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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4729016 #
Numero do processo: 16327.000681/2001-52
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Ocorrendo omissão e/ou contradição no acórdão embargado, impõe-se a sua correção.
Numero da decisão: 101-95.482
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de rerratificar a decisão consubstanciada no acórdão nr. 101-95.298, de 07.12.2005, para NEGAR provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Valmir Sandri
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4731180 #
Numero do processo: 19515.001330/2005-63
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: RECONHECIMENTO DE RECEITA. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. No caso de contratação sob condição resolutória, a receita deve ser reconhecida e oferecida à tributação desde o momento da celebração do negócio. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa qualificada pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude. Recurso Voluntário Provido Parcialmente.
Numero da decisão: 101-96.981
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para determinar a redução da multa ex officio ao seu percentual ordinário de 75%, previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/96, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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I es15.::aft Lar:"...;ft . MINISTÉRIO DA FAZENDA w‘K-4 44` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:ezsa,r>., yrs PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 19515.001330/2005-6V Recurso n° 155.706 / Voluntário - Matéria IRPJ e reflexos - Acórdão n° 101-96.981 - Sessão de 16 de outubro de 2008 Recorrente A Beltronica Telecom Comunicações e Dados Ltda- Recorrida 4a Turma/DRJ/São Paulo I-SP - ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: RECONHECIMENTO DE RECEITA. CONDIÇÃO RESOLUTORIA. No caso de contratação sob condição resolutória, a receita deve ser reconhecida e oferecida à tributação desde o momento da celebração do negócio. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 MULTA QUALIFICADA. A aplicação da multa qualificada -pressupõe a comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude. Recurso Voluntário Provido Parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para determinar a redução da multa ex officio ao seu percentual ordinário de 75%, previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/96, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A ONI• PRAG • PRESIDEN ALOYSIO bR. 1- a ILVA RELATORA FORMALIZADO EM: 25 FEv 2 g Processo n° 19515.001330/2005-153 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-96.981 Eis. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Sérgio Gomes (Suplente Convocado), Sandra Maria Faroni, Valmir Sandri, João Carlos de Lima Júnior e Alexandre Andrade Lima Da Fonte Filho (Vice Presidente da Câmara). Ausente justificadamente o Conselheiro Caio Marcos Cândido. Relatório O processo trata de autos de infração de IRPJ (fls. 249) e, como tributação reflexa, de CSLL (fls. 263), PIS (fls. 253) e Cofins (fls. 257), lavrados em face de omissão de .„ receitas de serviços nos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, com aplicação de multa qualificada (150%). A infração foi descrita pela autoridade fiscal como ausência de registro contábil •de notas fiscais/faturas (fls. 196/202) confeccionadas por computador, não extraídas do, talonário utilizado pela autuada, segundo o termo de verificação fiscal (TVF — fls. 242). O procedimento fiscal foi iniciado em função de pedido de informações da Direcção-geral dos Impostos do Ministério das Finanças de Portugal para instruir investigação empreendida na empresa A Beltrônica — Companhia de Comunicações Lda, sediada em Lisboa. A solicitação do Governo Português versou sobre as referidas notas fiscais/faturas, de emissão da autuada por prestação de serviços à empresa portuguesa (fls. -- 194). Por intermédio do instrumento de alteração contratual datado de 13/04/2005 (fls. , 478), a autuada teve a sua denominação mudada de Ascom Beltrónica Telecom Ltda para A Beltrónica Telecom Comunicações e Dados Ltda. Após regular impugnação (fls. 286), o órgão de priMeira instância julgou • procedente o lançamento, por meio de acórdão unânime (fls. 359), assim resumido: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: REPRESENTAÇÃO EM CONJUNTO. CIÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. ATO MATERIAL. PREPOSTO. - VALIDADE. É válida a ciência dos autos de infração provada pela assinatura de um preposto, especialmente se tal ato material é ratificado pelo ato jurídico de apresentação da impugnação. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATURAMENTO SOB CONDIÇÃO. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. 2 • Processo n° 19515.001330/2005-63 CCO I /CO Acórdão n.• 101-96.981 Fls. 3 IRRELEVÂNCIA, PARA FINS TRIBUTÁRIOS, DO IMPLEMENTO - DA CONDIÇÃO. Sendo resolutória a condição para o faturamento dos serviços contratados, é irrelevante o seu implemento, para fins tributários, considerando-se ocorrida a prestação e existentes todos seus efeitos desde o momento da prática do ato, ou seja, desde o cumprimento da obrigação de fazer. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: LUCRO REAL ANUAL. DATA DO FATO GERADOR. - FATO GERADOR COMPLEXO RESULTADOS PARCIAIS QUE INTEGRAM O FATO GERADOR. No lucro real anual, a data do fato gerador é 31 de dezembro de cada ano, que não se confunde com as datas dos negócios praticados no ano- . calendário, que integram o fato gerador do LRPJ, resultado constituído de complexa gama de variados "fatos geradores parciais" ocorridos ao longo do período. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DO TALONÁRIO. NÃO CONTABILIZAÇÃO DAS RECEITAS. Caracterizam omissão de receita a falta de emissão de notas fiscais do talonário, referentes aos serviços prestados, bem como a não escrituração da respectiva receita. NOTAS PARALELAS. FATURAS PRÓ-FORMA. NOTAS FISCAIS FATURAS CONFECCIONADAS EM COMPUTADOR. MULTA AGRAVADA. Faturas pró-forma devem ter sua denominação claramente identificada, sendo destinadas apenas para fins de cotação, em fase preliminar de negociação. Configura evidente intuito de fraude confeccionar notas - fiscais faturas em computador (notas paralelas) ao invés de utilizar as do talonário. AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. O voto no mérito do IRPJ, em razão de omissão de receitas, - repercute na tributação reflexa." Cientificada do acórdão em 22/08/2006 (fls. 379-verso), a autuada interpôs - recurso voluntário no dia 21 do mês seguinte (fls. 387). Iniciou o seu arrazoado informando ter celebrado em 10/09/1998 contrato com a empresa portuguesa A Beltrónica Companhia de Comunicações Ltda, representante de reputada marca internacional de centrais telefônicas, por meio do qual se comprometeu a "dar todo apoio à internacionalização da marca A BELTRÓN1CA", uma vez que a empresa estrangeira não atuaria diretamente no mercado brasileiro. Estipulou-se no contrato que se A Beltrónica Companhia de Comunicações Ltda, que passarei a referir apenas por "fornecedora", firmasse contratos de equipamentos com . distribuidores de valor total inferior a US$ 150.000.000,00, os custos dos serviços previstos seriam faturados para a fornecedora. - 3 Processo n°19515001330/2005-63 CCOIC01 Acórdão n.° 101-96.981 Fls. 4 Tratando-se de contratos de valor total superior, acordou-se que a recorrente teria receitas decorrentes de serviços prestados a distribuidores e clientes da fornecedora que justificariam os custos dos trabalhos iniciais. Nessa hipótese, os custos dos trabalhos iniciais não seriam faturados para a fornecedora e a recorrente passaria a pagar uma comissão de 25% à fornecedora. A fornecedora firmou contratos de valor total superior a US$ 150.000.000,00 com dois distribuidores brasileiros, o que teria afastado qualquer direito de reclamar valores da fornecedora, segundo disposto em um segundo contrato, de 12/11/1999. Os contratos de equipamentos celebrados com os distribuidores teriam sido suspensos após uma visita a Portugal, "devido a uma atitude indecorosa de um auditor fiscal que pôs em causa a situação tributária" da fornecedora. A conquista de outros distribuidores teria sido impossível devido à falta de . confiança criada. Garantiu que, até o final do prazo dos contratos de distribuição (novembro/2004), teve que esperar a sua recuperação (dos contratos), como meio para compensar os custos iniciais. A fornecedora se comprometera a pagar pelos serviços prestados, em data a ser acertada posteriormente, sempre após novembro de 2004, se os contratos não fossem recuperados. Sustentou que o assunto permanece pendente de solução entre as partes. Assegurou não ter recebido qualquer pagamento pelos serviços prestados, nem teria que receber, uma vez que foram assumidos como um investimento necessário para a - obtenção das receitas que seriam geradas pela instalação de equipamentos. Alegou que fatura pro-forma, de acordo com o costume português, é instrumento que expressa despesa a pagar posteriormente, usualmente emitida quando não existe, ainda, compromisso negociai A sua emissão teria sido solicitada pela fornecedora para provisionar custos na contabilidade. A identificação "pro-forma" costuma ser colocada com -marca em todos os documentos. Como os originais foram enviados para Portugal, ainda não foi possível juntar cópia autenticada pelo Consulado do Brasil em Lisboa, devido a atraso nos serviços. Defendeu que a forma como se deu o registro contábil pela fornecedora "diz respeito a essa empresa e às autoridades portuguesas", além de destacar que não restou provado que a recorrente e fornecedora são pessoas jurídicas vinculadas. Protestou pela juntada de cópia autenticada das faturas e dos contratos de - prestação de serviços. As declarações de informações econômico-fiscais da pessoa jurídica (DIPJ) - relativas aos periodos abrangidos pelo lançamento contém indicação de apuração do IRPJ e da CSLL pelo regime do lucro real anual (fls. 33, 74 e 115). Os dois contratos mencionados se encontram às fls. 217/229 e 230/234. É o relatório. - \II, 4 • Processo n" 19515.001330/2005-63 CC0I1C01 Acórdão n.° 101 -96.981 Fls. 5 Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade. Inexiste controvérsia quanto à efetividade da prestação do serviço contratado, de adaptação dos produtos (hardware e software) às normas técnicas brasileiras e à língua portuguesa do Brasil, treinamento técnico-comercial de distribuidores, apoio logístico pari promoção dos produtos e apoio técnico aos clientes. O Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172/1966, determina, no seu art. 116, 11, que deve ser considerado ocorrido o fato gerador, e existentes os seus efeitos, tratando- - se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Por sua vez, o art. 117 assim dispõe: "Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio." Na decisão contestada, considerou-se como resolutória a condição para o reconhecimento da receita proveniente da prestação dos serviços. A cláusula 5.4 do contrato original, de "Prestação de Serviços para todo o apoio de Introdução da Marca A BELTRÔNICA no Brasil", datado de 10/09/1998 (fls. 217/229), - estabeleceu: "5 — Pagamento 5.4. Estes encargos serão assumidos pela BELTRÔNICA, de forma irreversível, salvo se, quando a BELTRÔNICA fizer os contratos com os clientes distribuidores no Brasil e incluir alguns ou em todos os acordos, só a venda de equipamentos e não o , apoio técnico e treinamento de valor superior a US$ 150.000.000 (cento e cinqüenta milhões de dólares americanos) 5.4.1. No caso de BELTRÔNICA realizar contratos de distribuição, em que só conste a venda de equipamentos e não de serviços e cuja soma dos contratos com essas características seja igual ou superior a US$ 150.000.000 (cento e cinqüenta milhões de dólares americanos), não só a BELTRÔNICA deixa de ter os encargos com o previsto nas cláusulas 5.1 e 5.2 como ainda receberá da ASCOM 25% (vinte e cinco por cento) de comissão sobre aquilo que a ASCOM faturar aos clientes que contratarem o equipamento com a BELTRONICA." (U( . . • Processo n° I 95 I 5.001330/2005-63 CCOI/C01 Acórdão n.° 101-98.981 Fls. 6 Com efeito, constata-se a correção da decisão de primeira instância. Segundo a cláusula acima transcrita, o contrato previu que os encargos seriam assumidos pela BELTRÔNICA (fornecedora), "salvo se" fossem firmados acordos de fornecimento de valor superior a USS 150 milhões, caracterizando a existência de condição resolutória. No caso concreto, aplica-se o comando do art. 116, II, do CTN, devendo a pessoa jurídica reconhecer a receita e oferecê-la à tributação desde o momento da celebração do contrato, a despeito de posterior realização de negócios de montante superior, conforme registrado no "Complemento do Contrato de Prestação de Serviços para todo o apoio de Introdução da Marca A BELTRÔNICA no Brasil", de 12/11/1999 (fls. 230/234). Quanto à multa qualificada de 150%, tenho entendimento divergente do adotado na r. decisão recorrida. Não identifico nos fatos descritos a presença de "evidente intuito de fraude", pressuposto para a qualificação da multa, nos termos do art. 44, II, da Lei 9.430/96, base legal - da imposição. No meu modo de ver, a infração resultou de mera interpretação equivocada do contrato por parte da autuada, sem elementos suficientes para caracterizar a intenção de fraudar. A utilização das faturas não pode ser comparada à prática de "talonário paralelo", ao menos no presente caso. Dessa forma, deve ser afastada a qualificação da multa aplicada. Conclusão Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar a redução da multa et officio ao seu percentual ordinário de 75 %, previsto no art. 44, I, da Lei 9.430/96. Sala das Sessies de outubro de 2008 A ALOYS O . 4• • *DA SILVA 6 Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000984/2004-18
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODOS. A Lei 9.430/96 não cria qualquer restrição para escolha do método de cálculo do preço-parâmetro. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-95.526
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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(Incorporada por Mei-ck Sharp e Dohme Farmacêutica Ltda. Recorrida : 3a Turma da DRJ em São Paulo, SP. I Sessão de : 24 de maio de 2006 i Acórdão n(-). : 101-95.526 PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODOS. A Lei 9.430/96 não cria qualquer restrição para escolha do método de cálculo do preço-parâmetro. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Prodome Química e Farmacêutica Ltda.(Incorporada por Merck Sharp e Dohme Farmacêutica Ltda. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. le_,,,''' MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE SANDIA MARIA FARONI RELATORA . 1 FORMALIZADO EM: O Lt S'-J . Ljk.i0 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e ÉLVIS DEL BARCO CAMARGO (Suplente Convocado). Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n 2 101-95.526 Recurso n 2 . : 145.929 Recorrente : Prodome Química e Farmacêutica Ltda. (Incorporada por Merck Sharp e Dohme Farmacêutica Ltda. RELATÓRIO Contra Prodome Química e Farmacêutica Ltda, incorporada por Merck Sharp e Dohme Farmacêutica Ltda, foram lavrados, em 03/08/2004, autos de infração para exigência de créditos tributários relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do ano-calendário de 1999, compreendendo, além dos tributos, multa por lançamento de ofício e juros de mora. A irregularidade apontada nos autos de infração foi a não adição ao lucro líquido, para determinação do lucro real, de parcela de custos relativos a bens adquiridos no exterior, de pessoa vinculada, como ajuste de preços de transferência. No curso da fiscalização a empresa esclareceu que não praticou ajustes a título de preços de transferência por ter aplicado o método PRL — Preço de Revenda menos Lucro. A fiscalização, considerando o § 1 2 do art. 42 da IN SRF n2 38/1997, entendeu que alguns produtos de grande importância na pauta de importações da empresa, pela sua natureza e destinação, não poderiam ser enquadrados no método do PRL, por se tratarem de princípios ativos utilizados como matéria-prima em processos de fabricação e transformação em medicamentos finais de consumo. Por isso, intimou a empresa, desde o Termo de Início, a utilizar outro método para a apuração do preço a ser usado como parâmetro, podendo ser o PIC ou o CPL, indicar o outro método adotado e apresentar a documentação utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo. Como a empresa não propôs outro método, a fiscalização apurou, para uma série de produtos, o preço de transferência segundo o PIC, e lavrou aos autos de infração para formalizar as exigências quanto ao I RPJ e à CSLL. \\‘' 2 Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 Em impugnação tempestiva a empresa argüiu, preliminarmente, a decadência. Alega a nulidade do lançamento, porque baseado em instrução normativa sem respaldo na lei e porque, no caso, não teria ocorrido a produção de espécie nova. Desenvolve argumentos de defesa abordando, em síntese, os seguintes pontos: a) A adição de excipientes aos princípios ativos não importam em obtenção de novo produto, conforme parecer técnico da Unicamp, que anexa. Como a fiscalização não produziu qualquer prova de suas alegações, o Parecer Técnico da UNICAMP faz prova em seu favor. b) O § 42 do artigo 18 da Lei 9.430/96, vigente à época, permitia ao contribuinte definir o método a ser aplicado na apuração do preço de transferência, e a Instrução Normativa restringiu onde a lei não o fazia. c) As determinações da Lei n° 9.959/2000 não mudaram o conceito de revenda ou restringiram sua aplicação, simplesmente houve alteração da margem aplicável na apuração do preço parâmetro. d) A exigência se funda em mera presunção da autoridade fiscal, não acompanhada de qualquer comprovação efetiva e técnica, enquanto a interessada comprova por parecer técnico da UNICAMP que não existe a produção de um novo bem quando aos princípios ativos são adicionadas substâncias inativas. e) A resposta à consulta da ABIFARMA, mencionada pela fiscalização, é inaplicável, pois resposta a consulta formal, genericamente realizada por associação, não serve para definir a correta interpretação da legislação em casos em que há situações fáticas importantes e novas provas que modificam todo o cenário no qual a referida consulta formal foi analisada. f) A legislação do IPI não pode ser utilizada. g) Caso o PRL não fosse aceito, certamente, o método PIC aplicado pela Autoridade Fiscal não poderia ser considerado, uma vez que não foram obedecidas as regras do art. 21 da Lei 9.430/1996, de observância obrigatória tanto para Administração, como para contribuinte, por força da aplicação do princípio da isonomia. \)kr,,\ 3 Processo n2 16327.000984/2004-18 Acórdão n 2 101-95.526 Defende, ainda, a impossibilidade de cobrança da multa, tendo em vista que em 1° de julho de 2003, a empresa Prodome Química e Farmacêutica Ltda. foi incorporada pela Merck Sharp & Dohme Farmacêutica Ltda., sucessora tributária da sociedade que efetivamente realizou as importações, nos termos do artigo 132 do CTN. Finalmente, pugna diz ser excessiva a multa de 75%, quando todos os fatos estão devidamente registrados, e ser inconstitucional a utilização da taxa Selic para apuração dos juros de mora. A Turma Julgadora, acolhendo o voto do Relator, rejeitou a preliminar de decadência e julgou procedentes as exigências, conforme Acórdão 6.470, de 10/02/2005, assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: PRELIMINAR. HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO. RECOLHIMENTOS POR ESTIMATIVA. Em caso de apuração anual do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador no encerramento do ano- calendário, em 31 de dezembro. A partir dessa data, e não da data dos recolhimentos por estimativa, tem início a contagem do prazo para homologação do lançamento. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. CSLL. O prazo para que o Fisco efetue o lançamento das contribuições sociais é de dez anos, conforme previsto na Lei n° 8.212/1991. PRELIMINAR. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento na hipótese em que estejam presentes os elementos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. PRINCÍPIOS ATIVOS IMPORTADOS. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. DETERMINAÇÃO. Não se aplica, no período autuado, o método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) para efeito de determinação do preço de transferência de princípios ativos importados utilizados na produção de medicamentos para consumo final, por configurar produção de outro bem. Correta a opção, por parte da fiscalização, pela aplicação do método PIC (Preços Independentes Comparados), em estrito cumprimento à legislação vigente. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Não compete à autoridade administrativa a apreciação das questões de constitucionalidade e legalidade das normas tributárias, cabendo-lhe obs-f ar a legislação em vigor. À 4 Processo n2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. A exigência da multa e dos juros moratórios foi corretamente fundamentada na legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. SUCESSORA POR INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A incorporadora é responsável pelo pagamento da multa de ofício decorrente de infração atribuída à incorporada, mormente se sucessora e sucedida faziam parte do mesmo grupo empresarial. DECORRÊNCIA. CSLL. A decisão proferida em relação ao lançamento principal se aplica, no que couber, à exigência dele decorrente. lrresignada, a empresa interpôs recurso a este Conselho, reeditando as razões declinadas na impugnação. É o relatório. 5 Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n 2 101-95.526 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos para seguimento. Dele conheço. A empresa suscita a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro a julho de 1999. Segundo o entendimento deste Conselho e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao qual me rendo, em se tratando de lucro real anual, o termo inicial ocorre na data do encerramento do balanço anual (31 de dezembro do ano- calendário). Nesse caso, para o ano-calendário de 1999, o termo final seria 31 de dezembro de 2004. Tendo o lançamento se completado em 03 de agosto de 2004, não ocorreu a decadência. O litígio versa sobre ajuste de preços de transferência, efetuado pela Fiscalização, pelo Método dos Preços Independentes Comparados (PIC). O ponto fulcral do dissídio situa-se em definir se a fiscalização poderia, sem analisar a apuração do preço de transferência segundo o PRL, aplicar, de ofício, o PIC. Essa matéria já foi por mim analisada no voto condutor do Acórdão 101-94.888, de 1995. Transcrevo, a seguir, algumas das considerações tecidas naquele voto. O artigo 18 da Lei 9.430/96 dispõe : Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos, b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas, d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; 6 Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido corno o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. § 1 9 As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e II e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. § 29 Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 32 Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. § 42 Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. § 59 Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. § 62 Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. § 79 A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. § 89 A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. § 92 O disposto neste artigo não se aplica aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação vigente. Este Colegiado já decidiu que a Lei n 2 9.430/96 não restringe a utilização do Método do Preço de Revenda menos o Lucro — PRL a qualquer empresa. Por conseguinte, a Instrução Normativa SRF n 2 38, de 30/04/1997, ao vedar a utilização de um método específico para apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, inovou a matéria em relação à legislação de regência, em desrespeito ao princípio da legalidade (art, 5°., inciso II, e 37 da CF/88 e art, 97, do CTN), segundo o qual, somente a lei pode estabelecer situações que, se e quando ocorridas no mundo fático, são capazes de gerar a obrigação de pagar tributo e de fixar o quantum debeatur ou hipótese de infração à lei. Assim, por se tratar de matéria sujeita à mais absoluta reserva da lei, em sentido formal e material, jamais poderia, o ato normativo, ter instituído vedação absoluta à utilização do método PRL,, 7 Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 introduzindo, desta forma, verdadeira inovação em relação à lei de regência da matéria. Em julgamentos anteriores posicionei-me no sentido de que o art. 18 da Lei n2- 9.430/96 estabelece que o preço parâmetro para efeito de dedutibilidade deve ser calculado por um dos métodos (ou seja, qualquer um), e seu § 42 admite que o contribuinte utilize todos e escolha o que lhe for mais favorável. Não seria possível à fiscalização, por isso, deixar de analisar a apuração feita pelo contribuinte por qualquer dos métodos. Tem esse Colegiado decidido que a administração não poderia rejeitar o método adotado pelo contribuinte sem verificar se foi ele aplicado corretamente. Antes da edição da Lei n2 9.959/2000, a questão da legalidade ou ilegalidade da Instrução Normativa 38/97, ao vedar a escolha do PRL em casos de produtos destinados a serem aplicados na produção de outros produtos, poderia gerar dúvida. Era lógico entender que o PRL não poderia ser utilizado nos casos de produtos submetidos à industrialização, pois o termo "revenda" significa vender o mesmo produto que fora objeto de anterior operação de compra e venda.(re-venda). Se a empresa não revende o produto importado, não teria como aplicar o PRL por uma inadequação conceituai, e a IN não estaria inovando. Todavia, a Lei n 2 9.959/2000, ao alterar a redação do inciso II do art. 18 da Lei 112 9.430/96, utiliza o termo revenda também no caso de se comprar um produto, submetê-lo à industrialização e vender o produto no qual o produto comprado tenha sido incorporado. Assim a partir da alteração promovida pela nova lei, não resta dúvida que o termo revenda, para os efeitos de preço de transferência, não tem aquele significado exclusivo. Ou seja, a nova lei veio confirmar a possibilidade de utilização do PRL para os casos de que se trata, apenas criando, para tanto, uma forma específica de calcular a margem de lucro. A nova lei limitou- se a criar, para o caso, nova margem de lucro. É bem possível que o legislador, originalmente, não tenha pretendido facultar a adoção do PRL para os casos que não fossem de simples revenda. Até porque não é adequado fixar uma mesma margem (que inclui lucro e despesas operacionais) para operações de simples comercialização e de industrialização. Muito provavelmente a margem de 20%, pensada para o comércio, é insuficiente para abrigar as despesas operacionais de uma indústr'a. Assim 8 • Processo n2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 utilizado ao argumento "mens legislatoris" da interpretação racional, poder-se-ia entender que a Lei 9.430/96, em sua redação original, não facultava a utilização do PRL em casos de industrialização, eis que a regra nela prevista, por uma questão de impossibilidade técnica ou de impropriedade conceituai, tornava o método inaplicável àqueles casos. Por outro lado, utilizado o argumento da " mens legis", tem-se que, independentemente das intenções do legislador, expressou ele que o contribuinte poderia utilizar um dos métodos, e adotar o que lhe fosse mais favorável. As interpretações opostas a que levam os dois argumentos lógicos acima exigem, ainda no campo da interpretação lógica, a utilização de um novo argumento, o argumento "a contrario sensu", segundo o qual a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, uma vez que exceções devem vir sempre expressas. Conforme ensina Reis Friede l (em Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica), por esse argumento é possível admitir direitos ou aferir proibições pe!o que está ou não, respectivamente, proibido ou permitido. Dispondo a lei que o cálculo deve ser feito por um dos métodos e não havendo qualquer disposição expressa limitativa para o uso de qualquer deles, há que se entender que o contribuinte tem o direito de utilizar qualquer dos métodos previstos, e se o legislador pretendia restringir a escolha, deveria tê-lo dito na lei. Em resumo, a partir da edição da Lei n 2 9.959/2000, não há como negar que a legislação que trata de preço de transferência utiliza o termo "revenda", com um significado mais abrangente, não restringindo a aplicação do método. E que apenas a partir dessa nova lei o legislador teve o cuidado de fixar margens adequadas às diferentes operações. Numa das oportunidades que essa Câmara foi chamada a decidir a matéria, foi mencionado, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, exemplo numérico adotado por ilustres Auditores Fiscais da Receita Federal em estudo intitulado " Nota preços de transferência. Posicionamento do Conselho de Contribuintes", em que, a importação do insumo limpador de pára-brisa, cujo preço no mercado atacadista seja da ordem de R$10,00, aplicado na produção de automóvel Honda Civic, com preço por volta de R$ 40.000,00, redundaria na admissibilidade de preço-parâmetro de R$32.000,00 para produto que vale R$10,00. 1 Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 4 a edição, p. 157, Rio de Janeird. Forense Universitária, 2001 9 Processo n9 16327.000984/2004-18 Acórdão n 9 101-95.526 Naquela ocasião anotei que o exemplo não é apropriado para evidenciar qualquer desvio em relação aos casos concretos analisados pela Câmara, que tratam de importação de princípios ativos para a indústria farmacêutica, em que o valor agregado ao insumo importado é relativamente insignificante. Por outro lado, a distorção apontada na "nota" não decorre da interpretação, adotada pelo Conselho, de que a lei não veda a aplicação de qualquer dos métodos, mas sim, da determinação da base de cálculo para a aplicação do PRL. Nos casos em que o produto é revendido sem ser na forma em que foi adquirido, seu preço de revenda é aquele líquido dos valores agregados. Melhor dizendo, se o que está sendo revendido é um produto em que se encontram incorporados vários insumos, no preço de venda do produto estão compreendidos os preços de revenda dos vários insumos que o integram. A lei fala em preço de revenda, e, no exemplo erigido pelo Auditor e mencionado pelo Procurador, não se pode dizer que o limpador de pára-brisa importado esteja sendo revendido por R$ 40.000,00. O que está sendo vendido por esse preço é o automóvel. Um ato normativo que estabelecesse a forma de apurar o preço de revenda, nos casos de o produto ser revendido com agregação de outros insumos, estaria cumprindo seu papel de regulamentar a lei, não padecendo de qualquer ilegalidade, pois não estaria limitando onde a lei não limitou. Na falta de ato normativo nesse sentido, caberia ao contribuinte demonstrar, segundo um critério razoável, a ser analisado pela fiscalização, que o preço de revenda por ele adotado para aplicação do método PRL corresponde ao do insumo importado aplicado no produto industrializado. A meu ver, a única forma possível de determinar o preço de revenda de qualquer insumo é aplicando, sobre o preço de venda do produto final, a mesma proporção que o custo do insurno representa no custo total do produto. A utilização desse critério independe da existência de ato normativo prevendo-o, porque está rigorosamente dentro da lei. A lei determina a aplicação de margem de lucro sobre o preço de revenda do produto importado. Inexistindo preço de revenda determinado sobre cada elemento integrante do produto final, cabe determiná-lo, a partir dos elementos conhecidos. Ora, os elementos conhecidos são os custos individuais dos insumos (inclusive mão de obra) aplicados na produção, o custo do 10 Processo n 2 16327.000984/2004-18 Acórdão n2 101-95.526 produto final (somatório dos custos dos insumos) e o preço de venda do produto final. É elementar que a única forma de isolar o valor de venda de cada componente é ratear o valor total de venda entre todos os componentes do custo total do produto na mesma proporção em que participam desse custo. Existindo ou não ato normativo nesse sentido, se o contribuinte faz essa segregação, a fiscalização não tem como rejeitar o cálculo pelo PRL. Por outro lado, não feita a segregação, cabe à fiscalização intimar o contribuinte a refazer o cálculo a partir do valor assim segregado. Ao dispor, no caput , que o valor dedutível não pode exceder ao valor calculado por um dos métodos, a lei facultou ao contribuinte a escolha do método. Mais que isso, no § 42, admitiu a utilização de todos os métodos e escolha do resultado mais favorável. Pode, a fiscalização, impugnar o cálculo feito pelo contribuinte segundo qualquer dos métodos, não podendo, todavia, impugnar a escolha do método. Assim, padece, o procedimento fiscalizatório, de um vício de base, qual seja, a rejeição do cálculo pelo método PRL ao único fundamento de que a Recorrente estaria impedida de utilizá-lo por se tratar de importação de produtos que não são revendidos na forma como foram adquiridos, mas sim mediante incorporação em outros produtos. E assim o fez com base na diretriz contida no art. 42 , parágrafo 1 2 , da IN SRF n2 38/97, segundo a qual, na determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, quando se tratar de bem importado para ser empregado, utilizado ou aplicado pela própria empresa na produção de outro bem, somente cabem os métodos dos Preços Independentes Comparados - PIO e do Custo de Produção mais Lucro — CPL, mas não o PRL. Uma vez que não era vedada a utilização do PRL, não poderia ser rejeitado liminarmente o cálculo feito segundo esse método, razão pela qual dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 24 de maio de 2006 SANDIA MARIA FARONI Ç;IX 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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4730585 #
Numero do processo: 18471.000161/2002-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ – PERDAS NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL – ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO – As perdas apuradas nestas operações serão dedutíveis, na determinação do lucro real, até o limite dos ganhos auferidos. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-96.133
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório a presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida :6° TURMA — DRJ — RIO DE JANEIRO — RJ 1 Sessão de :27 de abril de 2007 Acórdão n.° :101-96.133 IRPJ — PERDAS NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL — ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO — As perdas apuradas nestas operações serão dedutiveis, na determinação do lucro real, até o limite dos ganhos auferidos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por SOCIAL RBN SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório a presente julgado. MANOEL ANTONI • GADELHA DIAS PRESIDENT /./ PAUL ER • ORTEZ RELATO FORMALIZADO EM: M 1 2C07 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, SANDRA MARIA FARONI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e ROBERTO WILLIAM GONÇALVES e MARCOS VÍNICIUS BARROS OTTONI (Suplentes Convocados). Ausentes justificamente os Conselheiros VALMIR SANDRI e CAIO MARCOS CÂNDIDO. Ausente momentaneamente o Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. PROCESSO N°. : 18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 Recurso n°. :149.266 Recorrente : SOCIAL RBN SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO LTDA. RELATÓRIO SOCIAL RBN SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 149/161) contra o Acórdão n° 8.644, de 20/10/2005 (fls. 137/144), proferido pela colenda 6° Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, que julgou procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 84 e CSLL, fls. 88. Consta da peça básica do Termo de Verificação Fiscal (fls. 83), a seguinte irregularidade fiscal: Deixou de adicionar ao lucro líquido a parcela de R$ 65.497,93 referente a parte das perdas no mercado de renda variável apropriadas no ano calendário, a qual se encontra registrada no livro Diário de n° 54, às fls. 126, na rubrica "Deságio obtido no mercado financeiro" — código contábil 3.2.03.09, em 10.06.98, no montante de R$ 557.162,14. O valor objeto da presente autuação corresponde a um ganho no mesmo mercado, em período anterior às citadas perdas, registrada no livro Diário de n° 53 às fls. 55/56 na rubrica 'Outras receitas financeiras" — código contábil 4.1.04.20, em 31.01.98, e que por sua vez foi compensada indevidamente pela fiscalizada. Regularmente intimado através do termo de n° 03, datado de 06.02.2002, a esclarecer os motivos do procedimento adotado, o contribuinte em sua resposta datada de 07.02.2002, alegou que somente estaria obrigado a adicionar o valor de R$ 491.664,21, ou seja, a diferença (557.162,14— 65.497,93), sem contudo justificar o seu procedimento. Inconformada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 101/112. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário . 1998 2 ÇVf PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 NULIDADE. INOCORRENCIA. Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. GANHOS NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. FALTA DE ADIÇÃO AO LUCRO REAL. O ganho líquido será tributado mensalmente e tributado em separado dos demais rendimentos ou resultados. PERDAS NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. ADIÇÃO AO LUCRO LIQUIDO. As perdas apuradas nestas operações somente serão dedutíveis, na determinação do lucro real, até o limite dos ganhos auferidos. CSLL. DECORRÊNCIA. Aplica-se ao lançamento decorrente o que foi decidido quanto ao principal, na medida em que não há fatos novos a ensejarem conclusões diversas. Lançamento Procedente Ciente da decisão em 11/11/2005 (fls. 145-v) e com ela não se conformando, a interessada recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 13/12/2005 (fls. 149), alegando, em síntese, o seguinte: a) que suportou perdas decorrentes de aplicações no mercado de renda variável, de R$ 557.162,14, em 10/06/1998, fazendo a adição ao lucro líquido do valor líquido verificado entre estas perdas e ganhos, ou seja, R$ 491.664,21 (R$ 557.162,14 — R$ 65.497,93). Segundo o entendimento do Fisco, o valor que deveria ser adicionado teria de ser o correspondente ao total das perdas — R$ 557.162,14, não sendo admitida a dedução do valor dos ganhos, pelo fato de que os mesmos foram auferidos em data pretérita ao das perdas; b) que o auto de infração é nulo, pois não indica qual o dispositivo legal infringido, fazendo menção a dispositivo genérico que não basta para dar conhecimento ao contribuinte qual teria sido descumprido. Da mesma forma, o auto de infração não se coaduna com o PN COSIT n° 02/96, pois, segundo o Fisco, o valor de R$ 65.497,93, deveria ser adicionado ao lucro líquido do ano-base de 1998. Assim 3 62 PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 fazendo, a exclusão a ser efetuada no ano seguinte deveria ser deste mesmo valor, c) que, não tendo efetuado qualquer exclusão no ano-base de 1999, a base de cálculo da CSLL se apresentou maior no exato valor de R$ 65.497,93, em conseqüência apurou contribuição a maior neste mesmo ano-base, configurando perfeitamente a postergação do pagamento da CSLL, ao invés da simples ausência de seu pagamento, motivo pelo qual o auto de infração se encontra eivado de nulidade; d) que, a decisão recorrida afirma que houve benefício ao contribuinte quando diz que o auto de Infração deveria ter sido lavrado em fevereiro de 1998 e não em dezembro de 1998. São coisas distintas e não se misturam. A Administração Pública está ligada ao Princípio da Legalidade, não podendo o contribuinte arcar com ato administrativo erróneo. Se o certo seria ter sido lavrado o auto de infração em 28/02/98, que esse tivesse sido realizado e julgado sobre o crivo do devido processo legal, e nesse ínterim decaído já se encontra esse direito, posto que estamos para completar 8 anos do suposto fato gerador, e) que a legislação que rege a matéria não veda o abatimento dos ganhos quando as perdas de apresentarem maiores, na hipótese de os ganhos se deram antes das perdas, mas dentro do mesmo período de apuração, conforme o art. 772 do RIR/99; f) que a legislação não prevê referida adição para a CSLL. As fls. 176, o despacho da DERAT no Rio de Janeiro — RJ, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. f (ti 4 PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, trata-se de exigência fiscal em decorrência da falta de adição ao lucro liquido do período base de 1.998, o valor de R$ 65.497,93. A recorrente suportou perdas decorrentes de aplicações no mesmo mercado, de R$ 557.162,14, em 10 de junho de 1.998, fazendo a adição ao lucro líquido do valor líquido verificado entre estas perdas e ganhos, ou seja, R$ 491.664,21 (R$ 557.162,14— R$ 65.497.93). Segundo o entendimento da Fiscalização, e sendo esta a sua razão para autuar, o valor que deveria ser adicionado teria de ser o correspondente ao total das perdas — R$ 557.162,14, não sendo admitida a dedução do valor dos ganhos de R$ 65.497,93, pelo fato de que os ganhos foram auferidos em data pretérita ao das perdas (31 de janeiro de 1998). A tributação dos ganhos nos mercados de renda variável, no ano- calendário de 1998, era regulamentada pelas Leis n° 8.981195, n° 9.065/95 e n° 9.249/95, a seguir reproduzidas: Lei n° 8.981/95 Art. 72. Os ganhos líquidos auferidos, a partir de 1° de janeiro de 1995, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, serão tributados pelo Imposto de Renda na forma da Legislação vigente, com as alterações introduzidas por esta lei. (...) § 4° As perdas apuradas nas operações de que trata este artigo poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos nos meses subseqüentes, em operações da mesma natureza. 5 PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 (...) Art. 76. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável, ou pago sobre os ganhos líquidos mensais, será: (Redação dada pela Lei n° 9.065/95) I - deduzido do apurado no encerramento do período ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real; (...) § 2° Os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e os ganhos líquidos produzidos a partir de 10 de janeiro de 1995 integrarão o lucro real. (.-.) § 4° Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 72 a 74 somente serão dedutiveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos. § 5° Na hipótese do § 40, a parcela das perdas adicionadas poderá, nos anos-calendário subseqüentes, ser excluída na determinação do lucro real, até o limite correspondente à diferença positiva apurada em cada ano, entre os ganhos e perdas decorrentes das operações realizadas. (Redação dada pela Lei n°9.065/95) Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981/95. Depreende-se do texto legal acima transcrito, que a recorrente está com a razão, pois a norma estabelece que as perdas apuradas nas operações serão dedutíveis até o limite dos ganhos auferidos, não sendo cabível, portanto, a glosa da parcela correspondente às perdas até o montante das receitas auferidas. Por outro lado, conforme se constada pelos documentos constantes dos autos, o ganho líquido de R$ 65.497,93, que veio a ser autuado, foi auferido em 31 de janeiro de 1998, sendo que a recorrente optou, durante o ano calendário de 1998, pelo recolhimento do IRPJ e da CSLL através do lucro real recolhido por estimativa, com base na receita bruta auferida mensalmente. Assim, entendeu a turma julgadora de primeiro grau que, no mês de janeiro de 1998, a contribuinte deveria ter recolhido o IRPJ e a CSLL calculados sobre as receitas auferidas acrescidas do ganho líquido obtido no mercado de renda 6 cd) • PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 variável, o que não foi feito, tendo então mantido o lançamento fundamentado no seguinte arrazoado: (...) Ao obter ganho no mercado de renda variável em janeiro de 1998, a Impugnante deveria adicionar este ganho à receita auferida no mesmo mês, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL recolhidos por estimativa (§ 4° do art. 19, da IN 72/97). Além do mais, deveria ter apurado, neste mesmo mês, e recolhido no mês de fevereiro/98, o IRPJ e a CSLL apurado diretamente sobre o ganho líquido obtido neste mercado de renda variável (art. 6°, da IN 72/97). Portanto, realmente cabe o lançamento, efetuado no auto de infração, do IRPJ (e respectivo adicional) e da CSLL sobre o ganho líquido auferido em janeiro de 1998 no mercado de renda variável, inclusive com multa de ofício e juros moratórios, com a ressalva de que a data de vencimento do imposto deveria ter sido lançada como 28/02/1998, e não 31/12/1998 (conforme auto de infração), o que, afinal de contas, foi benéfico para a Impugnante. Cabe no entanto ressaltar que, durante a apuração do lucro real anual, a Impugnante adicionou ao lucro líquido apenas a diferença entre o total das perdas menos o total dos ganhos obtidos durante o ano de 1998, observando corretamente ao disposto no § 4° do art. 76, da lei 8.981/95. Neste sentido, está correta a impugnante. Mas no fato de não ter recolhido o IRPJ e a CSLL sobre o ganho líquido de janeiro/98 está errada, e teria realmente que ser lançada "de ofício" destes impostos (mais multa e juros) e ainda da multa de ofício isolada sobre as diferenças devidas, e não recolhidas, do IRPJ e da CSLL calculados por estimativa mensal. Julgo, portanto, PROCEDENTES o lançamento de IRPJ e da CSLL efetuados. Como visto acima, a própria turma de julgamento de primeiro grau reconhece que o auto de infração não está correto, pois deveria ter sido considerado o fato gerador de fevereiro de 1998 e não dezembro de 1998, em razão da apuração mensal do imposto por estimativa a menor. Contudo manteve a exigência sob o argumento de que teria sido benéfico para o contribuinte, pois além do IRPJ e da CSLL recolhidos a menor, deveria ainda ser exigida a multa de oficio isolada sobre as diferenças devidas, e não recolhidas, do IRPJ e da CSLL calculados por estimativa mensal. Como é cediço, o processo administrativo fiscal tem por finalidade primeira, o controle da legalidade dos atos administrativos, que deve ser observado pelo julgador por força mesma do principio da verdade material, na busca dag,. 7 f PROCESSO N°. :18471.00016112002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 descoberta da existência ou não da hipótese de incidência tributária originária do lançamento. Assim, é de fundamental importância a verificação da motivação da exigência fiscal, se é adequada aos fatos e também à norma que a embasou, para que se possa definir a linha divisória entre a legalidade da exigência e o direito do contribuinte. Em que pese a autoridade julgadora declarar que o julgamento em tela encontra-se de acordo com o disposto no artigo 142 do CTN, nas circunstâncias em que o mesmo foi celebrado não se pode afirmar, com segurança, que todos os seus requisitos estejam presentes, sobretudo os dispositivos legais infringidos. Paulo de Barros Carvalho nos ensina em sua obra "Natureza Jurídica do Lançamento" (pág. 124/137), depois de transcrever a regra do artigo 142 do CTN que: O motivo está atrelado aos fundamentos que ensejaram a celebração do ato. Pode, na doutrina de Hely Lopes Meirelles, vir expresso em lei ou ficar ao critério do administrador. Trata- se-é, então, de ato vinculado ou discricionário, segundo a hipótese. No primeiro caso, terá a autoridade que houver de celebrá-lo de justificar a existência do motivo, sem o que o ato será invalidado ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação. Mas, deixado ao alvedrio do administrador, poderá ele praticá-lo sem motivação expressa. Caso venha a especificá-la, porém, ficará jungido aos motivos aduzidos. Mais adiante, comentando sobre a cláusula do lançamento tributário que diz 'mediante a qual se declara o acontecimento do fato jurídico tributário" aduziu: O ato jurídico administrativo de lançamento deve aludir a um fato concreto e, portanto, que ocorreu segundo certas condições de espaço e de tempo. Tal evento haverá de coincidir, à justa, com a descrição hipotética veiculada na hipótese normativa, o que representa o fenômeno da subsunção, isto é, o perfeito enquadramento do fato à previsão da hipótese tributária. fee 8 PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 O Código Tributário Nacional, lei ordinária com eficácia de Lei Complementar, ao tratar da constituição - formalização da exigência - do crédito tributário, através do lançamento, assim dispõe em seu art. 142: Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Do texto acima transcrito, verifica-se que o lançamento, como procedimento administrativo vinculado e obrigatório, é de competência privativa da autoridade administrativa regularmente constituída, devendo este, vincular o fato material da irregularidade fiscal levada a efeito pelo contribuinte, com a norma legal disciplinadora. Na verdade o lançamento por ser um ato praticado pela autoridade legalmente competente, objetivando formalizar a exigência de um crédito tributário, pressupõe, em qualquer das modalidades previstas no Código Tributário Nacional (arts. 147, 149 e 150): a) que tenha sido constatada a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária correspondente; b) que a matéria tributável e o montante do tributo devido tenham sido determinados; c) a identificação do sujeito passivo. A determinação desses fatos, nos estritos termos da lei, pela autoridade administrativa competente, é que dá ensejo, portanto, à figura do lançamento, como instrumento empregado pela Fazenda Pública para manifestar sua pretensão ao cumprimento da obrigação tributária. Isto posto, entendo que, no caso sob análise, não é cabível a manutenção da exigência fiscal. 9 . • ' PROCESSO N°. :18471.000161/2002-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.133 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Brasília (DF), e de abril de 2007 t PAULO RTO ORTEZ a 10 Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1

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Numero do processo: 14489.000056/2007-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 20 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2006 PREVIDENCIÁRIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA Incidem contribuições previdenciárias sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados. Art. 20, 21, 22, incisos I, II, da Lei nº 8.212/91. Sobre os valores informados pela empresa em GFIP, incidem as contribuições previdenciárias a cargo da empresa, nos termos do artigo 32, inciso IV § 2º da Lei nº 8212/91, acrescentado pela Lei nº 9528/97. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.601
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Cleusa Vieira de Souza
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4k417441,' SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 14489.000056/2007-18 Recurso n° 153.132 Voluntário Acórdão n° 2401-00.601 — 4a Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 20 de agosto de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente ARCA DA ALIANÇA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS 1 Período de apuração: 01/04/2003 a 30/06/2006 PREVIDENCIÁRIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA Incidem contribuições previdenciárias sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados. Art. 20, 21, 22, incisos I, II, da Lei n°8.212/91. Sobre os valores informados pela empresa em GFIP, incidem as contribuições previdenciárias a cargo da empresa, nos termos do artigo 32, inciso IV § 2° da Lei n° 8212/91, acrescentado pela Lei n° 9528/97. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACO ' D A os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, sor un, nimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SA • FR • RE - Presidente CLEUSA VIEIRAJZA — Relatora Processo n° 14489.000056/2007-18 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.601 Fl. 161 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 14489.000056/2007-18 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.601 Fl. 162 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.021.718-7 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 37/63, refere-se a diferenças de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, do financiamento dos benefício concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e também as destinadas a outras entidades, de acordo com o FPAS 507, no período compreendido entre 04/2003 a 06/2006. Segundo o referido relatório fiscal, constituem os fatos geradores das contribuições objeto do presente lançamento, as diferenças apuradas com base nos valores constantes em folhas de pagamento e nos valores declarados pela empresa em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdências Social -GFIP. Dos valores totais devidos pela empresa, apurados com base na folhas de pagamento, e nos valores declarados em GFIP foram deduzidos todos os créditos da empresa (GPS e Retenções destacadas em Notas Fiscais) Tempestivamente o contribuinte apresentou sua impugnação, aduzindo que tudo (pie foi declarado pela impugnante como devido, foi pago. Requereu a realização de Perícia para se apurar a procedência dos lançamentos. A Secretaria da Receita Previdenciária do Rio de Janeiro —Norte, por meio da Decisão Notificação n° 17.402.4/4/0115/2007 , julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão a seguinte ementa: PREVIDÊNCIA SOCIAL. É devido à Seguridade Social, o resíduo resultante da parcela relativa da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração declarada em GFIP e não integralmente recolhida. O deferimento do pedido de Perícia, está condicionado à necessidade de se esclarecer assuntos que exijam conhecimento técnico-cientifico, concernente ao levantamento. Indeferimento LANÇAMENTO PROCEDENTE Inconformada com a Decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, conforme razões expendidas às fls. 127/130, em que PRELIMINARMENTE salienta que a exigência do depósito prévio foi afastada por decisão do Supremo Tribunal Federal que, declarou inconstitucional o dispositivo que determinava tal exigência, No mérito, requer a reforma da decisão de primeira instância, aduzindo que "é impossível, débitos confessados espontaneamente, resistirem por mais de três anos, sem se constituírem em créditos exigíveis e em obstáculos à liberação de CND. Alega que foi salientado na impugnação que o Sr. Fiscal autuante não levou em conta os créditos da então impugnante relacionados com as retenções na fonte sobre suas faturas e, naturalmente 3 Processo n° 14489.000056/2007-18 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.601 Fl. 163 compensados com parte das obrigações vincendas como manda a lei; que em momento algum o Sr. Fiscal autuante mencionou aproveitamento do crédito/fonte sobre as faturas do recorrente. Não houve depósito prévio de 30 % por se encontrar a empresa amparada por Medida Liminar, deferida em Mandado de Segurança n° 2007.51.01.022398-1, dispensando-a do referido depósito. É o relatório. 4 • Processo n° 14489.000056/2007-18 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.601 Fl. 164 Voto Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Relatora O recurso é tempestivo e inexiste óbice ao seu conhecimento. De início, no que se refere à preliminar argüida pela recorrente, desnecessária a sua apreciação, eis que consta dos autos decisão judicial, proferida no MS n°2007.5101.022398-1, pelo Juízo da 24a Vara Federal do Rio de Janeiro, que determina o seguimento do Recurso independentemente de depósito prévio. Conforme relatado, o presente lançamento refere-se a diferenças de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, do financiamento dos beneficio concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e também as destinadas a outras entidades, de acordo com o FPAS 507, no período compreendido entre 04/2003 a 06/2006, apuradas com base nos valores constantes em folhas de pagamento e nos valores declarados pela empresa em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdências Social -GFIP. Em suas razões de recurso a recorrente aduz que "é impossível, débitos confessados espontaneamente, resistirem por mais de três anos, sem se constituírem em créditos exigíveis e em obstáculos à liberação de CND. Alega que foi salientado na impugnação que o Sr. Fiscal autuante não levou em conta os créditos da então impugnante relacionados com as retenções na fonte sobre suas faturas e, naturalmente compensados com parte das obrigações vincendas como manda a lei; que em momento algum o Sr. Fiscal autuante mencionou aproveitamento do crédito/fonte sobre as faturas do recorrente. Nesse sentido impõe esclarecer que, de acordo com o disposto no § 2° do artigo 32 da Lei n° 8212/91, fato, as informações constantes da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social —GFIP servirão como base de cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social, possibilitando, antes que se opera a decadência, que constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias, que seja lavrada a competente notificação de débito, nos termos do artigo 37 da mesma lei (in verbis): Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. No que se refere à alegação de que é impossível que débitos confessados resistirem por mais de três anos, sem se constituírem em obstáculos à liberação de CND, vale salientar que por se tratar de contribuição declarada em GFIP e tendo havido recolhimento parcial dessas contribuições, somente viria a constituir óbice à liberação da CND o débito Processo n° 14489.000056/2007-18 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.601 Fl. 165 verificado por meio de Ação Fiscal desenvolvida com o fito de verificar o regular cumprimento das obrigações previdenciárias do sujeito passivo, como no presente caso. Em que pese a alegação de que o Sr. Fiscal autuante não levou em conta os créditos da então impugnante relacionados com as retenções na fonte sobre suas faturas e, naturalmente compensados com parte das obrigações vincendas como manda a lei, não confiro razão ao recorrente, porquanto, conforme se verifica no item 2 do relatório fiscal (fls. 37), do anexo, às fls. 64 e do Discriminativo Analítico do Débito - DAD, foram deduzidos todos os créditos da empresa (GPS e Retenções destacadas em notas fiscais) Por todo o exposto e Considerando que o presente lançamento encontra-se revestido das formalidades legais exigidas para sua constituição, nos termos das normas legais vigentes, nada , há que possa levar a sua desconstituição. CONCLUSÃO: VOTO no sentido CONHECER DO RECURSO 1 VOLUNTÁRIO, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2009 CLEUSA VI RA D .1 SOUZA — Relatora 6

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Numero do processo: 16707.005398/2004-95
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4º., do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo”, inclusive quando tenha havido omissão no exercício daquela atividade. A hipótese de que trata o artigo 149, V, do Código, é exceção à regra geral do artigo 173, I. A interpretação do caput do artigo 150 deve ser feita em conjunto com os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1º. e 4º., 156, V e VII, e 173, I, todos do CTN. IRPF. GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL A PRAZO. FATO GERADOR. DATA DA OCORRÊNCIA. Para efeitos do imposto de renda, o conceito de alienação abrange o contrato de promessa de venda e compra. A legislação considera que o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda a prazo de bens imóveis ocorre no dia da alienação, diferindo-se o pagamento do tributo para o momento do recebimento de cada uma das parcelas do contrato. A data do fato gerador deve ser a mesma tanto para efeitos de contagem do prazo decadencial como para apuração do imposto devido. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n. 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstituí-la. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-49.406
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação ao ganho de capital simérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°., do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo", inclusive quando tenha havido omissão no exercício daquela atividade. A hipótese de que trata o artigo 149, V, do Código, é exceção à regra geral do artigo 173, I. A interpretação do caput do artigo 150 deve ser feita em conjunto com os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173,!, todos do CTN. IRPF. GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL A PRAZO. FATO GERADOR. DATA DA OCORRÊNCIA. Para efeitos do imposto de renda, o conceito de alienação abrange o contrato de promessa de venda e compra. A legislação considera que o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda a prazo de bens imóveis ocorre no dia da alienação, diferindo-se o pagamento do tributo para o momento do recebimento de cada uma das parcelas do contrato. • 1), rs „, Processo n° 16707.005398/2004-95 CCO I /CO2 Acórdão n.°10249.406 Fls. 2 A data do fato gerador deve ser a mesma tanto para efeitos de contagem do prazo decadencial como para apuração do imposto devido. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n. 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstitui-la. Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação ao ganho de capital simérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 01112a.Ct,á I ar • • A faliLESSOA MONT O Pre idente - LL St),01: KAALEXANDRE AOKI NISH Relator FORMALIZADO EM: 2-2 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos, Silvana Mancini Karam, Núbia Matos Moura, Eduardo Tadeu Farah, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 2 Processo e 16707.00539812004-95 CCOI/CO2• Acórdão n.° 10249.408 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em 17 de maio de 2.007 (fls. 969/986) contra o acórdão de fls. 942/962, proferido pela 1 Turma da DRJ em Recife (PE), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o lançamento, mantendo o valor de R$ 329.931,50. De acordo com o auto de infração de fls. 925/928, foram constatadas irregularidades relativas ao IRPF nos anos-calendário de 1999 e 2000, decorrentes de omissão de ganhos de capital obtidos na alienação de bens e direitos, bem como de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimento mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não teria comprovado, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Intimado, o Recorrente apresentou a impugnação de fls. 932/940, trazendo, em síntese, as seguintes alegações: a) no que se refere à omissão de ganhos de capital: (i) por equívoco, o custo de aquisição do imóvel localizado em Pamamirim foi declarado por R$ 30.000,00, cujo valor correto é de R$ 39.425,29; (h) houve a decadência do direito de lançar, uma vez que a data de alienação do imóvel, consoante Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, foi 20 de setembro de 1999 (fls. 85/87), tendo ocorrido a ciência da autuação em 09 de novembro de 2004; b) no que concerne à omissão de rendimentos: (i) os valores apontados tratam de despesas, efetivamente comprovadas, da pessoa jurídica da qual o Recorrente é sócio majoritário, Viação Nordeste Ltda., a título de suprimentos; (h) ainda que omissão de rendimentos houvesse, seda ela imputável à pessoa jurídica, e não à pessoa fisica do sócio, tendo em vista a independência dos dois patrimônios; (iii) admite-se a quebra do sigilo bancário somente mediante determinação judicial; (iv) não se pode falar em presunção da ocorrência de "Caixa 2", uma vez que o seu conceito implica circulação de numerário ou moeda corrente do país, o que não ocorreu, já que a contabilização dos valores pagos por dispêndios da Viação Nordeste Ltda. não transita na conta "caixa", mas por débito da despesa correspondente e crédito na conta gráfica respectiva no grupo de contas do "não exigível". A DRJ em Recife/PE julgou procedente, em parte, o lançamento, "para manter a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física, referente aos anos-calendário de 1999 e 2000, na quantia total de R$ 329.931,50, acompanhado da multa de oficio de 75% e de juros de mora à taxa SELIC, calculados até a data do seu efetivo pagamento, de acordo com as normas pertinentes à matéria" (fl. 962). Em relação ao ganho de capital, entenderam os Julgadores que, nas alienações a -prazo, deverá ele ser apurado como venda à vista e tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês. A tributação do ganho de capital será diferida, conforme determina o art. 21 da Lei n.° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, e o art. 31 da Instrução Normativa SRF n.° 3 •, Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.408 Eis. 4 84, de 11 de outubro de 2001. Houve mero erro de fato no preenchimento da declaração, devendo ser considerado como valor de custo do imóvel aquele apontado de R$ 39.425,29. A preliminar de decadência foi afastada, consignando-se que, como não houve o pagamento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital apurado no auto de infração em relação ao ano-calendário de 1999, e sendo este tributado em separado dos demais rendimentos sujeitos ao ajuste anual recebidos no ano-calendário — tributação definitiva —, aplica-se ao caso a disciplina do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Deste modo, "o prazo para o direito da Fazenda de proceder ao lançamento em questão teria como data de início, 01 de janeiro de 2000, com término em 31 de dezembro de 2005, posterior, portanto, à ciência do Auto de Infração que ocorreu em 09/11/2004" (fl. 951). No que tange à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, decidiram os Julgadores que o artigo 6° da Lei Complementar n.° 105, de 10 de janeiro de 2001, bem como o Decreto n.° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, autorizam o procedimento de exame dos registros de contas de depósitos, inclusive para fatos pretéritos, por se tratar de regra procedimental. Em relação ao mérito do lançamento, entenderam que o contribuinte não logrou afastar a presunção de omissão de rendimentos estabelecida pelo artigo 42 da Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, já que não apresentou documentação hábil e idônea à comprovação da origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. No que concerne aos argumentos do contribuinte em relação aos cheques considerados emitidos para pagamentos de despesas de pessoa jurídica da qual é sócio (Viação Nordeste Ltda.), registraram que referidos valores não fazem parte do lançamento em exame, "tendo o AFILE autuante apenas noticiado que haveria a instauração de uma ação fiscal contra a empresa referenciada" (fl. 961). Em seu recurso de fls. 969/986, o Recorrente repete os argumentos contidos em sua impugnação de fls. 932/94 . • É o relatório. 4 • , • Processo n° 16707.005398/2004-95 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 5 Voto Conselheiro ALEXANDRE NAOKI NISHIOICA, Relator O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Inicialmente, no que concerne à autuação do Recorrente em virtude de suposto ganho de capital obtido na alienação de imóvel, cumpre averiguar se, à luz dos documentos acostados aos autos e das alegações formuladas pelo contribuinte, é possível aferir-se a extinção do crédito tributário em virtude da decadência. Alega o Recorrente que não seria possível tributar o ganho de capital, tendo em vista que, segundo aduz, a alienação do seu imóvel teria ocorrido em 20 de setembro de 1999, conforme se constata a partir do Contrato de Promessa de Compra e Venda firmado entre as partes nesta data, e não na data da outorga da escritura definitiva, isto é, 10 de dezembro de 1999. O ponto crucial do presente caso é definir qual o dies a quo do prazo decadencial. Para tanto, faz-se mister responder, sucessivamente, a duas questões fundamentais, quais sejam: (i) qual a regra aplicável ao caso, se a disposição contida no artigo 173, I, do CTN, ou a previsão constante no art. 150, §4°, do mesmo diploma legal; (ii) qual o momento da ocorrência do fato gerador (critério temporal) do imposto devido na forma do art. 21 da Lei 8.981/95. Assim, entendo que devam ser segregados os dois aspectos, de modo que primeiramente tratarei da regra jurídica aplicável in casu, para, a seguir, tecer breves comentários acerca do critério temporal do imposto para que se possa chegar à conclusão específica do presente caso. (I) Regra de Decadência Aplicável à Espécie Cumpre-me analisar, ab initio, se, in casu, incide o artigo 173, I, do CTN, regra geral de contagem da decadência, ou o artigo 150, §4 0, do mesmo Código, específica aos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Para tanto, necessário se faz inicialmente transcrever alguns artigos do C que tratam do lançamento e da decadência. São eles: • "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a venficar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 5 ti • • Processo n° 16707.005398/2004-95 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 6 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: V — quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VII — quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. §1°. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. §4". Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V— a prescrição e a decadência; VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §51°. e 4".; Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1— do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;..." ‘1".. 6 .„ Processo n° I 6707.005398/2004-95 CC0I1CO2• Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 7 Várias conclusões podem ser extraídas a partir da interpretação sistemática desses dispositivos do Código: (a) desde sua definição, o lançamento é considerado expressamente um procedimento administrativo (art. 142, capuz) ou uma atividade administrativa (art. 142, parágrafo único), inclusive o lançamento por homologação (art. 149, V, e 150, capuz); (b) esse procedimento ou atividade consiste em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo" (art. 142, caput), independentemente da modalidade de lançamento; (c) a diferença é que, no lançamento por homologação, praticamente toda essa atividade é realizada pelo contribuinte ou responsável, cabendo à autoridade administrativa homologá-la; (d) o artigo 149 trata das hipóteses que autorizam o lançamento de oficio, dentre as quais aquelas previstas nos incisos V e VII, ou seja, (d.1) "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação) e (d.2) ação do sujeito passivo ou de terceiro em beneficio daquele "com dolo, fraude ou simulação"; (e) o lançamento por homologação está definido no artigo 150, sendo que "o dever de antecipar o pagamento", não o efetivo pagamento, faz parte do conceito legal daquele (art. 150, capta); (P o pagamento antecipado é modalidade de extinção do crédito tributário, sob condição resolutiva da homologação do lançamento (150, §1°., c/c art. 156, VII); (g) no lançamento por homologação, homologa-se a atividade (art. 150, caput, in fine) ou o procedimento (art. 150, §§ 1°. e 4°., c/c art. 156, VII, in fine) realizado pelo sujeito passivo; (h) referida homologação pode ser tácita, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4°.); (i) se não homologado esse procedimento, necessário se faz o lançamento de oficio de que trata o artigo 149, V; (j) o artigo 156 distingue os casos de decadência (V), de pagamento antecipado e de homologação do lançamento (VII); (k) o prazo de decadência a que se refere o artigo 156, V, é o do artigo 173, I, do CIN, enquanto que a homologação do lançamento se dá na forma do §4°. do artigo 150; (1) o artigo 150, §4°., é aplicável apenas ao lançamento de oficio previsto expressamente no inciso V do artigo 149, decorrente de "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação), não alcançando os casos de ação do sujeito passivo ou de terceiro em beneficio daquele "com dolo, fraude ou simulação"; 7 , Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão ft° 102-49.406 Fls. 8 (M) "omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação) abrange tanto a falta de pagamento como o pagamento a menor de tributo; - (n) apenas as circunstâncias que não se encaixem na expressa previsão contida no artigo 149, V, estão sujeitas ao artigo 173, I. A meu ver, essas constatações afastam a assertiva segundo a qual o artigo 173, I, regula indistintamente o prazo decadencial relativo a todos os lançamentos de oficio. Como se viu, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, por força do artigo 149, V, o lançamento de oficio deve ser realizado pela autoridade administrativa tanto no caso de omissão como de inexatidão "por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte" (lançamento por homologação), o que significa dizer que quando houver falta de pagamento ou pagamento a menor, será obrigatório o lançamento de oficio. Para essas situações de ausência de pagamento ou de pagamento parcial de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Código estabelece o prazo decadencial do §4°. do artigo 150, ressalvando tão-somente aquelas em que se verifique "dolo, fraude ou simulação", que, nos termos do artigo 149, VII, também autorizaria o lançamento de oficio. Aliás, se o artigo 173, I, abrangesse todas as hipóteses de lançamento de oficio, a ressalva contida na parte final do artigo 150, §4°., seria absolutamente desnecessária, uma vez que a comprovação de "dolo, fraude ou simulação" impõe igualmente o lançamento de oficio pela autoridade administrativa, a teor do artigo 149, VII. Se o legislador não usa palavras inúteis, o disposto na parte final do § 4°. do artigo 150 só pode significar que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o único caso de lançamento de oficio que autoriza a incidência do artigo 173, I, é o de "dolo, fraude ou simulação". Muito difundida também tem sido a idéia de que o artigo 150, §4°., aplica-se apenas quando tenha sido feito pagamento antecipado pelo sujeito passivo, pois, não havendo tal pagamento, qualquer que seja seu valor, a autoridade não terá o que homologar, submetendo-se a hipótese ao regime do artigo 173, I. Não obstante, conforme se procurou demonstrar, o Código exige expressamente, nas situações do artigo 150, a homologação de todo o procedimento, de toda a atividade de "lançamento", que consiste, na definição do artigo 142, em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo" (art. 142, caput). A antecipação do pagamento é referida apenas como modalidade de extinção do crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento de lançamento, ou seja, de toda atividade que culminou no pagamento a menor ou mesmo no não recolhimento do tributo. O que importa, para o Código, é que a legislação do tributo atribua ao contribuinte ou responsável "o dever de antecipar o pagamento" do tributo, independentemente deste ser realizado ou não. É dizer, a exigência tributária é que deve estar sujeita a ançamento 8 Processo n° t6707.005398/2004-95 CCOI /CO2 Acórdão n.° 102-49.406 FIs. 9 por homologação, não sendo condição necessária para a incidência do artigo 150, §4°., a realização de qualquer antecipação. Até porque todas as vezes que o Código se referiu à homologação, nos artigos 150, capuz e §§1°. e 4°., e 156, VII, fez menção à atividade ou ao procedimento de lançamento, nunca ao pagamento antecipado. Se isso não bastasse, o CTN sempre distinguiu "pagamento antecipado" e "homologação do lançamento" (artigos 150, caput e §§1°. e 4°., e 156, VII), tendo utilizado essas expressões lado a lado, no mesmo dispositivo (artigo 150, §1°., e 156, VII), sem nunca se referir à homologação do pagamento antecipado. E não poderia ser de outra forma, pois, nos tributos sujeitos a essa espécie de lançamento, existem diversas situações que acarretam o não pagamento de determinada exação, como imunidades, isenções, não-incidências, alíquotas zero, créditos acumulados etc. Por vezes, o lançamento de oficio decorrente do não pagamento do tributo também tem origem em vício na qualificação dos fatos pelo sujeito passivo. Em qualquer uma dessas hipóteses, a atividade do contribuinte ou responsável está sim sujeita à homologação pela autoridade administrativa, de acordo com o artigo 150. Um exemplo prático poderá ajudar a elucidar a questão: no caso do IRPF, tributo sujeito ao lançamento por homologação, determinado contribuinte assalariado não paga o tributo sobre determinado rendimento, declarando ao final do exercício que aquele rendimento era isento ou não tributável. É correto dizer que, no caso, não se estaria sujeito ao prazo do artigo 150, §4°., só porque não houve pagamento daquele específico rendimento? Seria possível desmembrar o fato gerador e considerar que apenas aquele rendimento não oferecido à tributação determinaria a aplicação do artigo 173, I, ainda que vários outros valores tenham sido recolhidos antecipadamente a título de IRPF ou mesmo IRRF? Outra pergunta se impõe: por que somente aqueles que não pagaram o imposto estão sujeitos ao prazo do artigo 173, I, enquanto que todos os que recolheram a menor (inclusive valores ínfimos) devem observar o prazo do artigo 150, §4°., quando se sabe que ambos os casos ensejam o lançamento de oficio, nos termos do mesmo artigo 149, V, do CTN? A propósito, deve-se ressaltar que o argumento segundo o qual o capuz do artigo 150 determinaria a homologação do pagamento antecipado, já que a expressão "atividade assim exercida pelo obrigado" poderia referir-se à antecipação, é incompatível com o disposto no artigo 149, V, de acordo com o qual o lançamento de oficio deve ser efetuado pela autoridade administrativa "quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte". De fato, se a omissão ou a inexatidão mencionadas no artigo 149, V, dizem respeito ao "exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte", percebe-se que o pagamento em si não é requisito para que o tributo esteja sujeito ao lançamento por homologação. Homologa-se, isto sim, a atividade, o procedimento levado a efeito pelo sujeito f f.passivo, não o pagamento propriamente dito, que pode ou não ocorrer. ' 9 4 . . . Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 10 O que se quer deixar muito claro é que a interpretação do caput do artigo 150 não pode ser feita isoladamente, pois, como se diz, "o direito não se interpreta em tiras". Deve ser feita em conjunto com o artigo 149, V, e com todos os outros dispositivos do Código que tratam da matéria, especialmente os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173, I. Ainda que não nos caiba "psicanalisar os eminentes representantes da Nação", não me parece, outrossim, que tenha sido intenção do legislador sujeitar todos os casos de lançamento de oficio (art. 149) ao artigo 173, I, do CTN. Isto porque tanto o "Anteprojeto de autoria do Prof. Rubens Gomes de Sousa, que serviu de base aos trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional", de 1954, como o projeto de lei encaminhado ao Presidente da República previam apenas o prazo decadencial de que trata o artigo 173, I, do nosso Código em vigor. O disposto no atual artigo 150, §4°., quanto à homologação tácita não constou nem do anteprojeto nem do projeto de lei. Foi incluído posteriormente, como exceção ao nosso artigo 173, I, que seria aplicável indistintamente a todas as modalidades de lançamento. Assim, ao excepcionar o lançamento por homologação da regra geral até então projetada, o legislador pretendeu dar à hipótese prevista atualmente no artigo 149, V, tratamento diferenciado, consubstanciado no regime de que trata nosso artigo 150, §4°. Não se deve esquecer, ainda, que, além da interpretação sistemática dos dispositivos do CTN, no caso especifico, tratando-se de exceção, deve-se interpretar restritivamente os artigos 149, V, e 150, caput e §§1°. e 4°., ou, nos dizeres do artigo 111 do Código, "literalmente". E a interpretação literal destes, como se viu, também nos permite concluir que tendo ou não havido pagamento antecipado, aplica-se aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado a partir da data da ocorrência do fato gerador. Nem se alegue ainda que o legislador pretendeu estabelecer um prazo menor de decadência apenas para os casos em que o contribuinte tenha feito algum pagamento antecipado, pois tal antecipação facilitaria o trabalho de investigação da autoridade administrativa. Isto porque tal propósito, mesmo que tivesse existido, não se manifestou no texto do Código; ao contrário, como se extrai da interpretação sistemática e gramatical dos artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, caput e §§1°. e 4°., 156, V e VII, e 173, I, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo do §4°. do artigo 150 é aplicável inclusive quando não houver pagamento. Lembro aqui a advertência feita pelo Ministro Aliomar Baleeiro: "Não me cabe, Sr. Presidente, psicanalisar os eminentes representantes da Nação. Não entro, Sr. Presidente, na apreciação da justiça da lei. Desde que aceitei um posto neste Supremo Tribunal Federal, com muita honra para mim lembrei-me de que na minha mocidade me tinham ensinado I() • , Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 11 aquela regra sovadíssima, de D'Argentré: não julgo a lei, julgo segundo a lei. Acho que os membros do Congresso, responsáveis pela política legislativa do Pais, podem exigir que apliquemos cegamente a todas as leis que forem constitucionais, boas ou ruins. Quem se queixar da justiça da lei, que vá às eleições e substitua os Deputados e Senadores. Nosso papel não é fazer leis, mas justiça segundo as leis constitucionais." (STF, Tribunal Pleno, RE n." 62.739-SP, Relator Ministro Aliomar Baleeiroj em 23.8.67, in RTJ 44/55-59) Portanto, vê-se, com clareza, que no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como o imposto de renda definitivo sobre o ganho de capital, aplica-se o disposto no art. 150, §4°, para o fim de determinar o momento de ocorrência da decadência. É o que tenho procurado demonstrar nos acórdãos de minha relatoria, sobre o tema. O primeiro deles, proferido no julgamento do Recurso no. 154.057, em 05 de março de 2008, teve a seguinte ementa: "DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4°, do CIN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo", inclusive quando tenha havido omissão no exercício daquela atividade. A hipótese de que trata o artigo 149, V, do Código, é exceção à regra geral do artigo 173, L A interpretação do caput do artigo 150 deve ser feita em conjunto com os artigos 142, caput e parágrafo único, 149, V e VII, 150, §§1° e 4°., 156, V e VII, e 173.1. todos do CTN. Decadência acolhida." (II) Critério Temporal do Imposto de Renda nos Casos de Alienação a Prazo Como é cediço, a legislação pátria tributa, por meio do imposto de renda, o ganho de capital decorrente de alienações das quais tenha ocorrido ganho de capital. Neste sentido, vale conferir o disposto no art. 21 da Lei 8.981/95, in verbis: "Art. 21. O ganho de capital percebido = pessoa física em decorrência da alienarão de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto de renda, à aliquota de 15% (quinze por cento). (..) §2". Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do imposto de renda II Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 12 na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração." Observado o critério material do imposto, cumpre perquirir, no presente caso, qual o critério temporal da regra-matriz de incidência tributária. É dizer, há que se precisar o exato instante em que se considera nascida a relação jurídico-tributária entre os sujeitos ativo e passivo, consubstanciada em uma relação obrigacional entre ambos. Em consonância com o exposto, é imprescindível determinar-se quais os conceitos de "alienação" e de "ganho de capital", de maneira a determinar-se quando restará configurado o critério temporal do tributo em tela. Assim, no que concerne ao conceito de "alienação", entendo que, tal como consignado no acórdão recorrido, referido termo abrangeria a transmissão verificada por meio do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado pelas partes em setembro de 1999. Em verdade, como assevera De Plácido e Silva, alienar "é o verbo que significa a ação de passar para outrem o domínio de coisa ou o gozo de direito que é nosso." (in "Vocabulário Jurídico". 18' edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 55.) Desta feita, sendo certo que o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda constitui autêntico direito real de aquisição, tem-se que a celebração do contrato preliminar em referência constitui título hábil a ser abrangido no conceito de alienação exposto na norma tributária. Não há que se restringir, pois, a interpretação do conceito de alienação de imóvel apenas ao momento da outorga da escritura definitiva, ainda que, para efeitos cíveis, a aquisição do imóvel requeira registro do título translativo no Registro de Imóveis (art. 1245 do Código Civil). Nesse sentido, aliás, é o entendimento consolidado na Solução de Consulta emitida pela SRRF da 10' Região Fiscal, in verbis: "IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA — IRPF — ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. IMÓVEL FINANCIADO. Para a legislação tributária ocorre a alienação e aquisição de imóveis em qualquer operação que importe a transmissão ou promessa de transmissão de imóveis, a qualquer titulo, ou a cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, ainda que efetuadas por meio de instrumento particular não inscrito em registro público. No caso de imóvel financiado, considera-se consumada a sua alienação, para efeitos tributários, na data da assinatura do documento particular de cessão de direitos sobre ele." (Processo de Consulta n." 209/03; Órgão: SRRF/10" Região Fiscal. Publicação no D.O. U. em 13.02.2004). Também este Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou neste sentido, conforme se constata dos acórdãos assim ementados: "GANHO DE CAPITAL - ALIENAÇÃO A QUALQUER TITULO PARA FINS FISCAIS - Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, •desapropriação, dação em pagamento, procuração em causa própria, 12 Processo n° 16707.005398/2004-95 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 13 promessa de compra e venda de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins." (1° Conselho de Contribuintes, 4' Câmara, Recurso Voluntário n." 120.481, relator Conselheiro Nelson Mallmann, sessão de julgamento de 01/12/2004). "ALIENAÇÃO DE BENS OU DIREITOS - APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL - O ganho de capital na alienação de bens ou direitos deve ser reconhecido e apurado por ocasião da celebração do negócio ou do contrato de cessão ou promessa de cessão, ainda que através de instrumento particular, mormente quando o referido instrumento é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e o recolhimento do tributo deverá ocorrer no prazo ali fixado. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins." (1° Conselho de Contribuintes, 4" Câmara, Recurso Voluntário n." 133.926, relator Conselheiro Nelson Mallmann, sessão de julgamento de 13/05/2004). Para a incidência do tributo, ao lado da alienação do bem, necessário que a parte alienante tenha auferido um ganho de capital. É exatamente neste ponto que começa a discussão a respeito do momento de incidência do imposto de renda. Em verdade, não se pode pretender aplicar o referido dispositivo legal sem, antes, delimitar-se o conceito de "renda e proventos de qualquer natureza", tal como exposto no Código Tributário Nacional. Para empreender tal mister, no entanto, cumpre trazer à colação o disposto no art. 43 do referido diploma legal, in verbis: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1 - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." Vê-se, com base no citado dispositivo legal, que o legislador pátrio adotou tanto a teoria da fonte, segundo a qual "renda" é o produto periódico de uma fonte permanente, como também a teoria do acréscimo patrimonial, em virtude da qual são tributados, igualmente, os ganhos de capital não decorrentes de uma fonte fixa de riqueza. Neste sentido, vale conferir trecho redigido pelo Prof. Alcides Jorge Costa: "Com esta fórmula, o CIN Mio deixa dúvidas sobre a possibilidade de a lei ordinária tributar os acréscimos patrimoniais não resultantes da poupança da renda, ou seja, os ganhos de capital. Ao mesmo tempo, faz uma distinção entre renda como fruto periódico de um capital e 13 Processo n° 16707.005398/2004-95 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-49.408 Fls. 14 renda como acréscimo patrimonial. A primeira fórmula atende à teoria da fonte, a segunda à teoria do acréscimo patrimonial, mas de modo original, unia vez que, na doutrina do acréscimo patrimonial este é renda e não alguma coisa difèrente."(COSTA, Alcides Jorge. Conceito de Renda Tributável. In: MARTINS, fres Gandra da Silva (coord.). Estudos sobre o Imposto de Renda (em Memória de Henry Tilbery). São Paulo: Resenha Tributária, 1994). Pois bem. Feita esta breve ressalva, resta saber quais os conceitos de "disponibilidade jurídica" e "disponibilidade econômica" da renda e dos proventos de qualquer natureza, aludidos pela dicção do artigo colacionado. Antes de responder a esta indagação, cumpre ressaltar que o tema é polêmico, sendo certo que, até o momento, não há consenso doutrinário ou jurisprudencial a respeito. Fazendo, preliminarmente, uma análise de cunho histórico-evolutivo, devemos volver à época da aprovação do Anteprojeto do Código Tributário Nacional. Rubens Gomes de Sousa, autor do referido anteprojeto, na elaboração de seu relatório, destacou que o futuro diploma legal tomou, como subsídio, códigos tributários existentes no exterior, mais especificamente o Código alemão de 1919. Como se sabe, o Código Tributário alemão funda-se em uma concepção idealizada por Enno Becker, em que há nítida prevalência dos aspectos econômicos sobre os aspectos jurídicos no tratamento da matéria tributária. Sabendo desta profunda influência exercida pela doutrina alemã, percebe-se, como muito bem destacou Brandão Machado, que o artigo 43 do CTN levou em consideração, ao estabelecer a distinção entre disponibilidade econômica e jurídica, a noção de "propriedade econômica" prevista no ordenamento alemão. Neste sistema, conforme noticia o aludido jurista, havia a prescrição de que "a pessoa que possuísse um objeto como seu será tratada como proprietário no sentido da lei tributária" (MACHADO, Brandão. Breve exame crítico do art. 43 do crN. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Estudos sobre o Imposto de Renda (em Memória de Henry Tilbety). São Paulo: Resenha Tributária, 1994). Veja-se, aliás, que a criação da figura da "propriedade econômica" é inclusive coerente com o ordenamento jurídico alemão. Com efeito, o referido instituto em nada se assemelha com a figura da posse para o Código Civil daquele país, fortemente influenciado pelos pensamentos de Rudolf Von Ihering. Isto porque, consoante se extrai deste diploma legal, trata-se a posse como mera situação de fato caracterizada pelo simples exercício consciente de poder sobre determinado objeto, não havendo qualquer necessidade, portanto, do animus domni. Por isso é que o Código Tributário alemão alude, expressamente, a uma "pessoa que possuísse um objeto como seu". É justamente para delimitar a incidência do imposto sobre as pessoas que não apenas estivessem na posse de determinado valor, mas que tivessem tal posse com o ânimo de propriedade. Com base neste pano de fundo apresentado é que Rubens Gomes de Sousa, em parecer exarado no ano de 1970, deixou consignado que: "(..) na linguagem de todos os autores que trataram do assunto, 'disponibilidade econômica' corresponde a 'rendimento (ou provento) realizado', isto é, dinheiro em caixa. E 'disponibilidade jurídica' • 14 • Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI 4:02 Acórdão nY 102-49.408 Fls. I 5 corresponde a 'rendimento (ou provento) adquirido", isto é, ao qual o beneficiário tem título jurídico que lhe permite obter a respectiva realização em dinheiro (p. ex., o juro ou o dividendo creditados). Assim, a disponibilidade 'econômica' inclui a jurídica'; a recíproca não é verdadeira, mas, pelo art. 43, qualquer das duas hipóteses basta para configurar o fato gerador do imposto" (SOUSA, Rubens Gomes de. Pareceres 1 - Imposto de Renda. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. pp. 70-71). Parece-me, no entanto, muito embora o referido autor goze de todo o prestígio, que referida conclusão não é suficiente e, desta maneira, não se amolda à perfeição ao ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque, ao importar o conceito previsto no direito alemão, há que se ter em conta que a sua inclusão no direito pátrio deverá respeitar certas especificidades do nosso sistema jurídico. Ademais, tenho para mim que, fossem ambos os conceitos coincidentes, ou mesmo como quer Rubens Gomes de Sousa, o conceito de um albergue, por inteiro, o conceito do outro, não haveria a necessidade de haver a expressa utilização do conectivo "ou". Se o legislador optou por definir como hipótese de incidência do imposto de renda a "disponibilidade econômica ou jurídica" é porque, decerto, tais conceitos não se confundem. À luz desta premissa basilar, importa definir o que seria "disponibilidade" para, em momento subseqüente, acrescer os vocábulos "jurídica" e "econômica" para efeito de definir cada espécie de disponibilidade. Para tanto, será de grande valia a utilização da conceituação já existente no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente no Código Civil hodiemo. Como se sabe, o Código Tributário Nacional define que "os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos" (art. 109 do CTN). Ingressando na seara do direito privado, percebe-se que o verbo "dispo?' encontra-se atrelado, sempre, à noção de propriedade, sendo, em verdade, um atributo próprio a este instituto jurídico. Neste aspecto, portanto, apenas pode dispor de algo aquele que possui a sua propriedade. Elucidativo, pois, o disposto no art. 1.228 do Código Civil de 2002, in verbis: "Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" Diferentemente, no caso da simples posse, não há uma faculdade de dispor da "coisa", mas, apenas, de exercer o seu uso ou gozo. Neste sentido é a lição do Prof. Amoldo Wald que ora se traz à colação: "A posse costuma ser definida como a exteriorização da propriedade. O Código Civil brasileiro, no seu art. 1.196, fornece-nos o conceito de possuidor, esclarecendo ser aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Constitui, pois, a posse uma situação de fato, na qual alguém mantém determinada coisa sob sua guarda e para seu uso ou gozo, tendo ou não a intenção de considerá-la como de sua propriedade." (WALD, Amoldo. Direito Civil — Direito das Coisas. voL 4. 12° edição. São Paulo: Saraiva, .2008. p. 32). 15 Processo n° 16707.005398/2004-95 CCO /CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 16 Vê-se, portanto, que a disponibilidade é atributo típico da noção de propriedade. Nos termos postos por Caio Mário da Silva Pereira, a faculdade de dispor "é a mais viva expressão dominial, pela maior largueza que espelha" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. IV— Direitos Reais. 19a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 94). Nesse passo, percebe-se que a noção do vocábulo para o direito civil se amolda, à perfeição, para delimitação do conceito na seara tributária. Por isso é que entendo valiosa a explanação do jurista Caio Mário da Silva Pereira, em trecho que interessa ser citado, verbis: "O 'ius abutendi', no sentido de 'disponendi', envolve a disposição material que raia pela destruição (De Page) como a jurídica, isto é, o poder de alienar a qualquer título — doação, venda, troca; quer dizer ainda destruí-la, mas somente quando não implique procedimento anti- social. Em suma: dispor da coisa vai dar no fato de atingir a sua substância, uma vez que no direito a esta reside a essência mesma do domínio. Mas envolve, ainda, o poder de gravá-la de ônus ou submetê- la ao serviço alheio" (op. cit., p. 95). Pois bem. Com base no conceito de "disponibilidade", resta responder à indagação do que seja "disponibilidade econômica" e "jurídica". Neste ponto, volvendo à assertiva feita linhas atrás, entendo que a doutrina clássica merece ser repensada, eis que funda- se em uma interpretação econômica do direito que não se amolda ao ordenamento jurídico nacional, muito embora tenha terreno no direito alemão. Explicar-se-á o por quê a seguir. Como já dito, o Código Tributário Nacional adotou, expressamente, a teoria do acréscimo patrimonial para tributar a renda. Neste passo, o termo "renda e proventos de qualquer natureza" encontra-se profundamente ligado à idéia central de patrimônio. Assim é que, para definir-se o que seja acréscimo ao patrimônio, deve-se, em etapa preliminar, verificar o que é, realmente, patrimônio. Justamente abordando este ponto fulcral da discussão, Brandão Machado esclarece que: "Quando se faz alguma referência ao que é patrimonial, para logo se tem a noção de que se cogita do econômico, porque a patrimonialidade está intimamente vinculada ao valor econômico. Entretanto, não é possível dissociar da noção de patrimônio a noção fundamental de direito, porque, como se disse, o conceito de patrimônio engloba um complexo não de objetos, materiais ou não, mas de direitos reais (sobre coisas) e pessoais (contra pessoas), portanto, sempre direitos. Então, pode-se concluir, sem discussão, que o acréscimo de que fala o Código Tributário é um acréscimo de direitos (reais ou pessoais). É claro que a conclusão não pode ser senão a de que, sendo o patrimônio composto apenas de direitos, qualquer acréscimo será sempre necessariamente de direitos. Se o contribuinte auferir rendas e proventos sobre os quais exerça direitos de propriedade, tais direitos serão reais; se o rendimento for exigível no futuro, os direitos serão de crédito ou pessoais" (op. cit., p. 114). Em abono ao exposto, cumpre trazer à baila o disposto no Código Civil pátrio, a respeito da conceituação do que seja "patrimônio": 16 lb a. Processo n°16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10249.406 Fls. 17 "Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor económico." Trata-se, portanto, o acréscimo patrimonial de um incremento de direitos sob a titularidade do contribuinte, ou seja, direitos que podem ser dispostos pelo seu titular. Veja-se, portanto, que mesmo a posse, ainda que se trate de uma situação de fato, existe um direito que a protege, ou seja, é instituto com contornos jurídicos próprios que conferem ao titular certas prerrogativas, como, por exemplo, o direito de promover ação possessória contra aquele que, de maneira ilegítima, esbulhe ou turbe o direito do possuidor (art. 920 do Código Civil). Com base nos conceitos de "disponibilidade e "patrimônio", pode-se afirmar que se considera como disponível, para fins do imposto de renda, o direito que tiver ingressado no patrimônio do contribuinte. Com efeito, sendo certo que o patrimônio é um conjunto de direitos, a aquisição de quaisquer direitos, ainda que não se trate da moeda em si, mas desde que possam ser dispostas pelo contribuinte, são tributados pelo imposto de renda. Resta consignado, portanto, que a "disponibilidade econômica", por fundar-se no direito alemão, no qual é permitida a tributação com base na posse com animus domni, o que não se entende aplicável ao direito pátrio, eis que, como já visto, "disponibilidade" pressupõe propriedade da riqueza, só existe em conjunto com a jurídica. Isto é, esta última precede, necessariamente, aqueloutra, não havendo como se aventar a hipótese de uma disponibilidade que não seja jurídica. Vale ressaltar, neste ponto, que a mera posse da pecúnia, ou seja, o ingresso de capital, não pode ser tributada pelo imposto de renda a não ser que tal valor ingresse no patrimônio do contribuinte, vertendo-se, pois, em direito deste. Caso contrário, o que se terá é mera posse, ou mesmo detenção, institutos nos quais o ordenamento não confere o poder de livremente dispor do bem. Note-se, pois, que a posse, no ordenamento pátrio, apenas poderá culminar na propriedade e, conseqüentemente, conferir o atributo necessário da disponibilidade no caso de usucapião do bem, como forma originária de aquisição. O que há, portanto, são diferentes graus de disponibilidade do ponto de vista econômico e não jurídico. Neste sentido, vale transcrever breve excedo da recente obra de Ricardo Matiz de Oliveira: "Por isso é que existem distintos graus de disponibilidade, ou seja, sob o ponto de vista económico se pode identificar uma disponibilidade mais plena quando o dinheiro da renda já adquirida esteja em poder do seu titular, situação em que a maior plenitude econômica decorre da confrontação sobre o título de crédito que antecedeu o seu recebimento em dinheiro "(OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 1008. p. 300). Ricardo Matiz de Oliveira, ainda tratando deste ponto fundamental, traz à baila interessante exemplo relativo a uma venda de mercadorias a prazo: "Neste caso, dá-se a aquisição da disponibilidade jurídica da renda — produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos-, sendo irrelevante o recebimento do preço em dinheiro, pois desde a entrega da mercadoria o vendedor já pode dispor do preço, ainda que seja - para recebimento a prazo, pois, no mínimo pode ceder seu título crediticio a terceiros ou utilizá-lo em garantia dos seus negócios, quer 17 Processo n° 16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n." 10249.406 Fls. 18 dizer, ele pode usar, gozar e dispor desse bem patrimonial de acordo com as suas aptidões" (op. cit., p. 299) Não há dúvidas, portanto, que a disponibilidade haverá de ser, sempre, jurídica, tendo em vista que, conforme restou constatado, o patrimônio é dotado de direitos e não de bens. Com fulcro nas precedentes anotações, cumpre, agora, fazer um paralelo desta questão com os regimes de caixa e de competência, ou, como querem alguns, aludir ao "cash basis" e ao"accrual basis". No que toca ao primeiro regime, as mutações patrimoniais são consideradas, para fins de incidência do imposto de renda, apenas no momento em que ingressam, no • patrimônio do contribuinte, os valores em moeda. Ao reverso, na hipótese do regime de competência, são consideradas as receitas quando efetivamente ingressam no patrimônio do contribuinte, ainda que tal direito não tenha se convertido em pecúnia ou, de qualquer modo, em títulos com liquidez semelhante (designados por Bulhões Pedreira como quase-moeda). Feita a distinção acima, é cabível afirmar que, em rigorosa classificação, ambas as formas de tributação têm como hipótese de incidência a disponibilidade jurídica de um direito, ainda que no caso do regime de caixa haja a coincidência de ambas as hipóteses elencadas pelo CTN. O que há, portanto, no regime de caixa é uma disponibilidade financeira, que permite ao titular da riqueza dispor do recurso financeiro, e não apenas do direito a ele. Nesse passo, sendo certo que o art. 43 do CTN se aplica, indistintamente, às pessoas fisicas ou jurídicas, uma vez que define a hipótese de incidência possível do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem-se que a lei ordinária poderá, em estrito regime de política fiscal, determinar a inclusão na base de cálculo tanto dos rendimentos adquiridos apenas juridicamente, quanto daqueles em que haja, igualmente, uma disponibilidade econômica concomitante. Assim é que a tributação das pessoas fisicas, muito embora observe, via de regra, o regime de caixa, não necessariamente deve ser submetida a este, apenas nos casos em que a legislação ordinária expressamente preveja a observância deste regime. Em caso de não haver qualquer imposição pela legislação ordinária, pode-se admitir a tributação de direitos já ingressados no patrimônio do contribuinte, ainda que não convertidos em moeda. Portanto, com base neste entendimento, penso que é exatamente isto o que ocorre na tributação da renda auferida pela pessoa fisica na alienação de bem imóvel a prazo, em que a legislação considera como critério temporal da regra-matriz de incidência não o recebimento efetivo da moeda, mas a própria alienação, da qual decorra ganho de capital em virtude do preço pactuado pelas partes. É dizer, a legislação de regência não estipula, expressamente, que a incidência do imposto de renda se verifica, apenas, no momento em que os valores, em moeda, ingressam no patrimônio do alienante. Muito ao contrário. O que a legislação estabelece é que, sendo possível constatar a ocorrência de ganho de capital no momento da alienação, é devido o imposto de renda à aliquota de 15% sobre o referido acréscimo patrimonial. Neste momento da 18 Processo n°16707.005398/2004-95 CCO I /CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Eis. 19 alienação já é possível determinar a base de cálculo do imposto, apurando-se a valorização do imóvel, mais-valia esta que será objeto de tributação pelo imposto de renda. Neste sentido, vale conferir o disposto no art. 31 da Instrução Normativa no. 84/01: "Art. 31. Nas alienações a prazo, o ganho de capital é apurado como se a venda fosse efetuada à vista e o imposto é pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida, até o último dia útil do mês subseqüente ao do recebimento. Parágrafo único. O imposto devido relativo a cada parcela recebida, é apurado aplicando-se: 1- o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida; II - a aliquota de quinze por cento sobre o valor apurado na forma do inciso .1." Nada mais nítido. Referido dispositivo determina, expressamente, que ocorre a incidência do tributo já no momento da alienação, ainda que a venda seja a prazo. Com base no preço pactuado no contrato, que deverá ser levado em conta na apuração do ganho de capital, é feita a relação entre o ganho de capital total e o valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida. Assim, considera-se ocorrido o fato gerador no momento da alienação, diferindo-se tão-somente o pagamento do tributo devido, com base no que dispõe o artigo 117, §2°, do RIR/99, bem como com fulcro no art. 21 da Lei 7.713/88, como, aliás, constou expressamente do acórdão recorrido. Note-se que o ganho de capital total é apurado no momento da alienação, de acordo com a legislação vigente à época, sendo que o pagamento do imposto é feito proporcionalmente à medida que os valores são recebidos pela pessoa fisica alienante. Não há, no momento do recebimento de cada uma das parcelas, nova apuração do tributo, à luz da lei vigente ao tempo do efetivo pagamento do preço, o que seria necessário se a lei considerasse como momento da ocorrência do fato gerador a data do recebimento de cada uma das parcelas, como se o lucro fosse aferido sob o regime de caixa. De fato, se considerássemos a ocorrência de vários fatos geradores em decorrência de uma única venda e compra a prazo, ter-se-ia de admitir a aplicação de cada uma das leis vigentes ao tempo de cada fato gerador, o que exigiria diferentes formas de apuração do imposto para parcelas decorrentes de um mesmo contrato, o que tornaria ainda mais complexo o nosso sistema, principalmente em se tratando de alienação de imóveis a prazo, cuja legislação prevê critérios de redução de base de cálculo que levam em conta os meses decorridos entre a data de aquisição e a data de alienação. Tal forma de tributação atende assim à praticabilidade tributária, posto que fosse o próprio fato gerador postergado certamente o montante do ganho de capital poderia ser influenciado por diversos fatores, inclusive pelos índices de inflação e, como se viu, pela superveniência de novas leis. A respeito do momento da ocorrência do fato gerador do "imposto sobre ganhos de capital", na terminologia de Henry Tilbery, este mesmo jurista, com base no critério de 19 Processo n°16707.005398/2004-95 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102.49.408 Fls. 20 tributação conhecido como realization basis, esclarece que "o momento do fato gerador será o da alienação do bem por una preço, que ultrapassa a reposição do capital, realizando neste momento a mais-valia" (TILBERY, Henry. A Tributação dos Ganhos de Capital. São Paulo: IBDT e Resenha Tributária, 1977. p. 24). Mais adiante, Henry Tilbery, justificando a opção pelo método do "momento do ganho realizado", cita o autor americano Henry C. Simons, para explicitar que "poderia talvez haver criticas contra a prática da 'base do ganho realizado', porém, quem exigisse que fosse abandonada, demonstraria pouca compreensão a considerações práticas. Conforme opinião do autor [Henry C. Simons], o critério de realização infelizmente tem de ser aceito como necessidade prática" (op. cit. pp. 26-27). É por esses motivos que, como reconhece a Recorrida, o próprio legislador dispôs que, nas alienações a prazo, o ganho de capital deverá ser apurado como venda à vista e tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês. A tributação do ganho de capital será diferida, conforme determina o art. 21 da Lei n.° 7.713, de 22 de dezembro de 1988 e art. 31 da Instrução Normativa SRF n.° 84, de 11 de outubro de 2001. Assim, a análise cuidadosa da legislação federal a respeito do tema leva à conclusão inevitável de que o momento da ocorrência do fato gerador é o da alienação do bem ou direito, da qual decorra, para o contribuinte, um ganho de capital. Assim, muito embora haja divergências a respeito, devo concluir que o regime de caixa não é necessariamente aplicável para efeitos de determinação do momento da ocorrência do fato gerador do imposto de renda devido pelas pessoas fisicas, tratando-se de mero instrumento de política fiscal que pode ser livremente abandonado pelo legislador. Neste caso especifico, portanto, optou o legislador em considerar ocorrida a disponibilidade, para fins de incidência do imposto, no momento da alienação, sendo certo que já neste momento existe, para o alienante, o ingresso de direitos que vêm a incorporar de maneira definitiva seu patrimônio e sobre os quais pode livremente dispor. Isto significa dizer que, para efeitos de apuração do ganho de capital, a legislação considera ocorrido o fato gerador na data da alienação, diferindo o pagamento do tributo até a data do recebimento de cada parcela mensal. Se assim é para apurar o ganho tributável, o mesmo raciocínio deverá ser aplicado na contagem do prazo decadencial de que trata o §4°. do art. 150 do Código Tributário Nacional, ou seja, deve-se considerar como marco inicial do prazo decadencial nas alienações a prazo a data da celebração do contrato, tal como conceituada pela legislação do imposto de renda. Não se pode admitir que, numa mesma situação, existam datas distintas de ocorrência do fato gerador, uma para efeitos de decadência e outra para efeitos de apuração do tributo devido. Assim, sendo certo que, no caso específico, o critério temporal do imposto em referência é justamente o momento da alienação (realization basis), tem-se que não pode ser outro o dies a quo do prazo decadencial, consoante o que já foi longamente exposto. 20 • '1 •,'! • Processo n° 16707.005398/2004-95 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-49.406 Fls. 21 Por essa razão, tenho para mim que ocorreu, sim, a decadência, e's que, tendo sido realizada a alienação em 20/09/1999, o prazo para o lançamento do referido crédito tributário esgotou-se no mesmo período do ano de 2004. Assim, como o Recorrente foi intimado do lançamento apenas em 09/11/2004, mais de 5 (cinco) anos após a celebração do negócio jurídico, decaiu a Fazenda do direito de lançar referido crédito. (III) Depósito Bancário com Origem não Comprovada Quanto à alegação, por parte do ora Recorrente, de que não seria possível a aplicação do disposto no art. 6° da Lei Complementar n.° 105/01, de maneira a atingir fatos geradores ocorridos anteriormente à sua edição, entendo que não merece prosperar. Isso porque o referido diploma legal, ao ampliar os poderes de investigação da Administração Pública, aplica-se a fatos geradores ainda que ocorridos anteriormente ao período de sua edição. Nesse passo, confira-se o disposto no art. 144, §1°, do CTN: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogado. §1'. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste Ultimo caso, para o efeito de atribuir responsabilidade a terceiros." Desta feita, encontra-se o procedimento da autoridade fiscal amparado pela legislação vigente, não cabendo a este órgão administrativo aferir sua constitucionalidade, na esteira da jurisprudência uníssona deste Primeiro Conselho de Contribuintes, materializada na Súmula n.° 2. Ademais, não havendo o Recorrente se desincumbido de afastar a presunção de omissão de rendimentos em virtude da constatação de movimentação bancária não condizente com o rendimento declarado, ainda que reiteradas vezes intimado para tanto, considero legítimo o procedimento de lançamento em face do Recorrente. Nesse sentido, conforme preceitua o artigo 42 da Lei n.° 9.430/96: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1°. O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2". Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de 21 • 11%, Processo n° I 6707.005398/2004-95 CCO /CO2 Acórdão n.° 10249.406 p, tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos." Na realidade, instituiu o referido dispositivo autêntica presunção legal relativa, cabendo ao contribuinte o ônus de afastá-la. No caso dos autos, prova-se especificamente a ocorrência de movimentações bancárias injustificadas, decorrendo desta comprovação o reconhecimento da omissão de rendimentos na apuração da base de cálculo do IRPF. Esta r. Câmara, por sua vez, já consolidou entendimento de acordo com o qual, a partir da edição da Lei n.° 9.430/96, é válida a presunção em referência, sendo ônus do Recorrente desconstitui-la com a apresentação de provas suficientes para tanto. É o que se depreende das seguintes ementas, destacadas dentre as inúmeras existentes sobre o tema: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de I" de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários." (1° Conselho de Contribuintes, 2" Câmara, Recurso Voluntário n." 158.817, relatora Conselheira Ntibia Matos Moura, sessão de 24.04.2008) "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de I" de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. TRIBUTAÇÃO PRESUMIDA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA - O procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o art. 42 da Lei n" 9.430, de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações." (1° Conselho de Contribuintes, r Câmara, Recurso Voluntário n.° 141.207, relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, sessão de 22.02.2006). • 22 Nis. • Processo n°16707.005398/2004-95 CCO I /CO2 Acórdão n.° 10249.406 Fis 23 Por fim, no que atine à alegação de que os valores depositados em sua conta corrente seriam originários de cheques emitidos para pagamentos de despesas de pessoa jurídica da qual é sócio (Viação Nordeste Ltda.), entendo, assim como o ilustre relator do voto condutor da r. decisão a quo, que tais valores, efetivamente, não foram considerados pelo auditor fiscal quando do lançamento. Assim, sendo certo que tais valores não se encontram em discussão no presente caso, julgo prejudicada a alegação do Recorrente, mantendo nesse ponto a decisão atacada, por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para ACOLHER a decadência quanto ao ganho de capital e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 06 de novemb o de 2008. Ral ALE N R i AOKI NIS OKA 23 Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1

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Numero do processo: 15979.000002/2005-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Mar 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: SIMPLES – EXCLUSÃO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – no processo de exclusão do SIMPLES há que ser obedecido o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Não macula tal princípio a ausência de discussão prévia ao Ato Declaratório de Exclusão, mormente quando os fatos e os atos de fiscalização são de ciência da contribuinte. SIMPLES – EXCLUSÃO - PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - a omissão de receita comprovada por pessoa jurídica optante pelo SIMPLES, praticada em meses sucessivos, caracteriza a prática reiterada de infração à legislação tributária, bastante para a exclusão da optante do SIMPLES. OMISSÃO DE RECEITAS – o decidido no Processo Administrativo Fiscal em que tramita o lançamento tributário aplica-se ao PAF em que se discute a exclusão do SIMPLES e vice-versa. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 101-96.630
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: CAIO MARCOS CANDIDO
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I alc4" MINISTÉRIO DA FAZENDA sç 5- k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.-`itt‘ PRIMEIRA CÂMARA Processo e 15979.000002/2005-31 Recurso e 163.348 Voluntário Matéria EXCLUSÃO DO SIMPLES - EX: DE 2003 Acórdio e 101-96.630 Sessào de 07 de março de 2008 Recorrente IRNEUSA ALMEIDA BARBOSA LTDA. Recorrida 1* TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ I EM SÃO PAULO - SP Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: SIMPLES — EXCLUSÃO — AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO — no processo de exclusão do SIMPLES há que ser obedecido o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Não macula tal princípio a ausência de discussão prévia ao Ato Declaratório de Exclusão, mormente quando os fatos e os atos de fiscalização são de ciência da contribuinte. SIMPLES — EXCLUSÃO - PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - a omissão de receita comprovada por pessoa jurídica optante pelo SIMPLES, praticada em meses sucessivos, caracteriza a prática reiterada de infração à legislação tributária, bastante para a exclusão da optante do SIMPLES. OMISSÃO DE RECEITAS — o decidido no Processo Administrativo Fiscal em que tramita o lançamento tributário aplica-se ao PAF em que se discute a exclusão do SIMPLES e vice-versa. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por IRINEUSA ALMEIDA BARBOSA LTDA.. ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Processo n° 15979.00000212005-31 CC01/C01 Acórdito 10148.630 Fls 2 ON O PIS • SIDENTE AIa MARCOS CAND IP • RE ATOR FO • • PIEM: 3,0 Ai3R 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, SANDRA MARIA FARONI, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. Ausente, momentaneamente e justificadamente, o Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 t PrOCCSSO n° 15979.000002/2005-31 CCOUCO1 Acórdão n.° 101-96,630 F15 3 Relatório IRINEUSA ALMEIDA BARBOSA LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do acórdão de lavra da DRJ I em São Paulo - SP n° 9.262, de 30 de março de 2006, que indeferiu a manifestação de inconformidade por ela interposta em função de sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, efetuada por meio do Ato Declaratório Executivo n° 65, exarado em 18 de agosto de 2005 (fls. 68) pela autoridade tributária com jurisdição sobre seu domicílio de fiscal.. O ADE de exclusão foi publicado no Diário Oficial da União do dia 22 de agosto de 2005 (fls. 69). Às fls. 01/03 encontra-se a Representação Fiscal em que são narrados os fatos que deram origem à referida exclusão. A exclusão teve por supedâneo o inciso V do artigo 14 da Lei n°9.317/1996, por que teria a contribuinte praticado, reiteradamente, infração à legislação tributária, consistente na omissão de receitas de sua atividade, conforme quadro aabixo: ANO-CALENDÁRIO RECEITA RECEITA RECEITA APURADA DECLARADA OMITIDA 2002 1.547.099,47 231.636,72 1.315.462,75 2003 1.728.958,47 364.982,40 1.363.976,07 Ainda, de acordo com o ADE de exclusão, os efeitos da exclusão deveria se dar a partir de 01 de fevereiro de 2002, mês em que teria se iniciado a reiteração da prática da omissão de receitas, na forma da previsão contida no inciso V do artigo 15 da Lei n° 9.317/1996. O lançamento dos tributos decorrentes da exclusão da interessada do SIMPLES tramita no Processo Administrativo Fiscal n° 15983.000138/2005-82 • Tendo tomado ciência do ADE de exclusão em 31 de agosto de 2005, a autuada insurgiu-se contra tais exigências, tendo apresentado manifestação de inconformidade (fls. 74/86), em 27 de setembro de 2005, na qual apresentou as seguintes razões de defesa, conforme síntese elaborada pela autoridade julgadora de primeira instância: I) "a sansão prevista no artigo 14, inciso V, da Lei n° 9.317/96, que prevê a exclusão de ofício do Simples em decorrência da 'prática reiterada de infração à legislação tributária', é inaplicável, por tratar-se de norma penal em branco, que necessita ser integrada por outra norma, ainda não editada", já que não está definido se apenas uma ou várias repetições são necessárias, nem quais infrações à legislação tributária dariam margem à exclusão do Simples; g 3 Processo n° 1$979.000002/2005-31 CC01/031 Acórdão a.' 10146.130 Els. 4 2) "se existentes as 'reiteradas infrações', não restam dúvidas de que a exclusão do Simples, na hipótese, corresponde a um agravamento de penalidade, razão pela qual somente pode ser aplicada após restar devidamente caracterizada, em processo administrativo regular, a referida reiteração", nos termos dos Pareceres Normativos CST n's 55/1973 e 194/1974; 3) "inocorreu 'a prática reiterada de infração à legislação tributária', mesmo porque a matéria de que trata o processo n° 15983.00005812005-27, mediante o qual foi autuada, e que deu origem ao processo de exclusão, encontra-se sob exame da autoridade julgadora, isto é, com a sua exigibilidade suspensa"; 4) "mesmo que tivesse ocorrido tal prática, tal circunstância acarretaria a sua exclusão do Simples somente a partir do momento em que constatado tal comportamento, e nunca de data aleatoriamente escolhida pela autoridade administrativa"; 5) "não foi observado, nessa exclusão, o devido processo legal, de que tratam a Lei n° 9.784/99 e o Decreto n° 70.235/72.", já que o "ato declaratório de exclusão somente pode ser expedido após a decisão condenatória constante do referido processo, e da qual não caiba recurso administrativo"; e 6) o Ato Declaratório n° 65, de 18/0812005 é absolutamente nulo, pois não esclarece porque a manifestante foi considerada como praticante de reiteradas infrações à legislação tributária, limitando-se apenas a indicar o dispositivo legal considerado infringido e o processo administrativo n°15979.00000212005-31, no qual a prática teria sido apurada, mas do qual a contribuinte não tomou ciência, o que ofendeu o § 3° do artigo 15 da Lei n° 9.317/1996, já que não foi assegurado o contraditório e a ampla defesa. A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a questão por meio do acórdão n° 9.262/2006, pela qual indeferiu o pleito de cancelamento do ADE de exclusão, tendo sido lavrada a seguinte ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRÁTICA REITERADA. EXCLUSÃO DO SIMPLES - O contribuinte que infringe a legislação tributária deve ser excluído do Simples de ofício com efeitos a partir do mês em que fique caracterizada a reiteração na prática infracionaL Solicitação Indeferida. Cientificado da decisão de primeira instância em 25 de abril de 2006, irresignado pela manutenção do lançamento, o sujeito passivo apresentou em 23 de maio de 2006 o recurso voluntário de fls. 112/135, em que repisa as razões de defesa, expostas em sua manifestação de inconformidade, inovando nas seguintes: 1. que o julgamento de primeira instância foi parcial, posto que se baseou em argumentos confusos, contraditórios e sem apoio da legislação de regênc* ignorando "tudo quanto militava em favor da recorrente". 4 :. , Processo u° 15979.000002/2005-31 CCOliC01 Acórdão a.• 101-98.830 Fls. 5 2. que o SIMPLES foi implantado para dar o tratamento diferenciado e favorecido previsto no artigo 179 da Constituição da República e que a exclusão de oficio da empresa optante "caracteriza a imposição de sanção, quer pela exigência da diferença de tributos, quer em face da aplicação de penalidade". 3. que "considerando que a legislação que impôs a sanção (...) não esclareceu qual o tipo de infração que, praticado reiteradas vezes, implicaria exclusão do SIMPLES, e muito menos esclareceu o que considerava infração reiterada, restou incompleta a descrição da conduta incriminada, cabendo fosse complementada por outra lei ou por ato da Secretaria da Receita Federal (...)". 4. que reiterar infrações e reincidir infração são termos absolutamente equivalentes, não podendo a autoridade julgadora de primeira instância dar-lhes tratamentos distintos. 5. que a exclusão do SIMPLES só poderia ter sido determinada após a última decisão administrativa neste processo. 6. que não constam do Ato Declaratório de Exclusão os motivos que levaram a sua edição, sendo nulo de pleno direito. 7, que ocorreu cerceamento do direito de defesa posto que não fora comunicada dos atos que concluíram por sua exclusão do SIMPLES. O presente recurso foi objeto de análise pela Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2007, tendo aquele colegiado declinado da competência de seu julgamento em face do disposto nos parágrafos 1° e 2° do artigo 20 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007. PÍRÉ o relatório. Passo a seguir ao voto.AV Voto A/ s Processo n• 15979.000002/2005-31 CCM/CM Ac4rdito n.° 101-96130 Fis 6 Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator Tratam os presentes autos de recurso voluntário interposto contra a decisão que indeferiu a solicitação de cancelamento do Ato Declaratório Executivo n° 65/2005 (fls. 68) que excluiu a recorrente do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, a partir de 01 de fevereiro de 2002. A exclusão do SIMPLES teve por base a prática reiterada de infração à legislação tributária consistente na omissão de receita, nos meses do ano-calendário de 2002 e 2003, em montantes correspondentes a, aproximadamente, 85% e 79% da receita total auferida, respectivamente. A discussão do mérito da acusação relativamente à infração tributária se desenvolveu no âmbito do Processo Administrativo Fiscal n° 15983.000138/2005-82, que restou julgado na presente sessão de julgamento por esta E. Câmara e cujo resultado foi o não provimento do recurso voluntário interposto, na forma do Acórdão n° 101 — 96.628, assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 Ementa: PRELIMINAR — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — FALTA DE CIÊNCIA DOS EXTRATOS BANCÁRIOS JUNTADOS AOS AUTOS PELA AUTORIDADE FISCAL. Não caracteriza cerceamento ao direito de defesa a alegada falta de ciência aos extratos bancários inseridos nos autos pela autoridade fiscal, mormente quando tais documentos são da titularidade da própria pessoa jurídica e se encontravam à disposição do interessado para cópia na unidade da SRFB para cópia. - CRITÉRIOS PARA A FISCALIZAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPESSALIDADE. Não tendo vislumbrado qualquer mácula ao Principio da Impessoalidade nos critérios de seleção adotados para a fiscalização que deu causa aos lançamentos ora questionados, não há que se falar em nulidade dos mesmos. SIMPLES - POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE DA EXCLUSÃO DO SIMPLES AINDA PENDENTE. É possível o lançamento de oficio de tributos, decorrente de exclusão de oficio de pessoa jurídica do SIMPLES, mesmo que ainda dependa de decisão recurso contra aquela exclusão, desde que o crédito tributário por ele constituído permaneça com sua exigibilidade suspensa REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - SIGILO BANCÁRIO — TRANSFERÉ1VGL4. É possível a transferência do sigilo bancário para a Secretaria da Receita Federal com base na Lei Complementar n° 105/2001. Tese essa corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça. fi/e 6 . . Processo n° 15979.000002/2005-31 CCOI/C01 Acórdão n.• 101 -98.830 Fls. 7 — COMPENSAÇÃO – VALORES RECOLHIDOS NO SIMPLES – VALORES EXIGIDOS DE OFÍCIO NA MODALIDADE DE LUCRO ARBITRADO. A compensação dos valores recolhidas no SIMPLES com os valores lançados de oficio é matéria de execução do acórdão, não se compreendendo no mérito da presente decisão. LANÇAMEIVTOS REFLEXOS. O decidido em relação ao tributo principal se aplica aos lançamentos reflexos, em virtude da estreita relação de causa e efeitos entre eles existentes. Recurso Voluntário Negado. Assinalo que os julgamentos dos recursos constantes dos presentes autos e do PAF supra citado, estão umbilicalmente relacionados, pelo quê junto cópia daquele julgado aos presentes autos para que suas razões de decidir sejam consideradas subsidiárias e complementares à presente decisão. Passo à análise das matérias de defesa apresentadas no presente recurso contra o ADE de exclusão. Preambularmente, em razão do argumento contido no recurso acerca da ausência de imparcialidade na decisão recorrida, devo afirmar que, da análise daquela decisão e dos demais elementos dos presentes autos, não vislumbrei qualquer indício, ao menos, elemento que confirmasse tal alegação. São quatro as razões de bloqueio a serem analisadas. A primeira delas dá conta da impossibilidade de exclusão do SIMPLES com base no inciso V do artigo 14 da Lei n° 9.317/1996, tendo em vista que aquela seria norma penal em branco em função da expressão "prática reiterada de infração à legislação tributária", necessitar de ser integrada por outra norma editada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tal argumento baseia-se no fato de que a norma não define o significado da expressão "prática reiterada" e da palavra "infrações", que, conjugadas levaria à exclusão da optante do SIMPLES. As infrações à legislação tributária encontram definidas em diversas leis. Por exemplo, ao definir os crimes contra a ordem tributária a Lei n° 8.137/1990 em seus artigos 1° e 2°, relacionou diversas condutas que caracterizam, de forma exemplificativas, infrações à legislação tributária, verbis: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n°9.964, de 10.4.2000): I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 7 . . . . Processo n° 15979.000002/2005-31 CC01/C01 Aceleras) n.• 101-98.630 Fls. 8 III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar doclanento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. (4 Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000): I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; ..Ç.- IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou - entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Do julgamento do recurso pela recorrente no PAF n° 15983.000138/2005-82, na presente sessão, não restou dúvida de que a recorrente incorreu em, pelo menos, aquelas condutas descritas nos incisos I e II do artigo 1° e na do inciso II do artigo 2°. Outros dispositivos legais descrevem condutas específicas que tipificam infraçOes à legislação tributária. No presente caso, a tipificaçâo da conduta representativa do ilícito tributário, incorrida pela recorrente, encontra-se descrita no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo A ou contribuição: (Vide Lei n°10.892. de 2004) 8 ' • Processo te 13979.000002/2005-31 CC01/C01 Acórdão n.• 101-98.630 Flt. 9 1 - de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Lei n° 10.892, de 2004) Veja-se que esta capitulação legal encontra-se no auto de infração em tramitação no Processo Administrativo Fiscal n° 15983.000138/2005-82 (fls. 13), portanto a pretendida regra de integração em relação à expressão infração à legislação tributária, já se encontra no mundo jurídico e produzindo seus efeitos. No tocante à definição do termo reiterar, a própria recorrente trouxe aos autos os seus significados no idioma pátrio: repetir, renovar, fazer de novo, sendo portanto infração reiterada a infração repetida, infração renovada, ou infração feita de novo. Buscando no Dicionário Houaiss o significado do termo reiterar, vê-se: "dizer ou fazer de novo; repetir, iterar"; o significado do verbo repetir "tomar a fazer". Como visto a infração imputada à recorrente foi a omissão de receita o que implicou na falta de recolhimento de tributos na sistemática do SIMPLES, não restando dúvida que tal fato, a falta de recolhimento se deu inicialmente no mês de janeiro de 2002, se repetindo nos meses subseqüentes, a partir de fevereiro. Portanto, correta a imputação de prática reiterada à legislação tributária, não havendo qualquer lacuna no ordenamento jurídico que implicasse na necessidade de edição de norma integradora do sistema. Veja-se que a exclusão do SIMPLES não é sanção. O recolhimento de tributos pela sistemática do SIMPLES é opção dada às pessoas jurídicas em alternativa ao recolhimento com base na legislação tributária ordinária. Ocorre que para fazer jus a tal sistemática a optante deve cumprir regras especiais, entre elas a de apresentar ao Fisco as receitas auferidas, sem qualquer diminuição não autorizada em lei. • -- No caso presente a exclusão do SIMPLES se deu em virtude da recorrente ter omitido receita da tributação, o que a faria retomar a apurar seus tributos a serem recolhidos na forma do Sistema Tributário Nacional. Não podemos olvidar que tributo, conforme sua própria definição contida no artigo 3° do Código Tributário Nacional, não decorre de sanção de ato ilícito. A aplicação da penalidade, multa de oficio, não tem por causa a exclusão do SIMPLES, mas, sim, a falta de recolhimento de tributos no prazo legalmente previsto para tanto, em função da omissão de receitas praticada pela optante. Portanto, não há que se falar em tipo penal em branc , por não se tratar in casu de norma penal. 9 Processo e 15979.000002/2005-31 CC01/C01 Acórdtlo 6.° 101-96.830 Fls. 10 Quanto ao argumento relativo à impossibilidade de exclusão do SIMPLES antes de decisão administrativa definitiva quanto à prática de infração reiterada, entendo de modo diverso da recorrente. Conforme já assinalado neste voto, há uma relação umbilical entre o lançamento tributário que constituiu a obrigação tributária decorrente da omissão de receitas e a exclusão do SIMPLES. A decisão de um inteiramente depende da do outro, por sorte que ambos procedimentos deveriam estar tramitando em um único Processo Administrativo Fiscal. Não há que se falar em aguardar o julgamento em relação à acusação de prática reiterada de infração, posto que o Processo Administrativo Fiscal não prevê o julgamento de processo administrativo relativamente a simples conduta, sim, porque o lançamento tributário se deu com base no lucro arbitrado em função da exclusão do SIMPLES, se não houvesse exclusão do SIMPLES não teria lançamento, posto que seria incoerente e inadequado o lançamento em função de prática reiterada na sistemática do SIMPLES. Para que haja uma completa análise dos fatos que envolvem a exclusão do SIMPLES e o lançamento tributário, é que os dois processos administrativos foram trazidos à julgamento na mesma sessão deste Colegiado. A lei de criação do SIMPLES (9.317/1996) expressamente estabeleceu a data em que surtiria efeitos a exclusão do sistema. No presente caso, a definição de tal data se subsume ao disposto no inciso V do artigo 15, verbis: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os cru. 13 e 14 surtirá efeito: V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos lia VII do artigo anterior. O inciso V do artigo 14, faz menção aos fatos que deram supedâneo è exclusão do SIMPLES, neste caso concreto: Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: —31? (.) V - prática reiterada de infração à legislação tributária; Portanto, não encontra respaldo na legislação de regência a pretensão da recorrente no sentido de que os efeitos da exclusão de oficio se dessem a partir da data da ciência do Ato Declaratário de Exclusão. Não encornam mácula na motivação do Ato Declaratário Executivo de exclusão do SIMPLES. A motivação foi claramente exposta nos atos dos processos dos quais teve ciência a interessada. Tanto é assim que a defesa claramente rebate os motivos ensejadores da exclusão. fr 10 . • '" Processo n° 15979.000002/2005-31 CCOI/C01 Acórdão 9.• 101-96.830 fls. 11 Quanto à alegação de cerceamento do direito de defesa, em função de que a exclusão deveria ter sido precedida do devido processo legal, também não cabe razão à recorrente. Vejamos: O parágrafo 3° do artigo 15 da Lei n° 9.317/1996, com alteração da Lei n° 9.732/1998, estabeleceu expressamente que na exclusão do SIMPLES deveria ser observado o contraditório e a ampla defesa, verbis: § 3° A exclusão de oficio dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.1998) A apuração dos fatos que deram origem à exclusão do SIMPLES se deu no PAF n° 15983.000138/2005-82 e teve inicio em 24 de janeiro de 2005, tendo a contribuinte sido cientificada de todos os atos daquele PAF, conforme se pode verificar do AR de fls. 110, 1111, entre outros. Nos presentes autos também a recorrente foi intimada de todos os atos processuais tendo sido consignado a ela prazos para suas respostas e para apresentação das peças de defesa. A ausência de defesa prévia ao ADE de exclusão não cerceou o direito ao contraditório e à ampla defesa, posto que os fatos que lhes deram causa já era objeto de fiscalização conhecida pela recorrente, na qual lhe era plenamente facultado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Pelo exposto, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito, NEGO provimento ao recurso voluntário. la das Sessões, em 07 de mar , o de 2008 r- 4. • C- OMARCOSCAND i. 'Numeração dede fls. do PAF 15983.000138/2005-82 II Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001155/2004-23
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Aug 16 00:00:00 UTC 2006
Ementa: MPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTROS – AC. 1998 IRPJ E PIS – DECADÊNCIA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – 5 ANOS – o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário nos lançamentos por homologação se extingue em cinco anos a contar da data do fato gerador. À Contribuição para o PIS, por esta não se enquadrar no conceito de contribuição para a seguridade social, aplica-se a regra decadencial do artigo 150, parágrafo 4º. CSLL E COFINS – DECADÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO ART. 150, § 4o. DO CTN – A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, “b”), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4o. e 173). Acolhida preliminar de decadência.
Numero da decisão: 101-95.687
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Relator), Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram essa preliminar em relação à CSL e à COFINS. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Roberto Cortez.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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À Contribuição para o PIS, por esta não se enquadrar no conceito de contribuição para a seguridade social, aplica-se a regra decadencial do artigo 150, parágrafo 4°. CSLL E COFINS — DECADÊNCIA — INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI N. 8.212/91 FRENTE ÀS NORMAS DISPOSTAS NO ART. 150, § 4o. DO CTN — A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, "b"), e no Código Tributário Nacional (arts. 150, § 4o. e 173). Acolhida preliminar de decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Relator), Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram essa preliminar em relação à CSL e à Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 COFINS. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Roberto Cortez. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENT PAUL a' ER1" IORTEZ EREDATOR SIG DO FORMALIZADO EM: o I T nrnnf.‘') U Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI e VALMIR SANDRI 2 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° . 101-95.687 Recurso : 146.407 Recorrente : SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA. RELATÓRIO SERRA NOVA FOMENTO COMERCIAL LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho procedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 134/137), da Contribuição para Programa de Integração Social — PIS (fls. 138/141), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS (fls. 142/145) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 146/149), relativos ao ano-calendário de 1998 Os lançamentos indicam que a autuada teria omitido receitas caracterizada pela manutenção de passivo de exigibilidade não comprovada, em relação a valores de divisas remetidas ao exterior. Tendo tomado ciência dos autos de infração em 14 de junho de 2004, a autuada se insurgiu contra tais exigências, tendo apresentado impugnação em 13 de julho de 2004 (fls. 152/192), na qual apresenta como preliminar de mérito , •a indicação de que teria ocorrido a decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, posto que a autuação refere-se a fatos ocorridos no ano-calendário de 1998 e a ciência como visto se deu em 14 de junho de 2004. No mérito junta vasta documentação com vistas a comprovar as operações imputadas pela fiscalização como inexistentes ou não comprovadas. cx,i) 3 Processo n° 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a questão por meio do acórdão n° 5.966/2004 julgando procedentes os lançamentos, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: Passivo não comprovado — Os valores contabilizados no Passivo devem ser comprovados com documentos que demonstrem a existência da obrigação. CSLL, PIS e COFINS — O decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve nortear a decisão dos lançamentos decorrentes. Lançamento Procedente" O referido acórdão (fls. 243/370), em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações. 1) Preliminarmente, que não teria ocorrido decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento por não se tratar de lançamento por homologação e, sim lançamento por declaração, se lhe aplicando a regra do artigo 173, I do CTN, que estabelece o prazo de 05 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. 2) Que no tocante aos tributos lançados por reflexo o prazo decadencial se conta da mesma forma 3) Mesmo se assim não fosse no tocante às contribuições sociais o prazo decadencial é de 10 anos, na forma o artigo 45 da lei n° 8.212/1991. 4) No mérito, não restariam comprovados por documentos hábeis e idôneos as operações que deram base ao lançamento tributário. 4 Processo n° : 19515.00115512004-23 ° Acórdão n° : 101-95.687 Conclui a autoridade julgadora de primeira instância pela rejeição da preliminar de decadência e, no mérito, julgou procedente o lançamento. Cientificado do acórdão n° 5.966/2004 em 04 de abril de 2005, irresignado pela manutenção do lançamento naquela instância julgadora, apresentou em 04 de maio de 2005 o recurso voluntário de fls. 380/436, em que reitera a imputação de decadência, deduz uma preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, junto documental que entende suficiente para a comprovação das operações que deram causa ao lançamento. Às fls. 486 e seguintes encontra-se o arrolamento de bens e direitos na forma do artigo 33 do decreto n° 70.235/1972 alterado pelo artigo 32 da lei n° 10522, de 19 de julho de 2002. É o relatório naquilo necessário, passo ao voto. 5 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 VOTO VENCIDO Conselheiro CAIO MARCOS CÂNDIDO, Relator Tempestivo o recurso e presente o arrolamento de bens e direitos previsto no 33 do decreto n° 70.235/1972 alterado pelo artigo 32 da lei n° 10.522/2002, dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe analisar a preliminar de decadência suscitada pela recorrente. Aos fatos: 1) Os autos de infração são relativos a fatos geradores ocorridos no ano- calendário de 1998 e aos tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS; 2) A apuração do IRPJ foi pelo lucro real anual (fls. 98). 3) A ciência dos autos de infração foi em 14 de junho de 2004. Na impugnação apresentada (fls. 394/405) alega a contribuinte que todo o crédito tributário lançado já havia sido alcançado pela decadência. A autoridade julgadora de primeira instância rejeitou esta preliminar, por entender que o IRPJ é tributo lançado por declaração, portanto, se submetendo às regras do artigo 173, I do CTN e não na regra do parágrafo 4° do artigo 150 do mesmo Código, que trata da decadência dos tributos lançados na modalidade de homologação, posto que quanto àquelas exigências não haveria o que homologar. E que o mesmo aconteceria com os tributos lançados por reflexo. Da análise da jurisprudência administrativa deste E. Conselho não resta dúvida de que a partir do ano-calendário de 1991 o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, são tributos lançados na 6 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 modalidade de homologação, conforme se pode verificar da ementa do Acórdão 107 — 07.606: IRPJ - EXERCÍCIO DE 1992 - ANO-BASE 1991 - DECADÊNCIA - A Câmara Superior de Recursos Fiscais uniformizou a jurisprudência no sentido de que, antes do advento da Lei 8381, de 30.12 91, o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas era tributo sujeito a lançamento por declaração, passando a sê-lo por homologação a partir desse novo diploma legal (Acórdão CSRF 01- 02620, de 30.04 99). O lançamento por homologação encontra-se definido no artigo 150 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera- se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa Este E. Conselho vem decidindo que a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário, nos tributos "lançados por O homologação", tem seu início na data de ocorrência do fato gerador, vide como ilustração o acórdão 101-93.392: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O citado parágrafo 4° tem a seguinte redação: § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 7 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 A mesma sistemática de lançamento, a homologação, se dá também em relação ao PIS e a COFINS, posto que a legislação tributária determina que o sujeito passivo da obrigação tributária apure o tributo a recolher e efetue o seu recolhimento sem prévia manifestação do sujeito ativo correspondente. Pelo exposto, pode-se concluir que o prazo para que a Fazenda Pública homologue, tácita ou expressamente, o crédito tributário, se extingue em cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador do tributo. Ocorre que a lei n° 8.212/1991 excepciona as Contribuições Sociais de tal determinação, ao definir em seu artigo 45 que no caso destas exações o prazo para homologação será de dez anos. Senão vejamos. Ab initio, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social integram o rol das contribuições para a seguridade social, e tem como supedâneo o artigo 195, I, letras "h" e "c", da Constituição da República Federativa do Brasil (com redação dada pela Emenda Constitucional n°20/1998): Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (. ) b) a receita ou o faturamento c) o lucro; A lei n° 8.212/1991 tratou da Organização da Seguridade Social e de suas formas de custeio. Em seu artigo 45, estabeleceu o prazo decendial para a contagem da decadência do direito da Fazenda Pública constituir créditos tributários relativos às Contribuições Sociais, dentre elas, aquelas que tenham por base o 8 Processo n° 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 faturamento e o lucro das pessoas jurídicas, em perfeita identificação da COFINS e da CSLL. Art. 45. O direito da Seguridade Social em apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada Outro aspecto a ser destacado é que a referida lei não foi afastada do ordenamento jurídico pátrio estando, portanto, em pleno vigor, não podendo o Conselho de Contribuintes, órgão administrativo de julgamento de litígios tributários, afastar a aplicabilidade de lei plenamente vigente. A contrapor-se ao argumento de que a lei n° 8..212/1991 trata exclusivamente das contribuições administradas pelo Instituto Nacional de Seguro Social — INSS — estão inúmeros dispositivos nela contidos e que estabelecem referências a outras fontes de financiamento que não aquelas, por exemplo, pode-se citar o conteúdo do artigo 11: Art. 11 - No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas. I - receitas da União; II - receitas das contribuições sociais; III - receitas de outras fontes. Parágrafo único - Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, b) as dos empregadores domésticos, c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição; d) as das empresas, incidentes sobre o faturamento e lucro, e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos Outrossim, a referida lei em seu artigo 6° cria o Conselho Nacional de Previdência Social, que tem entre suas competências acompanhar e avaliar a 9 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 gestão econômica, financeira e social dos recursos e o desempenho dos programas realizados, exigindo prestação de contas e aprovar e submeter ao Órgão Central do Sistema de Planejamento Federal e de Orçamentos a proposta orçamentária anual da Seguridade Social. Analisando a atuação do referido Conselho, por exemplo, no teor da Ata de sua octogésima oitava reunião ordinária realizada em 24 de março de 2003, verificamos a discussão em torno de recursos provenientes de contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal, conforme se verifica do excerto do referido documento: "Ministro de Estado da Previdência Social e Presidente do Conselho, Ricardo Berzoini. Verificada a existência de quorum o Presidente apresentou e deu posse aos seguintes membros: Marcos de Barros Lisboa, membro titular, representante do Ministério da Fazenda e Lúcia Regina dos Santos Reis, membro titular, representante da Central Única dos Trabalhadores - CUT. Informou ( . ) Por último, falou sobre a proposta apresentada na reunião dos governadores, pelo Ministro Antônio Palocci, em acordo com o MPAS que, mesmo não sendo ainda uma proposta ainda acabada, trata-se de uma perspectiva de alcançar um sistema de sustentação da Previdência Social mais adequado à atual situação da economia e do mercado de trabalho. Ressaltou que hoje existe um forte peso da contribuição sobre a folha na sustentação da Previdência Social e acredita-se que, na atual situação da economia - não só brasileira, mas na evolução da economia mundial -, da tecnologia, da mudança nas formas de gerenciamento da mão-de-obra nas empresas, é adequado que se busque uma forma de sustentação que seja menos vinculada à folha de pagamento e que reconheça outros fenômenos econômicos como base tributável para a sustentação da Previdência Social, como é o caso do financiamento da seguridade, em que já se tem a COFINS e a Contribuição Social sobre o Lucro como fontes de financiamento. (grifei) Da análise do conteúdo da discussão do CNPS, vê-se a fragilidade da argumentação de que a lei n° 8.212/1991 trata apenas daquelas contribuições sociais administradas pelo INSS, não se sustentando numa interpretação sistêmica daquela norma, posto que, a referida lei criou um Conselho que tem por competência tratar do orçamento geral da Seguridade Social (dentre outras) e a mesma lei restringiria seu próprio campo de abrangência, em relação ao custeio da Seguridade Social, a algumas contribuições e não a outras, pelo simples fato de que 10 Processo n° 19515.00115512004-23 Acórdão n° 101-95..687 o órgão administrativo encarregado da administração da contribuição social é a Secretaria da Receita Federal e não o INSS. O próprio CNPS criado pela lei n° 8.212/1991 trata em suas discussões das contribuições sociais administradas pela SRF por comporem, estas contribuições, fontes de custeio da Seguridade Social, independentemente do órgão administrativo que tenha competência legal sobre a administração das mesmas. Reforçando tal entendimento reproduzo trecho do voto de lavra do Conselheiro Mario Junqueira Franco Junior, em recente julgamento nesta E. Câmara (acórdão 101 —94.617): "Ademais, para aqueles que defendem a aplicação restrita do artigo 45 à Previdência Social, contesto no sentido de que a Lei 8212/91 cuida da Seguridade Social, conceito maior que compreende inclusive a Previdência Social, esta de alcance restrito. Daí o porquê de sua aplicação também para contribuições que não somente as previdenciárias.. Outrossim, seria inconcebível, permissa venha, considerar o prazo decadencial em função do órgão arrecadador, haja vista que, independentemente de quem as cobre, o interesse da arrecadação — Seguridade Social — é absolutamente o mesmo." Outra vez socorro-me de parte do voto supra referido, quando se socorre da lição de Roque Carraza, para analisara o aparente conflito entre a lei n° 8.212/1991, o Código Tributário Nacional e o artigo 146, III, "h" da Superlei: "Outrossim, não são unânimes as vozes de juristas de escol no sentido desse conflito da referida Lei com o CTN ou de sua inconstitucionalidade. Roque Carraza assim se manifesta, exatamente ao tratar do pretenso conflito entre a Lei 8.212/91 e o Código Tributário Nacional: "Em suma, para estes juristas, os arts. 45 e 46 da Lei n., 8.212/91 seriam inconstitucionais, já que entrariam em testilhas com o art. 146, III, "b", da Lei Maior, Com o devido acatamento, este modo de pensar não nos convence, Vejamos. G:et 11 ,, . Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 , Concordamos em que as chamadas "contribuições previdenciárias" são tributos, devendo, por isso mesmo, obedecer às normas gerais em matéria de legislação tributária'. Também não questionamos que as normas gerais em matéria de legislação tributária devem ser veiculadas por meio de lei complementar. Temos, ainda, por incontroverso que as normas gerais em matéria de legislação tributária devem disciplinar a prescrição e a decadência tributárias.. O que, porém, pomos em dúvida é o alcance destas "normas gerais em matéria de legislação tributária", que, para nós, nem tudo podem fazer; inclusive nestas matérias., De fato, também a alínea "b" do inciso III do art. 146 da CF não se sobrepõe ao sistema constitucional tributário,. Pelo contrário, com ele deve se coadunar; inclusive obedecendo aos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital. O que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais,. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas políticas tributantes„ O legislador complementar não recebeu um "cheque em branco" para disciplinar a decadência e a prescrição tributárias.. Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar - como de fato determinou (art.. 156, V, do CTN) - que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias,. Poderá, ainda, estabelecer - como de fato estabeleceu (arts. 173 e 174 do CTN) - o dies a quo destes fenômenos jurídicos, não de modo a contrariar o sistema jurídico, mas a prestigiá-lo„ Poderá, igualmente, ..,,elencar - como de fato elencou (arta 151 e 174, parágrafo único, do CTN) - as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da ' .1 prescrição tributãria„ .„ Neste particular, poderá, aliás, até criar causas novas (não - contempladas no Código Civil brasileiro), considerando as peculiaridades do direito material violado. Todos estes exemplos enquadram-se, perfeitamente, no campo das normas gerais em matéria de legislação tributária.. Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada "economia interna", vale dizer; nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas,. Estas, ao exercitarem suas competências tributárias, devem obedecer, apenas, às diretrizes constitucionais.. A criação in abstracto de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de se extinguirem obrigações tributárias, inclusive a decadência e a prescrição, 12 estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir; nem, muito menos, anular.. Eis por que, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionals e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante„ Não de lei complementar. Nesse sentido, os arts,, 173 e 174 do Código Tributário Nacional, enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de (f)i,matéria reservada à lei ordinária de cada pessoa política. 12 Processo n° : 19515.00115512004-23, Acórdão n° : 101-95..687 Portanto, nada impede que uma lei ordinária federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso, para as "contribuições previdenciáriasT Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das "contribuições previdenciárias" são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts 45 e 46 da Lei n„ 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade," Nem também unânimes os provimentos jurisdicionais, como se depreende deste julgado do Superior Tribunal de Justiça "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃ O FISCAL. CONTRIBUIÇÃO REVIDENCIÁRIA PRESCRIÇÃO. PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CF/88 E LEI N° 8„212/91. 1. A Constituição Federal de 1988 tornou indiscutível a natureza tributária das contribuições para a seguridade,. A prescrição e decadência passaram a ser regidas pelo CTN cinco anos e, após o advento da Lei n° 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. 2.. In casu, o débito relativo a parcelas não recolhidas pelo contribuinte referentes aos anos de 1989, 1990 e 1991, sendo a notificação fiscal datada de 07..04,97, acha-se atingido pela decadência, salvo quanto aos fatos geradores ocorridos a partir de 25 de julho de 1991, quando entrou em vigor o prazo decenal para a constituição do crédito previdenciário, nos termos do art.. 45 da Lei n° 8..212/91. 3. Recurso Especial parcialmente provido,.(STJ - REsp 475559 — SC ) " À Contribuição Social para o Programa de Integração Social, por não se enquadrar no conceito de Contribuição para a Seguridade Social, não se aplica a regra de exceção do artigo 45 da lei n° 8.212/1991, aplicando-se assim a , regra geral do parágrafo 40 do artigo 150 do CTN. Relembre-se que a recorrente teve ciência dos lançamentos em 14 de junho de 2004, e apurou o IRPJ e a CSLL relativa ao ano-calendário de 1998 de forma anual. Pelo exposto, a de se acolher a preliminar de decadência em relação ao IRPJ e à Contribuição para o PIS.. No mérito, tendo em vista tratar-se de matéria eminentemente de prova e devido à juntada de vários documentos em sede recursal, que numa primeira análise manteriam relação com as operações que deram causa à autuação, inclinaria meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência paraue 13 e j Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° 101-95.687 fosse satisfeito o Princípio do Contraditório com a manifestação da autoridade tributária acerca das mesmas. No entanto, fui voto vencido no tocante à decadência das Contribuições Sociais, não restando, portanto matéria de mérito a ser analisada, sendo desnecessária a conversão do julgamento em diligência. Em vista do exposto, voto no sentido de ACOLHER a preliminar de decadência do IRPJ e da Contribuição Social para o PIS e para converter o julgamento em diligêncial. É como voto. Sala das Sessões - DF, em e de agosto de 2006. Aip MARCOS CND DO 1 Decisão esta superada pela decisão majoritária da Câmara que entendeu ocorrida a decadência em relaçã aos lançamentos de CSLL e da COFINS 14 Processo n° : 19515.001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 VOTO VENCEDOR Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Redator Designado Com a devida vênia ao brilhante voto proferido pelo ilustre Relator que nega acolhimento da preliminar de decadência suscitada pela Recorrente, por entender plenamente aplicável o disposto no art. 45 da Lei Ordinária n. 8.212/91, em detrimento da aplicação do disposto no art. 146, III "h" da Constituição Federal e dos arts. 150, § 4°. e 173 do Código Tributário Nacional, tenho para mim, opinião divergente do que ficou ali assentado. O motivo pelo qual ouso discordar daquele entendimento refere- se à aplicação de lei ordinária que tenta alongar o prazo decadencial de 5 (cinco) para 10 (dez) anos para o fisco constituir o credito tributário, em detrimento de mandamento constitucional que fixa as exigências para o respectivo exercício de competência típicas de legislador ordinário, em especial, quando se tratar de matérias com reserva de lei complementar, como é o caso da decadência. De fato, para evitar conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes tributantes, e garantir um mínimo de segurança jurídica, a Constituição Federal no seu art. 146, dispôs: 'Art. 146. Cabe à lei complementar: — (..); (.); III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (...); b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; . . É sabido que as contribuições sociais são tributos, devendo, por isso mesmo, obedecer às normas gerais em matéria de legislação tributária. 15 1 Processo n° : 19515.00115512004-23 Acórdão n° . 101-95,687 De fato, as contribuições sociais, espécies tributárias, por constituírem receitas derivadas, compulsórias e consubstanciarem princípios peculiares ao regime jurídico dos tributos, sujeitam-se às normas gerais estabelecidas por lei complementar, razão pela qual, por força da remissão do art. 149 da Carta Magna, estão adstritas ao Código Tributário Nacional, não podendo, portanto, lei ordinária fixar prazo decadencial diferente dos estabelecidos nos arts. 150, § 4°. e 173 do CTN Por outro lado, a Lei n° 5.172/66 (CTN), com status de lei complementar, recepcionada que foi pela Constituição Federal/88 como norma geral de direito tributário, dispõem nos seus arts. 150, § 4°. e 173, verbis. 'Art. 150 — O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0. (..). § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.' "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.' Assim, bem, tendo a Constituição Federal estabelecido que cabe à lei complementar a função de determinar os prazos de decadência e prescrição, e o Código Tributário Nacional, com status de lei complementar, estipulado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, a contar da 16 Processo n° : 19515.00115512004-23 Acórdão n° : 101-95.687 ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°), ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), e por outro lado, tendo o art. 45, da Lei n° 8.212/91, estipulado o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a Seguridade Social constituir seus créditos, a questão que se coloca é qual a norma que deve ser aplicada ao presente caso. Entendo que deve-se apontar o Código Tributário Nacional, pois está em consonância com a Lei Maior; além disso, porque hierarquicamente superior a Lei n° 8.212/91 e, finalizando, falta a referida lei ordinária competência para tratar da matéria relativo a decadência e prescrição. Sirvo-me dos ensinamentos proferidos pelo ilustre Conselheiro Valmir Sandri no Acórdão n° 101-94.602, de 17 de junho de 2004 , onde destaca que "Deve ficar bem claro que não se trata aqui de análise da constitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, matéria esta de reservada absoluta do Supremo Tribunal Federal, mas sim da aplicação de dispositivo do Código Tributário Nacional que se sobrepõe a qualquer outra prevista em lei ordinária, principalmente a que trata das hipóteses de prescrição e decadência, por ser de reserva absoluta de Lei Complementar (CF, art. 146, inciso III, alínea b), independentemente tenha a referida lei sido expungida ou não do nosso ordenamento jurídico, porquanto inadmissível aplicá-la em detrimento de normas superiores plenamente em vigor.' Neste sentido, a jurisprudência do Poder Judiciário vem declarando a inconstitucionalidade do "caput"do art. 45, da Lei 8.212/91, por invadir área reservada à lei complementar, conforme se pode verificar da Argüição de Inconstitucionalidade n. 63.912, incidente no AI n. 2000.04.01.092228-3/PR, cuja ementa restou assim vazada: "Argüição de Inconstitucionalidade. Caput do art. 45 da Lei n. 8.212/91. É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, 111, b, da Constituição Federal". csâ 17 , Processo n° : 19515001155/2004-23 Acórdão n° : 101-95.687 Portanto, delimitada a questão acima, a matéria que se coloca a análise diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo decadencial do direito do Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. A partir de janeiro de 1992, por força do art. 38 c/c o art. 44 da Lei n° 8.383/91, a Contribuição Social sobre o Lucro, a exemplo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, passou a ser tributo sujeito ao lançamento pela modalidade homologação, em que o sujeito passivo da obrigação tributária antecipa ao seu juízo, o montante da obrigação tributária devida, regendo-se, neste caso, a decadência do direito do fisco constituir o crédito pelo artigo 150, § 4°. do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, caso não demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese que levaria a contagem para a regra geral (art. 173, do CTN). Assim, tendo o auto de infração sido emitido na data 14 de junho de 2004 para exigir CSLL com fato gerador ocorrido no ano-calendário de 1998, e, não tendo sido demonstrado nos presentes autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no parágrafo 4° art. 150 do CTN, ocorrendo, em conseqüência, a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário. Diante do exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência dos lançamentos de CSLL e COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1998. Sala das Se DF, em 16 de agosto de 2006 i PAUL .13,0.1irWTO o RTEZ 18 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.002256/2002-89
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – OPERAÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO – ARTIFICIALISMO – São passíveis de glosa os prejuízos decorrentes de operações artificiais realizadas ou registradas nos mercados de balcão ou de bolsa, nas bolsas de valores mobiliários, de mercadorias ou de futuros. IRPJ – AJUSTES DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL – DILIGÊNCIA FISCAL – Comprovado de forma induvidosa, mediante a realização de diligência fiscal em torno de documentos comprobatórios apresentados pelo sujeito passivo na fase recursal, a existência de incorreções no lançamento de ofício, impõe-se os ajustes necessários para excluir do crédito tributário a parcela excedente. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE – CSLL Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa.
Numero da decisão: 101-95.781
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência o item referente ao ajuste da equivalência patrimonial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-10T15:01:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-10T15:01:47Z; Last-Modified: 2009-07-10T15:01:47Z; dcterms:modified: 2009-07-10T15:01:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-10T15:01:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-10T15:01:47Z; meta:save-date: 2009-07-10T15:01:47Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-10T15:01:47Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-10T15:01:47Z; created: 2009-07-10T15:01:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2009-07-10T15:01:47Z; pdf:charsPerPage: 1676; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-10T15:01:47Z | Conteúdo => • • e Á MINISTÉRIO DA FAZENDA kr :t:'f- "IK,:".45, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. : 16327.002256/2002-89 Recurso n°. : 131.413 Matéria : IRPJ E OUTRO - Ex: 1996 e 1997 Recorrente : BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. Recorrida : 68 TURMA — DRJ RIO DE JANEIRO — RJ. I Sessão de : 18 de outubro de 2006 Acórdão n° : 101-95.781 IRPJ — OPERAÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO — ARTIFICIALISMO — São passíveis de glosa os prejuízos decorrentes de operações artificiais realizadas ou registradas nos mercados de balcão ou de bolsa, nas bolsas de valores mobiliários, de mercadorias ou de futuros. IRPJ — AJUSTES DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL — DILIGÊNCIA FISCAL — Comprovado de forma induvidosa, mediante a realização de diligência fiscal em torno de documentos comprobatórios apresentados pelo sujeito passivo na fase recursal, a existência de incorreções no lançamento de ofício, impõe-se os ajustes necessários para excluir do crédito tributário a parcela excedente. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência o item referente ao ajuste da equivalência patrimonial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE PAUL(' • #iihkg CORTEZ RELA • - r . FORMALIZADO EM: 16 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. • 2 • .." PÀOCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 • Recurso n°. : 131.413 Recorrente : BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. RELATÓRIO BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO SÃ., já qualificado nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 616/630, do Acórdão n° 0062, de 22/01/02, prolatado, pela Sexta Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro — RJ (fls. 582/610), que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 174 e CSLL, fls. 179. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento decorre da glosa de prejuízos considerados indedutíveis com operações de opções flexíveis de dólar e de ajustes insuficientes ao lucro real, decorrentes da avaliação negativa de investimentos pelo método da equivalência patrimonial. No Termo de Verificação (fls. 158/170), a autoridade autuante informa, em resumo: I — CASO PRECATÓRIOS IRPJ — 1996 O Boavista recebeu do Banco Vetor, a título de "hedge", por garantir a colocação primária de 380.000 LFTEPE, que estavam sendo lançadas. O valor do contrato foi recebido em 29/11/96 e 06/12/96. Em 29/11/96 e 13/12/96, o Boavista realizou duas operações de aquisição de opção flexível de dólar com preço de barreira, tendo como base as quantias de US$ 155 milhões e US$ 177 milhões, conforme contratos, ambas com vencimento previamente ajustado em 17/11/98. Operações estas intermediadas pela Corretora do Boavista. Estas operações foram contratadas, sem garantia no mercado de Balcão com a empresa não financeira, Montreal Assessoria Consultoria e Planejamento S/C Ltda. Significa dizer que o Boavista apenas arquitetou a operação, já com a contraparte definida, apenas registrando a operação na Bolsa de Mercadorias e Futuros. Isto é, a operação não foi divulgada no pregão, para que outros interessados tivessem acesso. Alguns dias depois e muito antes do vencimento, as operações foram revertidas, em 02/12/96 e 16/12/96, tendo o Boavista sofrido perdas registradas de R$ 8.558.093,82 e R$ 3 ‘.142 PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 • 9.772.783,35, caracterizadas por prêmios a liquidar, que inicialmente teria como beneficiária a empresa Montreal Assessoria Consultoria e Planejamento S/C Ltda. Intimado a comprovar a liquidação, foi respondido ser a Somartec Corretora de Mercadorias e Futuros Ltda. (...) A movimentação dos recursos se deu da seguinte forma: foi engendrada uma operação na BM&F, em que o Banco Boavista "perde" para uma empresa de fachada (MONTREAL), mas que os recursos são encaminhados para a corretora SOMARTEC. Esta por sua vez, emite cheques nominativos a MONTREAL, que são depositados em contas de diversas pessoas físicas e jurídicas, que tendo em vista o expressivo volume de recursos movimentados, é totalmente incompatível com os dados de seus cadastros bancários Essas pessoas físicas e jurídicas são integrantes do esquema de lavagem de dinheiro", cuja sistemática foi denunciada pelo BACEN a Procuradoria Geral da República, onde tal esquema consiste em remeter reais para contas de "laranjas* em Foz do Iguaçu, sacados de depositados em contas de bancos estrangeiros como se fossem oriundos do comércio de Ciudad Dei Este, convertidos em dólares e dirigidos ao Paraguai. Em diligência no local onde funcionaria a empresa Montreal Assessoria e Consultoria, e outras empresas do Grupo Montecristo, Agentes da Polícia Federal constataram funcionar a Casa de Repouso Monte Sião. Que motivos levariam o Banco Boavista realizar uma operação de extremo risco financeiro, envolvendo valores de tal monta, sem nenhuma garantia, com uma empresa que, segundo os depoimentos, não tem contabilidade regular, cuja razão social é usada para emissão de notas fiscais ideologicamente e materialmente falsas e que não possui sequer uma sede? Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 189/231. A Sexta Turma da DRJ no Rio de Janeiro — RJ, manteve parcialmente o lançamento, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: "IRPJ Ano-calendário: 1995, 1996 AJUSTES DECORRENTES DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. Constatada divergência entre os valores declarados e os escriturados no Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR, efetua-se a devida retificação — ano-calendário de 1995. 4 er2 • I PROCESSO N°. :16327.00225612002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 ARTIFICIALISMO EM OPERAÇÕES BURSÁTEIS. Os prejuízos decorrentes de operações artificiais realizadas ou registradas nos mercados de balcão ou de bolsa, nas bolsas de valores mobiliários, de mercadorias ou de futuros, são indedutíveis do lucro liquido para o cômputo do lucro real — ano-calendário de 1996. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE — IRRF Data do fato gerador: 02/12/1996, 16/12/1996 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. O pagamento efetuado a clientes de instituições financeiras, por conta de operações por ela liquidadas e enquadradas nas normas operacionais do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, não assumem a característica de pagamento a beneficiário não identificado. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — CSLL Data do fato gerador 31/12/1996 DECORRÊNCIA. Aplicam-se aos procedimentos decorrentes ou reflexos os efeitos da decisão sobre o lançamento que lhes deu origem. Subsistindo a exigência fiscal, igual destino é dado a autuação efetivada por simples decorrência daquela. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE" Ciente da decisão de primeira instância em 11/04/02 (fls. 615), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 13/05/02 (protocolo às fls. 616), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que o acórdão recorrido manteve a glosa de perdas realizadas pelo recorrente em operações de opções flexíveis de dólar com fundamento no seu pretenso artificialismo, que resultou como corolários lógicos a não verificação dos requisitos legais de dedutibilidade: a necessidade, usualidade e razoabilidade da despesa ou perda; b) que o acórdão recorrido, após uma introdução aprofundada sobre o funcionamento do mercado de opções flexíveis, reconhece a existência de fatores que recomendavam a realização das operações objeto da glosa tal como efetivamente foram pactuados pelo recorrente; c) que, quanto à celebração das próprias operações de opções flexíveis em dólar, o acórdão recorrido não levanta objeções, já o mesmo não sucede no que concerne às razões que conduziriam à sua liquidação antecipada, por reversão, em 27 de dezembro de 1996, reversão essa da qual resultou o prejuízo glosado; d) que, enquanto que na análise das razões que levaram à celebração dos contratos de opção, o acórdão recorrido adotou uma posição estritamente objetiva, já no que conceme át, 5 Q4.2 *. PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 reversão das opções se deixou influenciar por subjetivismo, consistente em criticar uma decisão tomada àquela época ã luz dos fatos só atualmente conhecidos, condenando uma opção tomada num momento de incerteza à luz dos fatos que então eram conhecidos e das expectativas deles decorrentes; e) que é na verdade cômodo, 5 anos mais tarde, dispondo-se dos dados econômicos efetivos em relação ao passado, criticar-se decisões pretéritas, como se os agentes fossem infalíveis na realização das suas previsões; P que a verdade é que o contexto econômico do período explica cabalmente a reversão das expectativas. Em artigo publicado em 24 de dezembro de 1996, sob o titulo de 'A adaptação das expectativas', Edward J. Amadeo sublinhava que 'mudaram as circunstâncias e, com algum atraso, adaptaram-se as perspectivas para o futuro. (...) Houve capacidade de reação e volta do sentimento de normalidade. Daí a acomodação das expectativas ser suave'; g) que, em 20 de dezembro de 1996, o editorial do Jornal do Brasil observava que 'o governo apostou em que o investimento estrangeiro terá volume suficiente para cobrir — como este ano, quando as reservas aumentaram de US$ 10 bilhões — os déficits da balança de pagamentos em conta corrente. E para permitir que a atual política cambial, que inibe as exportações e facilita as importações, seja esticada mais um ano, enquanto o ajuste fiscal não se completa'; h) que, também no dia 27 de dezembro de 1996, a Gazeta Mercantil observava que o dólar futuro registrava 'violentas oscilações'; i) que, em 28 de dezembro de 1996, o Globo noticiava que em 27 de dezembro de 1996 (dia da liquidação antecipada) o Banco do Brasil comprara maciçamente dólares no mercado, de tal modo forte foi a entrada de dólares; j) que, em 28 de dezembro de 1996, o Estado de São Paulo registrava entrada recorde de dólares no Brasil, (US$ 8,812 bilhões em 18 dias de negócios realizados em dezembro), o que conduzia a fortes pressões na cotação da moeda americana no mercado futuro da BM & F; k) que todas essas ponderações levaram a uma reavaliação do negócio. Se o cenário econômico se adaptou, de modo mais calmo e otimista, em virtude do grande afluxo de reservas, se o Governo mostrou firmeza em não alterar o câmbio, pelo menos enquanto não realizasse o ajuste fiscal, tomou-se muito possível que na data do vencimento (17.11.98) a taxa do dólar não excedesse o preço do exercício, o que conduziria à perda integral do prêmio pago pela opção. E daí ser preferível liquidar antecipadamente o negócio, e receber um prêmio de reversão, que ao menos reduzisse a perda potencial esperada. A incerteza e o nervosismo do mercado conduziram, do ponto de vista da contraparte, lançador das opções, a uma 1aptação0/ 6 • • .. ' PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 das expectativas de sentido inverso, tomando preferível devolver parte do prêmio do que correr o risco de, na data do vencimento, ter que comprar dólares a preço excedente ao preço do exercício; I) que a reversão da operação, decidida embora num prazo curto após a negociação, não obedeceu a falsos e irrealistas motivos, antes assentou em realidades objetivas de mercado, registradas em notícias da época, únicas bases das expectativas então possíveis de formular; m) que não houve no caso concreto, um relacionamento direto entre parte e contraparte, de tal modo que todas as relações, da negociação às liquidações financeiras dos contratos, se passaram sempre indiretamente através das respectivas • corretoras, num contexto fiduciário e com base em preços objetivos de mercado; n) que, para que se pudesse falar em negócio dissimulado com terceiros, tornar-se-ia necessário determinar qual a vantagem que o pretenso simulador (o recorrente) retiraria com a prática de tal ato; o) que é pueril imaginar que tal vantagem resulta da mera redução do imposto de renda decorrente da dedutibilidade de uma operação pretensamente simulada; p) que ninguém de mente sana dispende 100 a fundo perdido para poupar 34, perdendo definitivamente a diferença (66); q) que, para que uma dedução simulada pudesse existir era necessário provar que os recursos saídos dos bolsos do recorrente, em razão das perdas por liquidação antecipada tiveram uma destinação final que revertesse, direta ou indiretamente, para o próprio recorrente; r) que, caso tivesse comprovado que os pagamentos realizados em razão das perdas, no todo ou em parte, destinavam-se a pessoas conexas ao recorrente, aos seus diretores, aos seus sócios e familiares, funcionando como seus 'laranjas', então sim, haveria, se não prova, indícios de uma retrocessão dos recursos para os bolsos de onde originariamente saíram; s) que, em momento algum se comprovou a mais remota conexão do recorrente ou de pessoas a ele ligadas, ainda que do mais longínquo modo, com os beneficiários dos pagamentos que decorreram as perdas; t) que se não há simulação sem que se prove uma vantagem para o autor do negócio, se essa vantagem só poderia existir caso comprovada uma retrocessão dos recursos para o patrimônio do recorrente ou de pessoas com ele ligadas, impõe-se concluir que a fraude e a simulação não foram comprovadas; u) que, não tendo sido provado qualquer proveito para o recorrente, o raciocínio do acórdão recorrido conduz à conclusão absurda de que o mesmo teria dispendido s perdas 7 _ _ a PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 em operações de opções flexíveis a fundo perdido em favor de terceiros com quem não mantinha relação subjacente, ou seja, que realizou as perdas cujo único resultado foi uma poupança de IRPJ e CSL, o que, evidentemente, não configura dolo, fraude ou simulação, mas prodigalidade ou demência; v) que, no que concerne à glosa dos ajustes decorrentes da equivalência patrimonial, o total fixado como devido pelo acórdão recorrido não está correto. Isto porque o recorrente identificou um erro de fato na escrituração dos valores referentes aos justes de investimentos no exterior, no Lalur, erro essa cuja correção irá evidenciar que houve efetivamente uma insuficiência de recolhimento de imposto, em razão de erro na adição dos ajustes de equivalência patrimonial, mas tal insuficiência é menor do que a exigida no acórdão recorrido; w) que, de modo a evidenciar referido erro de fato e solucionar a questão, importa recordar a matéria a que respeita esta parte do auto de infração, referente aos procedimentos de avaliação de investimentos em dependências no exterior, determinados pelo plano contábil das instituições do sistema financeiro nacional — COSIF, instituído pela Circular do Banco Central do Brasil n° 1.273, de 29/12/87; x) que, em obediência ao plano de contas, foi contabilizado como "Rendas de Ajuste em investimento no Exterior os resultados positivos auferidos nos semestres, totalizando, para o ano de 1995,0 valor de R$ 9.335.910,20; y) que este valor corresponde ao saldo anual dos ajustes no Boavista Banking Ltd., (R$ 9.322.873,97) e no Nassau Branch (R$ 13.036,23); z) que, por outro lado, contabilizou como "Despesas de Ajuste em Investimento no Exterior" os resultados negativos verificados nos semestres, totalizando para o ano de 1995, o valor de R$ 20.509.726,62; aa)que esses valores correspondem ao saldo anual das despesas com ajustes no Boavista Banking Ltd., (R$ 20.432.214,24) e no Nassau Branch (R$ 77.512,38); bb)que o valor de R$ 20.509.726,62, corresponde, precisamente, ao valor indicado no auto de infração como base de cálculo do lançamento de ofício; cc)que, porém, a parte A do Lalur não contemplou nem a exclusão dos R$ 9.335.910,20 (Rendas de Ajuste em Investimento no Exterior), nem a adição dos R$ 20.509.726,62 (Despesas do Ajuste em Investimento no Exterior). Ou seja, haveria que ter sido registrado na Parte A do Lalur uma adição, a título de ajuste de investimento no exterior, no valor de R$ 11.173.816,42, correspondente à diferença positiva entre R$ 20.509.726,62 e R$ 9.335.910,20, adição essa não realizada; dd)que, essa adição de R$ 11.173.816,42 teria como suporte contábil os balancetes patrimoniais do recorr e qu» 8 , • . , • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95181 registraram referidos ajustes e da planilha anexa que elucida os mesmos; ee)que, no entanto, referido valor de R$ 11.173.816,42, ao invés de ter sido integralmente adicionado pelo recorrente, só o foi parcialmente, no valor de R$ 8.766.893,45 (adição que foi reconhecida no acórdão recorrido), donde resulta que remanesceu uma "diferença tributável" no valor de R$ 2.406.922,97; ff) que é, portanto, sobre essa diferença que o recorrente reconhece ser devido o imposto, razão pela qual está efetuando seu recolhimento, com os devidos acréscimos moratórios, tendo em consideração o beneficio de redução em 30% da multa de lançamento de oficio. Ao apreciar a matéria, esta Câmara decidiu, à unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos da Resolução n° 107-02.386, de 29/01/2003, para que a fiscalização providenciasse os esclarecimentos a respeito do item relativo à equivalência patrimonial, necessários para o correto deslinde da matéria sub judice. As fls. 743/744, a manifestação da autoridade diligenciante, tendo o recorrente se manifestado nos seguintes termos: Conforme demonstrado no recurso voluntário, tanto o valor tributável informado pelo recorrente em sua impugnação quanto aquele fixado pelo acórdão recorrido não estavam corretos. Isto porque o recorrente identificou um erro de fato na escrituração dos valores referentes aos ajustes de investimentos no exterior, no LALUR, erro esse cuja correção evidenciou que houve efetivamente uma insuficiência de recolhimento de imposto, em razão de erro na adição dos ajustes de equivalência patrimonial, havendo, portanto, uma diferença tributável no valor de R$ 2.406.922,97 e não de R$ 11.742.833,17, como pretendeu a decisão recorrida. O recorrente reconheceu ser devido o imposto sobre essa diferença (R$ 2.406.922,97), tendo efetuado seu recolhimento, com os devidos acréscimos moratórios, em 10/05/2002, conforme DARF acostado aos autos. A diligência fiscal determinada pelo Conselho de Contribuintes, tinha por objetivo apurar, definitivamente, o valor tributável em razão da falta de adição ao lucro real de parte das perdas na equivalência patrimonial, tendo em vista a divergência dos valores apurados no auto de infração e no acórdão recorrido, bem como dos argumentos apresentados por ocasião da impugnação e do recurso voluntário. 9 • •• • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 A autoridade administrativa, após a realização da diligência, confirmou a correção do valor apontado pelo recorrente como diferença tributável por ocasião do recurso voluntário. Assim, o recorrente considera correto o resultado da diligência, nada tendo a contestar ou acrescentar no Termo de Encerramento de Diligência Fiscal. É o Relatório. 10 • . . ' PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos para admissibilidade. Portanto, deve ser conhecido. Como visto do relatório, tratam os autos de exigência fiscal pela glosa de despesas com opção flexível de dólar e por ajustes decorrentes de equivalência patrimonial. 1 — GLOSA DE DESPESAS COM OPÇÃO FLEXÍVEL DE DÓLAR A irregularidade fiscal diz respeito à descaracterização das perdas ocorridas em operação de opção flexível de dólar, conforme os contratos n° 611.03412-3 e 612.01677-3. O primeiro contrato foi negociado em 29/11/1996, com a aquisição de compra flexível de dólar no valor de US$ 155.000.000,00, sem garantia, com vencimento para 17/11/1998, tendo como cliente o Banco Boavista, contraparte da empresa Montreal Assessoria, Consultoria, Planejamento S/C Ltda., e as corretoras intervenientes Boavista S/A Corretora de Câmbio e a Somartec Corretora de Mercadorias e Futuros Ltda. O segundo contrato foi firmado em 13/12/1996, com a aquisição de opção de compra flexível de dólar no valor de US$ 177.000.000,00, sem garantia, com data de vencimento para 17/11/1998, com as mesmas pessoas jurídicas constantes no primeiro contrato. Alguns dias após, mais precisamente em 02/12/1996 e 16/12/1996, o recorrente realizou a liquidação antecipada, por reversão, dos citados contratos, 11 PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 ocasionando-lhe as perdas registradas de R$ 8.558.093,82 e R$ 9.772.783,35, caracterizadas por prêmios a liquidar, que inicialmente teria como beneficiária a empresa Montreal Assessoria Consultoria e Planejamento S/C Ltda. Referidas operações foram contratadas, sem garantia no mercado de Balcão com a empresa não financeira, Montreal Assessoria Consultoria e Planejamento S/C Ltda. Ou seja, o recorrente levou a efeito a operação, tendo antecipadamente a contraparte definida, apenas registrando a operação na Bolsa de Mercadorias e Futuros, a qual não foi divulgada no pregão, impedindo assim, que outros interessados tivessem acesso. A fiscalização, ao examinar a validade das operações realizadas, intimou o recorrente a comprovar a efetiva liquidação dos prêmios, tendo sido apresentado os Relatórios de Lançamentos de Débitos e Créditos por Participante, datados de 02/12/96 e 16/12/96, onde consta a beneficiária dos recursos sob a forma de código (1743.9.00-4), a qual, posteriormente foi identificada como sendo a Somartec Corretora de Mercadorias e Futuros Ltda. Às fls. 125/126, consta o relatório da Delegacia de Combate ao Crime Organizado e Inquéritos Policiais, sobre as atividades do Grupo Montecristo, relacionando-os com o esquema ilegal de remessa de recursos para o exterior, através de contas de laranjas" em Foz do Iguaçu, denunciados pelo BACEN ao Procurador Geral da República. Em resumo, a autoridade autuante detalha que a movimentação dos recursos se deu por meio de uma operação da BM&F, na qual o Banco Boavista teve prejuízo em benefício a uma empresa de fachada (Montreal), mas que os recursos foram encaminhados para a corretora Somartec, a qual, emitiu cheques nominativos a Montreal, os quais foram depositados em contas de diversas pessoas físicas e jurídicas e que, em razão do expressivo volume de recursos movimentados, chega-se à conclusão de que são totalmente incompatíveis com os cadastros bancários e fiscais dos beneficiários. r 12 . .. .. .. ,. , ' PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781: Referidos beneficiários estão relacionados no demonstrativo (fls. 117), todos integrantes do esquema de lavagem de dinheiro". Conforme apurado no inquérito policial e demonstrado nos presentes autos, o mecanismo engendrado consistia em remeter reais para contas de laranjas" em Foz do Iguaçu, os quais eram sacados e depositados em contas correntes de bancos estrangeiros como se fossem oriundos do comércio regular realizado em Ciudad Del Este, sendo posteriormente, convertidos em dólares e enviados ao Paraguai. Assim, os recursos saíram do Banco Boavista (recorrente) e foram transferidos à Boavista Corretora, as quais repassou para a Somartec CMF Ltda. Posteriormente, foram pulverizados nas contas de Andréia Peixoto, Union Par inv, Sta. Maria ASS, João Batista, Antonio C. Gonçalves e RHR Publ. Repres. A partir daí, remetidos ao Paraguai. O inquérito Policial (fls. 66), informa que no local onde deveria funcionar a empresa Montreal Assessoria e outras empresas do Grupo Montecristo, na verdade funciona a Casa de Repouso Monte Sião. É importante destacar que a Montreal Assessoria, contraparte da operação realizada sem garantia, trata-se de empresa de contabilidade irregular, cuja denominação social é utilizada para a emissão de notas fiscais falsas, e sequer possui sede — tudo isso de acordo com os depoimentos de seus funcionários prestados à Polícia Federal e constantes nos presentes autos (fls. 67/107, 108/124 e 125/126), bem como o Termo Fiscal (fls. 156/168). Também importa ressaltar que as partes não realizaram a negociação diretamente, tendo se utilizado de intermediários financeiros, sendo que o recorrente valeu-se dos serviços da Boavista Corretora, da qual detinha a totalidade do controle acionário. Por seu turno, a contraparte Montreal, operou por meio da Somartec Corretora de Mercadorias e Futuros, detentora, à época, de titulo patrimonial da BM&F e de um capital social de apenas R$ 1.050.000,00. Cabível de nota o fato que o resultado da operação, pela qual o 6recorrente apurou elevado prejuízo, enquanto sua contraparte obteve, por 13 f ' PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 conseqüência o lucro correspondente, foi que, por intermédio dos cheques emitidos pela Somartec nominativos à Montreal e depositados em diversas contas correntes em Foz do Iguaçu, conforme referido acima. Nesse sentido, cabe destacar os seguintes excertos do voto condutor do acórdão recorrido: 11,31 Indo mais além, notadamente no que tange às normas internas da BM&F, tem-se disposto no último parágrafo do item 9, referente às garantias, nas Especificações do Contrato de Opções de Compra Flexíveis de Taxa de Câmbio de Reais por Dólar dos EUA - juntada pela interessada às fls.255 a 260 - o seguinte: "Para os contratos sem garantia, a responsabilidade da BM&F limita-se, apenas e tão-somente, ao registro das operações, ao controle escriturai das posições e à informação dos valores de liquidação financeira. Conseqüentemente, a BM&F não se responsabiliza, em nenhuma hipótese, pela liquidação dessas operações, que, igualmente, não estão sob o amparo das disposições contidas nos capítulos IX eX de seus Estatutos Sociais." 11.32 Observe-se que os acima mencionados capítulos IX e X dos Estatutos Sociais tratam das garantias das operações; igualmente observe-se que as operações efetuadas pela interessada foram realizadas sem garantia. 11.33. Trata-se, a Montreal Assessoria Consultoria e Planejamento S/C Ltda., contraparte da operação realizada sem garantia, de empresa de contabilidade irregular, cuja razão social é usada para a emissão de notas fiscais falsas, que sequer possui uma sede - tudo conforme os depoimentos de seus funcionários tomados pelo Departamento de Policia Federal e constantes do processo às fls.67 a 107, além do consignado às fls.108 a 124 e 125 e 126, bem como do termo de verificação de fls.156 a 168 - e também, a robustecer, a documentação juntada pela interessada de fls. 410 a 444, que, todas juntas, não permitem vislumbrar a Montreal, parceira, como contraparte, de operação da magnitude da que foi realizada, uma vez que não tinha as devidas condições operacionais para prestar essa parceria, porquanto não teria, certamente, como honrar a operação, caso o resultado lhe tivesse sido desfavorável, até porque, continuou carecendo de comprovação a sua capacidade econômico-financeira para tanto, diante da resposta dada pela interessada a esse respeito às fls. 492, 493 e 494, em atendimento ao item 1 do Termo de Intimação de fls.485, originado pelo item b da Resolução de fis.480 a 482 - cuja linha de argumentação já foi devidamente • refutada em itens anteriores. 11.34 As partes não realizaram a negociação diretamente, utilizaram-se de intermediários financeiros; a interessada valeu- se, como já mencionado, dos serviços da Boavista Corretora, da qual detinha a totalidade do controle acionário; sua co traparte, 14 f , • • I PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 a Montreal, por seu turno, operou através da Somartec Corretora de Mercadorias e Futuros Ltda., detentora, à época, de titulo patrimonial da BM&F e de um capital social de cerca de, apenas, R$ 1.050.000,00- conforme registrado às fls. 212. Não obstante, aceitou realizar operação de grande magnitude e elevado risco Diante disso, pergunta-se, quais teriam sido as garantias recebidas pela Somartec de sua cliente, a Montreal - quando ela não deveria ter nenhuma a oferecer - para que a operação fosse realizada, existindo a probabilidade de um resultado desfavorável e nesse caso a assunção de elevado prejuízo, possivelmente além de sua capacidade econômico- financeira: sem dúvida, a certeza do ganho. 11.35 E de que outra forma haveria tal certeza, se não com a existência de um resultado adrede estabelecido para a operação? 11.36 Da análise da impugnação e, principalmente, a par do disposto nos itens antecedentes, põe-se a nu toda argumentação falaciosa desenvolvida pela interessada, posto que, não devem prosperar argumentos lógicos defeituosos. 11.37 Dentre tais argumentos despontam aqueles que tentam convencer, às vezes, à força, que a bolsa garantiria a operação - note-se, de opções flexíveis, e não de swap - efetuada sem garantias, no caso de inadimplência da contraparte; que revestiu-se de razoabilidade o momento da liquidação, por reversão, da operação, quando não se vislumbrava nenhuma perspectiva de alteração na situação negativa da balança comercial e sequer houve alteração nas reservas cambiais entre o momento da negociação e da reversão que denotasse, por diminuição dessas reservas, uma necessidade de desvalorização cambial que pudesse vir a lhe afetar. 11.38 Igualmente, que havia necessidade de proteger-se de uma possível oscilação cambial - o que até poderia ser necessário num prazo mais dilatado - tendo, contudo, procurado fazer uma operação de proteção (hedge ) com quem jamais poder-lhe-ia dar essa proteção, pior ainda, fez a ooeracão na modalidade sem garantia - até porque uma das partes não deveria ter garantias a oferecer de modo que a bolsa aceitasse a operação na modalidade com garantia. 11.39 Mais ainda diz que, pela dinâmica dos negócios, não haveria como analisar a contraparte, cabendo à corretora que efetuasse a operação, sua mandatária, assim proceder, quando a corretora era a própria interessada, uma vez que se confundiam diante do fato de que a interessada detinha plenamente o controle acionário da corretora que lhe efetuou operação e, note-se, até assim entendia a corretora contraparte, haja vista que, o depoimento de folhas 68, refere-se ao banco e não à corretora - sendo até possível que ambos compartilhassem a mesma mesa de operações. 11.40 É interessante notar que o resultado da operação, na qual o Banco Boavista realizou elevado prejuízo enquanto a sua contraparte obteve, conseqüentemente, lucro, foi, através de cheques emitidos pela Somadec nominativos à Montreal, depositado em diversas contas correntes em Foz do Iguaçu, clE)7 15 • " r ' • • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 movimentação incompatível com o volume dos recursos recebidos. Observe-se, para tanto, o descrito às fls. 118 a 124 e 161 e 162. 11.41 Diante de todo o exposto, não há como prosperar a argumentação da interessada no que concerne à dedutibilidade dos prejuízos oriundos da operação de opções flexíveis de dólar, exceto quanto ao prêmio de reversão, cuja razão não lhe foi negada conforme já mencionado. 11.42 No restante, a autuação inerente às opções flexíveis, por clara e insofismável, encontra amparo nos dispositivos legais citados pelo autor do feito, reproduzidos no início, porque a operação que lhe deu origem, além de constituir-se numa despesa desnecessária, revestiu-se, também, de caráter artificial, e, em face desse caráter, há de prevalecer, igualmente, a multa por ele aplicada, aquela previstas no inc. II, art. 44 da Lei n° 9430 de 27/12/1996 e, ainda a corroborar, há de prevalecer o espírito do descrito no Parecer Normativo CST n° 28/83, além do disposto no inciso I do artigo 118 da lei n° 5172 de 25/10/1966. Nessas condições, as perdas apropriadas pelo sujeito passivo e glosadas pela fiscalização visavam a redução do lucro operacional e conseqüentemente a base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica. Não vejo como, em sã consciência, aceitar a tese de que estas operações são normais, usuais e necessárias para o desenvolvimento de atividades operacional do sujeito passivo e que constituem operações lícitas e autorizadas na forma da legislação vigente. Em suas razões de decidir a colenda turma julgadora de primeira instância entendeu pela redução do valor tributável, considerando a parcela registrada pela recorrente relativa ao prêmio de reversão à época das transações, conforme o excerto abaixo: Tendo em vista que o prejuízo de uma parte significa, naturalmente, o lucro da outra e aliando-se a isso os conceitos operacionais anteriormente vistos, observa-se o seguinte resultado para a operação: perda do prêmio, em ambas as operações, por parte da interessada (Banco Boavista) em favor do lançador (Montreal Ltda.), representando, isso, um prejuízo total de R$ 18.330.877,64 - incluindo-se os emolumentos bursáteis. Acontece, todavia, que, posteriormente, houve a liquidação antecipada da operação, mediante o estabelecimento do prêmio de reversão, tendo, assim, o lançador de opção, no caso "ova 16 I , • • • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781 Montreal Ltda, devolvido uma parte do prêmio recebido - completando a negociação - que, em ambas as operações totalizou um valor de R$ 3.653.660,00 registrado em data de 30/12/1996, às fls. 55. Desse modo, o efetivo prejuízo final da operação para a interessada foi de R$ 14.677.217,64, resultante da diferença da aplicação dos prêmios de negociação e reversão sobre os respectivos valores dos contratos. Disso já se percebe que assiste razão à interessada quando diz que do total tributável há que se retirar o valor referente ao prémio de reversão, diante da contabilização registrada às folhas 55. Disso já se percebe que assiste razão à interessada quando diz que do total tributável há que se retirar o valor referente ao prêmio de reversão, diante da contabilização registrada às folhas 55; com efeito, face à mecânica operacional da operação, conforme acima demonstrado, equivocou-se o autuante ao não deduzir da base de cálculo os valores de R$ 1.705.775,00 e 1.947.885,00 concernentes ao prêmio de reversão de cada operação. Desta forma, entendo que tem razão a turma julgadora de primeiro grau que confirma a ocorrência de simulação nos contratos mencionados, justificando a manutenção da exigência, inclusive a multa qualificada, eis que caracterizam operações engendradas, única e exclusivamente, para produzir prejuízos e reduzir o lucro tributável. AJUSTES DECORRENTES DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Ao apreciar os elementos constantes dos autos em sessão de 29/01/2003, este Colegiado entendeu que o presente processo deveria retornar à repartição de origem para que fossem esclarecidas as dúvidas pendentes sobre a matéria. Dessa forma, foram elaboradas as seguintes questões sobre as quais a fiscalização deveria se manifestar a) intimasse o recorrente para que este comprovasse, à vista de seus registros contábeis e fiscais, a efetividade dos valores tributados e ainda devidos a titulo de equivalência patrimonial, conforme o item 02 do auto de infração; 17 b • • • • - • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 • ACÓRDÃO N°. :101-95.781 b) que a fiscalização se manifestasse sobre o resultado da diligência e que desse ciência ao contribuinte, para que este, querendo, se manifestasse. Tendo retornado os autos após a diligência determinada por esta Câmara, necessário se faz transcrever o Termo de Informação Fiscal lavrado pela autoridade incumbida de tal procedimento (fls. 719/720): "Em cumprimento do despacho de fls. 656 a 660 proferido pelo 1° Conselho de Contribuintes, e em determinação ao Mandado de Procedimento Fiscal-D n° 2003-00665-8, procedemos em diligência fiscal junto ao contribuinte supracitado onde foram obtidos os seguintes documentos e/ou esclarecimentos: 1 — Planilha dos valores contabilizados e declarados decorrentes dos Ajustes de Investimentos em Coligadas e Controladas demonstrando que os valores de ajustes que impactaram o lucro líquido do exercício foi — resultado positivo no valor de R$ 188.178.155,82 (receita de R$ 232.264.199,00 e despesas de R$ 44.086.043,21) valor este que poderia ser excluído na apuração do lucro real. 2 — Planilha das adições e exclusões ao lucro líquido decorrente dos ajustes — resultado líquido exclusão de R$ 190.585.078,30 (composta de adição de R$ 32.343.210,53 e exclusão de R$ 222.928.288,83) apresentando uma exclusão indevida de R$ 2.406.922,48 (188.178.155,82 — 190.585.078,30). 3 - Declara ainda ter reconhecido como diferença tributável o valor de R$ 2.406.922,48 procedendo assim o recolhimento do tributo devido em 10 de maio de 2002 conforme DARF anexo no valor de R$ 967.476,87 de Imposto de Renda, R$ 507.925,36 de multa e R$ 1.239.340,34 de juros, valor total do recolhimento: R$ 2.705.742,58. 4 — Cópia dos registros contábeis dos ajustes bem como do DARF de recolhimento do imposto. Entendendo estarem conclusos os trabalhos de diligência, levados a efeito junto ao contribuinte, apresentando documentos e esclarecimentos que possibilitem uma melhor apreciação dos fatos pelas autoridades julgadoras, proponho o encerramento do MPF — D n° 2003-00665-8 e o retomo do presente processo ao 1° Conselho de Contribuintes para prosseguimento nos trabalhos." Como visto acima, a diligência fiscal demonstrou a incorreção do lançamento original, tendo procedido aos necessários ajustes ao mesmo, demonstrando assim, que a recorrente estava com a razão, pois os cálculos apresentados conferem com aqueles expostos na peça recursal, devendo, portanto, 18 ° . • • • • PROCESSO N°. :16327.002256/2002-89 ACÓRDÃO N°. :101-95.781• ser ajustada a decisão de primeira instância, nos exatos termos propostos pela autoridade diligenciante. Assim, sou pelo provimento do presente item. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - CSLL. Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir da exigência o item relativo a Ajuste de Equivalência Patrimonial. Sala das Sessões - F, em 18 de outubro de 2006 PAULO ". OB r RTEZ a 19 Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.001899/2004-39
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PAF - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO ENTRE O VOTO VENCEDOR E O DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO - Constatando-se que a parte dispositiva do acórdão não retrata com fidelidade a conclusão do voto vencedor, é de se retificar o acórdão. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos, contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado, ressalvados os casos de evidente intuito de fraude, onde a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - NORMA PROCEDIMENTAL - LEI Nº 10.647, DE 2002 - As normas de índole procedimental têm aplicação imediata, incidindo inclusive sobre fatos ocorridos antes de sua vigência. Os §§ 5º e 6º do art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, introduzidos pela Lei nº 10.647, de 2002, apenas definem procedimentos a serem adotados nas situações que especificam. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º janeiro de 1997, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do sujeito passivo, de interpostas pessoas para movimentar recursos financeiros em contas bancárias, caracteriza o evidente intuito de fraude, a ensejar a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, II, da Lei nº 9.430, de 1996. MULTA DE OFÍCIO - ALEGAÇÃO DE CONFISCO - O princípio do não-confisco, insculpido na Constituição Federal, refere-se a tributos e não a penalidade e se destina ao legislador. É defeso à autoridade administrativa deixar de aplicar a penalidade, quando expressamente prevista em lei, ou aplicá-la em percentual diferente do previsto na legislação. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - APURAÇÃO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - Na apuração da variação patrimonial a descoberto, quando forem incluídos os depósitos bancários como aplicação de recursos, devem ser considerados como origens os saques feitos nessas mesmas contas. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - RENDIMENTOS DECLARADOS COMO ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS - Na apuração da variação patrimonial a descoberto, devem ser considerados como origens de recursos os rendimentos isentos e não tributáveis, regularmente declarados, bem como os lucros distribuídos, declarados tempestivamente e regularmente registrados na contabilidade das empresas. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006). Embargos acolhidos. Acórdão retificado. Preliminar de decadência acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.236
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios para, retificando o Acórdão 104-21.626, de 25/05/2006, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao ano-calendário de 1998, no que tange aos depósitos bancários de titularidade de fato e de direito do contribuinte, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), que acolhia integralmente a decadência para o citado período. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o item II do Auto de Infração (Acréscimo Patrimonial), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor quanto à decadência o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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I 4104 . MINISTÉRIO DA FAZENDA :fts“t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 18471.001899/2004-39 Recurso n° 147.637 Embargos Matéria Embargos Declaratórios Acórdão n° 104-22.236 Sessão de 28 de fevereiro de 2007 Embargante PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado ALEXANDRE DA SILVA MARTINS PAF - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO ENTRE O VOTO VENCEDOR E O DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO — Constatando-se que a parte dispositiva do acórdão não retrata com fidelidade a conclusão do voto vencedor, é de se retificar o acórdão. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos, contados de 31 de dezembro de cada ano- calendário questionado, ressalvados os casos de evidente intuito de fraude, onde a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - NORMA PROCEDIMENTAL - LEI N° 10.647, DE 2002 - As normas de índole procedimental têm aplicação imediata, incidindo inclusive sobre fatos ocorridos antes de sua vigência. Os §§ 5° e 6° do art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, introduzidos pela Lei n° 10.647, de 2002, apenas definem procedimentos a serem adotados nas situações que especificam. ?J. Pulei-No n.° 18471.001899/2004-39 Actifdito n.° 104-22.236 Fls. 2 DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° janeiro de 1997, a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA - UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A utilização, por parte do sujeito passivo, de interpostas pessoas para movimentar recursos financeiros em contas bancárias, caracteriza o evidente intuito de fraude, a ensejar a exasperação da penalidade, nos termos do art. 44, 11, da Lei n° 9.430, de 1996. MULTA DE OFICIO - ALEGAÇÃO DE CONFISCO - O princípio do não-confisco, insculpido na Constituição Federal, refere-se a tributos e não a penalidade e se destina ao legislador. É defeso à autoridade administrativa deixar de aplicar a penalidade, quando expressamente prevista em lei, ou aplicá-la em percentual diferente do previsto na legislação. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - APURAÇÃO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - Na apuração da variação patrimonial a descoberto, quando forem incluídos os depósitos bancários como aplicação de recursos, devem ser considerados como origens os saques feitos nessas mesmas contas. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - RENDIMENTOS DECLARADOS COMO ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS - Na apuração da variação patrimonial a descoberto, devem ser considerados como origens de recursos os rendimentos isentos e não tributáveis, regularmente declarados, bem como os lucros distribuídos, declarados tempestivamente e )55, Processo o.° 18471.001899/2004-39 Acenda° n.° 104-22.236 Fls. 3 regularmente registrados na contabilidade das empresas. JUROS MORATÓRIOS - SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4, publicada no DOU, Seção 1, de 26, 27 e 28/06/2006). Embargos acolhidos. Acórdão retificado. Preliminar de decadência acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes Embargos Declaratórios interposto pela PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos Declaratórios para, retificando o Acórdão 104-21.626, de 25/05/2006, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao ano-calendário de 1998, no que tange aos depósitos bancários de titularidade de fato e de direito do contribuinte, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), que acolhia integralmente a decadência para o citado período. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o item II do Auto de Infração (Acréscimo Patrimonial), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor quanto à decadência o Conselheiro Nelson Mallmann. Processo n.° 18471.001899/2004-39 Acérd8o n.° 104-22.236 Fls. 4 )14931tn l ;)-t"1-ti-EhilltacOTTA CA:1119cçtLiOggsr Presidente iON E ' V ... altr edator- • esi • ado 13 A GO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Oscar Luiz Mendonça de Aguiar, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Remis Almeida Estol. Ausentes justificadamente os Conselheiros Heloísa Guarita Souza e Gustavo Lian Haddad. Processo n.° 18471.001899/2004-39 Acórdão n.° 104-22.236 Fls. 5 Relatório Cuida-se de embargos declaratórios interpostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra o acórdão n° 104-21.626, de 25 de maio de 2006. Aduz a Procuradoria da Fazenda Nacional que há contradição entre a conclusão do voto vencedor e a parte dispositiva do acórdão; que o voto vencedor foi no sentido de acolher a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999 no que se refere aos depósitos de titularidade do próprio contribuinte, cuja multa não foi qualificada, enquanto o dispositivo do acórdão foi no sentido da rejeição da preliminar de decadência em relação ao exercício de 1999. Pede, então, a retificação do acórdão embargado. É o Relatório. • Processo C 18471.001899/2004-39 Acórdão n.° 104-22.236 Fls. 6 Voto Vencido Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator Os embargos declaratórios atendem aos requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Como se colhe do relatório, a Embargante aponta contradição entre a conclusão do voto vencedor, que acolhe a decadência em relação aos depósitos de titularidade do próprio contribuinte no ano-calendário de 1998, e a parte dispositiva do acórdão, que menciona a rejeição da preliminar de decadência em relação ao período. Par maior clareza, reproduzo um e outro a seguir: Conclusão do voto vencedor: Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para acolher a preliminar de decadência em relação ao ano-calendário de 1998 e, no mérito, afastar a exigência em relação ao item 02 do Auto de Infração (Acréscimo Patrimonial a Descoberto). Dispositivo do acórdão: Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator). Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o item lido Auto de Infração (Acréscimo Patrimonial). Designado para redigir o voto vencedor quanto à decadência o Conselheiro Nelson Mallmann. Como se vê, a contradição é evidente. E, examinando os fundamentos do voto do ilustre Conselheiro Nelson Mallmann, resta claro que a posição vencedora na Câmara foi de acolher a decadência em relação à parte do lançamento que não teve multa qualificada. Foi esse precisamente o foco da divergência, pois este relator, coerente com a tese de que a contagem do prazo decadencial, no caso de o contribuinte ter apresentado declaração de rendimentos no próprio ano previsto para a entrega, é a data da apresentação, com o quê o Conselheiro Nelson Mallmann e o que os acompanharam não concordam, pois entendem que, ao se deslocar a contagem o prazo decadencial para a regra do art. 173, I do CTN em função da fraude, o termo inicial seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Processou.' 18471.001899/2004-39 Ac6rdáo n.• 104-22.236 Fls. 7 Portanto, a contradição apontada existe e é decorrência de erro na redação da parte dispositiva do acórdão, que não retratou a votação da Câmara. Deve, portanto, ser retificado o acórdão. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS para RETIFICAR o acórdão n° 104-21.626, de 25 de maio de 2006, substituindo, na parte do dispositivo que trata da decadência em relação ao exercício de 1999 a afirmação de rejeita a preliminar para a de que a acolhe no que tange aos depósitos bancários de titularidade de fato e de direito do contribuinte. Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2007 ?2DRO P, 01A43bvitilo? 117 $9AAIL EA LO PEREIKA BARBOSA Processo n.°18471.001899/2004-39 Acórdão o.° 104-22.236 Fls. 8 Voto Vencedor Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-designado Com a devida vênia do nobre relator da matéria, Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, permito-me divergir quanto a preliminar de decadência, relativo aos depósitos bancários cuja titularidade de direito não pertencem ao contribuinte, sobre o qual incidiu a multa de lançamento qualificada. Ou seja, no tópico em que foi evidenciado o evidente intuito de fraude, cuja multa foi qualificada. Entende o nobre relator que quanto ao prazo decadencial, independentemente da discussão sobre a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se no caso, a regra do art. 173 do CTN. Sendo que nos casos de entrega da Declaração de Ajuste Anual, dentro do ano- calendário previsto, o inicio da contagem do prazo decadencial seria a data da entrega da declaração. Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. Consta dos autos, que o recorrente argúi preliminar de decadência em relação ao ano de 1998, sustentando a tese de que, tratando-se de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o caso do Imposto de Renda, o termo inicial de contagem do prazo decadencial seria a data do fato gerador, nos termos do art. 150, caput e § 4° do CTN. Entende, ainda, que não ocorreu na espécie o evidente intuito de fraude, que afastaria a aplicação do § 40 do art. 150 e deslocaria a contagem do prazo decadencial para o critério referido no art. 173 do CTN. Entretanto, especialmente, neste processo onde parte do lançamento encontra-se com a multa de oficio qualificada, em razão do entendimento que houve evidente intuito de fraude, se faz necessário observar que existe distinção no termo inicial da contagem do prazo decadencial. Como se sabe, a decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger-se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. No entanto, na expectativa de dar alguma estabilidade às relações, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor lesionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe incumbe para reparar a lesão Processo n.° 18471.001899/2004-39 Acórdão n.° 104-22.236 Fls. 9 sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca - é a fluência do prazo decadencial. Deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou completivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores completivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador completivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem- se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, como dito anteriormente, é de se observar que a Lei n° 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano-calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9° e 11 da Lei n° 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito Processo n.0 18471.001899/2004-39 Acórdão n.° 104-22.236 Fls. 10 de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano-calendário em questão sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. No lançamento, que abrange créditos tributários onde não houve a qualificação da multa de oficio entendo que o imposto lançado relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998, se encontrava alcançado pelo prazo decadencial na data da ciência do auto de infração (31/08/04 - fls. 1242), de acordo com a regra contida no artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional, acompanhando o relator pelas conclusões. Por outro lado, sobre os depósitos bancários cuja de titularidade de direito não era do contribuinte (interpostas pessoas) com aplicação da multa de lançamento de oficio de qualificada de 150%, não ocorreu o prazo decadencial, já que acompanho a corrente que entende que nos casos de evidente intuito de fraude a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim sendo, não ocorreu o prazo decadencial relativo ao exercício de 1999, já que o fisco teria prazo legal até 31/12/04, para formalizar o crédito tributário na parte onde houve a qualificação da multa de lançamento de oficio. Em assim sendo, estava correto, na data da lavratura do auto de infração, a Fazenda Nacional constituir crédito tributário com base em imposto de renda pessoa física, relativo ao ano-calendário de 1998, onde constatado o evidente intuído de fraude com a qualificação da multa. O prazo qüinqüenal para que o fisco promovesse o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 1998, começou, então, a fluir em 01/01/99, exaurindo-se em 31/12/04 tendo tomado ciência do lançamento, em 10/12/04, conforme consta às fls. 958, não estava, na data da ciência, decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores, cuja multa foi qualificada. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça voto no sentido de REJEITAR a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999, referente aos depósitos bancários cuja de titularidade de direito não era do contribuinte (interpostas pessoas - multa qualificada) e acompanho o Relator nos demais itens para ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao ano-calendário de 1998, no que tange aos depósitos bancários de titularidade de fato e de direito do contribuinte e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o item II do Auto de Infração (Acréscimo Patrimonial). Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2007 N S;C • (N.,7M Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1

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