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 4 De um total de 12..$ 1.541.186,09, foram excluídos R$ 952.600,00. 9 • Processo n° 13819.002838/2001-54 CCOI/CO5 Acórdão n.° 10547.098 Fls. 10 §3 0 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1 - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II -no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Lei n°9.481, de 1997) §4" Tratando-se de pessoa fisica, os rendimentos omitidos serão tributados no mós em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei n°10.637, de 2002) § tr Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidos em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei n" 10.637, de 2002). (GRIFOS NOSSO) Tal providência, essencial à validade do lançamento efetuado com base na presunção legal referenciada, não foi adotada pela autoridade fiscal, fato que se evidencia pela ausência da exclusão, por ocasião do levantamento do montante considerado omitido, dos valores decorrentes de transferências de outras contas da própria contribuinte. Com efeito, como se pode observar, foi a própria autoridade julgadora de primeira instância quem promoveu o expurgo dos valores em questão, visto que a diligência requisitada nada conseguiu verificar. Ademais, a própria descrição da infração efetuada pela autoridade lançadora (DIVERGÊNCIA ENTRE A SOMA DOS DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES COM OS VALORES DE RECEITAS LANÇADAS NA DIRPJ/99) demonstra, da mesma forma, ausência de análise individualizada dos créditos bancários. 0 . Processo n°13819.002838/2001-54 CCOICO5 Acórdão n.° 105-17.098 Fls. II Assim, considerado todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 26 de junho de 2008. WILe • '4 5\\k , • RASSp ‘72 1 II, _ _ Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052600.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052800.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.001815/00-15
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL - DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, III, "b", e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior percebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. ACOLHIDA A PRELIMINAR.
Numero da decisão: 302-36.851
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos acolher a preliminar de decadência, argüida pela recorrente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado e Mércia Helena Trajano D'Amorim que não a acolhiam.
Nome do relator: LUIS ANTONIO FLORA
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13819.001815/00-15 Recurso n° : 126.784 Acórdão n° : 302-36.851 Sessão de : 14 de junho de 2005 Recorrente : IOCHPE MAXION S.A. Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL — DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, III, "b", e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar especifica dispondo sobre a 111 matéria, ou de lei anterior percebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário - Nacional. ACOLHIDA A PRELIMINAR. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos acolher a preliminar de decadência, argüida pela recorrente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado e Mércia Helena Trajano D'Amorim que não a acolhiam. n1001% PAULO RO :ta?'o CUCCO ANTUNES Presidente e. ..dpr/ &cicio • ttL\lir FLORA RelatO, 8.1 G. 19'4-1 Formalizado em: 1 AGO 2005 RP- -3Oa 3O-- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Dardele Strohmeyer Gomes, Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente) e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausentes os Conselheiros Henrique Prado Megda e Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Ana Lúcia Gatto de Oliveira. • une . . • Processo n" : 13819.001815/00-15 Acórdão n° : 302-36.851 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada contra a Decisão DRJ/CPS n° 1.021, de 20/7/2001, proferida pela AFRF Maria Inês Dearo Batista, com base na delegação de competência atribuída pela Portaria DRJ/03211998 do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. Nesse julgamento foi julgado procedente o lançamento em que foi formalizada a exigência da contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, no valor de R$ 371.528,17, ao qual foram acrescidos multa de oficio e juros de mora. ODe acordo com o que consta no Termo de Verificação Fiscal e no Auto de Infração (fls. 131/142), a exigência fiscal decorre do fato de que os pagamentos a maior efetuados com base em alíquota superior a 0,5% foram insuficientes para cobrir os períodos de 01/12/91 a 31/3/92 correspondentes aos fatos geradores da contribuição ao Finsocial. Os valores foram apurados a partir da análise da Ação Ordinária n' 94.0025146-7 e da Medida Cautelar tiça 94.0013710-9, nas quais a contribuinte recebeu autorização judicial para compensar o que pagou a maior, com tributos da mesma espécie. Em decorrência, os recolhimentos, depósitos administrativos e depósitos judiciais efetuados para cada estabelecimento da empresa foram objeto de imputação, e os débitos remanescentes constantes do demonstrativo de fl. 129 foram exigidos no Auto de Infração. A ementa da decisão da DRJ/Campinas/SP foi assim redigida, verbis: "DECADÊNCIA. O prazo decadencial da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial é de dez anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito poderia ter sido constituído. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. COMPENSAÇÃO. ESTABELECIMENTOS. A compensação de um estabelecimento com outro da mesma empresa, a qual não recolhe centralizadamente a contribuição social, deve seguir os procedimentos prescritos para a compensação de crédito de um contribuinte com débito de outro. Lançamento Procedente" A decisão de primeira instância concluiu no sentido de que o art. 45 da Lei tf 8.212/91 estabeleceu em 10 anos o prazo decadencial das contribuições sociais, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o crédito 2 Processo n° : 13819.001815/00-15 Acórdão n° : 302-36.851 poderia ter sido constituído e de que, anteriormente, o art. V do Decreto-lei ri° 2.049/93 estabelecera em 10 anos o prazo decadencial no caso do Finsocial, a partir da data fixada para o seu recolhimento. E considerando que a ciência do Auto de Infração é datada de 31/8/2000, os períodos lançados (dezembro191 a março/92) não estão abrangidos pela decadência. Considerou, também, que não cabe à autoridade administrativa julgadora pronunciar-se sobre a constitucionalidade dos enquadramentos legais apontados no Auto de Infração, o qual está de acordo com a sentença judicial prolatada na Ação Ordinária 94.0025146-7. A contribuinte apresenta recurso tempestivo às fls. 238/260, acompanhado dos documentos de fls. 261/374, em que alega basicamente: a) não assistir razão à decisão, tendo em vista que os fatos geradores do Finsocial ocorreram há mais de 5 anos antes da lavratura do auto de infração, do que restaria decaído o direito de constituir o crédito tributário, em face de se tratar de Otributo cujo lançamento é por homologação, sujeito à regra do art. 150, § 4°, do CTN; que ainda que não seja esse o dispositivo a ser aplicável, mas a regra do art. 173, I, do CTN, ainda assim estaria caduco o crédito tributário, pois esse dispositivo igualmente prevê o prazo de 5 anos para a constituição do crédito tributário; que não argüiu em sua defesa a inconstitucionalidade da Lei n° 8.212/91, apenas fez uma interpretação sistemática das normas que tratam da decadência; que em matéria de tributos a norma competente para tratar de decadência é a lei complementar (art. 146 da CF/88); b) que no caso em tela não está presente o atributo da exigibilidade necessária ao ato administrativo do lançamento, visto que existem imperfeições que o viciam; que o lançamento levado a efeito é nulo porque em desacordo com critérios mínimos estipulados no ordenamento jurídico; que quando interpôs as ações judiciais mencionou expressamente que incluía a matriz e as filiais Alvarenga, Simonsen e Diadema, mas que, inexplicavelmente, o levantamento foi feito por estabelecimentos e os saldos credores em favor da recorrente apurados na filial Simonsen foram desconsiderados para fins de quitação do Finsocial eventualmente por ela devido, (;) conforme apurado nos outros dois estabelecimentos citados; que ao não levar em conta os créditos da recorrente apurados na filial Simonsen, o agente fiscal violou a decisão judicial que autorizou a compensação à empresa como um todo; que a recorrente foi prejudicada pelo critério utilizado pela fiscalização; c) que ao proceder aos cálculos de compensação a fiscalização deixou de corrigir os créditos da recorrente por fator que reflita efetiva e realmente a inflação no período, visto que utilizou índice que não demonstrou a real desvalorização ocorrida em 1990, quando os expurgos inflacionários alcançaram 93,37%; que, conforme se vê do próprio Auto de Infração, o juiz deferiu a correção monetária plena, ao contrário do que consignou a decisão recorrida; que, além disso, os créditos da recorrente devem ser acrescidos da Selic; e d) que caso não seja acolhida a argumentação supra, jamais seriam devidos os juros moratórios na dimensão pretendida, porque a taxa Selic além de ser figura híbrida, composta de correção monetária, juros e valores correspondentes a 3 Processo n° : 13819.001815/00-15 Acórdão n° : 302-36.851 remuneração de serviços de instituições financeiras, é fixada unilateralmente por órgão do Poder Executivo; que a taxa Selic extrapola em muito o percentual de 1% previsto no art. 161 do CTN; Pelo exposto, solicita a reforma da decisão de primeira instância para o fim de reconhecer a ocorrência da decadência, ou caso assim não se entenda, para julgar totalmente improcedente a autuação pelo mérito, em face da correção do procedimento que adotou, se antes não for decretada a nulidade do Auto de Infração, em face dos vícios que apresenta, afastando em qualquer hipótese a taxa Selic. É o relatório. o o 4 Processo n° : 13819.001815/00-15 Acórdão n° : 302-36.851 VOTO Conselheiro Luis Antonio Flora, Relator O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Cabe ressaltar, inicialmente, que a decisão recorrida foi proferida por servidor da DRJ com base em delegação de competência, fato esse que poderia ensejar a sua nulidade, a exemplo de outros julgados. Todavia, o processo, da forma que se encontra, pode receber sentenciamento em função do que dispõe o art. 59, § 3° do Decreto 70.235/72, não obstante a recorrente alegar a extinção do crédito por compensação. Assim, a questão que me é proposta a decidir cinge-se ao fato de se saber se o auto de infração que inaugura este procedimento foi lavrado atempadamente. A decisão recorrida afastou a decadência sob o entendimento que a autuação foi feita dentro do prazo de 10 anos, conforme estabelecido em legislação específica que menciona (Decreto-lei 2.049/83 e Lei 8.212/91). No seu apelo recursal a contribuinte invoca em prol de sua defesa o instituto da decadência, consoante visto no art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. Nos casos de pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL O tenho me posicionado, reiteradamente, no sentido de que o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Para tal refiro- me às regras constantes do Código Tributário Nacional, lei complementar que é. No caso em questão, primeiramente, reporto-me ao art. 146, III, da Constituição Federal, que, em suma, diz que cabe a lei complementar estabelecer regras gerais em matéria de legislação tributária e, em especial, no tocante a prescrição e decadência. Diante disso, entendo que a legislação invocada pela ilustre autoridade julgadora de primeiro grau de jurisdição administrativa discrepa do comando constitucional. Ademais, não posso conceber dois pesos e duas medidas, ou seja, cinco anos para restituir e dez anos para cobrar. Processo n° : 13819.001815/00-15 Acórdão n° : 302-36.851 Nesse sentido, encontro ressonância nos julgados a seguir transcritos, dentre outros: FINSOCIAL — DECADÊNCIA. A contribuição para o Fundo de Investimento Social, instituída pelo Decreto-lei 1.940/82, tem natureza tributária, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, no RE 146.733-9 — SP, o que implica na observância, dentre outras, às regras do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, como a contribuição em tela amolda-se ao disposto no art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), eis que cabe ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a contagem do prazo de caducidade do FINSOCIAL se faz de acordo com o § 4° deste artigo. (Acórdão CSRF 01-04.579, Primeira Turma) • FINSOCIAL — DECADÊNCIA As contribuições sociais, dentre elas referente ao Fundo de Investimento Social, embora não compondo o elenco dos impostos têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com os artigos 146, III, "b", e da 149 da CF/88, a decadência do direito de lançar as contribuições deve ser disciplinada em lei complementar. A falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior percebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. (Acórdão 303- 31.191, 3' Câmara, 3° CC) No presente caso verifica-se que autuação extrapolou em muito o prazo de caducidade previsto no Código de Processo Civil, razão pela qual dou provimento ao recurso. • Sala das Sessões, em 14 de junho de 2005 a 1 1 I LUIS 1 1 L Is F IRA - Relator 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4716116 #
Numero do processo: 13808.002000/97-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA - É nulo o lançamento cuja notificação, emitida eletronicamente, não descreve com precisão a infração e não contém ao menos o nome da autoridade lançadora. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 107-06256
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de o
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Recurso de oficio a que se nega provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício de oficio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO-SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4, 1 J. :. álCDLÓVTIES AL S õk/C IZ MA" TIN ALERO .• ELATOR FORMALIZADO EM: 24 MM 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. Processo n° : 13808.002000/97-24 Acórdão n° : 107-06.256 Recurso n° : 125103 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO - SP RELATÓRIO Trata-se de recurso de oficio do Delegado da Receita Federal de julgamento em São Paulo que declarou nulo o lançamento objeto da Notificação Eletrônica de fls. 10/13. Sustentou a autoridade que a nulidade do lançamento se fundamenta na manifesta deficiência de instrução dos autos, por não existirem condições que permitam, de plano, a apreciação do mérito, prejudicando o disposto no § 3° do art. 59 do Decreto n° 70.235/72 — PAF. Aduziu a autoridade que a Notificação de lançamento impugnada não observou os requisitos legais (sic) estabelecidos no art. 5° da IN SRF n° 94/97. Observou o recorrente que a autoridade administrativa, nos termos do art. 173, inciso II do CTN poderá formalizar novo lançamento, observando a orientação do ADN COSIT n°2/99. É o Relatório. 2 FC7 Processo n° : 13808.002000/97-24 Acórdão n° : 107-06.256 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator O julgador de primeira instância ao declarar nulo o lançamento estribou- se na observância do disposto no art. 6°, inciso I da Instrução Normativa SRF n° 94, de 1997 que dispõe sobre a declaração de nulidade dos lançamentos em desacordo com suas normas. De fato, a Notificação de Lançamento impugnada não atende aos requisitos listados no art. 5° da IN SRF n° 94/97 eis que não contém nem mesmo o nome da autoridade responsável pelo lançamento. A descrição dos fatos também se mostra imprecisa quando registra: "Prejuízo Fiscal indevidamente compensado na demonstração do lucro real e ou preenchimento irregular na compensação de prejuízos fiscais na demonstração do lucro reaL" Outro ponto que macula o lançamento, cujo mérito poderia ter sido decidido em favor do sujeito passivo, é o fato de a empresa apresentar, à época da análise eletrônica da declaração, prejuízos fiscais de períodos anteriores em valor superior ao do valor glosado e que resultou na exigência, sem contar o fato de que parte da glosa, na data do lançamento, já era dedutível em função da legislação que rege o tratamento da diferença de correção monetária IPC/BTNF. Assim, voto no sentido de se negar provimento ao recurso de ofício. S. - das Sessões - DF, em 19 de abril de 2001. \ LUI Inth ALERO 3

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4715688 #
Numero do processo: 13808.000852/93-90
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS/FATURAMENTO. Insubsiste a cobrança da contribuição ao PIS calculado sobre o faturamento com fulcro nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF conforme decidido junto ao RE 148.754-2/RJ. Lançamento insubsistente. Por unanimidade de votos, DECLARAR insubsistente o lançamento.
Numero da decisão: 107-04954
Decisão: P.U.V, DECLARAR INSUBSISTENTE O LANÇAMENTO.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Lam-2 Processo n° : 13808.000852/93-90 Recurso n° : 14.795 Matéria : PIS/FATURAMENTO - Ex.: 1988 Recorrente : M. C. S. TRADING S/A Recorrida : DRJ em SÃO PAULO-SP Sessão de : 17 de abril de 1998 Acórdão n° : 107-04.954 PIS/FATURAMENTO. Insubsiste a cobrança da contribuição ao PIS calculado sobre o faturamento com fulcro nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF conforme decidido junto ao RE 148.754-2/RJ. Lançamento insubsistente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por M. C. S. TRADING S/A. s, ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR insubsistente o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CARLOS ALBERT GONÇALVES UNES VICE-PRES á E EM EXERCÍCIO PAUL R' ; " CORTEZ RELAS•• FORMALIZADO EM: I 2 j N 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e FRANCISCO DE SALES R. DE QUEIROZ. Ausente, justificadamente, o Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS. _ Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 Recurso n° :14.795 Recorrente : M. C. S. TRADING S/A RELATÓRIO M. C. S. TRADING S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 51/53, da decisão prolatada às fls. 47/48, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, que julgou parcialmente procedente o crédito tributário consubstanciado no auto de infração de fls. 16, relativamente a contribuição para o Programa de Integração Social. O lançamento refere-se ao exercício de 1989 e teve origem na exigência referente ao imposto de renda pessoa jurídica, conforme consta do processo matriz n° 13808.000849/93-85. O enquadramento legal deu-se com fulcro no art. 3°, alínea "h" da Lei Complementar n° 07/70, c/c art. 1° § único da Lei Complementar n° 17/73, e art. 1° do Decreto-lei n° 2.445/88 c/c art. 1° do Decreto-lei 2.449/88. Consta do auto de infração referente ao IRPJ, que motivou a exigência reflexa, a redução indevida do lucro tributável. Em síntese, a impugnação apresentada, exibe as mesmas razões de defesa apresentadas junto ao feito principal. Esta Câmara, ao julgar o recurso n° 113.300, referente ao processo principal, decidiu, por unanimidade de votos, dar provimento parcial, conforme voto do Relator, através do Acórdão n° 107-04.048, prolatado em Sessão de 15/04/98. É o relatório. 2 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso foi interposto dentro do prazo e, preenchendo os demais requisitos legais, deve ser conhecido. A Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, instituiu o PIS (art. 1°). No art. 3°, "b", estabeleceu como fato gerador o faturamento, e no art. 6°, § único, que a base de cálculo da contribuição em dado mês seria o faturamento de seis meses atrás. O dispositivo legal exemplifica, demonstrando: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." A partir de 1.974, a alíquota foi estabelecida em 0,5%. Dessa forma, temos: a) fato gerador: o faturamento; b) base de cálculo: o faturamento de seis meses atrás; c) alíquota: 0,5%. A Lei Complementar n° 17, de 12.12.73, criou um adicional sobre a alíquota da contribuição de 0,125%, no exercício de 1.972, e no exercício de 1.973 e seguintes 0,25%, o que elevou para 0,75% a aliquota dessa contribuição, nessa modalidade. O Decreto-lei n° 2.445, de 29.06.88, em seu artigo 1°, inciso V, alterou, a partir dos fatos geradores ocorridos após 01.07.1988: a) o fato gerador de faturamento para receita operacional bruta; b) a base de cálculo, de faturamento de 3 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 seis meses atrás para receita operacional bruta do mês anterior; c) a alíquota de 0,5% para 0,65%. O Decreto-lei n° 2.449, de 21.07.88, modificou a redação desse dispositivo, sem alterar, contudo, o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota do - PIS-Faturamento. O Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento do RE n° 148.754-2, que tanto o Decreto-lei n° 2.445/88, como o Decreto-lei n° 2.449/88, são inconstitucionais, pois uma Lei Complementar não pode ser alterada por um decreto-lei. Dessa forma, prevalecem, desde o exercício de 1.973: a) fato gerador: o faturamento; b) base de cálculo: o faturamento de seis meses atrás; c) alíquota: 0,75%. E esse entendimento baseou-se exatamente na decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE n° 148.754-2, que embora incidental é definitiva. Não se trata de extensão de uma medida judicial além dos seus limites objetivos e subjetivos, mas da aplicação de um entendimento da mais alta Corte da Justiça do País que serve sem dúvida de orientação e inspiração para Juízes e Tribunais encarregados da distribuição da Justiça; não como ato de autoridade, mas de inteligência que se deve recolher, inclusive pelas autoridades administrativas incumbidas do julgamento de processos fiscais, poupando o Estado e os contribuintes de demandas intermináveis que atulham o Poder Judiciário. A Fazenda Pública, enquanto não decair do seu direito, é lícito lançar _.........„a contribuição, mas desde que o faça em consonância com a legislação de regênci 4 Processo n° :13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o crédito tributário referente à contribuição ao PIS calculada sobre o faturamento e exigida com fundamento nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88.. Sala das S s - DF, em 17 de abril de 1998. PAUL B TO CORTEZ 5 Processo n° : 13808.000852/93-90 Acórdão n° :107-04.954 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 08 JUN 1998 n FRANCISCO ri SA • S RI :EIRO DE QUEIROZ PRESIDENT' Ciente em 08JUN 1998 PRO " 2 O n DA 'T EN ' NACIONAL 6 Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.001308/97-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a data da edição de Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. No caso, o pedido ocorreu em data de 29 de junho de 1999 quando ainda existia o direito de o contribuinte pleitear a restituição.
Numero da decisão: 303-31.365
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos rejeitar a argüição de decadência devolvendo-se se o processo à repartição de origem para apreciar as demais questões na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 30331365_138070013089726_200404; xmp:CreatorTool: Smart Touch 1.7; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dcterms:created: 2017-06-02T18:13:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 30331365_138070013089726_200404; pdf:docinfo:creator_tool: Smart Touch 1.7; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:encrypted: false; dc:title: 30331365_138070013089726_200404; Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: ; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:subject: ; meta:creation-date: 2017-06-02T18:13:44Z; created: 2017-06-02T18:13:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2017-06-02T18:13:44Z; pdf:charsPerPage: 1643; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; pdf:docinfo:custom:Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; meta:keyword: ; producer: Eastman Kodak Company; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:created: 2017-06-02T18:13:44Z | Conteúdo => PROCESSO NO SESSÃO DE ACÓROÃON° RECURSO N° RECORRENTE RECORRIDA •MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA : 13807.001308/97-26 : ". 14 de abril de 2004 303-31.365 127.088 CASA LOURENÇO COMÉRCIO E INDÚSTRIA S.A. DRJ/SÃO PAULO/SP , '. • • FINSOClAL - PEDIDo DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SÕB~, RJECOUDMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO O direito do pleitear o rec:onhecimento de cr6dito c:om o consoqGente pedido de rcstilUi~oIc:ompemaçJo. perante a autoridad~ administrativa. de tributo paao em vittucíe de lei, quo u , tenha pOr inconstitucional, somente nasc:e com a dec:laração de inc:onstitucioaalidade pélo STF. em açAo direta, ou com a suspc:nslo. pelo Senado Federal. da lei dec:larada inc:onstitucionaJ. na via indireta. ineXistindo resoluçio do Senado Federal, o Parecer rosrr n"S8. de 27/10/98. vazou entendimento de que o termo Q quo para o pedido de restituiçlo c:omeça a ,contar da data da ediçlo da Medida Provisória,D" 1.110. de 31/08/9S encernodo-se em 3010812000. t \ . Nlo havendo análise do pedido, rctcmem 05 autos à recorrida, para que 8~ja analisado o m.mto,'aoula- se a decido de ,primeira instância. devendo outra,serproferida em seu lugar, em homenagem ao duplo . çrau de jurisdiçao. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . . ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos. rejeitar a argüição de decadência devolvendo-se se o processo à repartição de origem para apreciar as demais questões. na forma do relatório e v.oto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF. em 14 de abril de 2004 ~ " ~ ~/ PAUL E ASS,IS Relator Participaram. ainda. do presente julgamento. os seguintes' Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO. ZENALDO LOffiMAN. NII:.TON LUIZ BARTOLI. NANeI GAMA, LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS' (Suplente). Esteve presente a Procurádora da Fazenda Nacional ÁNDREA KARLA FERRAZ. ROJ3 ---~~~- .. .. ., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRmUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO NO ACÓRDÃO N° RECORRENTE- RECORRIDA RELATOR(A) 127.088 303-31.365 . .. CASA LOURENÇO COMÉRCIO E INDÚSTRIA S.A. DRJ/SÃO PAULO/SP . PAULO DE ASSIS,.. . - , RELATÓRIO \ . • o recorrente insurge-se contra o Acórdão DRJ/SPO nO 961, de 05/06/2002, que indeferi~ o pleito que apresentou em 12/11/1997, objetivando a restituição/compensação do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetu04 em alíquotas superiores a 0,5%. ' , , A ementa do Acórdão recorrido sintetiza a causa essencial do. _ indeferimento, redigida da seguinte forma: . Ementa: FINSOCIAL ~ RESTITUIÇÃO ~ DECADÊNCIA '~ O direito de pleitear restituição, seguida de compensação, de tributo . ou contribuição, pago a maior ou indevidamente, extingue-se com o decurso do p~azo de 5 (cinco) anos contados da data da. extinção do , - crédito tributário. Solicitação Indeferida .. L • Nas razões de recurso, o contribuinte diz que a decadência somente ocorrérá após decorridos cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de cinco anos da homologação tácita do pagamento n " . , , Assim, requer a reforma integral do Acórdão recorrido, para deferir seu pedido inicial. _. ' É ó relatório. , -, ~.. ' 2 .. I~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSONÕ' ACÓRDÃOW 127.088 ': 303-31.365 VOTO I Ii' , I • t , • O' recurso' é tempestivo, trata-se de matéria de competência dest~ Colegiado, portanto dele tomo conhecirile'nto. " . A m~téria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a,respeito da data de inicio de contagem do prazo de decadência, é a' da MP ' 1.11O de 30/0811995. Por conéo"rdar com os argumentos apresentados reproduzo, a' seguir, ',o voto, proferido pelo ilustre Conselheiro desta TerceiráCâmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli, proferido no Processo nO13688.0900~9/00- . 32, Recurso nO125.540: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquÇlta do FINSOCIAL, .Pre~entes os requisitos de admissibilidade, conheço do RecursQ. Voluntário, por declarada pelo Coiendo Supremo Tribunal .Federal no julgamento 40 !tE nO 150.764-PE ocorrido em 16/1211992, tendo o acórdão sido publicado em , ,02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. ,. A controvérsia trazida: aos autos cinge-se' à-ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituiÇão dos .valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, deadentrarrnos na análise do caso concreto, cumpte umã advertência. \ . , . Levantou~se no, âmbito deste Conselho. sob o. fundamento do Parecer PGFN/CRl/N° 3401/2002. o entendimento de ser impossível a este Colegiàdo deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a títiJlo de FINSOCIAL,em ràzão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministr~ de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. / Coma devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se . equivocado, gestoando do que prevê a legislação aplicável. ! \ Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição .de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente 3 •.. MINIsTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 303-3L365 e', conduzir à conclusão de que o tema relativoàcompensaçâoliestituição do FINSOCIAL teria sido'plenamente'esgotado na peça elaborada pela Procuradoria -da Faze~da Nacional. vinculando ~oda a Administração Federal àquelas conclusões . • . Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de resti~ição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação jud.icial,c:om decisão' final" favotávelà Fazenda Nácional já transitada em julgado. " A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado. podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: " "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de. outubro de 2002. pelo qual fi.cou esclarecido que: 1)os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os' depósitos c:onvertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis àl Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são susc:etíveis de restituição ou de c:ompensação em decorrêneia de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitueional em evéntual j"ulgamento, no controle difuso, tm outras ações distintas. de interesse de outros contribuintes; .2) a dispensa d~ constituição do crédito tributário ou a autorização para á' sua desconstituição, se Já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória nO2.176-79/2002, convertida na Lei nO 10.522, de 19 de " "julho de 2002. somente alcançám a situação de créditos tributários ainda "não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com. o referido Parecer. "I (grifos àcrescentados) Na mesma linha; a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução, da lei pelo Senado Federal.- Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em" procedimento revisjonal rescisório, quando cabível.: Necessidade de provimento ,I DOU de 2 de jilIleiro de 2003, Seção I, p. S. 4 MINIsTÉRIO DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMAR4 RECURSOW ACÓRDÃO~ 127.088 303-31.365 . judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado.,,2 (grifos acrescentados) . , • • " A conclusão do mencionado Parecer é .ainda mais eloqüente, somente .confirmandonosso enten~mento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante dó exposto, a síntese do entendimento doutrinario acima. esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efe.itos da . decisão proferida pelo Supremo Tribunal Fed~ral no RE ISO. 764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações . jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda' Nacional). Assim, pode-se conc'uir que a questão submetida a esta Proéuradoria-Geral ~eve ser harmonizada no sentido de que: .' a). a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo. .., . Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em hllgado, as quais' determinaram a conversão dos depõsitosefetuados em renda da Un~o; . . b) repetindo; a decisão do STF /que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá. ser invocada para o fim de automática e 'imediatamente desfazer situações jurídicas .con~retas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (.),,3' "... (nossos ~e~taques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Par:ecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido .objeto de ação judicial, julgada em favor ~a Fazenda Nacional e já transitada emjulgado. . O- ponto central do Parecer resi.de em saber se um posterior .reconhecimento' da .inconstitucionalidade de um tributo teria o condão' de desfazer a coisa julgada. / ~ Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. MINISTÉRIO DA fAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECuRSON' ACÓRDÃON' .127.088 . 303-31.365 Esse não é o caso dos autos. • Bem por isso. a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do \ Parecer, poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema' referente à " restituição/compensação do F~SOCIAL em todas as suas variáveis. o que jamais ocorreu. . . Com éfeito, essa é a redação da,citflda alínea "c": . .. . .' . os' contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser,' posteriormente, suspensa pelo Senado Federal. não fazem jus, em sed.e administrativa, -à restituição, compensação ou qualquer putro expediente que resulte em renuncia de crédito da União;,,4 . Ocorre que a alínea "c': está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situ'ações jurMicas conCretas deco"entes de (/ecisões . judiciais transitadas emjulga(/o, /al'orál'eis à Uniã.o (Fazentla Nacional)": - Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer aó caso cóncreto. outras razões autoriz.am este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A 'existên~ia e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto nO70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nO8.748/93. - . , ,Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a. tributos" de competência da, União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. / O processo administrativo fiscal rege':'se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, sub,sidiariamente. pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional. quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a. lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. o direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo sé encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. . 4 Idem. I. 6 . \ -~---_.- .MINIsTÉRIO DA FAZEl'IT)A TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA CÂMARA ; , / ' RECURSO~ ACÓRDÃO}JOI ,_ 127.088 ,303-31.365 • • No 'âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF nO210/2002. , , IAssim dispõe o seu artigo 2°, verbis: \ Art. 22 poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tésouro Nacional a título de tributà oU contribuição sob sua administração,nas seguintes hipótes~s:i I - cobrança ou' pagamentoespo'ntâneo, indevido ou a maio~ ql,Jeo devido; . ~ II --erro na. identificação do sujeito p~ssivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo. do montante do débito ou na elaboração ou I conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; , III- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único, A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, - desde que o direito credi,tório tenha sido previamente'reconhecido 'pelo órgão ou entidaderespo,nsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: , " Art .. 21.0 sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado p~la SRF. passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo ,na cómpensação de débitos própnos, ve'ncidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sobadminis~ração daSRF. ' (.:.) Nos casos onde haja o indeferimento àdministr~tivo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recursb voluntário ao Conselho de Contribuintes. É'o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sUjeIto passivo, 'no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento. ou, ainda, da data da ciência do ato , que não homologou a compensação de débito lançado :deoficio ou 7 /' MINIsTÉRIO DA FAiENDA I' TERCBIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSON' ACÓRDÃON° 127.088 303-31.365 canfessada, apresentar manifestação. de incanfarmidade cantra' a nãa-recanhecimento. de seu direita creditório... ~ }2 Da decisão. que julgar a manifestação. de incanfarmidade do. sujeita passivo. caberá a interpa~içãa de recurso valuntário, no pr.azo de trinta dias, cantado da.data de sua ciência. ,. . 9 22 A manifestação. de inco.nfo.rmidadee o.recurso. a que se referem o.caput e o.9 12 reger-se-ão. pela dispasto. na Decreta n270.235, de6 de março. de 1972, e alterações posteriares. I • • / ~ 32 O dispo.sto. na caput não. se aplica às hipóteses de lançamento . de aficio de que trata a art. 23. -. / Já o. atual Regimento. Interno. das Co.nselho.s de Co.ntribuintes, introduzida pela PartariaMF nO55, prevê em seu artigo. ~ que: Art. 9°' Co.mpete ao. Terceiro. Co.nselho. de Co.nt~buintes julga'r as recursos de oficio\ e vo.luntário.s de. decisão. de primeira instância s~bre a.aplicação. da legislação. referente a: . (...) Parágrafo. única. Na competência de que trata este artigo.,incluem-se . as recursos valuntárias pertinentes a: I - apreciação 'de direito creditório dos impostos e contribuiçÕes ,relacionados neste artigo; e (Redação. dada pela art. 2° da POrtaria' MF n° 1.132, de 30/09/2002) . . C ... ) Ora, 'coma restau, amplamente demanstrado no. c/otejo.da legislação em destaqúe, este Co.nselho.encantra-se plena e l-egalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidas de restitui~ãa/campensação. de valores pagos indevidamente a título. de tributas de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL., . Dessa forma, ainda que o. prestigio.sq Parecer PGFN/CRJIN° 340112002 discarresse sobre to.da a gama de pedidas de restituiçãafeo.mpensaçãa atinentes ao. FINSOCIAL' •. o. que não. se verificou, coma já fo.i,sublinhado. -. suas canclusões não. po.deriam restringir a apreciação .do tema .par este Calegiado, l / incurnl>ido.par Lei deste mi~ter sem qualquer restrição.. , Na mesma esteira, as canclusões ali enumeradas jamais pa~eriam 'vincularas decisões deste Canselha: Coma é natório, ainda não há no direito pátria a , 8 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 3à3-31.365 '. • chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. ' -' Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos' de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrariosensu. os Conselhos de Contribuintes a afastar. por vício de inconstitucionalidade. à aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário; cuja constituição tenha s'ido dispensada por ato do ,SeCretário' da Receita Federal" (parágrafo único. inciso lJI, "a"). , Como será melhor detalhado mais adiante •. em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória nÓ1.110. de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sqcessivas reedições. foi convertida na Lei it°l0.522, de 19/01/2002 ' /.' Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir' créditos. inscrever na Di,vida Ativa, ajuizar execução fiscal., bem como'"autorizol1 a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, ' em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça.(artig~ 17). _ r No rol do citado artigo 'encontrava-se a contribuição áo FJ.:NSOCIAL , (incisó 11l). 'Tendo havido ~tô normativQ formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos doFINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no"art. 22A, parágrafo único~ inciso rn, ua" de seu Regimento Interno.' ,.. , Superado o'óbice; passemo~ à análise do caso co~creto. De início, julgo cOnveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência ,eprescrição. . ' Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo, é que ambos os institutos foram' introduzidos há muito no djreito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no , tempo. . Com efeito, a falta de um 'termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas" situações, gerando inseguranç~ jurídica. 9 ,( '/' MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TI:RCEIRÀ cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 .' • Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras par! o exercício de direitos, delimitando sua extensàono tempo e seus,termos inicial e finaL , No 'que toca ao início do prazo prescricional para o exercíc~o de um direi~o; é de lógica eiementarser o dies a quo aquele em que...o direito passou a ser exercitável. ' Afinal, não prescreve o direito qú'e -ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verhis: Art. 177. As ações pessoais 'preserevem, ordinariamente, em 20 (vime) anos, as reais em 10 (dez), entre presente,s, e entre ausentes, . em. 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas: '(grifas nossos) o novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, ~ispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos li que aludem os arts, 205 ~ 206. . . (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério dê llauJo Pimentil5 ,;A pretensão, na lição inesgotãvel de Pontes de Miranda, "é a'" posição subjetiv,a de fOder ~xigir de outrem alguma prestação P9sitiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. ',Além disso' o dispositivo inovador consagra expres~mente o princípio da actiOI1 ",ala - cuja existência era admitida 'com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código-de 1916 - por força do qual o prazo de 'prescrição, começa fluir no momento em que ocorre a violaçãO' do direito material. ' SA RestituiçlJo dos Tributos Inconstitúc;onais: o Novo Código Civil e aJurisprudencia do Sl'F e do SI'J, in Re\ista Dialética de Direito Tributário, voI. 91, Editot3 Dialét,ica, 2003, p. 90/91, , 6 Tratado de Direito Privado, t. S. atual Por Vislon Rodrigues, Campinas, BookseUer, 2000, p. 503. 10 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINfES TERÇEIRACÂMARA " RECURSO N°' ACÓRDÃO N° 127.088, 303-31.365 I • . ' Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato qlle modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico .. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendO ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível. (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser. decorrente de. provimento jurisdicional que, àtribua' nova , qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito . do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui a'lgumas singularidades. ' De 'inicio, há que se perquirir a l1atúreza do pagamento indevido, . que comumente ocorre e'muma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espol1taneamei,te tributo que .não devia ou além do' que.devia. ,. , No terceiro caso, o contribuin~e paga tributo' que era devido à época do pagamento, ~que posteriormente, por força de um fato. que modÍfica ,a . situação jurídica então vigente, torna-se indevido. , Nos dois. primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágráfo . I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pàgamento é integralmente indevido.' . Já na terceira hipótese, a situação é di~metralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instànte, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria. a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. ~ Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a' violação do direito que faz nascer a pretensão, in" Casll, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido, Decisões recentes e seguidas das mais altas 'Cortes do país,.judiciais . e admini~trativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que . têm o condão de tqrnar, a posteriôri,indevido .0 pagamento até então tido como- . ' .li , I MINIsTÉRIo DA FAZENDA. TERCEIRO CONSELHO DE CON1RIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° .ACÓRDÃO N° 127.088 301-31.365 . " • • devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em açpes de controle concentrado de I .. ~ constitucionalidade, como as ADINs, de efeito' erga onmes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos ergaoml1es a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. o que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento' do tributo. . Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipótesés "i" e"ii~l acima citadas, é pacífico o entendiry1ento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex !unc, tornando in~álidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderiá ocorrer se viesse expressamente consignada na declaraçao de inconstit.ucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex mmc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma reúoage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente . OColendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da a~licação do dit;eito federal, vemdecidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago in~evidamente só se inicia com o trânsito em julgado' do acórdão do Supremo Trjbunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo .sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL.' RECURSO ESPECIAL. CO~ENSAÇÃO_ FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA 12 . . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBtIlNTEs TERCEIRA cÂMARA l RECURSO N° ACÓRDÃO N°' 127.088 303;'31.365 INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA, ..DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) • • ./ A declaração de' inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nle;>elide a presunção de, constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua .' inconstitucionalidade' sem o pronunciamento da ,Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela , . contida . . A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito Q , reconh~cimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu' o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconheeedorda inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucion~is pelo Supremo Tribunal Federal é contado após , "cinco' anos' do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva ,a essa conclusão. \ Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo'de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal .Federal que declarou inconstitucional o suPosto tributo. Agravo regimental' a que se nega provimento. I (STJ-2a Turma, AGRESP nO 414.130-MG, reL Min. Franciulli Netto, j. 3.9,2002, negaram provimento. V.u.~ DJU 19.5.2003,p. 184) Com efeito, ,mesmo nos casos onde a .declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos' antes, a contagem do prazo d~ prescrição somente pode ter início a partir dé uma lesão a um direito; Issó porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo, decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO D~ AS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir .13 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSONt ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 ' • manifestando ex~gibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva' do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para 'mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, por:ém. deixo que passe o - tempo sem fazer valer o meu' direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura. convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o' direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."~ SANTIAGO DANTAS esclarece que lia prescrição conta-se sempre lia (lata em que se verificou a .íesão", pois, na verdade, só com esta: surge a denominada "actio nata", que sustenta o 'direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direitopelQ recolhimento de um tributo' posteriormente declaradq inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que' em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? ' "O .exercíCio de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a~actio nata', isto é, o momento 'de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atuál e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação~ portanto,' que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. • As lições dos HELENILSON CUNHA PONTES apreço, merecem ser destacadas: mestres MARCO AURÉLIO GRECO e em obra. integralmente dedicada ao tema em .. Com base nestes'pressilpostos doutrinários, 'pode-~e concluir que antes da pronúncia (ou da. extensão) da/inconstitucionalidade da lei tributária. o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma. . 7 Programa de Direito Civil. Editora Forense. 38Edição, 200 1.p. 345 . 14 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO,DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃOW 127.088 303-31.365 prestação" apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine peia sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há <actio nata,.,,8 •• • , Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas 'em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribUinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do Cn:r.defendend6 ser esta a interpt:etação mais adequada com. o princípio da segurança jurídica, que .demanda .a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. ' Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma~ e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda '3 imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais Os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. ~rimeiro a questã? do~ prazos do CTN: ' ''Nas hipóteses contempladas n<? artigo 165 do CTN, comp a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realiz,ação de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o '\ direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou sej~, nestes casos, existe uma quali'ficação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na , data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, In. Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento ~ão se enquadra adequadamente 8 Inconstitucionalidade da Lei T~ibutária - Repetição d~ Indébito, Edit()ta Dialética. 2002, p. 48. 15 ,. , MINIsTÉRIO DA. FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUIN1ES TERCEIRA cÂMÁRA . RECURSO N° ACÓRDÃON' 127.088 '303-31.365 , ' na qualificação jurídica preexistent.e, é que o contribuinte tem direito' à restituição do indevido. O indevido, nestes casos" é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior, a esta ,,9 .' " , , • • Agora a matéria dos princípios, (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica' pelo respeito â. presunção de constitucionalidade das leis),. na página 74: ' "Nesse. passo, estamos perante duas posições., De um 'lado, os que sustentam que o' prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas, do CTN) e que, ,passados cinco anos, não cabe majs pedido .dê repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal' Federal declarando a, inconstitucionalidade de uma norma íributária, 'o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteanc~o a repetição de todo o '. tributo 'pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve 'prevalecer,' POIS. assegura' a segurança e a estabilidade das relações. I. , ' Entendemos nós,' porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais.valores e, mais do que isso, é a que preserva o .ordenamento jurídico e ~ua eficácia. . ' " 9 Ob. Cit., p. .50. , Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo 'inicial a ,data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN). esta éinelhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinq> anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, -a priori, tudo' seria questio~áveI e mais, deveria ser efetivamente questionado <por "mais absurdo que pudesse parecer naquele momento),'~omomedida 16 ( . MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA. RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127:088 303-31.365 • • de cautela par:a evitar o. perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. ( Em suma, contar a prescrição a partir da da.ta do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança., pois elimina a presunção. de constitucionalidade da lei (que tem funçãq estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar d~sconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os .contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a pre~crição . Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto. a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normátivo é defender. a mais paradoxal das posições pois, num contexto. de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o • _'. I Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oflicio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela ex~gência." .A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos. mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo'para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constituçionalidade, . através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o'Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia., é diversadaquéla que tem o contribuinte, .diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira., o contribuinte" enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIaUINTES TERCEIRA cÂMARA ~ RECURSOW ACÓRDÃO N° 127.088 : 303~31.365 Não é razoável considerar~se que ocorreu inércia do cOntribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lef, ~ndado nâ presunção de constitucionalidade desta. . . . Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." • • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de , combust,íveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do mc.. Além disso, na -data em que concluído 'o julgamento, em destaque, não havia sido edit~da qualquer resolução senatorial. , Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer, nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o .de não se permitir a I apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tI:ibuto, por ter sido, declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da' data em que o colendo Supremo Tribunal Federal ',declarou a referida ofensa à Carta Magna .•• E para quçbrantar quaisquer resístências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente DoRE 121.336, declarou que o direit9 à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: ' "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da suà cobrança no ano da lei, que a crÍou, mas, também da sua 'própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336. Plenário, 11.10.90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente d~ exerCício em que se detl o pagamento indevido." 18 / MINIsTÉRIo DA FAZENDA ' ( TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° '127.088 303-31.365 ' Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • / o , i 1 " 1- : r "Declarada. assim, pelo Plenário,' a inconsiitucionalidade material ' das normas legais em que fundada a' exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança 'de, empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente' do exercício financeiro em que te~a ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se- pode _absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça. como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescriçãG>a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: - "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia~se- com a publicação da decisão do, STF que declarou ainconstituc1onalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). ,De qualquer forma, há ainda a terceira 'modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. , Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou atp àdministrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse' reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do ' tributo, na dispensa da constituição do crédito tribútário, a ele referente, ,na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. ' A partir da edição desse ato, '0 contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamenJe. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescriCional só tem início no dia em que O ' exercício do direito passou a ser possjv~1. Feitas essas considerações gerais. aplicáveis a' qualquer tributo reputado inconstitucional. cumpre anàlis~mos o que se verificou com o FINSOCIAL. ' 19 " ,MINlSTERIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO NO 127.088 ' 303-31.365 '. o par~digma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 15Q.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que con~iderou, inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pélo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo' 1° da Lei 7,894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. ' Como se tratou de decisão incidental, proferida .em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu ojulgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de s~ suspender a eficácia das normas ,declaradas inconstitucionais. ',' Contrariando seu mister con'stitucional, aquele órgão legislativo' não, editou a resolução correspondente. Indigitada omissão s,e córrligura inconstitucional no entender deste 'relator. , , Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclus~vamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I lia" e UI '~a","b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamerito jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitu.cionalidade das respectivas Casas 'Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a déclaração de' inéonstitucional idade de uma 'determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga o11111es)quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pélo Supremo Tribunal ,Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. ' . o Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal 'F'edera1. , A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF.' À Corte Suprema, poré~ não cabe inovarn~ campo legislativo, competência privativa' do Congresso Nacional (CF. art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52; X) tem como missão unicament~ retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido: É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo. questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucion~Iidade. 20 MINIsTÉRIO DA F:.AZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA " RECURSO NO ACÓRDÃO N° 127.088 303-31.365 Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidadé do FINSOCIAL, repróduzido no Parecer" PGFN/CRJfNO 340112002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos qu~ não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por" apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido "em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo 'Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercuss~o na vida econômica,do País". . , Juristas de e'seol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federàl, visando a suspender a: eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tri,bunaIFederal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade . de normas. Com efeito, devemos ter presente que' o instituto de conferir ao -Senado o poder discricionário de estender efeitos erga ontnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, criticas pela sua, ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois "é "irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na' inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FEItREIRA:MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: / • I ,"A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de ieis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantas~e a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o "Suprémo Tribunal Federal' pode, em' ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficada de uma ( lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a' ' declaração de inconstitucionalidade, t>roferida no controle incidental, valer tão-soment~ para as partes? " 21 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA e. RECURSO N° ACÓRDÃO N° " 127.088 303-31.365 A única resposta plausível indica queo instituto da suspensão pelo ' Senado de execução datei.declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar efjcácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação. constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser. interpretada des~a ou 'daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria .Administração. ,A .dedsão do Supremo Tribunal não tem efeito' vinculante, valendo nós estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitUcionalidade de le~ não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias . . Situação senrelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a ConstituiçãQ, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não ~firma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação 'é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para. ser considerada constitucional, determinada norma necessita' de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta..;;. redução teleológica) Todos 'esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição n~o podem ter a sua eficácia ampliada com o' recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. ,Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem .redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional .sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. \ Também nessas hipóteses, a suspensão de execução' da lei ou ato . normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a. incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. ) Todas essas razões demonstr:'am a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 22 MINIsTÉRIO DA FAZENDA .. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERÇEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃOW 127.0SS 303-31.365 Senado no' atual estágio d.onosso sistema de controle de constitucionalidade. "10 , / Nôcaso dóFINSOCIAL, entretanto. não se faz necessário perquirir. se a declaração inc:idental de sua inconstítucionalidade teriá ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. / Em 31/08/1995 foi éditada a'Medid'a Provisória n° i.I10, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nO,10.,522. de 19/07/2002 . Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos; inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o 'lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais peJo Supremo Tribunal' Federal. ou ilegais, em últipta instância, pelei Superior Tribunal de Justiça (ártigo 17). . , No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso rrn, Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativjl, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a 'inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e'8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas, normas proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764~PE, , E. não se diga' qúe o fato de a majoraçãO das aHquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não. significa necessariamente. o reconhecimento de sua' inconstitucionalidade, já que. todos os demais tributos. elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados 'inconstitucio~ais,. inclusive com efeitoergá onmes. . É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 1.689/88 (art. 17. I), suspensa pela, Resolução nO 11, do Senado Federal; de 4.4,95; do' Empréstimo Compulsório~ instituído. pelo Decre~o-Iei 2.288/86 (at. 17, lI), suspenso .. \ / 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Edítor,, 1998. P" 376: 23 • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . RECURSO N° ACÓRDÃO N° . 127.088 303-31.365 'pela Resolução' n° 50 do Senado Federal, de 9.1O.95~ o IPMF, criado pela 'Lei , Complementar nO77/93 (art. 17.1V), declarado inéonstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF. açórdãó publicado em .18/03/94. . Estando ó FINSOCIAL em tão boa cômpanhia,é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP. reconheceu expressam'ente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-Ihe igual tratamento (dispensa. deconstituiçãó de créditõ, inscrição, etc.). . Da mesma forma, não procede,? argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sObre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, corno fQi visto. ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particula~, a Fazenda Nacional admit'iu a violação do direito do contribuinte~ marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. . .' "Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com'sua habitual propriedade Gabriel Lacerda:Troianelli 11: . "Htl q~e se considerar. entretanto, que nem a decisão proferida. pelo Supremo Tribunal Federal em controle. -concentrado de .constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal . Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem . hoje, pacificamente. admitindo ,como sendo caus'as.de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na .legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas . a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de caüsas supervenientes de abertur~ de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente . 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário. vol. 71, Editora Dialética. 2001, p. 73. . '11 TORRES, Ricardo Lobo. Restiluiçdo dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983,p. 167/170. 24 RECURSO N° ACÓRDÃO N° .• \.' MINIsTÉRIO DA.FAZENDA TERCEIRO CONSEUlO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . 117.088 303-31.365 \ , 'pago. entré as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em seçle de controle concentrado e. a resolução do Senado Federal. hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas caúsas supervenientes 'admitidas pela Doutrina. como bem demonstra, Ricardo Lobo Torres. nos t~echos a seguir transcritos: J , 'A, restituição do indébito a causa superveniell1e apresenta o esquema que p(xie serdesdobrado em váriosprocedimentos ou atos distintos: (..),' 2' un;ato intermediário que transforma em ilegal o pagamel~tQaté então legal, .e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), emresolução d~ Senado Federal (qllesuspende a execução da lei declarada incollstituciolJalincidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato 011 procedimento administrativo (...). . ., . (...) ...•. .'Na declaração de illconstitucicmalidadeda lei a decadência.ocorre depois de cinco a110Sda data do trânsito emjulgado da decisão do 'S1FproferidÇl em ação direta ou da publicação da Resolução do ' Senado que suspendeu a lei com '.base- em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até' aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo deprocesso de restituição, sujeito às régras do em. conlOv~mos no Titulo lI, inconfundível com o que decorre.de lI1!1adecretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já .existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, ,a partir da data em que se adquirilí' eficácia erga onmesa declaração' é que se, conlar6 o prazo da . decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repeti/órias dirigidas, concomitantemente, cOlltraa COIlstitucionalidadeda lei. O mesmo árgumento e a mesmíssima conclusão.se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a 110SS0 ver o prazo de decadência se inicia da datá da publicação da lei que incorporou.. em textofor~wl, osjulgados ..••. No mesmo sentido. é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: , . 25 . t _ 1 MINIsTÉRIo DA FAZENDA .TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERcrIRAC~. . RECURSO~ ACÓRDÃO NO 127.088 . 303':'31.365 Número do/Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99.73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente~ ELÉTRICA CUIA BANA LTDA . Recorrida/Interessado: DRJ-C~PO GRANDE/MS Data. da Sessão: 05/12/200208:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ NEGADO PROVIMENTO .QUALIDADE Texto dà DeCisão: Por unanimidade de votos:' 1) Acolheu:-se a preliminár p~ra afastar decadência~ II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao. recurso, quanto à semestralidade~' eb) pelo voto de qualidade, negou-se .provimento. ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os ..Conselheiros Eduardo da . " Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e . Dalton Cesar.Cordeiro de Miranda. Ementa:, NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo.se'o início de sua contagem em ràzão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do ~ujeito passivo, calCado. em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação te1l1 início a partir da data dá Ipagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza 'no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiv~ da controvérsia, como acont~e nas soluções Jurídicas ordenadas com eficácia erga ómnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma .declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada . Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 26 ./ . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO'CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA \ RECURSO N° ACÓRDÃO~ 127.0.88 30.3-31.365 Decadência'- Pedido de Restituição - Termo Inicial I -I _ -, . ,e / , Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para COntagem,do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago i~devidame'nte injcia~se: , ~, a) da publicação. do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; '. b) da' Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em. processo que, reconhece ~nconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/Ol-ü3.491, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques; j. 17.9:2üoI;DOU 30..10..20.0.2,p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão nOCSRF/ÔI-o.3.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.20.0.1,D~U 2.10..20.01,p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.'000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO . Matéria: ILL Recorrente: elA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE RecorridalInteressado: DRJ-JUIZ DEFORA!MG Data da Sessão: 11/07/2002 OO:OO:O() Relator: Wilfrido Augusto Marques, Decisão: Ac4rdão 106-12786 . I .Resultado: OUTROS - OUTROS Texto da Decisão: ,Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a reme1isa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE' RESTIT;nçÃO - TERMO INICIAL -.Em caso de 'conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inici~l para contagem do prazo 27 .. .' • •• MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÁMARA ' RECURSOW ACÓRDÃOW 127.088 303-31.365 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstituciónalidade de tributo; c) da publicação. de ato administrativo que recoóhece caráter indevido de exação tributária, Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o.voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225. de 19/03/2001. de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra. Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido .......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional. pelas características próprias do caso em pauta, não. podem ser literalmente aplicadas ................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito 'de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável,' tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo. em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITtrrÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto. que num aado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio-, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o d. " d d" I - . ••Irelto e pe Ir a devo uçao., . . Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRlfNO 340112002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FlNSOCIAL. tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado. a obstar seu pedido de restituição/compensação na . 28 • • • MINlSTÉRlODAFAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERcEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N° 127.088 .303-31.365 e O. I 'I 11 II sede administrativa, razão ~la qual' são inaplicáveis ao caso concreto' as digressões nesse sentido. . Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se. iniciado na data da publicação da' MP nO1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restitúição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser-réformadas as decisões anteriores, Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não .terem sido examinadas, pela primeira instância,. outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recllTso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito 'do recorrente de pleitear a ,restituição/compensação - dos valores recolhidos' indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos,' tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte . àquelas sobre as quais pairou a declar;ação de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE nO 150.764-PE, aferição dos cálcu!osapresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como tenno inicial para'a contagem do prazo para pleitear a.restituição da contribuição paga indevidamente ~.termo final ocorreu em 30de.,.agosto de 2000, enquanto o pedido data de 12111/1997. Entendo, assim,. não estar o pleito da Recorrente fulminado pela . decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado, <> pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apur~ndo a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e10u se fóram objeto de anterior . apreciação judicial. ' . , É como voto: Sala.das Sessões,'em 14 de abril de 2004 ~Í' PAULO DE ASSIS. Relator 29 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029

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4718154 #
Numero do processo: 13826.000608/99-86
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Feb 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição" do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.773
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passarp a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Sessão de : 21 de fevereiro de 2006. Acórdão n° : CSRF/03-04.773 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição" do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. , Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos , termos do relatório e voto que passarp a integrar o presente julgado. ---4.,- fe (-_--- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS uigtPRESIDENTE iy1 ? to LR AR.----To/ ji FORMALIZADO EM: 20 JUL 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ELIZABETH EMÍLIO CHIEREGATTO DE MORAES (Substituta convocada), PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente momentaneamente a Conselheira JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO. Processo n.°. :13826.000608199-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Recurso n.° : 301.127529 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : COMÉRCIO DE ROUPAS JN LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1°• Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-31.067 (fls. 195/201), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. RESTITUIÇAO/COMPENSAÇÂO O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data da publicação da Medida Provisória n.° 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO? Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a• Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: , , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; 10 as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; IN) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valore não tendo que aguardar decisão da C,olenda Suprema Corte para tal f6,i 3 5 1 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 vi) Tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer Juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Conclui que não há na lel qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1°. Instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 213/238. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 252/263, tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário, e acrescentando, em suma, que: (i) agarra-se a recorrente à tese vencida nos Tribunais, a qual não empresta força a servir como dissídio jurisprudencial e assim como no PIS, o Finsocial trata-se de tributo cujo lançamento se dá por homologação, e nestes casos a tese dos cinco mais cinco anos, já foi pacificada pelo STJ na primeira decisão judicial conhecida que, decisivamente, enfrentou a questão: (ii) somente após essa decisão, é que o Segundo Conselho de Contribuintes, passou então a julgar, acompanhado do STJ; (HO controvérsias a parte, levantadas em razão de equívocos referentes a divergentes decisões isoladas do STJ, já não assentam dúvidas, em razão da decisão no "Esresp 435835-STJ, de 15/04/2004, o qual definiu que o prazo é de cinco mais cinco. kIS. Colaciona acórdãos do STJ e do Conselho de Contribuintes. 4 , . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Desta forma, requer seja negado provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, primeiro porque inepto, pois não preenche requisito fundamental de admissibilidade ao negar existência de dissídio jurisprudencial, segundo porque seu mérito é contrário ao ordenamento jurídico hodiemo. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 269, última. É o relatório. VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica 5 g .. , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. 6 (fit Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer 7 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual Julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n°10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não- suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."' (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões ludiciais transitadas em Iulgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 2 Idem, p. 5. 64)8 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (4°3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União:" 3 Idem, p. 5/6. ÉVQ 4 Idem. 9 . , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: ÇA1 lo . , Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (s..) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. §1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 Q reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. geQti . - Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 § 3Q O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: C..) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°1.132, de 30/09/2002) C..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por 12 Gksi Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações gerando insegurança jurídica. (S)13 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o 'A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revis Dialética de Direito Tributário, voL 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Os'Tratado de Direito Privado, t. 5, atuaL Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 14 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não haviaiZf 15 ell‘r Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para 4.que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. eti16 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribuna Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. (P.17 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se. 18 Git Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natas:18 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o 'Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3. Edição, 2001, p. 345. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 19 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela .7e. estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à1 restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante 20 fra Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistémica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de 9 Ob. Cit, p. 50. 21 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear Judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: G) 22 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstituclonalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a frtapropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de 23 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 tributo, por ter sido declarada Inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna? E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento Indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue- se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstituclonalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 24 Ot Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. 6)1 25 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduzira à declaração de inconstitucionalidade. 0) 26 . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Bem por isso, o entendimento extemado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes -- 27 Giit . . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão- somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma )15. dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução 28 641St i. . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e Gti >t•1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 29 - . Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). -A 61)( 30 - Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellin: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: II Lei Intezpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 31 - • Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida inciden ter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte s6 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da leL O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados": 32 6%1 - • Processo n.°. : 13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator. Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situaçã fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a 33 6t) . f‘ Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onnnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 5 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a 34 61) Processo n.°. : 13826.000608/99-86 Acórdão n° CSRF/03-04.773 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. 35 - a Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução iPor fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via ludicial 36 n4 Processo n.°. :13826.000608/99-86 Acórdão n° : CSRF/03-04.773 para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é Inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — D em 21 de fevereiro de 2006. ;lia0N LU BAR----TOPL 37 Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13826.000169/98-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - LIVRO CAIXA - DEDUÇÕES - Uma vez que comprovado que as despesas registradas pelo contribuinte são necessárias para o desenvolvimento da sua atividade e, em conseqüência, para a produção da receita, podem ser elas deduzidas para efeito de apuração da base de cálculo do IRPF. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12409
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Edison Carlos Fernandes
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por• LUIZ ANTÔNIO RAMALHO ZANOTI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. fÃCIatj eNacaS.MORAIS PRESIDENTE ' rafriiti 'tf É' La.9"0"; a• ERNANDES mee !Ta G - FORMALIZADO EM: 13 MAR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 Recurso n° : 125.940 Recorrente : LUIZ ANTÔNIO RAMALHO ZANOTI RELATÓRIO O Contribuinte, já qualificado nos autos, teve contra si lavrado o auto de infração de fls. 01-15, do qual foi intimado aos 19 de maio de 1998, relativo aos anos- calendários 1992, 1993, 1994, 1995 e 1996 (exercícios 1993 a 1997). O objeto de tal lançamento foi a glosa de despesas registradas no Livro Caixa, concementes a pagamentos relativos a honorários advocatícios e a outras pessoas. Ainda de acordo com o auto de infração, o Contribuinte teria sido intimado a demonstrar o vinculo empregatício existente entre ele e os terceiros beneficiários dos pagamentos, para fins de enquadramento no disposto no artigo 81, I do RIR/94, o que, para a autoridade fiscal lançadora, não restou comprovado. Em sua Impugnação (fls. 704-780), o Contribuinte afirma que atua profissionalmente em diversos Municípios do interior do Estado de São Paulo, todavia, não seria capaz de executar seus serviços de maneira isolada. Dessa forma, solicitava a colaboração de outros profissionais, com os quais divida os honorários recebidos. Esses outros profissionais prestavam o serviço de maneira substabelecida, nos termos do que dispõe o Código de Processo Civil. Nesse exercício, o Contribuinte recebia os honorários integrais dos clientes, e os repassava aos profissionais substabelecidos. Em decorrência disso, registrava em seu Livro Caixa o ingresso total dos honorários e, como saída, o repasse aos seus colaboradores. Entende, por ser uma despesa essencial para o desenvolvimento da sua atividade, estar amparado pelo artigo 81, III do RIR/94. 2 LQ1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 Além disso, o Contribuinte transcreve a resposta à questão 144 do Caderno de Perguntas e Respostas da Secretaria da Receita Federal (ano 1998) (fl. 783) e o Parecer Normativo CST n.° 392/70, que ratificam o procedimento adotado. Na peça impugnatória ainda há referência a preceitos constitucionais, como o princípio da igualdade e o conceito de renda, para fins de tributação pelo imposto de competência da União. A Delegada de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve o lançamento 1 (fls. 789-792) argumentando, entre outras coisas: a) que os beneficiários não receberam comissões, uma vez que todos recebiam, praticamente, o mesmo valor fixo; b) o contrato primeiro de prestação de serviços não autorizava a subcontratação; c) há beneficiários que, na época dos fatos, não eram inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil; d) não há nos autos prova inequívoca de que os pagamentos efetuados possam ser caracterizados com despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte pagadora, motivo pelo qual deve ser invocado o inciso I do artigo 81 do RIR194. Ainda inconformado, o Contribuinte ingressou com seu Recurso Voluntário, no qual, inicialmente, sustenta que a exigência do depósito recursal é indevida, uma vez que a Medida Provisória n.° 1.863-55, de 1999, não foi reeditada. Nas razões do Recurso sustenta que, mesmo a peça impugnatória tendo 77 laudas, a decisão se limitou a 2 laudas, o que não proporcionou a apreciação de todos os argumentos Nesse sentido, a referida decisão da DRJ teria sido infra petita, além de, no mérito, ser contra legem. No mais, repete, de maneira supérflua, as mais de setenta laudas da Impugnação. Ao final, reafirma que as despesas foram essenciais à manutenção das receitas e que não é necessária a autorização expressa para o subestabelecimento, já que há previsão na Lei Processual. É o Relatório. 3 (C2. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 VOTO Conselheiro EDISON CARLOS FERNANDES, Relator Uma vez que tempestivo e presentes todos os demais requisitos de admissibilidade, sendo dispensado o depósito recursal por força de medida judicial (fls. 1411-1415), tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário. Cuida, este procedimento administrativo, de se determinar o alcance do artigo 81, I e III do RIR/94, matéria que, todavia, não é nova neste E. Conselho de Contribuintes. Nesse sentido, vários são os julgados das Câmaras cuja competência é apreciar matérias relacionadas ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas, como são exemplos: IRPF - DESPESAS DEDUTÍVEIS - LIVRO CAIXA - Sendo as despesas necessárias a efetiva manutenção da fonte produtora dos recursos oferecidos a tributação, é de se admitir tais despesas, se estão regularmente escrituradas no livro caixa e revestidas das formalidades legais. (Ac. 102- 42990) IRPF - LIVRO CAIXA - DESPESAS NECESSÁRIAS À PERCEPÇÃO E À MANUTENÇÃO DA FONTE PRODUTORA - MATÉRIA DE PROVA - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - O artigo 81 do RIR194 permite a dedução da receita decorrente do exercício da atividade as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Comprovada pelo Recorrente a necessidade da despesa, tem ele o direito à dedução da mesma das receitas auferidas em sua atividade. (Ac. 10 - 44153) 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169198-67 Acórdão n° : 106-12.409 IRPF - GLOSA DE DESPESAS DO LIVRO CAIXA - Somente são admissíveis como despesas dedutíveis no livro caixa, aquelas que preencherem os requisitos da legislação de regência, e que estejam estritamente ligadas à atividade exercida pelo contribuinte, qual sejam, necessidade, normalidade e usualidade. (Ac. 102-43960) 1RPF - DEDUÇÃO DE DESPESAS/LIVRO CAIXA - Só podem ser deduzidas as despesas escrituradas no livro Caixa que sejam necessárias à percepção da receita tributável do contribuinte e que estejam devidamente comprovadas. (Ac. 104-17501) Também nesta C. Sexta Câmara a matéria é reincidente, sendo exemplo da posição aqui adotada os seguintes acórdãos: IRPF - GLOSA - DESPESAS DE LIVRO CAIXA - Devidamente comprovadas, por documentação hábil e idônea, devem ser acolhidas as deduções pleiteadas escrituradas em Livro Caixa. (Ac. 106-09530) LIVRO CAIXA - DESPESAS - O contribuinte que percebe rendimentos do trabalho não assalariado poderá deduzir, da receita decorrente do exercício de sua atividade autônoma, as despesas pagas e necessárias a sua percepção e à manutenção da fonte produtora, devidamente escrituradas no Livro Caixa e comprovado por documentação hábil e idônea. DEDUÇÕES - as despesas realizadas com pagamentos de multas e juros moratórios, por falta de previsão legal, são indedutiveis na base de cálculo imposto de renda - pessoa física. (Ac. 106-11.234) Aliás, outro não poderia ser o entendimento, haja vista o desenho constituição da renda, para efeito de incidência do imposto de competência da União, bem como do artigo 43 do Código Tributário Nacional, para os quais deve haver acréscimo patrimonial para que o Imposto sobre a Renda seja exigível. Considerando que o Recorrente utilizou-se dos serviços prestados por terceiros, ainda que sem vínculo empregatício, mas essencial ao auferimento de seu rendimento, restam enquadradas as respectivas despesas no artigo 81, III do RIR194. É importante que se esclareça, ainda, que o subestabelecimento é uma prática corriqueira nos serviços de advocacia, para o qual não há necessidade de expressa 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13826.000169/98-67 Acórdão n° : 106-12.409 autorização por parte do contratante inicial dos serviços a serem prestados. Além disso, no exercício de sua atividade, o advogado, não necessariamente, conta com a prestação de serviços de outros advogados, mas pode, também, precisar do auxílio de estagiários, muitas vezes não registrados na OAB, e de profissionais conhecidos como paralegais. Ambos atuam nos momentos em que não se exige a presença do advogado regularmente inscrito na OAB. Por fim, cumpre aclarar que os serviços advocatícios podem ser contratados a preço fixo (ou fechado) ou com base em um percentual dos valores envolvidos. Sendo assim, o fato de os terceiros contratados pelo Recorrente receberem valores iguais e determinados não descaracteriza a necessidade da despesas, nem tampouco fragiliza as provas trazidas aos autos — de mais de 1400 páginas — pelo Contribuinte. Diante do exposto, considerando todos os elementos trazidos aos autos bem como os argumentos descritos na decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, cancelando o lançamento efetuado por meio do auto de infração originário deste procedimento administrativo. Sala das Sessões - DF, em 05 de dezembro de 2001. / 6 Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.010133/99-37
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS – DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - SUJEITO PASSIVO - NORMAS PROCESSUAIS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – efeitos - Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de ofício, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.116
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso especial, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial do contribuinte nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Rogério Gustavo Dreyer que deram provimento parcial ao recurso e Antonio Bezerra Neto que deu provimento integral ao recurso.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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ementa_s : PIS – DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - SUJEITO PASSIVO - NORMAS PROCESSUAIS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI – efeitos - Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de ofício, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Recurso especial negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T14:53:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T14:53:49Z; Last-Modified: 2009-07-08T14:53:49Z; dcterms:modified: 2009-07-08T14:53:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T14:53:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T14:53:49Z; meta:save-date: 2009-07-08T14:53:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T14:53:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T14:53:49Z; created: 2009-07-08T14:53:49Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-07-08T14:53:49Z; pdf:charsPerPage: 1949; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T14:53:49Z | Conteúdo => , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° : 13807.010133/99-37 Recurso n° : 201-120967 Matéria : PIS Recorrentes : FAZENDA NACIONAL e TECIDOS HODORY LTDA. Recorrida : Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes Sessão de : 18 de outubro de 2005. Acórdão n° : CSRF/02-02.116 PIS — DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social — PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA - SUJEITO PASSIVO - NORMAS PROCESSUAIS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI — efeitos - Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de ofício, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos interpostos pela FAZENDA NACIONAL e por TECIDOS HODORY LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso especial, e, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial do contribuinte nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Rogério Gustavo Dreyer que deram provimento parcial ao recurso e Antonio Bezerra Neto que deu provimento integral ao recurso. /1 f 0)\ti rcs Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 //i MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ENRIQUE PINHEIRO TORRES RELATOR FORMALIZADO EM: 04 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, FRANCISCO MAURÍCIO R. DE ALBUQUERQUE SILVA, e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a conselheira ADRIENE MARIA DE MIRANDA. 2 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 Recurso n° : 201-120967 Recorrentes : FAZENDA NACIONAL e TECIDOS HODORY LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: "Adoto como relatório o do julgamento de 1' Instância de fls 90/92 que leio em sessão, com as homenagens de praxe à DRJ em São Paulo -SP Acresço mais o seguinte: - a DRJ em São Paulo - SP manteve o lançamento, e - o contribuinte interpôs recurso a este Conselho, mediante depósito, alegando em síntese: a) os princípios da segurança jurídica e da moralidade bem como a sua boa-fé; b) a inaplicabilidade da multa de oficio e dos juros de mora, e c) a Taxa SELIC não pode ser usada como cálculo de juros moratórios " Acordaram os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Roberto Vieira e Josefa Maria Marques quanto à decadência e José Roberto Vieira quanto à semestralidade. Sintetizando a deliberação adotada na seguinte ementa: "PIS-PASEP DECADÊNCIA Nos termos do art. 146, inciso HI, b, da Constituição Federal cabe à Lei Complementar estabelecer normas sobre decadência. Sendo assim, não prevalece o prazo previsto no art. 45 da Lei no 8.212/91, devendo ser aplicadas ao PIS- PASEP as regras do CTN (Lei no 5 172/66). SEMESTRALIDADE. MUDANÇA DA LEI COMPLEMENTAR No 7/70 ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA No 1,212/95. Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução do Senado Federal no 49/95, prevalecem as regras da Lei Complementar no 7/70, em relação ao PIS. A regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6o da Lei Complementar no 7/70 diz respeito à base de cálculo e não ao prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sem correção monetária. Sendo assim, a alíquota é de 0,75% sobre o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária. Tal regra manteve-se incólume até a Medida Provisória no 1.212/95, de 28/11/95, a partir da qual a alíquota passou para 0,65% e a base de cálculo o faturamento do mês. Tal mudança, no entanto, operou-se a partir de 01/03/96. 3 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA, No lançamento de oficio que formaliza a exigência relativamente às diferenças de recolhimento, aplica-se a multa de oficio e os juros de mora TAXA SELIC. Nos termos do art. 161, 5Ç I o, do Ci7V- (Lei no 5.172/66) se a lei não dispuser de modo diverso, a taxa de juros será de 1%, Como a Lei n° 8981/95 c/c art. 13 da Lei n° 9,065/95 dispôs de forma diversa, é de ser mantida a Taxa SELIC Recurso provido em parte." A Fazenda Nacional, por meio de sua procuradoria, apresentou Recurso Especial, fls. 160/173. Por meio do Despacho n° 163, fl. 175/177, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional quanto à questão da decadência dos tributos lançados por homologação. A contribuinte apresentou, às fls. 183/266 suas Contra-Razões ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte apresentou Recurso Especial, às fls. 267/291. Por meio do Despacho n° 201-365, fls. 299/302, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial "interposto pelo contribuinte, quanto à cobrança da diferença entre a Lei Complementar n° 7/70 e os Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988." A É o Relatório. I/ 4 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 VOTO Conselheiro-Relator HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade. Pelas mesmas razões, também, deve ser conhecido o recurso de divergência apresentado pelo sujeito passivo. - Do Recurso Apresentado pela Fazenda Nacional A teor do relatado, o recurso da Fazenda Nacional cinge-se à questão do prazo decadencial para constituição do crédito tributário do PIS. Nessa matéria, o meu posicionamento é no sentido de que essa espécie tributária sujeita-se ao prazo decadencial estabelecido no artigo 45 da Lei 8.212/1991, como assim votei até a sessão de julgamento de maio de 2004. Todavia, em respeito à assentada jurisprudência deste Colegiado, que tem decido reiteradamente pelo prazo qüinqüenal, resguardo minha posição para curvar-me ao entendimento da maioria e passar a adotar, também, o prazo limite de cinco anos para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pertinente à contribuição para o PIS, nos termos do Código Tributário Nacional. O CTN dá duas formas para se contar o prazo decadencial, na primeira delas o termo de início deve coincidir com data de ocorrência do fato gerador, quando o sujeito passivo tenha antecipado o pagamento, e, na segunda, o termo a quo é o 10 dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado, quando não tiver havido antecipação de pagamento ou ainda houver sido verificada a existência de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo. Nesse caso, independe de ter havido ou não pagamento. Analisando os autos, verifica-se que a contribuinte chegou a recolher parcialmente a contribuição devida. Daí, o termo inicial ser o previsto no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. De outro lado, o crédito tributário em discussão, cuja ciência do lançamento fora dada em 25/08/1999 (fl. 28), refere-se a fatos geradores ocorridos entre julho de 1994 a setembro de 1995. Aplicando-se a regra da decadência estabelecida no parágrafo suso 6í,) -r 5 Processo n° : 13807010133/99-37 Acórdão n° : CS RF/02-02. 116 mencionado, vê-se que o direito de Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição relativa aos períodos de apuração anteriores a agosto de 1994 encontrava-se, à época da ciência do lançamento fiscal, extinto pelo decurso do qüinqüênio legal. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional. - Do Recurso Apresentado pelo Sujeito Passivo: Insurge-se a contribuinte contra o lançamento fiscal por entender não ser possível a cobrança da contribuição para o PIS, no período fiscalizado, com base na Lei complementar n° 07/1970, visto que essa norma não estaria vigendo quando da ocorrência dos fatos geradores (julho de 1994 a setembro de 1995). No dizer da recorrente: os efeitos da declaração exarada pelo Senado Federal e a determinação de que os lançamentos referentes à contribuição ao PIS devam ser feitos com base na Lei Complementar 7/70, assim como revistos os lançamentos ainda não definitivamente julgados, por óbvio referem-se àqueles casos em que, não tendo o contribuinte efetuado o pagamento da contribuição devida, sujeitou-se ao lançamento de oficio para sua exigência. Não assim, porém, nos casos como o presente em que a Recorrente procedeu ao recolhimento da contribuição ao PIS nos exatos termos da legislação então em vigor, não tendo havido qualquer questionamento fiscal a este respeito, operando- se verdadeiro ato jurídico perfeito, protegido pelo artigo 5 0, inciso Xrffl da Constituição Federal. Alega ainda a recorrente em sua defesa o disposto no artigo 146 do CTN, pois segundo entende, a mudança nos critérios jurídicos somente poderia ser aplicável a fatos geradores posteriores. Primeiramente, é preciso dizer que o posicionamento esposado neste voto diverge do por mim adotado em julgamentos de casos semelhantes decididos na Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Aqui faço a mea culpa, errei e não me envergonha reconhecer, de público, o erro cometido. Explico: nos debates desses julgamentos, pareceu-me mais consentânea com o bom direito a posição pela não aplicação da multa de oficio nos casos de diferença de tributo decorrente de represtinação de lei, quando o sujeito passivo não satisfez a nova obrigação espontaneamente, mas a maior reflexão dedicada a esta tormentosa questão levou-me à conclusão de que a solução mais escorreita para o caso é a exposta nas linhas abaixo. f9, 6 4,127p Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CSRF/02-02.116 Com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, a contribuição passou a ser devida nos termos da legislação por eles alterada, a qual voltou a viger plenamente, porquanto a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, como se o viciado diploma legal nunca tivesse existido no mundo do direito. Isso quer dizer que o tributo era devido, desde o início, nos termos da lei restaurada, como se as modificações introduzidas pela maculada noinia tivessem sido apagadas, ou melhor, nunca tivessem existido. No caso concreto, a contribuição deveria haver sido recolhida, até fevereiro de 1996, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, e posteriores alterações (válidas). Eventual diferença de tributo decorrente da legislação restaurada deve ser lançada, de oficio, quando o sujeito passivo não a recolher espontaneamente. Com isso, se os recolhimentos efetuados com base nos viciados decretos não foram suficientes para cobrir o débito tributário calculado nos termos da legislação revivida, o sujeito passivo, deveria, por se tratar de tributo por homologação, recolher as eventuais diferenças advindas do restabelecimento da sistemática de cálculo prevista na norma restaurada. Se assim não procedeu, resta patente sua inadimplência fiscal, fato este, que, de persi, enseja a constituição, Ide oficio, do crédito tributário não satisfeito (da diferença). A este devem ser acrescidos juros de mora, bem como multa de oficio correspondente a 75% do imposto não recolhido ao Tesouro, como previstos no artigo 161 do Código Tributário Nacional (norma geral) e na legislação específica arrolada no enquadramento legal do auto de infração. De outro lado, entendo que o disposto no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional não se aplica ao caso em questão, porque a inadimplência do sujeito passivo, no tocante às diferenças havidas entre o recolhido com base em lei declarada inconstitucional e o devido em observância da norma inserta na legislação restaurada, não decorreu da observância, pelo sujeito passivo, de nenhuma das normas complementares listadas nos incisos componentes do mencionado artigo. Demais disso, no caso de declaração de inconstitucionalidade, diferentemente de qualquer das hipóteses tratadas nos inciso supra mencionados, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, com todas as conseqüências dele derivadas, vez que as normas inconstitucionais são nulas, destituídas de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, no dizer de 1 Sendo a obrigação tributária satisfeita extemporaneamente, ainda que de forma espontânea, os juros moratórios são devidos. 7 És,;17/1 Processo n° : 13807.010133/99-37 Acórdão n° : CS RF/02-02 .116 2 Alexandre de Morais, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tune). Assim, a declaração de inconstitucionalidade "decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos —a possibilidade de invocação de qualquer direito". A norma prevista no artigo 146 do CTN é totalmente inaplicável no caso de declaração de inconstitucionalidade da lei tributária, pois, como visto, os efeitos dessa declaração, é ex tune, como se a viciada lei nunca tivesse existido no mundo jurídico, já a norma trazida nesse dispositivo legal diz que as alterações somente produzirão efeitos ex nunc. Ora, por demais óbvio, as mudanças dos critérios jurídicos a que se refere o art. 146 do crN, não são decorrentes de declaração de inconstitucionalidade de lei, pois os efeitos previstos para um caso e outro são diametralmente opostos, o que torna evidente não ser aplicável aos casos inconstitucionalidade de lei esse dispositivo do CTN. Por outro lado, a norma do parágrafo único do artigo 100 do CTN somente tem aplicação nas hipóteses em que o sujeito passivo vinha observando as normas complementares listadas nos incisos desse artigo e, com o novo entendimento ou alteração jurídica de tais normas, recolheu espontaneamente eventuais diferenças de tributo resultante da novel situação jurídica. Assim, mesmo que se pudesse estender, por analogia às hipóteses prevista nos incisos do artigo 100, os benefícios do citado parágrafo único ao caso de diferença de tributo a recolher surgida com a restauração de critérios jurídicos decorrente da revivida norma, ainda assim, ditos benefícios não alcançariam o caso em análise, porquanto a reclamante não recolheu espontaneamente a diferença do tributo apurada nos termos da Lei Complementar 07/1970 e alterações posteriores. Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial apresentado pelo sujeito passivo. Sala das Sessões - DF, em 18 de outubro de 2005. _7 ennque Pinheiro Torres .47 2 Direito Constitucional 11' ed. São Paulo: Atlas, 2.002 pp.. 624/625 8 b Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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