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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9079764 #
Numero do processo: 17787.720016/2014-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2011 a 28/02/2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. MANIFESTAÇÃO. INADMISSÍVEL. O recurso conhecido mantém a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído, impondo a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos termos requeridos pelo contribuinte. Logo, este Colegiado não dispõe de competência para dar ou negar provimento à presente matéria, eis que de procedimento legalmente já determinado. Afinal, reportada suspensão de exigibilidade tão somente obsta o início da cobrança do suposto crédito definitivamente constituído, nada refletindo na referida pretensão perante a administração tributária. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. O Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação possui formalidades que são essenciais para a análise do direito creditório nele declarado, máxime quando o objeto da restituição se relaciona com a retenção de contribuições previdenciárias quando da prestação de serviços com cessão de mão de obra/empreitada na forma da Lei n° 9.711/98. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP NÃO EFETIVADA. Para surtir seus efeitos e possibilitar a análise do pedido de restituição tendo como objeto a retenção Lei n° 9.711/98, faz-se necessário que a retificação do PER/DCOMP seja efetivada antes da emissão do Despacho Decisório. RESTITUIÇÃO. GUIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL/GFIP. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DA RETENÇÃO. A completa declaração da Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social/GFIP, com os dados inerentes à retenção e valor devido à Previdência Social constitui requisito necessário ao deferimento da restituição. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 2402-010.472
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-010.470, de 05 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 18470.722116/2014-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO. MANIFESTAÇÃO. INADMISSÍVEL. O recurso conhecido mantém a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído, impondo a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos termos requeridos pelo contribuinte. Logo, este Colegiado não dispõe de competência para dar ou negar provimento à presente matéria, eis que de procedimento legalmente já determinado. Afinal, reportada suspensão de exigibilidade tão somente obsta o início da cobrança do suposto crédito definitivamente constituído, nada refletindo na referida pretensão perante a administração tributária. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. O Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação possui formalidades que são essenciais para a análise do direito creditório nele declarado, máxime quando o objeto da restituição se relaciona com a retenção de contribuições previdenciárias quando da prestação de serviços com cessão de mão de obra/empreitada na forma da Lei n° 9.711/98. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP NÃO EFETIVADA. Para surtir seus efeitos e possibilitar a análise do pedido de restituição tendo como objeto a retenção Lei n° 9.711/98, faz-se necessário que a retificação do PER/DCOMP seja efetivada antes da emissão do Despacho Decisório. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 78 7. 72 00 16 /2 01 4- 49 Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 RESTITUIÇÃO. GUIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL/GFIP. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DA RETENÇÃO. A completa declaração da Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social/GFIP, com os dados inerentes à retenção e valor devido à Previdência Social constitui requisito necessário ao deferimento da restituição. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-010.470, de 05 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 18470.722116/2014-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte contestando o indeferimento do requerimento da restituição de contribuição social supostamente recolhida indevidamente ou a maior. A 12ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto, por unanimidade, julgou improcedente a contestação do Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: O Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação possui formalidades que são essenciais para a análise do direito creditório Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 nele declarado, máxime quando o objeto da restituição se relaciona com a retenção de contribuições previdenciárias quando da prestação de serviços com cessão de mão de obra/empreitada na forma da Lei n° 9.711/98. Para surtir seus efeitos e possibilitar a análise do pedido de restituição tendo como objeto a retenção Lei n° 9.711/98, faz-se necessário que a retificação do PER/DCOMP seja efetivada antes da emissão do Despacho Decisório. A completa declaração da Guia de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social/GFIP, com os dados inerentes à retenção e valor devido à Previdência Social constitui requisito necessário ao deferimento da restituição. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional. Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentando apresentados na impugnação, acrescentando o que ora destaco: 1. Discorre acerca da tempestividade do recurso interposto, considerando-se a suspensão de prazo para a prática de atos processuais no âmbito da RFB entre 23 de março e 31 de agosto de 2020. 2. Requer o efeito suspensivo previsto no CTN, art. 151, III. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade Como medida de enfrentamento à pandemia decorrente da Covid-19, a Portaria RFB nº 543, de 20 de março de 2020, suspendeu o prazo para a prática de atos processuais no âmbito daquela Secretaria Especial até 29 de maio do mesmo ano. Ademais, decorrente do mesmo fato e por iguais razões, reportada suspensão foi, dentro das respectivas datas de vigência, prorrogada sucessivamente até 31 de agosto de 2020 mediante as Portarias RFB nºs 936, de 29/5/2020; 1.087, de 30/6/2020, e 4.105, de 30/7/2020 respectivamente. Nesse pressuposto, a ciência da decisão de origem ocorrida entre 23/3/2020 (data de publicação da Portaria RFB nº 543, de 2020) e 31/8/2020 (dia de vencimento da referida suspensão) teve a contagem do prazo recursal iniciada somente em 1/9/2020 (terça- feira), restando seu término em 30/9/2020 (quarta-feira). Ademais, do mesmo modo, inicia-se também, em 1/9/2020, a contagem do saldo remanescente do prazo recursal já iniciado, mas suspenso, em 23/3/2020, por conta da reportada pandemia. Trata-se de entendimento amplamente aplicado neste Conselho, consoante se vê nos acórdãos de sua jurisprudência, a exemplo, os de turmas diversas, que ora destaco na tabela abaixo: Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 Processo Sessão Acórdão 10480.721783/2020-19 2/9/21 1003-002.609 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária 13609.721741/2017-87 22/7/21 1301-005.454 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária 16327.910151/2012-77 20/5/21 1302-005.457 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária 11060.726527/2019-98 13/7/21 1001-002.482 – 1ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária 13748.002078/2008-32 23/2/21 2003-002.998 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária 16327.910155/2012-55 20/5/21 1302-005.456 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Assim entendido, dito recurso é tempestivo, ainda que a ciência da decisão recorrida tenha sucedida em 1/7/2020, e a peça recursal ter sido interposta somente no dia 26/8/2020, mas dentro do prazo legal para sua interposição (processo digital, fls. 155 e 158). Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Suspensão da exigibilidade do crédito constituído O Código Tributário Nacional (CTN) preconiza que as “reclamações” e os “recursos” suspendem a exigibilidade do crédito tributário constituído, consoante se vê em seu art. 151, inciso III, verbis: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: [...] III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Na mesma linha, da análise dos arts. 205, parágrafo único, e 206 do mesmo Ato legal, infere-se que a Fazenda Pública tem o prazo de 10 (dez) dias para atender requerimento do contribuinte pretendendo a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, quando existente crédito constituído com exigibilidade suspensa no respectivo período. Confira-se: Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. (Destaquei) Como se vê, a contestação que atende aos pressupostos de sua admissibilidade (impugnação e recurso conhecidos), automaticamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário constituído, impondo a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos termos requeridos pelo contribuinte. Logo, este Colegiado não dispõe de Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 competência para dar ou negar provimento à presente matéria, eis que de procedimento legalmente já determinado. Afinal, reportada suspensão de exigibilidade tão somente obsta o início da cobrança do suposto crédito definitivamente constituído, nada refletindo na referida pretensão perante a administração tributária. Mérito Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, quanto às demais questões suscitadas no recurso, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: Em sua manifestação de inconformidade o requerente alega que apresentou todas as guias de recolhimento para o deferimento do pedido, sendo esta a condição necessária para a comprovação da retenção, conforme disposto no artigo 17 da Instrução Normativa RFB n° 1.300 de 20/11/2012. Sustenta ainda que retificou os PER/DCOMP e cancelou os pedidos anteriores, alterando o objeto dos pedidos de restituição de saldo de "Contribuição Previdenciária Indevida ou Maior" para crédito de "Retenção Lei n° 9.711/1998". Tratemos de início do pedido formulado pelo contribuinte nos PER/DCOMP transmitidos, fls. 24/35, 71/73. Em primeiro plano deve-se destacar que a análise dos PER/DCOMP transmitidos pelo contribuinte se deu de acordo com o respectivo mandado de segurança interposto em diferentes varas da Justiça Federal do Rio de Janeiro no que resultou na abertura de processos administrativos distintos, conforme segue: [...] [...] Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 Na ficha seguinte, o requerente apresenta guias de recolhimento no código 2640 que se refere a retenção de 11% quando da prestação de serviços a tomador: Na forma em que foi feito o pedido eletrônico, há duas hipóteses possíveis, a primeira delas que a retenção foi feita indevidamente, não ocorrendo a subsunção às hipóteses previstas nos incisos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 e nos incisos do § 2° do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social /RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, verbis: Lei n° 8.212/91 Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão- de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. § 1° O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). § 2° Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lein°9.711, de 1998). § 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade- fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). § 4 ° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 1998). I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei n° 9.711, de 1998). IV- contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluídopela Lei n° 9.711, de 1998). § 5° O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (Incluídopela Lein°9.711, de 1998). § 6 ° Em se tratando de retenção e recolhimento realizados na forma do caput deste artigo, em nome de consórcio, de que tratam os arts. 278 e 279 da Lei n ° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplica-se o disposto em todo este artigo, Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 observada a participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma do respectivo ato constitutivo. (Incluídopela Lein° 11.941, de 2009) Decreto n° 3.048/99 Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5° do art. 216. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) § 1° Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2° Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; IV - serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII - cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria; X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX - operação de transporte de cargas e passageiros; XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão; (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) XX - portaria, recepção e ascensorista; XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; XXII - promoção de vendas e eventos; XXIII - secretaria e expediente; XXIV- saúde; e XXV - telefonia, inclusive telemarketing. Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 § 3° Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. § 4° O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa contratada quando do recolhimento das contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados. § 5° O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço. §6° A empresa contratante do serviço deverá manter em boa guarda, em ordem cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com comprovante de entrega. §7º Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado. § 8° Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social normatizar a forma de apuração e o limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal, fatura ou recibo, quando, na hipótese do parágrafo anterior, não houver previsão contratual dos valores correspondentes a material ou a equipamentos. § 9° Na impossibilidade de haver compensação integral na própria competência, o saldo remanescente poderá ser compensado nas competências subseqüentes, inclusive na relativa à gratificação natalina, ou ser objeto de restituição, não sujeitas ao disposto no § 3° do art. 247. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003) § 1 0 . Para fins de recolhimento e de compensação da importância retida, será considerada como competência aquela a que corresponder à data da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo. § 11. As importâncias retidas não podem ser compensadas com contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social para outras entidades. § 12° O percentual previsto no caput será acrescido de quatro, três ou dois pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelos segurados empregado, cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial, após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Incluído pelo Decreto n ° 4.729, de 2003) (grifei) Ou seja, de alguma forma a empresa não estaria sujeita à retenção na prestação de seus serviços, hipótese que restou afastada nestes autos, pois em sua manifestação de inconformidade o requerente afirma prestar serviços sujeitos a retenção, conforme transcrevo: As retenções ocorrem pelo valor total da nota ou pelo valor referente a mão de obra empregada no determinado serviço, sempre possuem a alíquota de 11% e Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 sempre são recolhidas diretamente pelo tomador do serviço, independente de haver destaque na nota fiscal da informação para retenção da seguridade social previdenciária. De fato, o requerente juntou a 6 a alteração contratual datada de 05/05/2011, fls. 91/101, em que se verifica tanto a atividade de comércio varejista como a prestação de serviços em diversas áreas, passiveis de retenção se existente a cessão de mão de obra/empreitada, conforme transcrevo: [...] Devido a gama de atividades prestadas pelo requerente torna-se imprescindível a vinculação dos valores a restituir com as respectivas notas fiscais de prestação de serviços no pedido de restituição, o que não ocorreu na transmissão incorreta do PER/DCOMP como será visto mais adiante. Neste ponto, importante ressaltar que o contribuinte apresenta atitude dúbia quanto à informação de suas atividades, sujeitas ou não a retenção, com reflexos no tipo de pedido de restituição interposto. De fato, o contribuinte ingressou com mandado de segurança perante a 20 a Vara Federal do Rio de Janeiro, processo n° 2011.51.01.003346-0, em 24/03/2011, objetivando não ser compelida à retenção de 11% (onze por cento) sobre o total bruto de suas notas fiscais de prestação de serviços, sem que sofra qualquer tipo de sanção por parte do Fisco Federal, conforme se depreende da sentença que indeferiu o pedido liminar, em consulta pública ao site da Justiça Federal do Rio de Janeiro. Se fosse este o objeto do pedido de restituição aqui discutido, estaria adequado aos fins almejados, qual seja, o ressarcimento das importâncias retidas indevidamente, o que não restou comprovado nestes autos, sequer na via judicial manejada. Com efeito, o direito pleiteado no referido mandado de segurança, processo n° 2011.51.01.003346-0, foi denegado por ausência de direito liquido e certo, conforme excertos da sentença abaixo transcrita, ocorrendo o trânsito em julgado em 27/11/2011: Alega a impetrante ter sido a Instrução Normativa MPS n° 03/2005 revogada pela Instrução Normativa n° 971/2009, que, em seu anexo VIII, teria excluído da sujeição à retenção de 11% (onze por cento) sobre o total do valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços, as atividades de instalação de aparelhos de ar condicionado, de refrigeração, de ventilação, de aquecimento, de calefação ou de exaustão (fl. 05). Aduz ainda que tais serviços seriam facilmente comprovados, através da análise das notas com retenção de 11% (onze por cento), e a guia de recolhimento e Informações à Previdência Social - GFIP (fl. 5). Ocorre que a impetrante não logrou comprovar ter sofrido tal exação, haja vista ausência nos autos de qualquer instrumento contratual que demonstrasse a prestação desta atividade, bem como das notas fiscais de prestação de serviços que teria realizado, além das respectivas GFIPS, sendo insuficientes para tanto os relatórios de retenção a compensar/restituir de fls. 22/24. Aliás, nos próprios relatórios, encontra-se consignado que, para fins de restituição, estes deveriam ser encaminhados à SRFB juntamente com os comprovantes da retenção dos valores informados, o que não correu no presente mandamus. Além disso, os serviços arrolados no aludido anexo (fl. 54) somente seriam excluídos da retenção de 11 % se fossem realizados na área da construção civili , atividade estranha à impetrante. Ademais, os serviços que a impetrante diz serem imunes à incidência desta alíquota (instalação de aparelhos de ar condicionado, de refrigeração, de ventilação, de aquecimento, de calefação ou de exaustão), não se encontram Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 previstos no objetivo da sociedade: comércio varejista de artigos para piscinas e móveis plásticos, serviços de guardião de piscinas e manutenção de piscinas, a teor do art. 4° da quarta alteração contratual de seus atos constitutivos (fl. 16). Logo, ausente o direito vindicado, impõe-se o indeferimento da pretensão deduzida no feito (letra c da inicial - fl. 9). Retornando ao tema, restando afastada a hipótese de recolhimento indevido, ainda poderia ser aventada a possibilidade de recolhimento a maior que o devido, porém, encontrando óbice pela inadequação da via eleita, ou seja impropriedade do pedido de restituição, pois ausente a correlação necessária dos valores pleiteados com as notas fiscais de serviço que sofreram a suposta retenção a maior que o devido. De fato, há várias irregularidades no pedido de restituição que ensejam o indeferimento do pleito do requerente. Percebe-se, em análise dos elementos constantes do processo, incorreção nos PER/DCOMP apresentados, uma vez que o preenchimento não abre a possibilidade para informação das notas fiscais relativas à retenção, como inclusive reconhece o requerente em sua manifestação de inconformidade ao mencionar que procederia a retificação do pedido. Cabe ressaltar que no programa PER/DCOMP, deve ser transmitido um "Pedido de Restituição - Retenção Lei n° 9.711/98" por competência (mês/ano), informando os dados do tomador do serviço e da Nota Fiscal que sofreu a retenção e o valor compensado na GFIP, conforme telas do programa que reproduzo a título exemplificativo: Neste ponto, importante lembrar que o art. 31 da Lei n° 8.212/91 (na redação dada pela Lei n° 9.711/1998), impõe para a empresa prestadora de serviços Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 realizados mediante cessão de mão de obra/empreitada não só o ônus financeiro da retenção do percentual de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas, mas também a necessidade de observância de obrigações tributárias de natureza acessória. Segundo o procedimento normativo previsto para viabilizar o procedimento de retenção dos 11% e seu aproveitamento pela prestadora de serviços, a empresa que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições próprias devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja destacada em nota fiscal e declarada em GFIP. Não optando pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado. No que se refere aos procedimentos atinentes à restituição de valores, bem como à forma pela qual as informações devem ser prestadas em GFIP, a matéria é regulada pelo Regulamento da Previdência Social/RPS (em especial o art. 219 e seu § 5°, transcrito acima) e, considerando a época dos protocolos dos PER/DCOMP, pelo art. 17 da Instrução Normativa RFB n° 1.300, de 20/11/2012, verbis: Da Restituição de Valores Referentes à Retenção de Contribuições Previdenciárias na Cessão de Mão de Obra e na Empreitada Art. 17. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, que não optar pela compensação dos valores retidos, na forma do art. 60, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). grifei Parágrafo único. Na falta de destaque do valor da retenção na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, a empresa contratada poderá receber a restituição pleiteada somente se comprovar o recolhimento do valor retido pela empresa contratante. Nesse passo, destaco que para o crédito do contribuinte ser identificado com clareza, a Administração deve saber se a empresa contratada destacou as retenções nas notas fiscais emitidas, elaborou suas GFIP distintas para cada tomador e se tais informações foram veiculadas na forma normatizada no Manual da GFIP aprovado pela Instrução Normativa RFB n° 880, de 16/10/2008 e Circular CAIXA n° 451, de 13/10/2008. Ainda que seja correta a afirmação do requerente que, ausente o destaque da retenção na nota fiscal, o que importa é que houve o recolhimento pelo tomador do serviço, tal fato não afasta a necessidade de o requerente demonstrar os valores que foram levados à compensação e informar a retenção em GFIP, o que não ocorreu no presente caso. Note-se que a restituição, no caso de retenção de 11% sobre notas fiscais de serviço, para ser deferida está sempre sujeita à comprovação da liquidez e certeza do montante das remunerações pagas e das contribuições devidas, dos valores das retenções sofridas, e das compensações realizadas, sendo que o exercício deste direito condiciona-se à apresentação de PER/DCOMP, com as informações do crédito que alega possuir. O requerente alega ainda que retificou os PER/DCOMP, porém não apresentou qualquer elemento de prova neste sentido. Em consulta ao sistema SIEFWEB constato que os PER/DCOMP transmitidos são todos originais, não havendo retificadoras no período. Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 Na forma da legislação de regência, a retificação ou o cancelamento de PER/DCOMP deve ser feita diretamente no PGD PER/DCOMP, observados o prazo e as demais regras para retificação/cancelamento. Esta autoridade julgadora não detém competência para determinar que o interessado envie novos PER/DCOMP. A possibilidade de retificação do pedido de restituição através do próprio programa PER/DCOMP viabilizaria a análise e eventual deferimento do valor pleiteado, mesmo que inicialmente eivado de inconsistências, caso estas fossem sanadas pelo meios apropriados e disponíveis. No caso, não há como reconhecer crédito a favor da empresa, uma vez que, formalmente, o PER/DCOMP está incorreto, não foi retificado, e não há mais como retificar, considerando que o Despacho Decisório já foi emitido e já cientificado, de acordo com o que dispõe a Instrução Normativa RFB n° 1.300/2012, vigente quando da análise do pedido: Art. 87. A retificação do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso e da Declaração de Compensação gerados a partir do programa PER/DCOMP, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB de documento retificador gerado a partir do referido programa. Parágrafo único. A retificação do pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e da Declaração de Compensação apresentados em formulário, nas hipóteses em que admitida, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB de formulário retificador, o qual será juntado ao processo administrativo de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação para posterior exame pela autoridade competente da RFB. Art. 88. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 89 e 90 no que se refere à Declaração de Compensação. Parágrafo único. A retificação do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso e da Declaração de Compensação será indeferida quando formalizada depois da intimação para apresentação de documentos comprobatórios. Art. 107. Considera-se pendente de decisão administrativa, para fins do disposto nos arts. 88, 93 e 97, a Declaração de Compensação, o pedido de restituição, de ressarcimento ou de reembolso, em relação ao qual ainda não tenha sido intimado o sujeito passivo do despacho decisório proferido pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a compensação, a restituição, o ressarcimento ou o reembolso. Grifei Cabe ressaltar, ainda, que durante o lapso temporal admitido para a retificação de eventuais inconsistências, o requerente não adotou as medidas necessárias para viabilizar a solução das divergências existentes nas informações prestadas. Portanto, tendo em vista a legislação supra mencionada neste voto, ao qual a autoridade administrativa se encontra vinculada, nos termos do artigo 7°, inciso V, da Portaria MF n° 341, de 12 de julho de 2011, verifica-se que os motivos para o indeferimento do requerimento de restituição, nos termos do Despacho Decisório combatido, permaneceram inalterados, não havendo que se falar em reconhecimento do direito creditório. Também afasto a possibilidade de conversão do julgamento em diligência, pois além de não ter retificado a tempo os PER/DCOMP transmitidos, o requerente não junta qualquer documento a demonstrar o direito pleiteado, tais como notas fiscais e contratos de prestação de serviços. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.472 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17787.720016/2014-49 Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente e Redator Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital

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9089673 #
Numero do processo: 10880.905007/2009-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). PROVA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. O contribuinte tem o ônus de provar o direito creditório alegado sob pena de não homologação da compensação realizada. A transmissão de DIPJ não é suficiente para comprovar o direito creditório alegado, sendo necessária a apresentação de escrituração contábil e documentos idôneos que corroborem as alegações expedidas pela contribuinte. A declaração de compensação é o instrumento pelo qual o contribuinte realiza a compensação pretendida constituindo-se em instrumento de confissão de dívida, nos termos do art. 74 da Lei 9430/96 e, caso não homologado, abre margem à cobrança pela autoridade de origem do crédito não reconhecido. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 177. Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação.
Numero da decisão: 1201-005.310
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.308, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.905006/2009-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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PROVA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. O contribuinte tem o ônus de provar o direito creditório alegado sob pena de não homologação da compensação realizada. A transmissão de DIPJ não é suficiente para comprovar o direito creditório alegado, sendo necessária a apresentação de escrituração contábil e documentos idôneos que corroborem as alegações expedidas pela contribuinte. A declaração de compensação é o instrumento pelo qual o contribuinte realiza a compensação pretendida constituindo-se em instrumento de confissão de dívida, nos termos do art. 74 da Lei 9430/96 e, caso não homologado, abre margem à cobrança pela autoridade de origem do crédito não reconhecido. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 177. Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-005.308, de 18 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.905006/2009-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 50 07 /2 00 9- 51 Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão da DRJ, que concedeu parcial provimento à manifestação de inconformidade apresentada contra Despacho Decisório que negou provimento ao PER/DCOMP. Regularmente cientificado do aludido Despacho Decisório, por via postal, os procuradores habilitados pelo contribuinte protocolaram suas contra-razões, acompanhada de documentos, através da qual submete seus argumentos de forma a contrapor as inferências firmadas na decisão administrativa, quais sejam, em síntese: 1) Inicialmente, invoca os termos do art. 151, inciso III e 210 do CTN, do art. 74, caput e §11 da Lei n" 9.430, de 27/12/1996 e do art. 66. §§2ª e 4ª da Instrução Normativa RFB n° 900, de 30/12/2008, e realiza suas considerações preliminares acerca da decisão administrativa, bem como protesta a suspensão da exigibilidade do débito compensado, tendo em vista a interposição tempestiva de manifestação de inconformidade, apresentada em contraposição às inferências expressas no Despacho Decisório em questão; 2) Seqüencialmente, antecipa no ano de 2005 realizou a apuração do IRPJ com base no lucro real anual, efetuando seus recolhimentos, mensalmente, por estimativas, baseado na receita bruta e adicionais, ou por meio de balanço ou balancete de redução ou suspensão; 3) Apoiado nas orientações previstas no AD SRF n° 3, de 2000, noticia que em relação ao quarto trimestre do ano-calendário de 2005, particularmente em dezembro do período-base, a requerente pagou, mediante DARF, o valor de R$ 4.490.778.28 (quatro milhões, quatrocentos e noventa mil, setecentos e setenta e oito reais e vinte e oito centavos) a título de antecipação mensal do imposto, sob o código de receita 2362 (doc. n° 6); 4) Acentua, porém, que ao promover a apuração do lucro real e a realização dos ajustes de IRPJ atinente ao ano-base de 2005, a requerente observou que não caberia o recolhimento de nenhum importe do imposto em dezembro de 2005, uma vez que, até aquele momento do período- base, a entidade tinha recolhido um montante superior ao devido no encerramento do ano-base, consoante evidencia os demonstrativos anexados à manifestação de inconformidade (doc. n° 7 a 9), logo, representando um pagamento a maior de R$ 4.490.778,28, cujo importe compôs o saldo negativo do IRPJ auferido pela requerente no ano base de 2005; Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 5) Dessa forma, assenta que ao constatar o recolhimento a maior do tributo, ou seja, ao apurar o lucro real daquele ano e verificar que tinha um saldo negativo do IRPJ, a requerente procedeu a compensação de parcela deste valor através da PER/DCOMP em comento (doc. Nº 10), objetivando a quitação das estimativas mensais devidas a título de IRPJ e CSLL, do mês de setembro do ano-base de 2006; 6) Entretanto, assevera que a entidade cometeu erro de fato quanto ao preenchimento da referida DCOMP, apesar da existência e validade do crédito utilizado, implicando na negativa da homologação da autoridade administrativa, circunstância que entende não poderá prosperar, mas, sim, reconhecendo o direito creditório decorrente do pagamento a maior do IRPJ no ano-calendário de 2005 e a conseqüente homologação realizada por intermédio da PER/DCOMP nº 07107.30397.181006.1.3.04-9043; 7) Sob este aspecto, noticia que consignou indevidamente a origem do crédito na qualidade de pagamento a maior da estimativa mensal, e não de saldo negativo apurado no encerramento do período-base, inconsistência que findou por gerar a expedição de despacho decisório que concluiu pela não-homologação da compensação declarada, sob a indicação de descumprimento de preceito definido no art. 10 da IN SRF n° 600/2005; 8) Em outras palavras, assinala que, ao longo do ano-base de 2005, a entidade acabou por efetuar um recolhimento em montante superior àquele que deveria servir de parâmetro para cálculo da antecipação mensal do imposto, cujo valor representa exatamente a importância do saldo negativo objeto da aludida PER/DCOMP. Desse modo, assegura que não houve a compensação de valores indevidamente recolhidos a maior a título de estimativa, circunstância vedada pelo art. 10 da IN SRF n° 600/2005, mas, sim, a compensação do saldo negativo apurada no final do período-base, consoante Faculta o referido dispositivo legal; 9) Invocando ementas de decisões proferidas pelo TRF que versam sobre posicionamento dos tribunais acerca das medidas adotadas em Face da constatação de erro de fato no preenchimento de documentos fiscais, reclama que a perda do direito de compensação do valor correspondente ao pagamento indevido da antecipação calculada no curso do ano- calendário, em face da ocorrência de mero equívoco praticado pelo requerente, denota violação ao princípio constitucional da estrita legalidade e o princípio da verdade real dos fatos; 10) Nesse sentido, depreende inconteste que a autoridade administrativa tem o poder-dever de reconhecer, de ofício, os erros de fato incorridos quando do preenchimento das informações fiscais prestadas pelo contribuinte e, pois, rever o lançamento efetuado, em conformidade com o disposto no art. 149, inciso IV do CTN, uma vez que se evidencie o direito ao reconhecimento de crédito decorrente de correlato ao pagamento a maior realizado no curso do ano-calendário; Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 11) Sustenta, ainda, que a motivação legal estabelecida para fundamentar o indeferimento formulado pelo contribuinte não se aplica ao caso concreto. Sob este aspecto, após reproduzir o excerto do art. 10 da IN SRF n° 600/2005, afirma que a requerente adotou os procedimentos norteados pela norma em destaque, tendo em vista que a empresa apurou e declarou corretamente as informações em DCTF e na DIPJ/2006, porém, tal como dito anteriormente, incorreu em erro de fato no preenchimento da DCOMP; 12) Repisa que o pagamento a maior atinente à estimativa de dezembro do ano-base de 2005 compôs o saldo negativo do imposto apurada no encerramento do período-base, que, por sua vez, foi utilizado para compensar valores devidos de estimativa aferida no curso do ano-base de 2006, portanto, não contrariando o disposto no art. 10 da IN SRF n° 600/2005, mas, sim, adotando todos os procedimentos em sua observância; 13) Realça que, mesmo que se considerasse que os créditos referem-se a pagamento a maior do imposto devido com base nas estimativas mensais. e, não, derivado de saldo negativo apurado ao final do ano-calendário, também seria inaplicável, in caso, a determinação contida no ato normativo. Isto porque o dispositivo é da a compensação de valores indevidamente pagos com estimativas do próprio ano-base. Entretanto, no tocante ao presente caso, trata-se de compensação de valores aferidos no ano-base de 2004 com débitos do ano-base subseqüente, consoante se demonstra pelas informações contidas na DIPJ/2006 e DCTF (docs. n° 11 e 12); 14) Desse modo, entende a inexistência de qualquer sentido lógico na utilização do art. 10 da IN SRF n° 600, de 2005, para fundamentar a negativa de homologação da presente compensação, uma vez que, em qualquer das hipóteses supracitadas (compensação de saldo negativo ou de valores de estimativa indevidamente recolhida), as suas vedações não alcançam o procedimento adotado pelo requerente; pelo contrário, a compensação realizou-se em consonância com o dispositivo infralegal; 15) Ressalva, todavia, ainda que não refletisse tal circunstância, ou seja, ainda que se tratasse da compensação de valores de estimativa indevidamente recolhida com débitos por estimativa devidos ao longo do próprio ano-base em que o crédito foi apurado, certo é que, de qualquer forma, a compensação seria válida e precedente. Entende, ainda, que tal restrição, além de não encontrar amparo legal, seria desprovida de lógica. uma vez que não há sentido nenhum em fazer o contribuinte, que, porventura, realize de forma equivocada pagamento a maior de estimativas, aguarde até o término do ano-base para poder compensar seus créditos, logo, qualquer tentativa nesse sentido tem caráter confiscatório e expropriatório do patrimônio cia requerente, circunstância vedada pelos arts. 5ª, inciso XXII e 150, inciso IV da CF/88, bem como acarretando o enriquecimento ilícito do erário público; Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 16) Noutra perspectiva, sem prejuízo dos argumentos supracitados, assenta que se valores objeto da cobrança estivessem de pronto exigíveis, sequer poderiam ser cobrados junto ao contribuinte, uma vez que o despacho decisório corresponde a compensação de débito de antecipação mensal do imposto, cujo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência pátrias proclama a impossibilidade de lançamento, bem como da cobrança de crédito tributário apurado por estimativa após o encerramento do período-base; 17) Nesse ponto, renova suas argüições precedentes, asseverando que a empresa apurou o IRPJ pelo lucro real anual no período-base de 2005, recolhendo mensalmente as estimativas aferidas com base na receita bruta (e adicionais), cujas importâncias apuradas decorreram da aplicação dos percentuais fixados em lei sobre a receita auferida mensalmente e acréscimos fixados pela norma especificada; 18) Interpreta que o pagamento efetuado mensalmente pelos contribuintes com base em estimativas trata-se, na realidade, de simples antecipação do tributo devido ao final do período-base (31 de dezembro de cada ano), oportunidade em que efetivamente ocorre o fato gerador da obrigação tributária. Portanto, os pagamentos mensais representarão antecipações que dependerão do ajuste a ser executado no final do ano- calendário para que se possa mensurar se o valor recolhido ao longo do período restou suficiente para extinção do tributo; 19) Nesse panorama. sustenta que a situação equivalente ao adiantamento de valores que ainda serão devidos ao final do ano-calendário, e não, uma espécie de tributação definitiva, razão porque as antecipações não podem ser objeto de lançamento por falta de recolhimento do tributo, consoante pretende a autoridade administrativa, mediante decisão não homologatória da compensação declarada pelo requerente. Assegura também que a previsão estabelecida pelo legislador acerca da possibilidade de suspensão ou redução de pagamento das estimativas mensais indica que, em muitos casos específicos, o adiantamento fica prejudicado mediante verificação da inexistência de tributo a pagar ao final do ano-calendário, reconhecendo-se que as antecipações não passam de meras estimativas não realizáveis; 20) Conclui, então, que o pagamento das estimativas não pode ser qualificado como espécie de recolhimento do imposto, haja vista que o fato gerador do IRPJ somente ocorrerá ao final do exercício. Naquela oportunidade. o contribuinte realizará a apuração da base de cálculo do imposto sobre a qual permitirá às autoridades fiscais averiguar a eventual falta de recolhimento da exigência fiscal c, caso couber, promover a lavratura do respectivo auto de infração. Desse modo, somente após isso e a formulação da entrega da DIPJ a autoridade administrativa poderá exigir a cobrança dos débitos das estimativas mensais do ano-base de 2006, prevalecendo seus efeitos na apuração do tributo devido ao final daquele ano-calendário. Reforça suas alegações citando ementas de decisões prolatadas pelo Conselho de Contribuintes; Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 21) Portanto, certifica que a autoridade administrativa erroneamente procedeu o lançamento de valores das estimativas não pagas, como se tributo fosse, apoiado na negativa de homologação da compensação declarada mediante PER/DCOMP, deixando de considerar o tributo devido cm 31/12/2006. Suplementa que a eventual insuficiência de pagamento das antecipações somente poderia ser apurada após o encerramento do período base, constituindo-se a eventual diferença do crédito tributário. De outra parte, ainda com relação às parcelas mensais eventualmente não pagas, em decorrência da compensação não homologada, caberia apenas a aplicação da multa isolada, consoante dispõe os dispositivos legais que regem a matéria, entre eles, o art. 44, §1° inciso IV da Lei nº 9.430/96. bem como os arts. 15 e 16 da IN SRF n" 93/97, além do art. 18 da Lei n° 10.833/2003 e o art. 90 da MP nº 2.158-35/2001. Corrobora suas ilações mencionando a redação de ementas de decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Conselho de Contribuintes; 22) Depreende, portanto, que o ordenamento jurídico-tributário veda a exigência de estimativa após o encerramento do ano-base, havendo, no máximo, controvérsia quanto à possibilidade de exigência de multa e juros, visto que seguem o principal. Acentua, então, que deve prevalecer o montante do tributo efetivamente devido ao final do ano calendário e regularmente pago pelo contribuinte, ensejando a extinção do débito principal apurado por estimativa e dos respectivos acréscimos legais; 23) Afora tal aspecto, salienta que o requerente atuou pautada pela boa- fé, uma vez que o procedimento adotado e a compensação realizada sinalizam claramente a inexistência de qualquer dano ao erário ou mesmo a intenção de provocá-lo em desfavor da Fazenda Pública; 24) Nesse sentido, atesta que sob qualquer ângulo que se analise o caso concreto, não há como negar do direito da requerente quanto ao crédito derivado do IRPJ, sob pena de acarretar no enriquecimento indevido da Fazenda Nacional, pormenor inadmissível no ordenamento jurídico pátrio. Reforça suas ponderações mediante citação) de decisões emanadas pelos TRI: da 1ª e 3ª Região; 25) Caso os argumentos expostos e documentos anexados à presente manifestação de inconformidade não sejam suficientes para o deslinde da questão, reivindica que o julgamento seja convertido em diligência, com fundamento no art. 16, inciso IV do Decreto n° 70.235/72, em respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e verdade real dos fatos, na medida em que se revela fundamental a demonstração da veracidade das alegações, mormente, para demonstrar a existência de saldo negativo apurado no ano calendário de 2005, bem como a extinção por compensação de débito declarado na referida PER/DCOMP. Nesse sentido, protesta o direito de apresentar outros quesitos elucidativos e complementares, bem como todos os meios de prova admitidos que visem auxiliar trazer à tona a verdade material dos fatos; Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 26) Encerra suas exposições, protestando a inexistência de multa e juros de mora sobre o débito declarado na PER/DCOMP, tendo em conta a comprovada suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Afirma que é condição necessária para exigência dos acréscimos legais que o contribuinte esteja em atraso com pagamento do crédito tributário, circunstância que entende não ter ocorrido, uma vez o despacho decisório deixa claro que a requerente somente estaria em mora, na hipótese do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias da data da ciência da decisão que não homologou os pedidos de compensação; 27) Neste ponto, assegura que tal decurso de prazo não ocorreu, haja vista que a empresa apresentou tempestivamente a manifestação de inconformidade, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III do CTN, logo, não sujeitando o contribuinte a exigência dos acréscimos moratórios enquanto a fase litigiosa do procedimento estiver em curso; 28) Depreende, portanto, que a compensação é legal e válida, tendo executado os seus procedimentos com observância de todas as normas e atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias, assim, atuando em conformidade com os termos do art. 100, parágrafo único do CTN; 29) Finalmente, após uma breve síntese dos aspectos contextualizados na manifestação de inconformidade, requer que seja dado provimento à demanda, reconhecendo-se o direito creditório pleiteado, bem como homologando a compensação efetuada. O Acórdão de primeira instância, por outro lado, cotejando os fatos e alegações apresentadas na manifestação de inconformidade, decidiu pela homologação e reconhecimento parcial dos créditos pretendidos, em decisão assim ementada, em síntese: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. INSUFICIÊNCIA DE CRÉDITO PARA EXTINÇÃO DOS DÉBITOS DECLARADOS. Configurada a existência de crédito proveniente de apuração de saldo negativo de IRPJ, porém, em montante inferior ao direito postulado na manifestação de inconformidade e insuficiente para extinção integral dos débitos associados ao litígio, impõe-se reformar parcialmente os termos da decisão prolatada no despacho decisório e determinar a homologação parcial das compensações declaradas. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. Configura-se não formulado o pedido de diligência que verse exclusivamente sobre demanda de caráter genérico, apresentada com o propósito de deslocar para a Fazenda Pública a responsabilidade pela produção de conjunto probatório Cl& encargo compete ao próprio requerente. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário, onde reafirma os argumentos já expostos em sede de manifestação de inconformidade, pugnando pela necessidade de homologação integral do pedido de compensação. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Passamos à análise das preliminares. Primeiramente, pretendia o Recorrente a homologação do PER/DCOMP abaixo: O Despacho Decisório, exarado em 23/10/2009, não homologou o PER/DCOMP, pelos fundamentos abaixo: Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Na Manifestação de Inconformidade, em síntese, requereu o seguinte: 64. Como conclusão do exposto, restou demonstrou que no 4º trimestre do ano- calendário de 2005, especificamente em relação ao mês de dezembro, a Requerente recolheu R$ 4.490.778,28 a titulo de antecipação mensal de IRPJ. No entanto, após apurar o seu lucro real, a Requerente verificou que naquele mês, com base no lucro real, não haveria nenhum montante a ser recolhidos (pelo contrário, até aquele momento já existia um crédito no valor de R$ 3.735.171,87). Consequentemente, por ter recolhido valores a maior a titulo de IRPJ ao longo do ano-base 2005, a Requerente apurou um saldo negativo desse imposto referente àquele ano-base, o qual foi utilizado para fins de compensação por intermédio da DCOMP no 13392.73976.040906.1.3.04-390 0. Entretanto, essa compensação foi indeferida pelo r. despacho recorrido, com base no disposto do artigo 10 da IN 600/2005. 65. No entanto, conforme restou demonstrado, o r. despacho decisório não merece prosperar, uma vez que é evidente o direito da Requerente A compensação do referido valor de IRPJ, tendo em vista que esse credito se refere ao saldo negativo apurado no ano-base 2005 e não meramente a recolhimentos indevidos dos valores devidos a titulo de estimativa num ano-base e compensados com débitos relativos a estimativas do próprio ano-base. 66. Além disso, restou demonstrado também que, no presente caso, o artigo 10 da IN no 600/05, que fundamenta o r. despacho decisório, é absolutamente inaplicável, seja porque ele autoriza exatamente o procedimento adotado pela Requerente, seja porque a Requerente não compensou créditos decorrentes de recolhimentos indevidamente efetuados dentro do mesmo ano-base. Pelo contrário, compensou o seu saldo negativo (proveniente de recolhimentos a maior no ano-base 2005) com valores devidos a titulo de estimativa no ano-base 2006. 67. Não bastasse isso, a Requerente tem como certo também que a presente exigência fiscal deve ser cancelada, haja vista que as D.D. Autoridades Fiscais não poderiam cobrar o valor principal devido com base em estimativas (pela não- homologação da compensação efetuada) depois de encerrado o ano-base, quando é apurado o lucro real do contribuinte e efetivamente ocorre o fato gerador do Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 IRPJ e da CSL. Isso porque os valores devidos com base em estimativas mensais se referem, na verdade, a meras antecipações do tributo devido ao final do exercício. 68. Enfim, há de se destacar que a multa e os juros de mora não podem ser cobrados no presente caso, uma vez que (a) ainda não transcorreu o prazo concedido pela Autoridade Fiscal de 30 dias contado da data da ciência do despacho decisório; e (b) diante da apresentação de Manifestação de Inconformidade fica suspensa a cobrança de qualquer valor a titulo de mora, por força do artigo 151, inciso III, do CTN. 69. Assim sendo, diante de tudo o que foi exposto, a Requerente requer seja a presente Manifestação de Inconformidade acolhida e, pois, julgada integralmente procedente, para que seja declarado nulo ou, ao menos, reformado integralmente o r. despacho decisório, de modo que seja homologada a compensação objeto da PER/DCOMP no 13392.73976.040906.1.3.04-3900, com o consequente cancelamento da exigência fiscal que lhe está sendo formulada, para que o presente processo administrativo seja remetido ao arquivo. Após a manifestação de inconformidade contra o despacho decisório ter sido parcialmente procedente, nos termos do Acórdão Combatido, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário. O Acórdão combatido, no entanto, considerou aplicável ao caso em tela o art. 10 da IN 600/2005, acrescentando o seguinte: No caso em apreço, os mandatários da pessoa jurídica encentram a questão de mérito correlata à demanda, atestando a ocorrência de inconsistências praticadas pelo contribuinte quando da execução do preenchimento da PER/DCOMP, sobretudo, em relação a exata qualificação do crédito nele veiculado para fins de compensação de débito declarado. Resumidamente, assenta a existência e validade do crédito pretendido, cuja origem fora indevidamente reportada sob a forma de pagamento a maior do tributo, quando, na verdade, deveria representa-lo na condição de saldo indevido do IRPJ apurado no encerramento do período-base de 2005, repisando, sucessivamente, que a sociedade promoveu a apuração do direito creditório em conformidade com as normas reguladoras que disciplinam a matéria tributária em questão. Nesse sentido, certifica que a importância concernente ao pagamento maior da antecipação mensal pertinente ao mês de dezembro do ano-calendário de 2005, integrou o cômputo da apuração do crédito auferido no encerramento do respectivo exercício financeiro, conseqüentemente, entendendo restar nítida a ocorrência de erro de fato cometido pelo requerente, procedimento não implicou em nenhuma espécie de prejuízo ao erário público, unia vez que demonstra a observância e cumprimento dos preceitos contidos no dispositivo estabelecido no art. 10 cia Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. Converge as evidências de suas ilações, essencialmente, carreando cópias integrais da DIPJ do Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005 e da DIPJ do Exercício 2007 — Ano-Calendário 2006, cópias de comprovante de arrecadação do imposto em referência, cópia parcial da respectiva PER/DCOMP, informações contábeis extraídas do Livro Razão do ano calendário de 2006, e planilhas extra-contábeis contendo a apresentação de quadros descritivos da composição agregada do saldo negativo do período-base de 2005, bem como a demonstração das respectivas apurações mensais do IRPJ. Sob tais perspectivas, analisando os dados provenientes do resultado do processamento das informações prestadas nas declarações regularmente transmitidas pelo interessado e aquelas contidas na base de pagamentos Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 efetuados no curso do ano-base (fls.136/183), cotejado com as argüições submetidas na manifestação de inconformidade, fica patente que o requerente intenta delimitar a controvérsia em torno do recolhimento levado a efeito para quitação de antecipação mensal calculada em dezembro do período-base em discussão. Particularmente sob este aspecto, corroborando as assertivas atestadas por seus mandatários, observa-se a inexistência de apuração da estimativa mensal em relação ao mês de dezembro de 2005, enquanto que, de outra parte, contribuinte efetivou um recolhimento no valor de RS 4.490.778,28, resultando, assim, na caracterização do pagamento indevido do tributo na quantia noticiada na DCOMP e reivindicado na manifestação de inconformidade, agora tipificado sob a forma de saldo negativo do IRPJ. A propósito, cumpre instar que a base de pagamentos administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil avigora parcialmente a demanda formulada na manifestação de inconformidade do interessado, haja vista que o DARF recolhido no importe de R$ 4.490.778,28, não perfaz composição do saldo negativo demonstrada na aludida DIPJ do período-base (fl. 147), muito embora apresente a disponibilidade integral do valor pago naquela oportunidade (fls. 137/139). Outrossim, converge em favor do interessado o fato da sociedade levar a efeito o exercício da compensação em período subseqüente ao encerramento do ano- calendário de 2005, bem como em data superveniente à transmissão da primeira DCOMP eletrônica formulada com o intuito de promover o aproveitamento do saldo negativo apurado na DIPJ/2006, qual seja a PER/DCOMP nº 00237.06397.200406.1.3.02-0645, posteriormente retificada pela DCOMP n° 35500.50304.140606.1.7.02-5423, ambas noticiadas nos autos do Processo Administrativo n" 10880.940872/2010-88. Entrementes, conquanto verossímil a identidade das alusões supracitadas, cumpre instar que a análise dos pressupostos de existência e validade da nova situação noticiada pelo requerente enseja a adoção de um exame diferenciado da legitimidade da pretensão, portanto, não se restringindo a mera constatação da pertinência da ocorrência de pagamento a maior da estimativa mensal no período de referência. Ao contrário da tipificação originalmente retratada na pretensão inaugural, o exame da procedência do valor original do crédito, agora, sob o enfoque da lidimidade e existência de saldo negativo do IRPJ, demanda a realização de procedimentos que visem a confirmação de todos os elementos de composição da apuração formulados na DIPJ atinente ao Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005 (DIPJ/2006). Singularmente ao caso concreto, reclamará o exame das importâncias concernentes aos pagamentos das estimativas mensais pagas e compensadas agregado às retenções do imposto de renda conexas ao período-base, sobretudo, por que a inconsistência no preenchimento da presente PER/DCOMP, por óbvio, não apresenta a descrição completa e pormenorizada da integralidade dos aludidos componentes, circunstância que seria regularmente exigida do contribuinte caso tivesse promovido a entrega da declaração objetivando a compensação de débitos com crédito desta natureza. Em síntese, o pagamento a maior pertinente à antecipação mensal calculada em dezembro do período-base em discussão não tem o condão de evidenciar isoladamente a consistência do saldo negativo aferido no encerramento do período base de 2005, mas, sim, representa somente mais um daqueles elementos que integram o conjunto de parcelas de composição que deverão ser examinadas para viabilizar a certificação da legitimidade do crédito pretendido. (...) Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Nada obstante, reconheceu parcialmente a pretensão homologatória do Recorrente, nos seguintes termos: Percebe-se, então, a existência parcial do crédito reivindicado na manifestação de inconformidade, uma vez que a recomposição das informações originalmente narradas na Ficha 12A da DIPJ do Exercício 2006 — Ano-Calendário 2005, toma patente que a nova apuração do saldo negativo do período-base restringiu- se em R$ 2.107.572,39 (dois milhões, cento e sete mil, quinhentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), ante a observância do cumprimento dos requisitos normativos norteados pelo art. 10 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005, ainda que fortuitamente, agregado à confirmação parcial das parcelas de composição do direito creditório apurado no encerramento do período-base. Ainda, conforme já informado, o Acórdão combatido pugnou pelo não reconhecimento integral dos valores objetos de compensação, mas apenas parcial, sobretudo porque haviam valores do ano calendário de 2004 ainda não reconhecidos e incluídos na compensação de 2005 e, igualmente, pelo não afastamento da multa de mora. O Recorrente, a seu turno, preliminarmente, alegou: Nulidade do acórdão recorrido: argumentos inéditos. Nesse sentido, alega nulidade do Acórdão recorrido, por violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, diante da impossibilidade de se trazer elementos novos no processo e que não estavam sendo discutidos na presente demanda, quanto à seguinte conduta: “(...) ao questionar valores de IRPJ informados pela ora Recorrente em relação ao ano-base e/ou as deduções de Imposto de Renda que reduziram o lucro real verificado,” (...) “18. Na verdade, apenas com a intimação do V. Acórdão recorrido é que a ora Recorrente teve conhecimento dos questionamentos feitos pelas DD. Autoridades Fiscais acerca do montante do lucro real verificado no ano-base 2005”. Viola o princípio do contraditório e da ampla defesa. (...) 20. De acordo com o V. Acórdão recorrido a compensação não foi homologada em virtude da inexistência de saldo negativo naquele ano-base. Porém, o Despacho Decisório (peça inaugural do presente processo administrativo) não homologou a compensação em razão da impossibilidade de se compensar valores pagos a maior a título de estimativa mensal. Ou seja, os fundamentos são absolutamente diversos! 21. Em suma, os fundamentos trazidos pelo V. Acórdão recorrido não constavam no Despacho Decisório e, portanto, não pôde ser objeto de impugnação quando a ora Recorrente apresentou sua Manifestação de Inconformidade. Não bastasse isso, sequer foi dada oportunidade à Recorrente, no decorrer deste processo administrativo, Para apresentar contestação a essas alegações trazidas pelo V. Acórdão recorrido. Considerando a alegação da contribuinte, contudo, entendo que não assiste razão na alegação de alteração do critério jurídico para apreciação dos créditos objeto de homologação, pois, no caso do Acórdão recorrido, houve tão somente o esclarecimento e aprofundamento relativo às causas que motivaram a não homologação. Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Nesse aspecto, insta notar que as situações que ensejam a nulidade estão previstas no art. 59 do Decreto 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Assim, preliminarmente, não se verificando qualquer impeditivo previsto no supracitado dispositivo legal, entendo que não assiste razão ao contribuinte quanto à alegação de nulidade. A obrigatoriedade da formalização do crédito por meio de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Alega a Recorrente que Despacho decisório não possui o condão necessário para constituir o crédito tributário e, portanto, autorizar a cobrança do débito e penalidades decorrentes: “39. No caso em questão, as DD. Autoridades Fiscais de São Paulo/SP, por meio de Despacho Decisório, não homologou a compensação feita pela ora Recorrente e, além disso, fugindo das suas atribuições, em ato contínuo, cobraram os débitos de IRPJ apurados, decorrentes do ano-base de 2005, bem como da referida compensação. Ocorre que as DD. Autoridades Fiscais não podem pretender' cobrar débito sem que ele tenha sido devidamente constituído, seja por meio de um Auto de Infração ou por meio de uma Notificação de Lançamento. 40- A corroborar o entendimento da Recorrente de que a constituição de Auto de Infração ou de Notificação de Lançamento é ato obrigatório do Fisco que não é substituído pelo pedido de compensação feito pelo contribuinte, está a E. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, in verbis: "PEDIDO DE RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLICIDADE.' O Despacho Decisório que denega, em parte, pedido de ressarcimento/compensação não serve para constituir crédito tributário devido e não recolhido/compensado, nem declarado. A constituição de crédito tributário devido e não recolhido, compensado ou declarado' da-se por meio de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento. Um procedimento não se confunde com o outro não se podendo alegar que, neste caso, há duplicidade de cobrança." (Acórdão n° 204-01.613, da antiga 4a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, Cons. Rel. Nayra Bastos Manatta, sessão de 21.8.2006 – não destacado no original)” (...) "NORMAS PROCESSUAIS - COMPENSAÇÃO - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, art. 156, II) - DISCORDÂNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE REGULAR ATO DE LANÇAMENTO - IMPROCEDÊNCIA DA COBRANÇA - Discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, é mister proceder-se à lavratura do ato de lançamento de oficio visto que o crédito tributário anteriormente declarado pelo contribuinte, por força do direito que a lei lhe outorgou, foi por este liquidado. Inexistência, na espécie, de crédito tributário declarado a dispensar o lançamento de oficio. Lançamento nulo." (Acórdão no 107-04.172, da antiga 7a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Cons. Rel. Paulo Roberto Cortez, sessão de 15.5.1997 – não destacado no original). Em síntese: “ 42. Ou seja, uma vez feito o pedido de compensação pelo contribuinte, cabe às Autoridades Fiscais analisarem a procedência do débito e, posteriormente, Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 homologarem ou não a compensação. Se não homologada, deverá, obrigatoriamente, ser realizado de ofício o lançamento do débito apurado. 43. Diante do exposto, resta claro que a presente cobrança deve ser cancelada, uma vez que o Despacho Decisório não é a via competente para se formalizar um crédito, e tal fato contraria expressamente o disposto no artigo 142, caput e parágrafo único do CTN, além do artigo 90 do Decreto 70.235/72” . No entanto, não merecem prosperar as alegações do contribuinte, data vênia, pois o pedido de compensação, nos termos da redação atual do art. 74 da Lei 9430/96, parágrafos 6ª e 7ª, atualizada pela Lei 10.833/2003, assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 6 o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) § 7 o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Assim, constituindo-se em constituição de dívida e instrumento hábil e necessário para exigência dos débitos indevidamente compensados, e, não sendo homologada a compensação, abre-se o prazo de 30 dias para o pagamento dos débitos indevidamente compensados, nos termos legais. Inaplicável, portanto, a Súmula CARF n. 52, já que as compensações foram realizadas após a data do dia 31/10/2003, valendo-se dos parágrafos 6ª e 7ª da Lei 9430/1996 (atualizada pela Lei 10833/2003): Súmula CARF nº 52: Os tributos objeto de compensação indevida formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Compensação apresentada até 31/10/2003, quando não exigíveis a partir de DCTF, ensejam o lançamento de ofício. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 106-17.020, de 07/08/2008 Acórdão nº 101-95.949, de 24/01/2007 Acórdão nº 101-95.950, de 24/01/2007 Acórdão nº 104-22.409, de 23/05/2007 Acórdão nº 106-15.764, de 17/08/2006 Da mesma forma, entendo que assiste razão ao Acórdão combatido, no que tange à aplicabilidade da multa de mora e dos juros de mora pelo pagamento extemporâneo, ainda que tenha exigibilidade suspensa em decorrência da instauração tempestiva do litígio administrativo, caso se verifiquem exigíveis os débitos discutidos. O próprio art. 161 do CTN, também mencionado no Acórdão combatido é claro ao estabelecer que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros, sem prejuízo de penalidades cabíveis. No mesmo passo, o art. 61 da Lei 9430/96 é claro sobre a possibilidade da aplicação de penalidade: Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm#art17 Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Ainda, a imposição de juros moratórios em decorrência do não pagamento tempestivo do débito tributário pode ser realizada ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos da Súmula n. 5 do CARF: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Igualmente, pelos mesmos fundamentos legais e jurisprudenciais, não merece prosperar a alegação do contribuinte no sentido de que: 60. Dessa forma, as DD. Autoridades Fiscais erroneamente lançaram, como se tributo fosse, valores que não teriam sido pagos pela Recorrente com base em estimativas mensais (por conta da compensação não homologada) e deixaram de considerar, como seria correto nesse momento posterior ao encerramento do exercício, o tributo devido em 31 de dezembro de 2005. (...) No que tange às parcelas mensais eventualmente não pagas, em decorrência da compensação não homologada, caberia apenas e eventualmente aplicar a multa isolada, conforme dispõem diversos dispositivos legais que regem a matéria, entre eles, artigo 44, § 1° inciso IV da Lei n° 9.430/96, bem como os artigos 15 e 16 da IN SRF n° 93/97, além do artigo 18 da Lei n° 10.833/2003 e o artigo 90 da Medida Provisória n° 2158-35/01. Entendo, ainda, que o mérito dos créditos possam ser discutidos ou até mesmo afastados em âmbito recursal, que logrou a autoridade de origem proceder à composição do crédito tributário nos exatos termos legais, nos termos dos artigos 61 e 74, parágrafos 5 e 6 da Lei n. 9430/96, com a redação da Lei 10833/2003, além do art. 161 do CTN. Passa-se, assim, à análise do crédito discutido. Do pedido de diligência. Ainda, em sede preliminar, a recorrente reforça a necessidade de atendimento do pedido de diligência, que havia sido feito na manifestação de conformidade (itens 51 e 57), e, considerando que a documentação é expressiva e vasta, para comprovar o alegado, entende deve ser concedido seu pedido, em homenagem ao princípio da verdade material. A renovação do pedido de perícia, conforme alega o Recorrente, decorre da necessidade de apuração e cotejamento dos valores devidos a título de estimativas para composição do saldo negativo do ano calendário de 2005, em homenagem ao princípio da verdade material. Ainda, quanto ao pedido de perícia, com supedâneo nos termos do art. 18 do Decreto 70.235/72, deve-se reforçar que a perícia técnica é instituto que se mostra necessário quando há dúvidas de ordem técnica que exijam manifestação de profissional especializado para esclarecê-las. Não parece ser o caso, cujas circunstâncias fáticas que movem a presente autuação foram bem demonstradas pela fiscalização, ainda que o contexto normativo tenha se alterado em relação ao período em questão. Por tais motivos, mantenho o indeferimento do pleito do contribuinte, já que tais procedimentos não são necessários para a elucidação do caso. Portanto, afasto o pedido de diligência. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art552 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm#art552 http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Ademais, a título argumentativo, a respeito da alegação do Recorrente para que fossem produzidas provas documentais em homenagem ao princípio da verdade material. Nesse aspecto, porém, concordo com o teor do Acórdão combatido, pois não é demais lembrar que a Súmula CARF n. 80 é expressa ao estabelecer como condição necessária para dedução do IRRF no IRPJ pela pessoa jurídica a devida comprovação da retenção e o cômputo de receitas relativas na base de cálculo do imposto: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Da mesma forma, a entrega da DIPJ deve ser provida de documentação comprobatória hábil para sustenta-la, isto é, que seja suficiente para comprovar a existência de crédito passível de compensação, conforme a inteligência da Súmula n. 92 do CARF: Súmula CARF nº 92 A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Nesse sentido, também, o Parecer Normativo COSIT n.2/2015, ao reconhecer a necessidade de munir a transmissão do DIPJ com elementos probatórios que possam permitir o reconhecimento do direito creditório alegado pelo contribuinte. Ademais, pugna o Recorrente pelo afastamento da aplicação da Taxa Selic, o que não pode ser atendido, considerando o teor da Súmula n. 4 do CARF: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Assim, na hipótese de ser verificada a existência de débitos tributários devidos, no período de inadimplência, deve-se aplicar a taxa Selic, nos termos do entendimento sumular acima. Por outro lado, recentemente, foi editada a Súmula n. 177 do CARF, cujos efeitos impactam diretamente na apreciação do direito creditório pleiteado pelo contribuinte, conforme se observa abaixo. Da aplicação da Súmula 177 e a compensação de estimativas Por fim, alega a Recorrente a existência de processos administrativos vinculados às estimativas dos anos calendários de 2005 com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inc. III do CTN e no art. 74, da Lei 9430/96, e que, por esse motivo, dever-se-ia sobrestar o presente processo para aguardar o resultado daqueles: 45. No que se refere aos Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 e 10880.930548/2009-18, é importante notar que as DD. Autoridades Fiscais Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 exigem por meio destes valores supostamente compensados indevidamente. A esse respeito, a Recorrente reitera que, nesta mesma data, apresentou os competentes Recursos Voluntários a esse E. Conselho Administrativo. 46. Assim, no momento, os débitos exigidos estão com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151, inciso III do CTN e do artigo 74 § 11 da Lei n° 9.430/96 e reconhecido pela jurisprudência pátria. 47. Ou seja, as DD. Autoridades Administrativas não poderiam desconsiderar o saldo negativo de IRPJ apurado em período anterior para indeferir as compensações realizadas no período subsequente (tal fato está sendo monitorado em processo administrativo independente). Desta forma, não é cabível que, antes de encerrados os Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 e 10880.930548/2009-18, nos quais estão sendo apurados os valores relativos ao ano-base 2004, os mesmos interfiram na apuração do saldo negativo do ano-base 2005. 48. Sendo assim, resta demonstrado que a presente exigência não merece prevalecer, uma vez que o mesmo débito está sendo exigido por duas vezes pelas DD. Autoridades Administrativas. E ainda que não se entenda desta forma, a Recorrente reitera todos os argumentos aduzidos nas Manifestações de Inconformidade como se aqui estivessem transcritos, demonstrando o seu direito à compensação realizada. Contudo, em pesquisa processual, constatou-se que o Processo Administrativo n. Processos Administrativos n°s 10880.929113/2009-21 encontra-se arquivado. Porém, a mesma pesquisa indica que o processo n. 10880.930548/2009-18 encontra-se aguardando distribuição, o que indica que não teve Recurso Voluntário distribuído para julgamento no CARF. Observe-se, porém, o que relata o Acórdão combatido: Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 (...) No tocante às compensações levadas a efeito em relação às antecipações mensais calculadas em março (integral) e abril (parcial), impende registrar que ambas foram objeto de análise inaugural que ensejou a prolação de decisões não- homologatórias das compensações declaradas, cujos efeitos foram mantidos por ocasião da reapreciação da matéria em sede de julgamento de primeira instância, através do qual restou caracterizada a apuração de imposto a pagar no encerramento do ano-calendário de 2004, consoante demonstrado nos acórdãos carreados aos autos dos processos abaixo especificados, portanto, corroborando à inexistência de crédito derivado de saldo de negativo daquele período-base: Sob este aspecto, vale frisar que a aferição da inexistência do crédito declarado consubstanciou um nexo de causalidade superveniente em relação ao saldo negativo originalmente apurado no encerramento do ano-base de 2005, tendo em conta que a aludida negativa de homologação produziu a supressão dos efeitos extintivos impelidos sobre os débitos declarados nas correspondentes Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 PER/DCOMP transmitidas sob exclusiva iniciativa e responsabilidade do requerente. Diante das circunstâncias assentadas em face da prescrição da improcedência do crédito postulado, ocorre o afastamento dos efeitos extintivos implementados quando da entrega e admissão das respectivas DCOMP eletrônicas, invalidando, assim, qualquer interpretação analógica que vise assegurar à existência de direito adquirido produzido em favor do requerente pelo exercício das compensações nelas formuladas, uma vez que a situação fática que certifique, de forma irretratável. a absoluta ilegitimidade por derivação de quitação levada a efeito no curso do período-base consuma não só a ineficácia das repercussões causadas na apuração do saldo do negativo do ano-calendário de 2005, bem como a caracterização do inadimplemento das aludidas antecipações mensais regularmente confessadas na forma da legislação tributária. Além disso, conferir ao sujeito passivo a manutenção dos efeitos sucessivos de um crédito indevido, formado mediante lastro em valores comprovadamente inexistentes ou totalmente utilizados em compensações precedentes, implicaria no acolhimento de razões desarrazoadas com o preceito estabelecido no caput do art. 170 do CTN, mormente, no tocante ao pressuposto legal que determina a admissibilidade de exercício da compensação somente diante da preexistência de créditos líquidos e certos em favor do sujeito passivo, pormenor que, em relação ao caso concreto, notadamente evidencia-se a partir das conseqüências determinadas pela caracterização da inexistência de saldo negativo apurado no ano-calendário de 2004. Assim sendo, denota-se totalmente fora de propósito os sofismas conduzidos com o intuito de estabelecer a inversão de ordem das exigências incitadas em face da perda da eficácia das DCOMPS transmitidas pelo requerente, aventando a pretensa ocorrência de afronta aos princípios constitucionais da legalidade e de vedação ao confisco, atribuindo-se à Administração Tributária a prática de injuridicidade ensejadora de enriquecimento sem causa, sobretudo quando, neste último aspecto, notadamente se evidencia que a conduta infringente encontra estrita conexão com as compensações indevidas promovidas pelo próprio sujeito passivo. Independente do resultado trazido por aqueles processos administrativos (processo administrativo n. 10880.930548/2009-18), porém, já que as estimativas do ano calendário de 2004 são determinantes para a comprovação do direito creditório apto à compensação no ano calendário de 2005, entendo que a questão está resolvida no âmbito da jurisprudência administrativa, pois as estimativas compensadas e confessadas mediante DCOMP integram o saldo negativo, mesmo que não homologadas ou pendentes de homologação: Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302- 004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401- 004.371 e 1302-003.890. Logo, no que tange às estimativas compensadas, assiste razão ao contribuinte, nos termos da Súmula CARF n. 177. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-005.310 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.905007/2009-51 Diante do exposto, conheço do Recurso e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, nos termos da Súmula 177 do CARF. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital

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4744202 #
Numero do processo: 13971.002128/2008-38
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 31/05/2003 REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO O parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972 dispõe que a Administração tem a faculdade de efetuar o lançamento num único processo de impostos, contribuições ou penalidades, desde que em face do mesmo sujeito passivo e comprovados pelos mesmos elementos de prova. O citado dispositivo não obriga a Administração a efetuar o julgamento conjunto dos recursos apresentados contra lançamentos que não foram efetuados num único processo DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS ART 173, I, CTN De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. EXCLUSÃO DO SIMPLES COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO CARF Cabe à Primeira Seção do CARF analisar recurso contra ato que levou relativa à exclusão de empresa do SIMPLES, bem como a data de início de seus efeitos SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO LANÇAMENTO POSSIBILIDADE As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, impedem sua cobrança mas não a sua constituição. De igual forma, a suspensão da exigibilidade do crédito não representa óbice ao andamento do contencioso administrativo fiscal. BIS IN IDEM NÃO OCORRÊNCIA Não há que se falar em bis in idem se a empresa que efetuou os recolhimentos pela sistemática do SIMPLES e que foi posteriormente excluída do referido sistema venha sofrer lançamento das contribuições patronais nos moldes das empresas em geral ou de multa pelo descumprimento de obrigação acessória. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos GRUPO ECONÔMICO DE FATO CARACTERIZAÇÃO Existe grupo econômico de fato quando há unicidade no comando entre empresas. Tal comando pode se dar pela existência em seus quadros societários de pessoa física ou jurídica comuns que detenham o poder de gerir as empresas MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO PRAZO PRECLUSÃO NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante no prazo legal. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma tempestiva INCONSTITUCIONALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-001.913
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/02/2001 a 31/05/2003  REUNIÃO DE PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO  O  parágrafo  1º  do  artigo  9º  do  Decreto  nº  70.235/1972  dispõe  que  a  Administração tem a faculdade de efetuar o lançamento num único processo  de  impostos,  contribuições  ou  penalidades,  desde  que  em  face  do  mesmo  sujeito passivo e comprovados pelos mesmos elementos de prova. O citado  dispositivo não obriga a Administração a efetuar o julgamento conjunto dos  recursos  apresentados  contra  lançamentos  que  não  foram  efetuados  num  único processo  DECADÊNCIA  ­  ARTS  45  E  46  LEI  Nº  8.212/1991  ­  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  STF  ­  SÚMULA  VINCULANTE  ­  OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS ­ ART 173, I, CTN  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  O  prazo  de  decadência  para  constituir  as  obrigações  tributárias  acessórias  relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado  nos termos do art. 173, I, do CTN.  EXCLUSÃO  DO  SIMPLES  ­  COMPETÊNCIA  DA  PRIMEIRA  SEÇÃO  DO CARF   Cabe  à  Primeira  Seção  do  CARF  analisar  recurso  contra  ato  que  levou  relativa à exclusão de empresa do SIMPLES, bem como a data de início de  seus efeitos  SUSPENSÃO  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO  ­  LANÇAMENTO  ­  POSSIBILIDADE  As  reclamações  e  os  recursos,  nos  termos  das  leis  reguladoras  do  processo  tributário  administrativo,  suspendem  a  exigibilidade  do  crédito  tributário,     Fl. 358DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 impedem  sua  cobrança  mas  não  a  sua  constituição.  De  igual  forma,  a  suspensão da exigibilidade do crédito não representa óbice ao andamento do  contencioso administrativo fiscal.  BIS IN IDEM ­ NÃO OCORRÊNCIA ­ Não há que se falar em bis in idem se  a empresa que efetuou os recolhimentos pela sistemática do SIMPLES e que  foi posteriormente excluída do referido sistema venha sofrer lançamento das  contribuições patronais nos moldes das empresas em geral ou de multa pelo  descumprimento de obrigação acessória.  RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE ­ DESCARACTERIZAÇÃO  Pelo  Princípio  da  Verdade  Material,  se  restar  configurado  que  a  relação  jurídica  formal  apresentada não se coaduna com a relação  fática verificada,  subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário  Nacional,  a  definição  legal  do  fato  gerador  é  interpretada  abstraindo­se  da  validade  jurídica  dos  atos  efetivamente  praticados  pelos  contribuintes,  responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus  efeitos   GRUPO ECONÔMICO DE FATO ­ CARACTERIZAÇÃO  Existe  grupo  econômico  de  fato  quando  há  unicidade  no  comando  entre  empresas.  Tal  comando  pode  se  dar  pela  existência  em  seus  quadros  societários de pessoa física ou jurídica comuns que detenham o poder de gerir  as empresas  MATÉRIA  NÃO  IMPUGNADA  NO  PRAZO  ­  PRECLUSÃO  ­  NÃO  INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO  Considerar­se­á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente  contestada  pelo  impugnante  no  prazo  legal.  O  contencioso  administrativo  fiscal só se  instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na  impugnação apresentada de forma tempestiva  INCONSTITUCIONALIDADE   É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  ou  ilegalidade  e,  em  obediência  ao  Princípio  da  Legalidade,  não  cabe  ao  julgador  no  âmbito  do  contencioso  administrativo  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento  jurídico  pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em  parte  do  recurso  para,  na  parte  conhecida,  por  unanimidade  de  votos,  em  rejeitar  as  preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso.    Júlio César Vieira Gomes – Presidente   Ana Maria Bandeira­ Relatora.  Fl. 359DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 284          3   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 360DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4   Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  lavrado  pelo  descumprimento  da  obrigação  tributária acessória prevista na Lei nº 8.212/1991, no art. 32, inciso IV e § 6º, acrescentado pela  Lei nº 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4º do Decreto nº 3.048/1999 que consiste em a  empresa apresentar GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  com  informações  inexatas,  incompletas  ou  omissas,  em  relação aos dados não relacionados aos fatos geradores de contribuições previdenciárias.  Segundo  o  Relatório  Fiscal  da  Infração  (fls.17/19),  a  empresa  Plumi  Confecções,  sucedida pela autuada,  informou em GFIP, no período de 02/2001 a 05/2003, o  código  2,  como  sendo  empresa  do  SIMPLES,  ao  invés  de  1,  como  empresa  normal,  discriminando  as  remunerações  pagas  ou  creditadas  a  todos  os  segurados  empregados,  de  acordo com a Folha de Pagamento de Salários.   O enquadramento incorreto alterou para menor o valor devido à Previdência  Social, uma vez que não foi declarada a contribuição patronal.  É  informado  que  as  contribuições  previdenciárias  patronais  não  foram  recolhidas  e não declaradas em GFIP, em virtude da  empresa  ter optado  indevidamente pelo  SIMPLES, no período de 06/10/2000 a 30/11/2004.  Em 19 de maio de 2008, foi lavrado o Ato Declaratório Executivo n° 12, com  base  em  auditorias  fiscais  desenvolvidas  nas  empresas  relacionadas  ao Grupo Altenburg,  do  qual  fazem  parte  a  Bom  Sono  Ltda.,  a  Plumi  Confecções  Ltda  EPP  e  também  a  empresa  Altenburg Indústria Têxtil Ltda, que determinou a exclusão da autuada do Sistema Integrado de  Pagamento  de  Impostos  e Contribuições  das Microempresas  e Empresas  de Pequeno Porte  ­  SIMPLES  (Processo:  13971.001873/2008­60),  por  constituição  de  pessoa  jurídica  por  interpostas pessoas (art. 14, inciso IV da Lei 9317/96 e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) e,  conseqüentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9º, inciso IX da Lei 9317/96.  Foi considerada a existência de grupo econômico de fato entre a autuada, a  Plumi  Confecções  Ltda  ­  PLUMI,  incorporada  pela  Bom  Sono  Ltda  –  BOM  SONO  e  a  Altenburg  Indústria  Têxtil  Ltda  ­  ALTENBURG  que  integra  o  pólo  passivo  com  base  no  instituto da responsabilidade solidária.  Os motivos que  levaram à  convicção da  existência do grupo econômico  de  fato constam da representação elaborada pela auditoria fiscal (fls. 22/34) e são basicamente os  que se seguem.  O Grupo Altemburg  seria  composto  pelas  empresa Bom Sono  Ltda,  Plumi  Confecções  e  Altemburg  Indústria  Têxtil  Ltda,  cujo  sócio  majoritário  é  o  Senhor  Rui  Altenburg.        Fl. 361DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 285          5 EMPRESA BOM SONO LTDA  A BOM SONO foi criada em 22/04/1997 com a denominação social de Ursa  Confecções Ltda, tinha sua sede no mesmo local funcionava também e permanece até esta data  o Posto de Vendas da empresa ALTENBURG.  O  objeto  da  sociedade  era  "Produção,  Comercialização  e  Prestação  de  Serviços de Confecção e Facção Têxtil", seu capital social subscrito e integralizado era de R$  10.000,00  (dez  mil  reais)  e  constavam  como  sócias  as  Sras.  Ursula  Teske  (participação  de  90%) e Flávia Cristina Teske (participação de 10%).  Posteriormente,  em  primeira  Alteração  Contratual  de  11/09/2002,  sua  sede  foi alterada para o mesmo local onde funcionava também e permanece até esta data a Filial 04  da empresa ALTENBURG — CNPJ 75.293.662/0004­49.  Na  2ª  Alteração  Contratual  datada  de  11/12/2002,  as  sócias  fundadoras  retiraram­se da sociedade cedendo suas cotas para Tiago Altenburg (95% das cotas) e Danielle  Altenburg (5% das cotas), filhos do Sr. Rui Altenburg.  Também  foi  alterada  a  denominação  para  Bom  Sono  Ltda,  o  objeto  social  para “ Produção, Comercialização de Mantas, Edredons, Acolchoados, Colchas, Travesseiros e  Demais Produtos de Cama, Mesa, Banho e Decoração e Prestação de Serviço de Confecção e  Facção Têxtil.  Na  4ª  Alteração  Contratual,  ingressou  na  sociedade  a  empresa  Altenburg  Participações Ltda com significativo aumento do capital social e com a nomeação no cargo de  Diretor Presidente do Sr. Rui Altenburg.  Em 30/11/2004, por meio da 5ª Alteração Contratual ingressam na sociedade  Irene Reuter Altenburg e Gabriel Altenburg. Também foi aprovada a incorporação da empresa  Plumi Confecções Ltda somando­se ao valor de seu capital R$ 11.000,00. Na mesma data foi  assinada a 6ª Alteração Contratual  com cisão parcial  do patrimônio da Bom Sono Ltda  com  absorção da parcela cindida no valor de R$ 66.015.180,00 pela empresa Altenburg, ficando o  capital social reduzido para R$ 21.000,00.  EMPRESA PLUMI CONFECÇÕES LTDA  A PLUMI CONFECÇÕES LTDA foi criada em 31/08/2000 sendo sua sede  na  Rodovia  BR  470,  KM  63,  n°  8484  —  Sala  01.  o  objeto  da  sociedade  era  "Produção,  Comercialização e Prestação de Serviços de Confecção e Facção Têxtil"  e  seu  capital  social  subscrito e integralizado era de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Constavam como sócias as Sras.  Danielle Altenburg  (participação de 5%) e  Irene Reuter Altenburg  (participação  de 95%) —  filha e esposa, respectivamente do Sr. Rui Altenburg.  Na Primeira Alteração Contratual, sua sede foi alterada para o mesmo local  onde funcionava também e permanece até esta data a Filial 04 da empresa ALTENBURG —  CNPJ 75.293.662/0004­49 e a empresa BOM SONO.  Na 3ª Alteração Contratual  datada de  30/11/2004,  as  sócias  decidiram pela  extinção da sociedade com sua incorporação pela empresa Bom Sono Ltda.  Fl. 362DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 A auditoria fiscal  ressalta a evolução no faturamento e no valor da folha de  pagamento  das  empresas  BOM  SONO  e  PLUMI,  optantes  pelo  SIMPLES,  ocorrida  no  período, uma vez que houve incremento no número de empregados.  Também foi constatado que todo o faturamento das empresas se originou dos  serviços de facção, cujo único cliente foi a empresa Altenburg Industrial Ltda.  Embora  sua  atividade  fosse  de  prestação  de  serviços  facção  para  indústria  têxtil, as empresas BOM SONO e PLUMI não possuíram, pelo menos até 31/12/2004, qualquer  bem lançado em seu ativo imobilizado (como imóveis, máquinas e equipamentos). Sobre este  particular  alegou  que  possui  contrato  de  comodato  onde  são  cedidas  as  máquinas  e  equipamentos por seu único cliente.  Além disso, dentro dos livros contábeis apresentados não foram constatados,  em alguns exercícios lançamentos de custos e despesas necessários ao desenvolvimento de suas  atividades como, por exemplo, energia elétrica, água e esgoto, telefone, material de limpeza.  A  grande  parte  das  despesas  contabilizadas  está  relacionada  à  folha  de  pagamento e seus encargos.  Foi verificado através das  suas  folhas de pagamento e contabilidade que os  sócios das empresas BOM SONO e PLUMI em momento algum efetuaram retirada a título de  prÓ­labore, sendo que a sócia fundadora da empresa BOM SONO, Flávia Teske, era também  funcionária desta, tendo assim permanecido mesmo após sua retirada da sociedade.  O gerenciamento de pessoal das sociedades sempre foi exercido pela empresa  ALTENBURG,  inclusive  sendo  esta,  por  intermédio  de  seus  empregados,  quem  fazia  o  processamento  da  folha  de  pagamento,  contratação  de  empregados  e  rescisão  de  contrato  de  trabalho das empresas BOM SONO e PLUMI.  De igual modo, suas escritas contábeis sempre foram efetuadas pelo contador  da ALTENBURG, Sr. Marcos Aurélio Gabriel, este tendo assinado como contador responsável  em  todo  período.  Além  disso,  na  análise  dos  documentos  comprobatórios  dos  lançamentos  contábeis  das  representadas  foram  encontradas  provas  de  que  a  gestão  administrativo/financeira  destas  empresas  era  igualmente  exercida  por  empregados  da  ALTENBURG, conforme cópias de documentos juntadas fartamente para tal comprovação.  Outra  prática  realizada  pela  empresa  que  confirma  a  unicidade  de  seus  comandos é que no período de 08/2000 até 11/2001 os pagamentos das obrigações da URSA  CONFECÇÕES  LTDA  eram  efetuados  diretamente  a  crédito  da  conta  de  "Duplicatas  a  Receber" e não em conta "Caixa" ou "Bancos". Na conta "Duplicatas a Receber" apenas eram  lançados valores a receber da ALTENBURG INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA.  Da  análise  dos  documentos  de  folha  de  pagamento  e  escrita  contábil  ficou  evidenciada uma mesma política salarial e de concessão de benefícios entre as empresas BOM  SONO, PLUMI e ALTENBURG.  Esta  afirmação  é  corroborada,  por  exemplo,  pelo  fato  de  que  o  início  do  pagamento  do  Programa  de  Participação  nos  Resultados  aconteceu  no  mesmo  período  para  todas as empresas.  Outro fato que inequivocamente comprova a afirmação é que os empregados  da BOM SONO e PLUMI, durante um grande período, estiveram  incluídos nos contratos de  plano de saúde e odontológico da ALTENBURG, sendo que os valores eram descontados na  Fl. 363DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 286          7 folha  de  pagamento  e  repassados  para  a  ALTENBURG  INDUSTRIA  TÊXTIL  LTDA,  conforme  se  verifica  nos  registros  destes  lançamentos  que  eram  efetuados  na  conta  contábil  "2899 Reembolso Altenburg".  Alguns  funcionários  da BOM SONO  e  PLUMI  faziam  parte  do  quadro  de  associados da ALFA — Associação Funcionários Altenburg.  Com  base  nos  fatos  narrados,  a  auditoria  fiscal  considerou  que  integravam  grupo econômico de  fato as empresas BOM SONO, PLUMI E ALTENBURG que deveriam  responder solidariamente pelos tributos não recolhidos na forma do inciso IX, do art. 30, da Lei  nº 8.212/1991.  A  BOM  SONO  teve  ciência  do  lançamento  em  10/06/2008  e  apresentou  defesa  (fls.  36/54)  onde  alega  que  os  recolhimentos  devidos  foram  todos  efetuados  e  que  a  empresa seria optante pelo SIMPLES.  Irresigna­se  pelo  fato  de  apesar  de  estar  pendente  de  julgamento  o  Ato  Declaratório Executivo nº 12 que excluiu a empresa do SIMPLES, a Autoridade Fiscal emitiu o  presente Auto de  Infração. Entende que obsta  a  instauração de qualquer  procedimento  fiscal  movido em face da Impugnante, até que a referida discussão seja devidamente solucionada e  menciona o art. 151, Inciso III do Código Tributário Nacional.  Argumenta  que  a  retroatividade  da  exclusão  do  SIMPLES  não  se  coaduna  com o ordenamento jurídico pátrio.  Aduz  que  até  que  a  desconstituição  da  Impugnante  do Sistema Especial  de  recolhimento de  tributos  (SIMPLES) seja analisada e meritoriamente discutida, não há como  proceder a pretendida cobrança de tributos oriundos desta "desclassificação" e que seria admitir  que o Fisco, baseado em meras suposições/presunções de direito, possui total autonomia para  constituir  a  cobrança  de  tributos,  o  que  é,  deveras,  contrário  ao  que  dispõe  o  ordenamento  jurídico pátrio.  Entende  que  o  ato  de  exclusão  do  SIMPLES  não  pode  alcançar  períodos  retroativos ao da decisão acima mencionada, pois a mesma não pode surtir efeitos ex tunc.  Considera que a exigência das contribuições  lançadas em período em que a  empresa já efetuou os recolhimentos na sistemática do SIMPLES representa verdadeiros bis in  idem.  Apresenta  irresignação  pelo  fato  de  a  auditoria  fiscal  haver  efetuado  o  lançamento  considerando  juros  e  multa,  uma  vez  que  estes  só  seriam  devidos  no  caso  de  constituição do crédito de forma legal, o que não ser verifica no presente caso. Menciona o art.  161, § 2º do CTN.  Alega  que  em  momento  algum  a  Impugnante  apresentou  documentos  ao  Fisco  que  contivessem  informações  inexatas,  incompletas  e  muito  menos  omissas.  As  informações  constantes  às  guias  de  recolhimentos  apresentadas  pela  Impugnante  sempre  estiveram em consonância com sua condição legal de empresa optante do sistema SIMPLES.  Fl. 364DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 Ainda  incidindo  no  instituto  do  "bis  in  idem",  solicita  que  a  autuação  seja  declarada  nula  visto  que  todos  os  tributos  ora  exigidos  já  foram  constituídos  no  Auto  de  Infração n° 37.146.119­7.  Na mesma data,  a  empresa ALTENBURG apresentou defesa  (fls.  115/127)  onde  também  apresenta  seu  inconformismo  pelo  fato  de  a  auditoria  fiscal  haver  efetuado  o  lançamento das contribuições patronais quando o ato que excluiu a empresa BOM SONO do  SIMPLES tinha sido impugnado e encontrava­se pendente de julgamento.  Argúi  que  não  constitui  grupo  econômico  de  fato  com  a  empresa  BOM  SONO  e  que  para  caracterização  de  "grupo  econômico",  é  imprescindível  que  as  empresas  estejam sob a direção, controle e administração de outra, o que, inegavelmente, não é o caso da  ora Impugnante.  Considera que a mera administração das empresas por pessoa comum, não é,  por  si  só,  capaz  de  caracterizar  um  grupo  econômico,  pois,  como  já  demonstrado  acima,  o  principal fator para essa configuração seria a composição de capital social entre as duas.  Argumenta  que  para  a  imposição  de  responsabilidade  solidária  seria  imprescindível a configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da  obrigação principal, no caso em tela, das obrigações supervenientes com a exclusão retroativa  do SIMPLES das empresas BOM SONO LTDA.  Entende que a solidariedade não pode ser presumida.  Pelo Acórdão nº 07­17.830 (fls. 204/208), a 6ª Turma da DRJ/Florianópolis  (SC)  considerou  o  lançamento  procedente  em  parte  para  excluir  da  multa  os  valores  correspondentes às competências até 11/2002, haja vista a decadência verificada nos termos do  art. 173, Inciso I, do CTN.  Em primeira  instância  também foi verificado que a Lei nº 11.941/2009 que  alterou a sistemática do cálculo da multa não trouxe situação mais favorável ao sujeito passivo.  Contra tal decisão apresentaram recursos tempestivos a empresa BOM SONO  (fls.  241/280)  e  ALTENBURG  (fls.  211/240)  onde  efetuam  a  repetição  das  alegações  de  defesa.  As  empresas  inovam  ao  solicitar  que  todas  as  autuações  oriundas  da  ação  fiscal  originada  após  a  exclusão da  empresa do SIMPLES  sejam  reunidas  a  fim de  se  evitar  julgamentos díspares.  Consideram que para o cálculo da decadência deveria ter sido aplicado o art.  150, § 4º do CTN.  A empresa BOM SONO também inova no questionamento da existência de  grupo  econômico  e  afirma  que  houve  aplicação  indireta,  pelo  fisco,  da  norma  anti­elisão  introduzido pela Lei Complementar n. 104/2001, ao art. 116 do Código Tributário Nacional, ao  qual acrescentou o parágrafo único, ou seja, se valeram de norma ainda não regulamentada.  Considera  que  não  praticou  dissimulação  que  implicaria  em  um  ato  ilícito,  não  podendo  se  confundir  com  o  caso  dos  contribuintes  ora  Recorrentes  que  optaram  pela  prática de um ato jurídico válido, em vez de outro.  Fl. 365DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 287          9 Os autos foram encaminhados a este Conselho para apreciação dos recursos  voluntários propostos.  É o relatório.  Fl. 366DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10    Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  Os recurso são tempestivos e não há óbice ao seu conhecimento.  As  recorrentes apresentam pedido de reunião dos processos  emitidos contra  as  empresas que decorrem do ato de  exclusão das mesmas do SIMPLES  com  fulcro no que  dispõe o § 1º do art. 9º do Decreto nº 70.235/1972.  Não  obstante  tratar­se  de matéria  cujo  direito  à  discussão  precluiu  por  não  haver sido apresentada em defesa, tem­se que a solicitação não merece acolhida.  O  citado  dispositivo  versa  que  os  autos  de  infração  e  as  notificações  de  lançamento, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único  processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.  Como se observa, o dispositivo traz a faculdade de a Administração efetuar o  lançamento num único processo das contribuições devidas por um único sujeito passivo, desde  que a comprovação dependa dos mesmos elementos de prova.  No  entanto,  o  dispositivo  é  claro  no  sentido  de  que  não  se  trata  de  uma  obrigatoriedade, cabendo à Administração decidir se fará uso desta ou não.  No  caso,  as  contribuições  não  recolhidas  deram  origem  a  mais  de  um  processo,  no  entanto,  não  se  vislumbra  a  necessidade  de  que  estes  sejam  reunidos  para  julgamento. Não obstante, cumpre ressaltar que todos os processos oriundos da ação fiscal em  questão,  relativamente  às  autuações  decorrentes  da  exclusão  da  empresa  BOM  SONO  do  SIMPLES e que já se encontram no CARF foram distribuídos a esta conselheira para relatoria.  Ou  seja,  relativamente a  estes processos os  recursos  serão  julgados pelo mesmo colegiado  o  que já afasta a possibilidade de decisões conflitantes.  Vale  salientar  que  o  processo  13971.001873/2008­60  que  trata  do  recurso  contra o Ato Declaratório Executivo nº 12 que excluiu a empresa PLUMI do SIMPLES não foi  distribuído  a  essa  conselheira  em  razão  de  se  tratar  de  matéria  cuja  competência  para  apreciação pertence à 1ª Seção do CARF.  Quanto  à  preliminar  de  decadência,  as  recorrentes  apresentam  seu  inconformismo pelo  fato  da  decisão  recorrida  tê­la  reconhecido,  porém,  tomando por  base  o  que  dispõe  o  art.  173,  Inciso  I,  do  CTN,  quando  as  recorrentes  entende  que  o  dispositivo  aplicável seria o § 4º do art. 150, do mesmo diploma legal.  De  fato,  com  a  edição  da  Súmula  Vinculante  nº  08  do  Supremo  Tribunal  Federal  que  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991,  a  decadência  deve ser verificada à luz dos dispositivos do Código Tributário Nacional.  Da análise do caso concreto, verifica­se que embora se trate de aplicação de  multa  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória,  há  que  se  verificar  a  ocorrência  de  eventual  decadência  à  luz  das  disposições  do Código Tributário Nacional  que  disciplinam  a  Fl. 367DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 288          11 questão  ante  a  manifestação  do  STF  quanto  à  inconstitucionalidade  do  art  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  “Art.173  ­ O  direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo Único ­ O direito a que se refere este artigo extingue­ se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.”  Quanto ao lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art.  150, § 4º o seguinte:  “Art.150  ­ O  lançamento por  homologação,  que  ocorre quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  .....................................  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.”  Tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal  de  Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da  contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado  o  lançamento por homologação.  No  caso,  como  se  trata  de  aplicação  de  multa  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória  não  há  que  se  falar  em  antecipação  de  pagamento  por  parte  do  sujeito  passivo,  assim,  para  a  apuração  de  decadência,  aplica­se  a  regra  geral  contida  no  art.  173,  inciso I do CTN.  Assevere­se  que  a  questão  foi  objeto  de  manifestação  por  parte  da  Procuradoria da Fazenda Nacional por meio da Nota PGFN/CAT No 856/ 2008 aprovada pelo  Procurador­Geral da Fazenda Nacional em 01/09/2008, nos seguintes termos:  Fl. 368DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 “Aprovo. Frise­se a conclusão da presente Nota de que o prazo  de  decadência  para  constituir  as  obrigações  tributárias  acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo  anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN.”   Nesse sentido, entendo que a decisão de primeira instância em aplicar o art.  173, Inciso I, do CTN deve prevalecer.  As recorrentes  também alegam a  irretroatividade da decisão de exclusão do  SIMPLES, bem como se manifestam contra a própria decisão de exclusão que foi efetuada por  meio do Ato Declaratório Executivo nº 12.  Conforme alegado pelas próprias  recorrentes, houve contestação ao referido  ato  de  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES,  a  qual  foi  apresentada  nos  autos  do  processo  nº  13971.001873/2008­60.  O  presente  processo,  por  sua  vez,  trata  do  lançamento  de  multa  pelo  descumprimento de obrigação acessória, uma vez que a empresa informou em GFIP o código  de empresa optante pelo SIMPLES.  Entendo que não cabe apreciar no julgamento do recurso apresentado contra  o lançamento em tela as questões relativas à correção ou não do ato administrativo que excluiu  a empresa BOM SONO do SIMPLES, bem como a data a partir da qual produziu seus efeitos,  uma vez que essas questões constam do recurso apresentado contra o próprio ato de exclusão.  Portanto,  abstenho­me  de  tratar  tais  matérias  pela  razão  apresentada  e  também porque a competência para o julgamento da questão é da Primeira Seção do CARF.  As recorrentes apresentam preliminar de nulidade consubstanciada no fato do  lançamento ter sido levado a efeito quando havia impugnação pendente de julgamento contra o  ato de exclusão do SIMPLES.  Não se vislumbra a nulidade apontada.  A  existência  de  contestação  ao  Ato  Declaratório  Executivo  que  excluiu  a  empresa  PLUMI  do  SIMPLES  não  é  óbice  ao  lançamento  das  contribuições  patronais,  GILRAT  e  terceiros,  bem  como  à  autuação  por  descumprimento  de  obrigação  acessória,  conforme entendem as recorrentes.  O recurso apresentado contra o ato de exclusão suspende a exigibilidade do  tributo conforme dispõe o art. 151, Inciso III, do CTN, in verbis:  Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)  III  ­  as  reclamações  e  os  recursos,  nos  termos  das  leis  reguladoras do processo tributário administrativo;  No entanto,  a  suspensão  da  exigibilidade do  crédito  não  impede a Fazenda  Pública  de  proceder  ao  lançamento,  pois  este,  segundo  o  parágrafo  único  do  artigo  142  do  CTN,  constitui  atividade  vinculada  e  obrigatória  da  autoridade  administrativa,  sob  pena  de  responsabilidade funcional.  O  lançamento  tem  como  objetivo  resguardar  o  crédito  tributário.  Não  efetuado o lançamento no curso do prazo de decadência, o Fisco não mais poderá fazê­lo, ainda  Fl. 369DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 289          13 que mantida a decisão que dava azo ao lançamento, no caso, o ato de exclusão da empresa do  SIMPLES.   O prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição  de medida judicial ou discussão administrativa, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador  ou da data prevista em lei.  Portanto,  não  poderia  o  fisco  permanecer  inerte  enquanto  a  recorrente  impugnava o ato que a excluiu a empresa PLUMI do SIMPLES.  De  igual  forma,  a  contestação  do  ato  de  exclusão  do  SIMPLES  não  tem  o  condão  de  suspender  o  andamento  do  contencioso  administrativo  fiscal.  No  entanto,  cabe  salientar que a cobrança da multa ora lançada não pode ser efetuada até o trânsito em julgado  administrativo  da  decisão  de  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES,  haja  vista  a  suspensão  da  exigibilidade do crédito.  Outra nulidade  apontada pelas  recorrentes diz  respeito à alegada ocorrência  de  bis  in  idem.  Entendem  as  recorrentes  que  a  empresa  efetuou  o  recolhimento  das  contribuições  sob  a  sistemática  adotada  pelas  empresas  optantes  pelo  SIMPLES  e  que  o  lançamento  das  contribuições  patronais  como  se  fosse  uma  empresa  normal  representaria  duplicidade de pagamentos.  Não confiro razão às recorrentes.  Assevere­se  que  o  presente  lançamento  trata  da  aplicação  de  multa  pelo  descumprimento de obrigação acessória, cuja verificação ensejaria a autuação independente do  cumprimento da obrigação principal, no caso o recolhimento da cota patronal.  Ainda  incidindo  no  instituto  do  "bis  in  idem",  solicita  que  a  autuação  seja  declarada  nula  visto  que  todos  os  tributos  ora  exigidos  já  foram  constituídos  no  Auto  de  Infração n° 37.146.119­7.  De igual sorte, não se pode dar razão às recorrentes.  O Auto de Infração nº 37.146.119­7, refere­se ao descumprimento da mesma  obrigação acessória, no entanto, tal descumprimento foi efetuado pela empresa Bom Sono Ltda  e  a presente  autuação ocorreu pelo  fato de  a empresa Plumi Confecções Ltda,  sucedida pela  empresa Bom Sono Ltda, haver descumprido a obrigação acessória em tela, antes da sucessão  ocorrida.  As  recorrentes  insurgem­se pela caracterização de grupo econômico de  fato  entre  as  empresas  BOM SONO,  PLUMI E ALTENBURG,  sob  o  argumento  de  que  a mera  administração  das  empresas  por  pessoa  comum,  não  é,  por  si  só,  capaz  de  caracterizar  um  grupo econômico.  Verifica­se que as empresas em questão tem como sócios membros da família  Altenburg  ou  empregados  de  empresas  vinculadas  ao  grupo  e  o  controle  das  empresas  é  efetuado sobretudo pelo Sr. Rui Altenburg.  Fl. 370DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   14 Também  verifica­se  que  a  BOM  SONO  desde  sua  criação  funciona  em  estabelecimento  da  empresa  ALTENBURG,  inicialmente  um  Posto  de  Vendas  e,  posteriormente o mesmo local da filial 04.  O  quadro  social  inicial  da  empresa  BOM  SONO  era  composto  das  Sras.  Ursula Teske (participação de 90%) e Flávia Cristina Teske (participação de 10%), sendo que a  última empregada da empresa e voltou a tal condição após a saída da sociedade.  Na  2ª  Alteração  Contratual  datada  de  11/12/2002,  as  sócias  fundadoras  retiraram­se da sociedade cedendo suas cotas para Tiago Altenburg (95% das cotas) e Danielle  Altenburg (5% das cotas), filhos do Sr. Rui Altenburg.  Na  4ª  Alteração  Contratual,  ingressou  na  sociedade  a  empresa  Altenburg  Participações Ltda com significativo aumento do capital social e com a nomeação no cargo de  Diretor Presidente do Sr. Rui Altenburg.  Em 30/11/2004, por meio da 5ª Alteração Contratual ingressam na sociedade  Irene Reuter Altenburg e Gabriel Altenburg. Também foi aprovada a incorporação da empresa  Plumi Confecções Ltda somando­se ao valor de seu capital R$ 11.000,00. Na mesma data foi  assinada a 6ª Alteração Contratual  com cisão parcial  do patrimônio da Bom Sono Ltda  com  absorção da parcela cindida no valor de R$ 66.015.180,00 pela empresa Altenburg, ficando o  capital social reduzido para R$ 21.000,00.  Não obstante o controle das empresas estar nas mãos de membros da família  Altenburg ainda foram verificadas outras situações que não se coadunam com o funcionamento  de empresas independentes.  Foi constatado que todo o faturamento das empresas se originou dos serviços  de facção, cujo único cliente foi a empresa ALTENBURG.  Embora sua atividade fosse de prestação de serviços de facção para indústria  têxtil, as empresas BOM SONO e PLUMI não possuíram, pelo menos até 31/12/2004, qualquer  bem lançado em seu ativo imobilizado (como imóveis, máquinas e equipamentos). Sobre este  particular  alegou  que  possui  contrato  de  comodato  onde  são  cedidas  as  máquinas  e  equipamentos por seu único cliente.  Além disso, dentro dos livros contábeis apresentados não foram constatados,  em alguns exercícios lançamentos de custos e despesas necessários ao desenvolvimento de suas  atividades como, por exemplo, energia elétrica, água e esgoto, telefone, material de limpeza.  A  grande  parte  das  despesas  contabilizadas  está  relacionada  à  folha  de  pagamento e seus encargos.  Foi verificado através das  suas  folhas de pagamento e contabilidade que os  sócios das empresas BOM SONO e PLUMI em momento algum efetuaram retirada a título de  pró­labore, sendo que a sócia fundadora da empresa BOM SONO.  O gerenciamento de pessoal das sociedades sempre foi exercido pela empresa  ALTENBURG,  inclusive  sendo  esta,  por  intermédio  de  seus  empregados,  quem  fazia  o  processamento  da  folha  de  pagamento,  contratação  de  empregados  e  rescisão  de  contrato  de  trabalho das empresas BOM SONO e PLUMI.  De igual modo, suas escritas contábeis sempre foram efetuadas pelo contador  da ALTENBURG, Sr. Marcos Aurélio Gabriel, este tendo assinado como contador responsável  Fl. 371DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 290          15 em  todo  período.  Além  disso,  na  análise  dos  documentos  comprobatórios  dos  lançamentos  contábeis  das  representadas  foram  encontradas  provas  de  que  a  gestão  administrativo/financeira  destas  empresas  era  igualmente  exercida  por  empregados  da  ALTENBURG, conforme cópias de documentos juntadas fartamente para tal comprovação.  Outra  prática  realizada  pela  empresa  que  confirma  a  unicidade  de  seus  comandos é que no período de 08/2000 até 11/2001 os pagamentos das obrigações da URSA  CONFECÇÕES  LTDA  eram  efetuados  diretamente  a  crédito  da  conta  de  "Duplicatas  a  Receber" e não em conta "Caixa" ou "Bancos". Na conta "Duplicatas a Receber" apenas eram  lançados valores a receber da ALTENBURG INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA.  Da  análise  dos  documentos  de  folha  de  pagamento  e  escrita  contábil  ficou  evidenciada uma mesma política salarial e de concessão de benefícios entre as empresas BOM  SONO, PLUMI e ALTENBURG.  Esta  afirmação  é  corroborada,  por  exemplo,  pelo  fato  de  que  o  início  do  pagamento  do  Programa  de  Participação  nos  Resultados  aconteceu  no  mesmo  período  para  todas as empresas.  Outro fato que inequivocamente comprova a afirmação é que os empregados  da BOM SONO e PLUMI, durante um grande período, estiveram  incluídos nos contratos de  plano de saúde e odontológico da ALTENBURG, sendo que os valores eram descontados na  folha  de  pagamento  e  repassados  para  a  ALTENBURG  INDUSTRIA  TÊXTIL  LTDA,  conforme  se  verifica  nos  registros  destes  lançamentos  que  eram  efetuados  na  conta  contábil  "2899 Reembolso Altenburg".  Alguns  funcionários  da BOM SONO  e  PLUMI  faziam  parte  do  quadro  de  associados da ALFA — Associação Funcionários Altenburg.  Conforme se vê, há elementos suficientes nos autos para a convicção de que  as empresas em questão fazem parte do mesmo grupo econômico, caracterizado pela unicidade  de comando exercido pelos membros da família Altenburg.  As  recorrentes  alegam  que  houve  aplicação  indireta,  pelo  fisco,  da  norma  anti­elisão introduzida pela Lei Complementar n. 104/2001, ao art. 116 do Código Tributário  Nacional,  ao  qual  acrescentou  o  parágrafo  único,  ou  seja,  se  valeram  de  norma  ainda  não  regulamentada.  Assevere­se que,  tais  alegações não  foram apresentadas na defesa  e,  a meu  ver,  o  contencioso  administrativo  fiscal  só  é  instaurado  mediante  apresentação  de  defesa  tempestiva e somente em relação às matérias expressamente impugnadas.  Dessa  forma,  entendo  que  encontra­se  precluído  o  direito  à  discussão  de  matéria  trazida  de  forma  inovadora  na  segunda  instância  administrativa,  em  razão  do  que  dispõe o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, in verbis:  “Art.17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”  No entanto,  a  título de  informação,  cumpre dizer que a  auditoria  fiscal  não  fez qualquer menção à utilização como fundamento para o lançamento do art. 116, parágrafo  único do CTN.  Fl. 372DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   16 Além disso, a discussão trazida sob esse argumento tem por objetivo discutir  a  exclusão  das  empresas  do  SIMPLES,  o  que  não  será  argüido  no  julgamento  do  presente  recurso pelas razões já apresentadas.  Por  fim,  as  recorrentes  alegam  a  impossibilidade  da  cobrança  de  juros  e  multa, uma vez que estes só seriam devidos no caso de crédito tributário constituído de forma  legal, o que não seria o caso dos autos.  Cumpre  dizer  que o  lançamento  em questão  refere­se  à  aplicação  de multa  pelo descumprimento de obrigação acessória e não lançamento de obrigação principal, situação  em que seria aplicável multa moratória e juros.  De igual forma, é irrelevante para o caso, a alegação de que os tributos teriam  sido recolhidos sob a sistemática do SIMPLES, uma vez que o recolhimento das contribuições  previdenciárias não, por si só, não pode afastar a aplicação de multa em caso de infração.  As recorrentes alegam que a multa aplicada teria caráter confiscatório.  À  época  do  lançamento,  a multa  era  aplicada  de  acordo  com  o  dispositivo  citado e não pode o julgador no âmbito administrativo afastar a aplicação de dispositivo legal  vigente sob o argumento de que este seria inconstitucional.  A impossibilidade acima decorre do fato ser o controle da constitucionalidade  no  Brasil  do  tipo  jurisdicional,  que  recebe  tal  denominação  por  ser  exercido  por  um  órgão  integrado ao Poder Judiciário.  O  controle  jurisdicional  da  constitucionalidade  das  leis  e  atos  normativos,  também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada  controle difuso, aberto,  incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de  controle concentrado, abstrato,  reservado, direto ou principal),  e até que determinada  lei  seja  julgada  inconstitucional  e  então  retirada  do  ordenamento  jurídico  nacional,  não  cabe  à  administração pública negar­se a aplicá­la;  Ainda  excepcionalmente,  admite­se  que,  por  ato  administrativo  expresso  e  formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma  lei  ou  ato  normativo  que  entenda  flagrantemente  inconstitucional  até  que  a  questão  seja  apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido  decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:   “Mandado  de  segurança  ­  Ato  administrativo  ­  Prefeito  municipal  ­  Sustação  de  cumprimento  de  lei  municipal  ­  Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em  decorrência  do  exercício  de  cargo  em  comissão  ­  Admissibilidade  ­  Possibilidade  da  Administração  negar  aplicação a uma lei que repute inconstitucional ­ Dever de velar  pela  Constituição  que  compete  aos  três  poderes  ­  Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas  contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores  ­  Segurança  denegada  ­  Recurso  não  provido.  Nivelados  no  plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos  de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se  assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de  recusar­se a cumprir ato  legislativo  inconstitucional, desde que  por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e  aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível  Fl. 373DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13971.002128/2008­38  Acórdão n.º 2402­001.913  S2­C4T2  Fl. 291          17 n. 220.155­1 ­ Campinas ­ Relator: Gonzaga Franceschini ­ Juis  Saraiva 21). (g.n.)”  A abstenção de manifestação a respeito de constitucionalidade de dispositivos  legais vigentes  é pacífico na  instância  administrativa de  julgamento, conforme se verifica na  decisão deste Conselho que decidiu por sumular a questão por meio da Súmula nº 02 publicada  no DOU em 14/07/2010, por meio da Portaria MF nº 383, in verbis:  Súmula CARF nº 2:   O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Assim, não há razão no argumento.  No que tange à multa aplicada, em primeira instância já foi verificado que a  Lei  nº  11.941/2009  que  alterou  a  sistemática  do  cálculo  da multa  não  trouxe  situação mais  favorável ao sujeito passivo e a respeito de tal conclusão as notificadas nada apresentam  Nada  mais  a  ser  tratado,  salienta­se  que  a  1ª  Seção  2ª  Câmara  2ª  Turma  Ordinária já julgou o recurso apresentado contra o Ato Declaratório de Exclusão negando­lhe  provimento  pelo  Acórdão  nº  1202­00.545,  ou  seja,  foi  mantida  a  exclusão  da  empresa  do  SIMPLES.  Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta.  Voto no sentido de CONHECER dos recursos em parte e, na parte conhecida,  NEGAR­LHES PROVIMENTO.  É como voto.  Ana Maria Bandeira                                Fl. 374DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/09/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 05/09/2011 p or ANA MARIA BANDEIRA, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 10950.004966/2008-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2005 a 30/06/2008 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A imunidade tributária das entidades beneficentes de assistência social é condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos em lei. A ausência de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social impede o gozo do benefício. A organização da sociedade civil de interesse público, enquanto mantida nessa condição, não pode se qualificar como entidade beneficente de assistência social e, portanto, não tem direito ao gozo da imunidade de contribuições para a seguridade social. FOLHAS DE PAGAMENTO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA EMPRESA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. As informações prestadas pela própria empresa em seus documentos gozam da presunção de veracidade. Eventuais equívocos devem ser comprovados pelo autor documento, no caso a empresa. A escrituração nas folhas de pagamento das remunerações como bases de cálculo da contribuição evidenciam a correção do lançamento que teve por origem esse próprio documento. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-001.939
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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INSTITUTO CORPORE PIO DESENVOVIMENTO DA QUALIDADE DE  VIDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/02/2005 a 30/06/2008  IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE.  A  imunidade  tributária  das  entidades  beneficentes  de  assistência  social  é  condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos em lei. A ausência de  Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social impede o gozo do  benefício.  A  organização  da  sociedade  civil  de  interesse  público,  enquanto  mantida  nessa  condição,  não  pode  se  qualificar  como  entidade  beneficente  de  assistência  social  e,  portanto,  não  tem  direito  ao  gozo  da  imunidade  de  contribuições para a seguridade social.  FOLHAS  DE  PAGAMENTO.  INFORMAÇÕES  PRESTADAS  PELA  EMPRESA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.  As  informações prestadas pela própria empresa em seus documentos gozam  da  presunção  de  veracidade.  Eventuais  equívocos  devem  ser  comprovados  pelo autor documento, no caso a empresa.  A  escrituração  nas  folhas  de  pagamento  das  remunerações  como  bases  de  cálculo da  contribuição  evidenciam a  correção do  lançamento  que  teve por  origem esse próprio documento.  INCONSTITUCIONALIDADE.  É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo  de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.  Recurso Voluntário Negado    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 2DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.    Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator.   Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Tiago Gomes de Carvalho Pinto.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1000          3   Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância  que  julgou  procedente  o  lançamento  fiscal  com  base  nos  valores  informados  em  folhas  de  pagamento,  conforme  relatório  fiscal e discriminativo do  débito. O  lançamento  foi  realizado  em 02/09/2008. A discussão principal no processo é o direito à imunidade tributária do §7° do  artigo  195  da  Constituição  Federal  independentemente  do  cumprimento  dos  requisitos  previstos  no  artigo  55  da  Lei  8.212/91,  em  especial  a  obtenção  do  Certificado  de  Entidade  Beneficente de Assistência Social. Seguem transcrições de trechos do acórdão recorrido:  Acórdão:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/2005 a 30/06/2008 AI 37.155.202­8  AUTO DE INFRAÇÃO.  Constatado  o  atraso  total  ou  parcial  no  recolhimento  de  contribuições tratadas na Lei 8.212, de 1991, ou em caso de falta  de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará o  correspondente auto de infração.  IMUNIDADE  TRIBUTÁRIA.  CONCESSÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  A  entidade  interessada  em  gozar  da  imunidade  tributária  deve  satisfazer  todos  os  requisitos  previstos  em  lei  para  sua  concessão.  CONTRIBUIÇÕES  SOBRE  A  REMUNERAÇÃO  DE  SEGURADOS  EMPREGADOS  E  CONTRIBUINTES  INDIVIDUAIS.  A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo,  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  empregados,  avulsos e contribuintes individuais.  PARCELAS  INTEGRANTES  DO  SALÁRIO­DE­ CONTRIBUIÇÃO. As  parcelas  pagas/creditadas  aos  segurados  empregados  à  título  de  horas  extras,  13°  salário,  férias,  adicional  noturno,  adicional  de  insalubridade,  aviso  prévio  trabalhado,  auxílio  doença  até  quinze  dias,  integram  a  remuneração e o salário­de­contribuição para fins da legislação  previdenciária.  REMUNERAÇÃO  DO  CONTRIBUINTE  INDIVIDUAL.  INCIDÊNCIA.  Incide contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título  de remuneração a contribuintes individuais.  FPAS. GFIP. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 Sendo devidas as contribuições previdenciárias tais informações  devem  obrigatoriamente  ser  declaradas  em  GFIP,  no  correto  FPAS, em obediência à legislação pertinente.  PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA.  O ato administrativo se presume  legítimo, cabendo à parte que  alegar o contrário a prova correspondente. A simples alegação  contrária a ato da administração, sem carrear aos autos provas  documentais, não desconstitui o lançamento.  APRESENTAÇÃO DA PROVA.  A  prova  documental  deve  ser  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual.  PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS.  São  indeferidos  os  pedidos  de  provas  testemunhais  quando  os  elementos  do  processo  forem  suficientes  para  o  convencimento  do julgador.  PEDIDO DE PERÍCIA.  É considerado não formulado o pedido de perícia sem indicação  do nome, endereço e qualificação profissional do perito.  Lançamento Procedente  ...  Informa  a  Fiscalização  que  o  fato  gerador  da  contribuição  apurada  é  a  remuneração  paga  ou  creditada  aos  segurados  empregados  e  contribuintes  individuais  sem  o  correspondente  recolhimento,  sendo que a apuração  teve  como base os valores  de folhas de pagamento em confronto com os valores registrados  nos livros contábeis referente ao período de 02/2005 a 06/2008.  ...  Contra  a  decisão,  o  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  onde  reitera  as  alegações trazidas na impugnação:  Preliminarmente,  diz  que  inexiste  fato  gerador  da  contribuição  previdenciária, pois se trata de um caso de imunidade tributária.  Fala do conceito de OSCIP, que se  trata de pessoa  jurídica de  direito  privado,  sem  fins  lucrativos,  instituída  por  particulares  para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado.  ...  Diz que ao analisar o § 7° do art. 195 da Constituição Federal  verifica­se  que  houve  uma  limitação  do  poder  de  tributar  do  Estado.  Trata  da  segunda  parte  do  §7°,  dizendo  que  há  necessidade  de  uma  lei  que  regule  a  concessão  de  imunidade.  Diz que o permissivo  legal  (art.146,  II, da CF) estabelece a  lei  complementar  para  regular  as  limitações  constitucionais.  Prossegue  dizendo  que  a  imunidade  do  art.  195  da  CF  está  condicionada  à  verificação  dos  requisitos  estabelecidos  no  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1001          5 Código  Tributário  Nacional.  Que  é  descabido  supor  que  limitações  constitucionais  possam  ser  reguladas  por  lei  ordinária.  ...  Afirma que a entidade atende os requisitos, pois é entidade sem  fins  lucrativos,  é  entidade  de  assistência  social,  não  distribui  qualquer parcela de seu patrimônio ou rendas a qualquer título,  aplica  integralmente  no  país  os  seus  recursos  na  manutenção  dos seus objetivos institucionais, e mantém escrituração de suas  receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes  de assegurar sua exatidão.  ...  Destarte, a alegação de que a Recorrente não detém o CEBAS,  requisito de gozo da  imunidade  tributária nos  termos do artigo  55 da Lei Ordinária n. 8.212/91 não era apto para afastar  seu  direito à imunidade.  ...  Com o devido acato, ao tempo da lavratura do auto de infração,  o  artigo  55  da  Lei  n.  8.212/91  encontrava­se  revogado  pela  Medida Provisória n. 446/2008.  ...  Tanto é assim, que o artigo 2° da Resolução CNAS n° 144/2005  dispõe  que  as OSCIP's  não  poderão  buscar  registro  perante  o  Conselho Nacional de Assistência Social, ad litteram:  ARTIGO 2°: As entidades qualificadas como OSCIP, mesmo que  inscritas  no  Conselho Municipal,  Estadual  ou Distrito  Federal  não  poderão  se  registrar  ou  se  certificar  perante  ao Conselho  Nacional de Assistência Social.  E  por  um  único motivo:  o  requerimento  de  registro  da OSCIP  (cujo  caráter  assistencial  já  foi  verificado  pelo  Ministério  da  Justiça)  perante  o CNAS é  ato  de  todo  supérfluo, por  força  do  princípio  da  unidade  da  administração.  Se  determinado  órgão  da  administração,  dentro  de  sua  competência,  reconhece  um  situação jurídica apta a criar direitos ao particular, é defeso aos  de  mais  órgãos  da  administração  negar  a  ocorrência  de  tal  situação.  ...  Afirma que inexiste obrigação da empresa pelo recolhimento de  contribuições  sociais  sobre  tais  pagamentos  e  que  é  inconstitucional  a  sua  cobrança. Que  o  termo  folha  de  salário  cabe  somente  aos  empregados  e  que  a  pagamento  feito  aos  autônomos não tem natureza salarial.  ...  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 Todavia,  referida  contribuição  só  poderia  ser  instituída por  lei  complementar, reatando, pois violada a norma constitucional.  ...  Diz  que  não  há  possibilidade  de  incidência  de  contribuição  previdenciária  sobre  parcelas  pagas  a  título  de  horas  extras,  décimo  terceiro  salário,  auxílio  doença,  auxílio  acidente,  adicional  de  insalubridade  e  periculosidade,  aviso  prévio  e  férias.  ...  Afirma que, em face da  legislação, as parcelas devidas a  título  de décimo terceiro salário e de horas extras, por terem caráter  indenizatório,  não  autorizam  a  incidência  de  contribuições  previdenciárias.  Também  não  integram  a  base  de  cálculo  da  contribuição  previdenciária  o  adicional  de  1/3  de  férias  efetivamente  gozadas. Por  fim,  trata  sobre  o  aviso  prévio,  que,  segundo  a  empresa,  por  ter  nítida  feição  indenizatória,  não  incide contribuição previdenciária.  ...  Que  a  Emenda  Constitucional  20/98  estabeleceu  um  novo  teto  para  os  benefícios  e  também  para  o  salário­de­contribuição,  o  qual  passou  a  ser  de  R$1.200,00  na  data  da  publicação  da  citada ementa, com previsão de reajustes periódicos de modo a  manter o seu valor real preservado.  Neste caso, para empregados e autônomos, que recebem valores  superior a R$1.200,00 por mês, este valor deve ser observado.    É o Relatório.  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1002          7 Voto              Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Comprovado nos autos o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade  do recurso, passo ao exame das questões preliminares.  Quanto  ao  procedimento  da  fiscalização  e  formalização  do  lançamento  também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e  11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Art.  11. A notificação de  lançamento  será  expedida pelo órgão  que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do notificado;  II ­ o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou  impugnação;  III ­ a disposição legal infringida, se for o caso;  IV  ­  a  assinatura  do  chefe  do  órgão  expedidor  ou  de  outro  servidor  autorizado  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função  e  o  número de matrícula.  O  recorrente  foi  devidamente  intimado  de  todos  os  atos  processuais  que  trazem  fatos  novos,  assegurando­lhe  a  oportunidade  de  exercício  da  ampla  defesa  e  do  contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto.  Art. 23. Far­se­á a intimação:  I ­ pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão  preparador,  na  repartição  ou  fora  dela,  provada  com  a  assinatura  do  sujeito  passivo,  seu mandatário  ou  preposto,  ou,  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 no  caso  de  recusa,  com declaração  escrita de  quem o  intimar;  (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  II ­ por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,  com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  III  ­  por  edital,  quando  resultarem  improfícuos  os  meios  referidos nos  incisos  I e II.  (Vide Medida Provisória nº 232, de  2004)  A  decisão  recorrida  também  atendeu  às  prescrições  que  regem  o  processo  administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa  dos  fundamentos  e  se  revestiu  de  todas  as  formalidades  necessárias.  Não  contém,  portanto,  qualquer vício que  suscite  sua nulidade,  passando,  inclusive,  pelo  crivo do Egrégio Superior  Tribunal de Justiça:  Art.  31.  A  decisão  conterá  relatório  resumido  do  processo,  fundamentos  legais,  conclusão  e  ordem  de  intimação,  devendo  referir­se,  expressamente,  a  todos  os  autos  de  infração  e  notificações  de  lançamento  objeto  do  processo,  bem  como  às  razões  de  defesa  suscitadas  pelo  impugnante  contra  todas  as  exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993).  “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  NULIDADE  DO  ACÓRDÃO.  INEXISTÊNCIA.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  SERVIDOR  PÚBLICO  INATIVO.  JUROS  DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.  1.  Não  há  nulidade  do  acórdão  quando  o  Tribunal  de  origem  resolve  a  controvérsia  de  maneira  sólida  e  fundamentada,  apenas não adotando a tese do recorrente.  2. O  julgador  não  precisa  responder  a  todas  as  alegações  das  partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar  a decisão, nem está obrigado a ater­se aos fundamentos por elas  indicados “. (RESP 946.447­RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma  – DJ 10/09/2007 p.216).  Portanto,  em  razão  do  exposto  e  nos  termos  das  regras  disciplinadoras  do  processo administrativo fiscal, não se identificam vícios de procedimento capazes de tornarem  nulos quaisquer dos atos praticados:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  No mérito  Imunidade  Como  já  asseverado,  a  discussão  principal  é  em  relação  ao  direito  à  imunidade  tributária  do  §7°  do  artigo  195  da  Constituição  Federal  independentemente  do  cumprimento dos requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/91, em especial a obtenção do  Certificado  de  Entidade  Beneficente  de  Assistência  Social  ­  CEBAS,  já  que  se  trata  de  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1003          9 organização  da  sociedade civil  de  interesse público  – OSCIP; portanto,  tendo  em  sua  natureza jurídica o  regime de  jurídico de direito privado sem fins  lucrativos  e atuando  em parceria com o poder público.  Antes  desse  exame  mais  específico,  cabe  consignar  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  no  sentido  da  obrigatoriedade  de  cumprimento  dos  requisitos  previstos no artigo 55 da Lei n. 8.212/91, atualmente no artigo 29 da Lei n° 12.101, de 27/11/2009,  para  gozo  da  imunidade  do  artigo 195, §7º da Constituição, bem como da prescindibilidade de  regulamentação por lei complementar:  RMS  27093  /  DF  ­  DISTRITO  FEDERAL  RECURSO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA  Relator(a):  Min.  EROS  GRAUJulgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma  Publicação DJe­216 DIVULG 13­11­2008 PUBLIC 14­11­2008  EMENT  VOL­02341­02  PP­00244  RTJ  VOL­00208­01  PP­ 00189 Parte(s)   RECTE.(S):  FUNDAÇÃO  EDUCACIONAL  DA  REGIÃO  DE  JOINVILLE  ­  FURJ  ADV.(A/S):  SÉRGIO  ROBERTO  BACK  E  OUTRO(A/S)  RECDO.(A/S):  UNIÃO  ADV.(A/S):  ADVOGADO­GERAL  DA  UNIÃO  Ementa  EMENTA:  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS.  IMUNIDADE.  CERTIFICADO  DE  ENTIDADE  BENEFICENTE  DE  ASSISTÊNCIA  SOCIAL  ­  CEBAS.  RENOVAÇÃO  PERIÓDICA.  CONSTITUCIONALIDADE.  DIREITO  ADQUIRIDO.  INEXISTÊNCIA. OFENSA AOS ARTIGOS 146, II e 195, § 7º DA  CB/88.  INOCORRÊNCIA.  1.  A  imunidade  das  entidades  beneficentes  de  assistência  social  às  contribuições  sociais  obedece a regime jurídico definido na Constituição. 2. O inciso  II  do  art.  55  da  Lei  n.  8.212/91  estabelece  como  uma  das  condições  da  isenção  tributária  das  entidades  filantrópicas,  a  exigência de que possuam o Certificado de Entidade Beneficente  de Assistência Social ­ CEBAS, renovável a cada três anos. 3. A  jurisprudência  desta  Corte  é  firme  no  sentido  de  afirmar  a  inexistência de direito adquirido a regime jurídico, razão motivo  pelo qual não há razão para falar­se em direito à imunidade por  prazo indeterminado. 4. A exigência de renovação periódica do  CEBAS  não  ofende  os  artigos  146,  II,  e  195,  §  7º,  da  Constituição.  Precedente  [RE  n.  428.815,  Relator  o  Ministro  SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 5. Hipótese em que a  recorrente  não  cumpriu  os  requisitos  legais  de  renovação  do  certificado. Recurso não provido.  Decisão  A  Turma,  por  votação  unânime,  negou  provimento  ao  recurso  ordinário,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Ausentes,  justificadamente,  neste  julgamento,  os  Senhores  Ministros  Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2ª Turma, 02.09.2008.  Cabe assinalar também que tal imunidade especial de contribuições sociais,  concedida apenas para as instituições com título de entidade beneficente de assistência social,  Fl. 10DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 não se confunde com a imunidade de impostos prevista no artigo 150, VI, “c” da Constituição  Federal e regulada pelos artigos 9, IV, “c” e 14 do Código Tributário Nacional:  Art.  150.  Sem  prejuízo  de  outras  garantias  asseguradas  ao  contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal  e aos Municípios:  ...  VI ­ instituir impostos sobre:  ...  c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive  suas  fundações,  das  entidades  sindicais  dos  trabalhadores,  das  instituições  de  educação  e  de  assistência  social,  sem  fins  lucrativos, atendidos os requisitos da lei;  ...   Art.  14.  O  disposto  na  alínea  c  do  inciso  IV  do  artigo  9º  é  subordinado  à  observância  dos  seguintes  requisitos  pelas  entidades nele referidas:   I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de  suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104,  de 10.1.2001)   II  ­  aplicarem  integralmente,  no  País,  os  seus  recursos  na  manutenção dos seus objetivos institucionais;   III  ­  manterem  escrituração  de  suas  receitas  e  despesas  em  livros  revestidos  de  formalidades  capazes  de  assegurar  sua  exatidão.   § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no §  1º  do  artigo  9º,  a  autoridade  competente  pode  suspender  a  aplicação do benefício.  É  que  a  Seguridade  Social  é  informada,  entre  outros  princípios,  pela  Universalidade e a Solidariedade, o que justifica um canal mais estreito na renúncia fiscal. De  fato,  o  reconhecimento  da  imunidade  do  artigo  195,  §7º  da  Constituição  é  sujeito  a  outros  requisitos além daqueles já exigidos no artigo 14 do CTN:  Art.  195.  A  seguridade  social  será  financiada  por  toda  a  sociedade,  de  forma  direta  e  indireta,  nos  termos  da  lei,  mediante  recursos  provenientes  dos  orçamentos  da  União,  dos  Estados,  do Distrito Federal  e  dos Municípios,  e das  seguintes  contribuições sociais:  ...  Quanto à condição da recorrente, com  título de organização da sociedade  civil de interesse público – OSCIP, deve ser examinada a Lei n° 9.790, de 23/03/99 que  dispõe sobre a concessão dessa qualificação às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins  lucrativos:  Art.  1o  Podem  qualificar­se  como  Organizações  da  Sociedade  Civil  de  Interesse  Público  as  pessoas  jurídicas  de  direito  Fl. 11DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1004          11 privado,  sem  fins  lucrativos,  desde que os  respectivos objetivos  sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos  instituídos  por esta Lei.   § 1o Para os efeitos desta Lei, considera­se sem fins lucrativos a  pessoa  jurídica  de  direito  privado  que  não  distribui,  entre  os  seus  sócios  ou  associados,  conselheiros,  diretores,  empregados  ou  doadores,  eventuais  excedentes  operacionais,  brutos  ou  líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do  seu  patrimônio,  auferidos  mediante  o  exercício  de  suas  atividades,  e  que  os  aplica  integralmente  na  consecução  do  respectivo objeto social.  Após  estabelecer  os  requisitos  para  a  qualificação  através  do  termo  de  parceria, a lei, já no artigo 18, deixa claro que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins  lucrativos não podem manter junto com a condição de OSCIP outras qualificações. Somente no  período de 5 anos após o  início da vigência da  lei  é que a cumulatividade pode ser mantida;  após, coube à pessoa jurídica realizar sua opção. Daí o mencionado artigo 2° da Resolução n°  144/2005  do  Conselho  Nacional  de  Assistência  Social  ­  CNAS,  órgão  que  à  época  era  competente  para  a  concessão  dos  certificados  de  entidade  beneficente  de  assistência  social.  Percebe­se que a Resolução  teve vigência  justamente  após  transcorrido  o período de  5 anos,  quando era facultada a cumulatividade de títulos para as OSCIP. O que significa que a partir de  então,  enquanto mantida  a  condição  de OSCIP,  é  vedado  o  reconhecimento  da  qualificação  como  entidade  beneficente  de  assistência  social  e,  consequentemente,  o  gozo  da  imunidade  especial prevista no artigo 195, §7º da Constituição:  Art.18.  As  pessoas  jurídicas  de  direito  privado  sem  fins  lucrativos,  qualificadas  com  base  em  outros  diplomas  legais,  poderão qualificar­se como Organizações da Sociedade Civil de  Interesse Público, desde que atendidos aos requisitos para tanto  exigidos,  sendo­lhes  assegurada  a  manutenção  simultânea  dessas  qualificações,  até  cinco  anos  contados  da  data  de  vigência  desta  Lei.  (Redação  dada  pela  Medida  Provisória  nº  2.216­37, de 2001)   §1oFindo o prazo de  cinco anos,  a pessoa  jurídica  interessada  em  manter  a  qualificação  prevista  nesta  Lei  deverá  por  ela  optar,  fato  que  implicará  a  renúncia  automática  de  suas  qualificações anteriores. (Redação dada pela Medida Provisória  nº 2.216­37, de 2001).  ...  ARTIGO 2°: As entidades qualificadas como OSCIP, mesmo que  inscritas  no  Conselho Municipal,  Estadual  ou Distrito  Federal  não  poderão  se  registrar  ou  se  certificar  perante  ao Conselho  Nacional de Assistência Social.  A  meu  ver,  está  claro  que  organização  da  sociedade  civil  de  interesse  público não se confunde com entidade beneficente de assistência social e, por força de lei,  inclusive a vedada a acumulação de títulos.  Fl. 12DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   12 No  presente  caso,  a  recorrente  jamais  requereu  a  qualificação  como  entidade beneficente de assistência social e sequer é possuidora de tal título; razões pelas quais  é improcedente o pedido de reconhecimento da imunidade.    Parcelas Remuneratórias  Continuando, as GFIP e folhas de pagamentos foram preparadas pelo próprio  recorrente  e  nelas  estão  escrituradas  parcelas  reconhecidamente  remuneratórias,  conforme  dispõe a Lei n. 8.212/91. A falta de recolhimento sobre a totalidade das remunerações se deu pelo auto­ enquadramento equivocado como entidade imune às contribuições previdenciárias.  Acrescenta­se, ainda, que a partir de 01/01/99, com a implantação da Guia de  Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social – GFIP, os valores nela declarados  são  tratados  como  confissão  de  dívida  fiscal,  nos  termos  do  artigo  225,  §1°  do  Decreto  n°  3.048, de 06/05/99:  Art.225. (...)  §  1º  As  informações  prestadas  na  Guia  de  Recolhimento  do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  servirão  como  base  de  cálculo  das  contribuições  arrecadadas  pelo  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social,  comporão  a  base  de  dados  para  fins  de  cálculo  e  concessão dos benefícios previdenciários, bem como  constituir­ se­ão  em  termo  de  confissão  de  dívida,  na  hipótese  do  não­ recolhimento.  Apreciada a regularidade das bases de cálculo consideradas pela fiscalização,  passa­se ao exame das exações exibidas no relatório discriminativo analítico do débito. Todas  as  rubricas  levantadas  decorrem  de  regras­matrizes  legalmente  criadas  e  que,  portanto,  não  podem  ser  afastadas  do  lançamento  sob  pena  de  se  negar  aplicação  aos  diplomas  legais  legitimamente inseridos no ordenamento jurídico. Cuidou a autoridade fiscal de demonstrar ao  recorrente  em  seu  relatório  de  fundamentos  legais  do  débito  todos  os  dispositivos  legais  e  regulamentares que impõem a obrigação tributária de recolhimento. Pela mesma razão já aqui  apontada,  não  compete  a  este  julgador  afastar  a  aplicação  das  normas  legais.  Neste mesmo  sentido é a legitimidade da incidência de juros e multa de mora. Os artigos 35 e 35­A da Lei n°  8.212,  de  24/07/91  criaram  regras  claras  para  os  acréscimos  legais,  que  somente  podem  ser  dispensados por expressa determinação de lei.  Art.  35. Os débitos  com a União decorrentes das  contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996.  Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.  Em razão da clareza do lançamento e do reconhecimento das bases de cálculo  pelo  próprio  recorrente,  é  prescindível  qualquer  diligência  ou  perícia  para  a  necessária  convicção no  julgamento do presente  recurso,  devendo­se aplicar o disposto nas normas que  disciplinam o processo administrativo tributário, in verbis:  Fl. 13DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10950.004966/2008­04  Acórdão n.º 2402­001.939  S2­C4T2  Fl. 1005          13 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972.  Art.  18.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando  o  disposto  no  art.  28,  in  fine.  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993)  As  demais  alegações  trazidas  pela  recorrente  centram­se  na  inconstitucionalidade  das  exações  discriminadas  no  lançamento,  como  aquelas  relativas  ao  SAT, multa e  juros moratórios através da taxa SELIC. A recorrente, embora  tenha declarado  em seus documentos  o pagamento das  parcelas  remuneratórias,  insurge­se  contra a  cobrança  em tese – seriam inconstitucionais os dispositivos legais. No entanto, o artigo 26­A do Decreto  n° 70.235/72 restringe a atuação do órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal  vigente:  Art.  26­A.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento de inconstitucionalidade.  Por tudo, voto por negar provimento ao recurso voluntário.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                                Fl. 14DF CARF MF Emitido em 09/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 30/08/ 2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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9023045 #
Numero do processo: 10380.005644/2007-03
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 31/10/2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO PRAZO - PRECLUSÃO - NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante no prazo legal. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma tempestiva ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2003 a 31/10/2006 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DESCUMPRIMENTO - MULTA POR INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. O descumprimento de obrigação acessória enseja a aplicação de multa punitiva conforme legislação de regência RELEVAÇÃO DA MULTA - IMPOSSIBILIDADE A relevação da multa só é possível se preenchidos os requisitos necessários ao favor, dentre os quais, a obrigatoriedade de correção da falta. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2402-001.070
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2003 a 31/10/2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO PRAZO - PRECLUSÃO - NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante no prazo legal. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma tempestiva ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2003 a 31/10/2006 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DESCUMPRIMENTO - MULTA POR INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. O descumprimento de obrigação acessória enseja a aplicação de multa punitiva conforme legislação de regência RELEVAÇÃO DA MULTA - IMPOSSIBILIDADE A relevação da multa só é possível se preenchidos os requisitos necessários ao favor, dentre os quais, a obrigatoriedade de correção da falta. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação àquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma tempestiva ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/2003 a 31/10/2006 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DESCUMPRIMENTO - MULTA POR INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória prevista em lei, a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. O descumprimento de obrigação acessória enseja a aplicação de multa punitiva conforme legislação de regência RELEVAÇÀO DA MULTA - IMPOSSIBILIDADE A relevação da multa só é possível se preenchidos os requisitos necessários ao favor, dentre os quais, a obrigatoriedade de correção da falta. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ARCELO OLIVEIRA =-Presidente MARIA BMNDEIRA - Relatara ACORDAM os membros do colegrado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Ausente o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. 2 Processo n° 10380 005644/2007-03 S2-C4T2 Acórdão na 2402-0L070 FF 136 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado por descumprimento de obrigação acessória prevista na Lei n° 8212/1991, art. .32, inciso II, combinado com o art. 225, inciso II e § 13 a 17 do Decreto n° 1048/1999 que consiste em a empresa deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Segundo o Relatório Fiscal da Infração (fis. 8), no exame dos dados apresentados, a auditoria constatou que a empresa não registra na sua movimentação contábil os fatos geradores da contribuição prevideneiária, em títulos próprios, ou seja, em elemento de despesa especifico. Exemplo direto dessa contabilização indevida está nas contas contábeis abaixo, onde são registrados os dados citados: a) 42.3010008 - SERVIÇOS PRESTADO PF Nessa conta a empresa registra todos os pagamentos a pessoa física indiferentemente de estarem ou não sujeitos à Incidência da contribuição previdenciária, tais como: COM INCIDÊNCIA - serviços prestados por contribuintes individuais das categorias de autônomos; SEM INCIDÊNCIA - Aquisição de sabonete líquido e desinfetante, conforme cópia anexa, b) 4110100010 - Nessa conta são registrados todos os pagamentos a pessoa fisica referente a verbas rescisórias sem incidência para a Previdência Social, no entanto, a empresa registra também nesta conta, verbas que sofrem incidência para a Previdêncai Social, como décimo terceiro salário, conforme cópia anexa Entendeu a auditoria fiscal que essa forma de contabilização é uma afronta direta à legislação previdenciária. A autuada apresentou defesa (fis. 23/45) onde tece considerações a respeito da busca da verdade material. Aduz que apesar de terem sido escriturados alguns lançamentos sem incidência para a Previdência Social junto com lançamentos que teriam incidência para a Previdência, o auditor não teve dificuldade em individualizá-los um a um e, ainda assim, optou por agir com rigor e zelo excessivos. Argumenta que nem a Lei if 8212/1991 e nem o Decreto ri° 1048/1999 exigem a segregação da forma como exigiu a auditoria fiscal, por essa razão, a autuação seria nula. Considera que a auditoria fiscal agiu de forma a prejudicar a impugnante riX que seria inadmissível no âmbito da administração pública, 3 Discorre sobre o fato do INSS ser uma autarquia e, como tal, seria um ente de Direito Público, sujeita aos princípios da administração pública. Na autuação em tela, entende que não foram observados os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, solicita que a multa seja relevada, Pelo Acórdão if 08-11340 (fls. 90195) a '7" Turma da DRJ/Fortaleza (CE) julgou a autuação procedente. Contra tal decisão, a autuada apresenta recurso tempestivo (fls. 100/123) onde inova na alegação de extinção processual em face da inexistência de provas da contabilização em desacordo com a legislação previdenciária, Inova, também, na alegação de ausência de prejuízo ao fisco face à efetivação do recolhimento das contribuições previdenciárias e na alegação de que in dubio pro contribuinte, No mais, efetua repetição das alegações de defesa, É o relatório. 4 r, Processo n° 10380.005644/2007-03 S2-C4T2 Acórdão n ° 2402-01.070 F1 137 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta alegação de que a auditoria fiscal não teria juntado aos autos provas do descumprimento da obrigação acessória. Além disso, socorre-se da premissa de que in daibio pra contribuinte Assevere-se que, tais alegações não foram apresentadas na defesa e, a meu ver, o contencioso administrativo fiscal só é instaurado mediante apresentação de defesa tempestiva e somente em relação às matérias expressamente impugnadas. Dessa forma, entendo que encontra-se precluído o direito à discussão de matéria trazida de forma inovadora na segunda instância administrativa, em razão do que dispõe o art, 17 do Decreto n" 70235/1972, il2 verbis: "Art.17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante" No entanto, apenas por amor ao debate, importa dizer que não pode prevalecer a alegação da recorrente de que a auditoria fiscal não teria juntado aos autos provas da ocorrência do descumprimento da obrigação acessória. Cumpre lembrar que o lançamento é um ato administrativo e como tal está revestido dos atributos inerentes ao mesmo, dentre os quais destaco a presunção de veracidade. A presunção de veracidade diz respeito à certeza de que os atos administrativos foram editados de acordo com o mundo dos fatos. Tal presunção é relativa, ou seja, aceita prova em contrário. Quanto à inversão do anus probandi, Hely Lopes Meirelles sustenta que cabe ao administrado provar que o ato é ilegítimo. I No mesmo sentido é a jurisprudência dos tribunais, conforme se verifica no julgado abaixo colacionado„ 'ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL — MANDADO DE SEGURANÇA — REVOGAÇÃO DO ATO DE ANISTIA — DECADÊNCIA — LEI 9 784/99 — AUSÊNCIA DE PROVA 5 O ato administrativo goza da presunção de legalidade, que pode ser afastada pelo interessado, mediante prova: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2007 6. Não demonstrado o erro da Administração, nega-se a pretensão de anulação dos atos administrativos. 7 Segurança denegada,' (MS 8 81 9/DF, Rei, Ministra Diana Calmon, Primeira Seção, julgado em 28.2.2007, LX1 19.3.2007, p 270) Assevere-se que para a infração em tela, ou seja, verificação de lançamentos contábeis em desacordo com o que determina a lei, a auditoria fiscal possui competência legal e privativa, a qual é estabelecida no art. 6", Inciso 1, alínea d, da Lei 11.457/2007 Art. 6" São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil.' 1- no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo.; (,,) d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, enzpresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts.. 1,190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art, 1.193 do mesmo diploma legal; Além disso, a auditoria fiscal especificou de forma precisa, quais as contas contábeis conteriam os lançamentos irregulares o que aliado ao princípio da presunção de veracidade do ato administrativo são suficientes para a manutenção da autuação, sendo descabida a alegação da recorrente de que a auditoria fiscal não teria juntado cópias de páginas do livro contábil onde se verificou a situação ensejadora da autuação. Observa-se que a recorrente em sua peça impugnatória e em recurso não buscou demonstrar a inoconência do fato que levou à autuação, pelo contrário, a mesma corrobora sua existência, uma vez que alega que apesar de terem sido escriturados alguns lançamentos sem incidência para a Previdência Social junto com lançamentos que teriam incidência para a Previdência, o auditor não teve dificuldade em individualizá-los um a um. A recorrente tece urna séria de considerações teóricas a respeito de princípios administrativos e conclui que a auditoria fiscal teria violado todos eles. Ora, o que se verifica é que a auditoria fiscal ao se deparar com a situação que se configurava em descumprimento, agiu no estrito dever legal, ou seja, de oficio, lavrou o presente auto de infração. Melhor sorte não assiste à recorrente ao afirmar que nem a Lei n° 8212/1991 como seu Regulamento exigem a segregação da forma como exigiu a auditoria fiscal. O art. 32, inciso II, da Lei n° 8,212/1991 é claro ao dispor que é obrigação da empresa lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos Ao se referir a títulos próprios, a legislação deixa clara a finalidade das contas destinadas à contabilização de fatos geradores, contribuições e montantes recolhidos que seria registrar tão somente estes valores, sendo que a contabilização de valor de origem estranha representa ofensa ao dispositivo legal., 6 Processo tf 10380 005644/2007-03 S2-C4T2 Acórdão n 2402-01.070 F1 138 A recorrente solicita relevação de multa, favor que, à época estava condicionado ao cumprimento de determinados requisitos como ter corrigido a falta até a decisão de primeira instância, bem como ser primária, haver efetuado pedido dentro do prazo de defesa e não houver circunstância agravante. Não se observa que a autuada tenha cumprido os requisitos pois não demonstra haver corrigido a falta. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 16 de agosto de 2010 MARIA B^DEIR.A - Relatara 7

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4621583 #
Numero do processo: 35464.000319/2006-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 13/02/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. ELABORAÇÃO DAS FOLHAS DE PAGAMENTO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. Em tendo o contribuinte deixado de elaborar as folhas de pagamento nos termos em que determinado pelo art. 225 do Decreto 1048/99, sem a totalização das folhas, merece ser mantido o auto de infração, GRUPO ECONÔMICO, CARACTERIZAÇÃO. Presentes os requisitos de fato e direito que determinam que as empresas autuadas possuem o mesmo endereço, mesma gerência e diretoria, inclusive com contabilidade interligada por meio de pagamento de despesas pessoais de sócios-gerentes, uma da outra, respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações tributárias determinadas na Lei 8,212/91. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2402-001.094
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-11-24T16:32:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-11-24T16:32:45Z; Last-Modified: 2010-11-24T16:32:45Z; dcterms:modified: 2010-11-24T16:32:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:e6273b45-05df-4544-bd9e-a8e2b6834d35; Last-Save-Date: 2010-11-24T16:32:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-11-24T16:32:45Z; meta:save-date: 2010-11-24T16:32:45Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-11-24T16:32:45Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-11-24T16:32:45Z; created: 2010-11-24T16:32:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2010-11-24T16:32:45Z; pdf:charsPerPage: 1307; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-11-24T16:32:45Z | Conteúdo => ARCELO OLIVEIRA - Presidente 82-C4T2 F1 267 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" .35464.000.319/2006-66 Recurso n" 153A15 Voluntário Acórdão n" 2402-01.094 — 4 Câmara / 2u Turma Ordinária Sessão de 17 de agosto de 2010 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Recorrente TERAGO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. Recorrida DRT-SÃO PAULO/SP ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 1.3/02/2004 AUTO DE INFRAÇÃO. ELABORAÇÃO DAS FOLHAS DE PAGAMENTO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. Em tendo o contribuinte deixado de elaborar as folhas de pagamento nos termos em que determinado pelo art. 225 do Decreto 1048/99, sem a totalização das folhas, merece ser mantido o auto de infração, GRUPO ECONÔMICO, CARACTERIZAÇÃO. Presentes os requisitos de fato e direito que determinam que as empresas autuadas possuem o mesmo endereço, mesma gerência e diretoria, inclusive com contabilidade interligada por meio de pagamento de despesas pessoais de sócios-gerentes, uma da outra, respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações tributárias determinadas na Lei 8,212/91. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Jelatgr, LOURENO P-ErirETKA DO PRADO — Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lenis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado e Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Ausente o Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. 2 Processo n" 35464.000319/2006-66 S2-C4T2 Acórdão n 2402 -0L094 F 1 268 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em desfavor de TERAGO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. por ter a contribuinte, deixado de preparar as folhas de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela Secretaria da Receita Previdenciária, no caso, por ter deixado de preparar o resumo geral da folha de pagamento nas competências 02/2004, 12/2004 e 13/2004, infringindo o art. 32, inciso I da Lei 8„212/91, combinado com o art 225, inciso I e § 9° do Regulamento da Previdência Social. O lançamento compreende o período de 02/2004 a 13/2004, tendo sido a recorrente cientificada em 20/12/2005 (fls.01), Na impugnação a empresa TERAGO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. alegou a insubsistência do Auto de Infração, devido à falta de indicação do dispositivo legal infringido nos fundamentos legais da autuação, requerendo a inversão do ônus da prova, reconhecimento da ofensa aos princípios norteadores do processo administrativo fiscal, bem corno a suspensão da exigibilidade do crédito apurado até o final do julgamento, além da concessão do prazo de dez dias para juntada de procuração e atos societários da empresa. Em razão de tais argumentos, o julgamento foi convertido em diligência, conforme fundamentação de fls. 72/74, quando fora determinado à fiscalização que apurasse se a empresa SERVI1VIAC CONSTRUÇÕES LTDA, fazia parte do grupo econômico de empresas da notificada, quando em resposta, fora lavrado Relatório Fiscal Substitutivo da Autuação (fls. 92/101), o qual fora devidamente cientificado ao contribuinte TERAGO EMP. E SERV. S/A, informando a inclusão da empresa SERVIMAC no pólo passivo do Auto de Infração, quando foram apresentadas novas razões de defesa. Contudo, a decisão de primeira instância, fls. 178/185, julgou procedente o lançamento fiscal. Fora então interposto o presente recurso voluntário de fls. 194/ por meio do qual sustenta a recorrente: 1. que seja reformado totalmente o Acórdão de n°16- 14.149 de 1° instância, que julgou procedente o lançamento consubstanciada no AI n° 35.872 320-.5; da impossibilidade de se aplicar penalidade a fato cuja matéria se encontra pendente em outras processos administrativos,' 3. ser necessária a reunião dos autos do AI em questão com os processos administrativos dos Autos de Infração n° 35,872.335-3, 35,872,321-3, 35.872..324-8, 35.872.323-0, 35.872.32.2-1 e 3.5,669.327-9; e das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito n° 35.872_317-5, 35.787.430-7, .3.5.787-43 - , 3.5 787 429- 3, 35.872.316-7, 3.5.872.319-1; , 3 4. a nulidade por responsabilidade tributária imposta ao administrador sem motivação, 5. não ter sido comprovado pela Auditoria Fiscal; a dissolução irregular da sociedade, infração a lei penal praticada pelo dirigente ou mesmo, ter agido este com excesso de poderes; 6, que somente poderá ser imputada, aos sócios gerentes, a responsabilidade pela dívida fiscal da sociedade, se provada a ação ilícita; 7, que a simples falta de recolhimento de tributo não constitui 4-ação à lei imputável ao sócio, gerente ou administrador da sociedade; 8. ser necessária a nulidade por falta de lançamento complementar; 9. que o AI devei-é' conter; de forma clara e precisa, o dispositivo legal infringido, 10. ausência dos elementos para caracterização de grupo econômico; 11. presunção simples do grupo econômico, falta de amparo legal; 12. inversão do ônus da prova, 13 ofensa aos princípios do processo administrativo fiscal quanto à Legalidade e a Segurança Jurídica; 14. quanto ao Relatório Fiscal Substitutivo, está incompleto e não há clareza e precisão com relação aos descumprimentos apontados;e 15. estando eivado de nulidade, o Al deve ser cancelado de plano, caso assim não se entenda, no mérito requer-se o acolhimento e fidgamento de procedência do presente recurso, pela improcedência. Afim de não sujeitar-se ao depósito prévio, o recorrente impetrou Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Concessão de Medida Liminar; conforme fis, 225 a 239, e obteve liminar favorável sobre o prosseguimento do recurso voluntário, Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria Geral da Fazenda Naciona subiram os autos a este Egrégio Conselho. p/ É o relatório. 4 Processo n° 35464 000319/2006-66 S2-C4T2 Acórdão n° 2402-01.094 Fl 269 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Em que pesem ao argumentos expendidos no recurso voluntário, tenho que merecem ser afastados. Inicialmente, passo a analisar a alegação da não caracterização de grupo econômico, sustentada pelo contribuinte. De acordo com o relatório fiscal substitutivo, lavrado e devidamente cientificado a autuada, a fiscalização apurou, dentre outros fatos, conforme delineado em seu item "f' (fls. 94) que: ii) O endereço comercial e administrativo das empresas é o mesmo, ou seja, Rua Cedida Becer, 83 - Brooklin - São Paulo/SP - CEP 04704- 060. iii)O telefone comercial pela qual as duas empresas atendem é o mesma- (011) 5092-5100. iv) Vínculos dos sócios-gerentes nas empresas integrantes do grupo econômico nos respectivos contratos sociais e alterações já que as empresas são geridas e controladas por grupo familiar de 3 famílias v)possuem o mesmo objeto social. vi)Marcio Augusto não é mais sócio-gerente de SER VIMARC CONSTRUÇÕES LTDA., desde 14/04/2003, conforme a 10 a Alteração de Contrato Social, porém esta pagou ou creditou para o ex-sócio e sócio-gerente da TERAGO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA., distribuição de lucros nas Competências de junho a dezembro de 2003, conforme cópias de recibos as ,11,s 5 a 11, do anexo III do CD Grupo Econom,, pasta Caracterização do Grupo Econômica, vil)Do Demonstrativo Mensal do Cartão de Crédito do BRADESCO - anexo V do CD Grupo Econorrf, pasta Caracterização do Grupo Econômico, faturado para a SER VIMARC CONSTRUÇÕES LTDA., constata-se que a SER VIMARC CONSTRUÇÕES LTDA. paga os gastos pessoais de Márcio Augusto, sócio-gerente daT._§£4-60 5 EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA., que tem um limite de R$ 5 000,00 para estas despesas pessoais. viii) A SER VIMARÇ CONSTRUÇÕES LTDA. pagou ou creditou para Márcio Augusto, durante o ano de 2004, quando este já não era mais sócio da SER VIMARC CONSTRUÇÕES LTDA., o total de R$ 737.245,94 a titulo de "ADIANTAMENTO DE PRODUÇÃO", conforme lançamentos contábeis discriminados no anexo VII "ADIANTAMENTO DE PRODUÇÃO - SERVIMARC" do CD Grupo ECCillOM,, pasta Caracterização do Grupo Económico. ix) A empresa TERAGO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. pagou ou creditou, durante o ano de 2004, para João Paulo TerTeran e Reinaldo Martin Camargo, sócios-gerentes de SER VIMARC CONSTRUÇÕES LTDA., o total de R$ 80.121,63 e R$ .57,431,52, respectivamente, a título de "ADIANTAMENTO DE PRODUÇÃO", conforme os lançamentos contábeis discriminados no anexo VI "CONTA ADTO - TERÁ GO" do CD Grupo Econom , pasta Caracterização do Grupo Econômico. x) As. empresas utilizaram o mesmo mecanismo de obtenção e escrituração das notas fiscais inidôneas apreendidas pela Fiscalização, o que é um indício de que ambas estão sob direção única. 4) As empresas utilizaram o mesmo mecanismo de aquisição e utilização de Títulos da ELETR OBRAS para fins de compensação com contribuições previdenciárias" Diante de tais fatos, tenho como acertada a conclusão da fiscalização de que resta caracterizado o grupo econômico, ainda em face das demais razões de fato constantes no relatório fiscal substitutivo, as quais em nenhum momento a recorrente logrou êxito em elidir, ou demonstrar não terem ocorrido. Resta, pois, caracterizados e atendidos os requisitos para aplicação do art. 30, IX da Lei 8.212/91, o qual dispõe que as empresas que integram grupo econômico responderão, entre si, solidariamente, pelo integral cumprimento das disposições constantes em Lei, bem corno do próprio art. 222 do Decreto 1048/99, o qual aprovou o Regulamento da Previdência Social. Também não se verifica a necessidade de reunião do presente auto de infração em face de outras NFLD's ou AI's lavrados em desfavor do contribuinte, pois o resultado do presente julgamento independe do resultado dos demais. Neste ínterim, nada a prover ao recurso. Cumpre, pois, relembrar que a presente autuação assim o fora levada a efeito em decorrência da recorrente não ter elaborado as folhas de pagamento em conformidade com a legislação tributária em vigor, pois deixou de fazer a totalização das folhas de pagamento, conforme bem descrito no relatório fiscal da multa aplicada. Sobre o assunto, reza o art. 225 do Decreto 3,048/99, a seguir: "Art. 225. A empresa é também obrigada a: c- 6 Processo nu 35464.000319/2006-66 S2-C4T2 Acórdão nu 2402-01,094 Fl 270 1-preparar/olha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva .folha e recibos de pagante/710.s; §9" A .folha de pagamento de que trata o inciso 1 do capta, elaborada mensalmente, de forma coletiva por- estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomado,' de serviços, CO!!! a correspondente tatalização, deverá. I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, empresário, trabalhador autônomo ou a este equiparado, e demais pessoas físicas; III - agrupar os segurados por categoria, assim entendido:. segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto n" 3,265, de 1999) III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário- maternidade; - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso," Ressalta-se, por oportuno, que em nenhum momento, nos autos do presente processo administrativo, a recorrente impugnou a infração que lhe foi imputada, seja para demonstrar serem improcedentes as alegações contidas no auto de infração, seja para corrigi-la, de modo a elidir a aplicação da multa objeto da irresignação. Deste modo, a exigência tomou-se incontroversa, por absolutamente não impugnada, tecendo a recorrente apenas alegações outras incabíveis, conforme bem salientado pelo acórdão da DRI de São Paulo, que manteve na integralidade o lançamento da multa. Não obstante, é de bom alvitre acatar os argumentos contidos no v, acórdão da DRI no sentido de que a fiscalização pautou-se nos limites e atendendo aquilo o que disposto no art. 142 do CTN e 37 da Lei 8,212/91, de modo a garantir ao contribuinte o pleno exercício de seu direito de defesa e a plena ciência de todos os fundamentos de fato e de direito da multa que lhe fora imputada, podendo o mesmo exercer plenamente o contraditório, de modo que restam afastadas as alegações no sentido de que o procedimento não fora devidamente fundamentado, ‘) Por fim, a alegação do recorrente no sentido de que os sócios, pessoas fisicas, são partes ilegítimas para figurarem no pólo passivo da presente demanda tenho que esta não merece prosperar por um único e exclusivo motivo. Estes não foram incluídos como responsáveis solidários na presente NFLD. Também não foram notificados para impugnar a exigência fiscal. O que ocorreu foi, simplesmente, a lavratura do CORESP, em claro atendimento ao que disposto no art. 606 da IN 0.3/2005, sendo que,_0-1 fato não induz ao 7 entendimento de que houve a inclusão dos sócios no pólo passivo da NFLD ou mesmo que esteja determinada a sua solidariedade. O documento é apenas indicativo de quais eram os sócios que geriam a empresa à época dos fatos geradores das contribuições sociais objeto da cobrança, contudo, sem que estes estejam sendo responsabilizados por qualquer pagamento das contribuições em tela. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso É como voto. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2010 LouN----"""-------RÉ - O-4~ bo PRADO - Relator

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Numero do processo: 19515.720722/2017-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. O presente lançamento da Contribuição para o PIS/PASEP decorre de fiscalização de imposto de renda de pessoa jurídica, onde foi aplicado o arbitramento de lucro utilizando-se como base de cálculo o índice de 40% sobre as compras e folha de pagamento. Ao considerar o percentual de 9,6% na construção de sua base de cálculo das contribuições, a autoridade adiciona um ingrediente fora do contexto legal que rege os lançamentos de ofício em arbitramento de lucro, além de não haver qualquer amparo legal na aritmética desenvolvida na apuração das referidas bases de cálculo das contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. O presente lançamento da COFINS decorre de fiscalização de imposto de renda de pessoa jurídica, onde foi aplicado o arbitramento de lucro utilizando-se como base de cálculo o índice de 40% sobre as compras e folha de pagamento. Ao considerar o percentual de 9,6% na construção de sua base de cálculo das contribuições, a autoridade adiciona um ingrediente fora do contexto legal que rege os lançamentos de ofício em arbitramento de lucro, além de não haver qualquer amparo legal na aritmética desenvolvida na apuração das referidas bases de cálculo das contribuições.
Numero da decisão: 1401-005.893
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. O presente lançamento da Contribuição para o PIS/PASEP decorre de fiscalização de imposto de renda de pessoa jurídica, onde foi aplicado o arbitramento de lucro utilizando-se como base de cálculo o índice de 40% sobre as compras e folha de pagamento. Ao considerar o percentual de 9,6% na construção de sua base de cálculo das contribuições, a autoridade adiciona um ingrediente fora do contexto legal que rege os lançamentos de ofício em arbitramento de lucro, além de não haver qualquer amparo legal na aritmética desenvolvida na apuração das referidas bases de cálculo das contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. O presente lançamento da COFINS decorre de fiscalização de imposto de renda de pessoa jurídica, onde foi aplicado o arbitramento de lucro utilizando- se como base de cálculo o índice de 40% sobre as compras e folha de pagamento. Ao considerar o percentual de 9,6% na construção de sua base de cálculo das contribuições, a autoridade adiciona um ingrediente fora do contexto legal que rege os lançamentos de ofício em arbitramento de lucro, além de não haver qualquer amparo legal na aritmética desenvolvida na apuração das referidas bases de cálculo das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 07 22 /2 01 7- 69 Fl. 1000DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Trata o presente processo de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 02-81.108, proferido pela Terceira Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de 2018. A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida: Relatório Em 26/07/2017, foram lavrados os dois autos de infração objeto deste processo, nos quais se formaliza, em relação à contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. e aos responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, a exigência de crédito tributário no valor total de R$ 32.015.122,49, assim discriminado: Auto de infração de Cofins Segundo consta do auto de infração de Cofins (fls. 03/13), foi apurada a infração a seguir descrita: INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO INFRAÇÃO: COFINS DESCONSIDERAÇÃO ESCRITA FISCAL • Valor apurado conforme relatório fiscal em anexo. • Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2012 e 31/12/2013. • Multa: 150%. • Enquadramento legal: Art. 8º da Lei nº 9.718/1998. Art. 1º da Lei Complementar nº 70/91; art. 2º da Lei nº 9.718/98. Art. 8 , II da Lei 10.637. Art. 33 , parágrafo 3 da lei 8212/91. Art.91 do Decreto 4524/2002. Art. 24, § 2º, da Lei nº 9.249/95, com as alterações introduzidas pelo art. 29 da Lei nº 11.941/09. Art. 3º da Lei nº 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Medida Provisória nº Fl. 1001DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 2.158- 35/01, pelo art. 41 da Lei nº 11.196/05 e pelo art. 15 da Lei nº 11.945/09. Auto de infração de contribuição para o PIS Segundo consta do auto de infração de contribuição para o PIS (fls. 14/24), foi apurada a infração a seguir descrita: INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO INFRAÇÃO: PIS CUMULATIVO DESCLASSIFICAÇÃO ESCRITA FISCAL • Valor apurado conforme relatório fiscal em anexo. • Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2012 e 31/12/2013. • Multa: 150%. • Enquadramento legal: Art. 1º da Lei Complementar nº 7/70. Arts. 2º, inciso I e 9º da Lei nº 9.715/98. Art. 2º da Lei nº 9.718/98. Art. 33 , parágrafo 3 da Lei nº 8.212/91. Art. 8º da Lei nº 8.846/94. Art. 91 do Decreto nº 4.524/2002. Art. 8º, inciso I, da Lei nº 9.715/98. Art. 10, II da Lei nº 10.833/03. Art. 8º, II da Lei nº 10.637/02. Art. 24, § 2º, da Lei nº 9.249/95, com as alterações introduzidas pelo art. 29 da Lei nº 11.941/09. Art. 79, da Lei nº 11.941/09. Art. 3º, da Lei nº 9.718/98, com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Medida Provisória nº 2.158-35/01, pelo art. 41 da Lei nº 11.196/05 e pelo art. 15 da Lei nº 11.945/09. Termo de verificação fiscal Do termo de verificação fiscal lavrado pela autoridade lançadora a fls. 388/464, destacam-se as seguintes informações: • O TVF é parte integrante de autos de infração de IRPJ, CSLL, contribuição para o PIS, Cofins e IRRF, os quais são objeto de três processos distintos (ns. 19515.720679/2017-31, 19515.720722/2017-69 e 19515.720720/2017-70). • Os autos de infração são conexos, sendo necessária a análise de todo o contexto para o correto entendimento do caso em questão. • A contribuinte autuada é uma empresa do Grupo Habib's, responsável pela fabricação de produtos comercializados por toda a rede de restaurantes. Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância de revenda. • Realizou-se diligência fiscal anterior na pessoa jurídica Alsaraiva Comércio e Empreendimentos (empresa que comercializa a marca Habib’s) e em outras pessoas jurídicas do grupo. • O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil. Consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pastéis etc. • O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Fl. 1002DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • A fiscalização recebeu denúncia encaminhada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, relacionada a fatos narrados em petição inicial de processo civil (ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados). • O problema que ensejou a propositura da ação civil em face da Alsaraiva foi assim descrito: “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's.” • Na petição inicial são citados diversos exemplos do "modus operandi" do grupo. São utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas jurídicas do grupo para depósitos em dinheiro ou em cheques relativos a parte não oferecida a tributação. Fazem parte do processo boletos, notas fiscais e cheques que comprovam os fatos mencionados. • Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , Cofins e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013. • A análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro real. • Motivos para o arbitramento do lucro: divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários; empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados; pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação documental; divergência entre a contabilidade e o livro de registro de entradas; e divergência entre as compras e vendas da empresa fiscalizada. • Como a contabilidade apresentada está eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve outro modo senão desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos moldes do art. 535, VI, do RIR/99 (quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem). • As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para o arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos fornecedores. • Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para o arbitramento, são aqueles declarados nas GFIPs. • Os autos de infração de IRPJ e de CSLL constam do processo nº 19515.720679/2017-31. • Considerando o lucro arbitrado apurado, e considerando que a alíquota aplicada para as atividades industriais e comerciais da contribuinte é de 9,6%, conforme estipulam os artigos 15 e 16 da Lei nº 9.249/95, fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se assim a base de cálculo mensal do PIS e Cofins. Fl. 1003DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Os autos de infração de contribuição para o PIS e de Cofins constam do presente processo nº 19515.720722/2017-69. • Foram identificados em conta bancária de titularidade da empresa fiscalizada pagamentos feitos à empresa Alles Blau Viagem e Turismo Ltda. A empresa não comprovou a causa dos pagamentos, apresentando faturas e notas de débito cujos valores e datas não correspondem aos valores pagos. • O auto de infração de IRRF consta do processo nº 19515.720720/2017-70. • Aplicou-se multa de ofício de 150%. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. • Com base no art. 135, III, do CTN, imputou-se responsabilidade solidária a Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador). • Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, imputou-se responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva (administrador de fato). Ciência dos lançamentos Em 09/08/2017, conforme avisos de recebimento a fls. 465/468, os sujeitos passivos foram cientificados, por via postal, dos lançamentos. Impugnação apresentada por Arabian Bread Pães e Doces Ltda. Em 08/09/2017, conforme termo de solicitação de juntada a fls. 478, Arabian Bread Pães e Doces Ltda. apresentou a impugnação a fls. 480/520, cujo teor pode ser assim resumido: I – Preliminarmente – Da reunião das defesas • Ao final da mesma programação fiscal, a autoridade fazendária lavrou autos de infração para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, segregando os lançamentos em três processos diversos. • A impugnante reunirá na mesma defesa os tópicos relativos a todas as exigências. II – Síntese das apurações e da exigência • A motivação dos trabalhos fiscais, revelada apenas no TVF, foi uma “denúncia encaminhada pela PFN, relacionada a fatos narrados em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por um ex-franqueado da rede Habib’s em Porto Alegre. • Houve a juntada de um trecho fatiado e recortado da petição inicial (fls. 307/318), na qual se verifica que a impugnante não integrou o polo passivo daquela demanda; e os exfranqueados lançaram acusações com repercussão sobre a impugnante (subfaturamento de preços de produtos por ela fornecidos). • O lançamento baseia-se em prova estática emprestada, de cuja produção a impugnante não participou, o que se agrava ainda mais pelo fato de: a) nem a petição inicial ter sido integralmente juntada aos autos, muito menos os Fl. 1004DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 documentos que a instruíram, ou mesmo os trâmites administrativos que confeririam regularidade ao compartilhamento, para o devido contraditório e ampla defesa; b) as acusações não terem sido trabalhadas e exauridas pela fiscalização, não havendo a confirmação dos fatos imputados (para isso, dever- se-ia necessariamente passar pela precificação dos produtos vendidos, políticas regionais, incentivos, etc.). • As ditas omissões de receitas por conta dos supostos “subfaturamentos” transitavam pelas contas bancárias da impugnante, de modo que, além de proporcionar o conhecimento da receita bruta autuada, uma conciliação financeira dos extratos seria suficiente para analisar e avaliar as eventuais infrações tributárias objeto da acusação. • Não obstante a absoluta nulidade da exigência, ocasionada pela insuficiência instrutória e probatória do lançamento, o autuante acabou desconsiderando a escrita fiscal da impugnante e promovendo um indigitado arbitramento do seu lucro, com fundamento genérico no artigo 530, I e II, do RIR/99. • A autoridade fazendária questionou, durante a fiscalização e sem maiores aprofundamentos, apenas questões relacionadas a empréstimos, pagamentos para a empresa fornecedora de embalagens de sorvetes MH Comércio de Papel Ltda., e compras e destinações de queijos, todas com consequências e imputações tributárias específicas e autônomas, que não implicam a desconsideração da contabilidade da impugnante. • Em um ano e pouco de apurações, foram expedidas dezessete intimações, cada uma apontando para uma diferente direção fiscalizatória, com repercussões tributárias igualmente distintas, mas em nenhum momento indicando ou questionando a impugnante sobre a (im)prestabilidade da sua contabilidade. • Em que pese a ausência de quaisquer questionamentos específicos em torno da (im)prestabilidade da contabilidade da impugnante e, consequentemente, a imotivação do ato, o arbitramento ainda foi realizado, de forma absurdamente irresponsável, com base em fórmula distorcida e com finalidade punitiva. • Aplicou-se o percentual de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem (incluindo-se aí as compras ditas inexistentes do fornecedor de embalagens MH Comércio Ltda.). • É paradoxal a justificativa da fiscalização para não adotar os valores conhecidos dos extratos, ao argumento de que “devido aos estouros de caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (...), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa.” • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas bancárias (fato comprovado pela fiscalização). • Também o TVF afirma que “os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro”, de modo que “o lançamento contábil [débito na conta caixa] não condiz com a realidade”, e os “supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a identificação dos mesmos. Seu único propósito é a sonegação fiscal.” Fl. 1005DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Como sustentar, então, na linha das ilações fazendárias, que uma parcela relevante de valores não transitava pelos bancos (por isso não se adotou, como critério do arbitramento, os valores conhecidos dos extratos), ao mesmo tempo em que se desconsidera a movimentação na conta caixa? • Com base nessas inconsistências, incoerências e incongruências, a autoridade lançadora acabou considerando uma base de cálculo sobre a qual apurou o arbitramento, para fins de IRPJ e CSLL, correspondente a R$ 91.574.765,14. • Adotando outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins, pelo regime cumulativo, a fiscalização considerou, absurdamente, um faturamento autuado de R$ 381.561.519,29! • Enquanto seus extratos dos anos de 2012 e 2013 somam um total de créditos, com suposto efeito fiscal, correspondente a R$ 122.491.080,63, a base de cálculo do arbitramento de PIS/Cofins representa um suposto faturamento três vezes maior, correspondente a inimagináveis R$ 381.561.519,29. • Além do IRPJ, CSLL e reflexos de PIS e Cofins, a autoridade fazendária ainda lançou IRRF de 35% sobre os pagamentos efetuados para a empresa de viagens “Alles Blau”, por supostamente não possuírem causa, e ainda qualificou a multa de ofício em 150%, totalizando uma exigência global de R$ 67.096.587,09. • A autuação é completamente insubsistente, fruto de uma precipitação fiscalizatória que acabou adotando uma simplificação irracional ao desconsiderar a contabilidade da impugnante e adotar fórmulas de arbitramento absolutamente inconsistentes. III – Do direito III.A – Da nulidade material do auto de infração por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução • A autuação está inteiramente motivada e embasada na “denúncia” formulada pelos exfranqueados gaúchos, consubstanciada em ação cível na qual, dentre o “tiroteio acusatório” contra diversas empresas que compõem a rede de franquias Habib’s, se acusou a impugnante de subfaturar vendas, cujos respectivos pagamentos subfaturados eram feitos nas contas bancárias da própria impugnante. • Diante de insatisfações comerciais, os então franqueados Habib’s no Rio Grande do Sul intentaram uma série de medidas judiciais e extrajudiciais com vistas a obter vantagens negociais indevidas, como o não pagamento dos royalties e demais taxas contratuais. • E, aparentemente frustrados nestas tentativas, ajuizaram a referida ação/denúncia, com pedidos indenizatórios por danos materiais e morais, indenização por “perda da chance”, pensão mensal a um ex-sócio (!) e lucros cessantes. • Em consulta pública na internet verifica-se que a ação não chegou à decisão de mérito, tendo sido arquivada sem que se prosseguisse com o contraditório e ampla defesa. O objetivo, neste contexto parece claro, foi o de arranhar a Fl. 1006DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos exfranqueados gaúchos. • A impugnante não compôs o polo passivo daquela ação, não tendo tido oportunidade de contrapor e se manifestar sobre as acusações que lhe foram imputadas, o que acarreta duas consequências: (i) a insubsistência da prova emprestada; e (ii) a insuficiência do dever probatório e de instrução. • A prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderá o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados. • O STJ, em diversos e recentes julgados, assenta que “a prova emprestada se reveste de legalidade quando produzida em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. • Em relação à prova colhida em processo que corre em segredo de justiça (como foi o caso da ação gaúcha), somente se admite sua importação para outro processo que tramita entre as mesmas partes, a fim de se manter a salvaguarda do interesse protegido na demanda original. • Para se revestir da necessária licitude, a prova emprestada deverá: (i) ser produzida, no feito de origem, com respeito ao princípio do contraditório e ao princípio da ampla defesa; e (ii) só poderá ser extraída do processo que tramitou em segredo de justiça com autorização judicial e mediante regular processo administrativo (CTN, art. 198, § 2º). Tudo desrespeitado no caso. • No que diz respeito à segunda consequência, mencionada mais acima, tem-se que, por se tratar de elemento essencial que embasa, motiva, justifica e fundamenta a própria autuação (vide as razões do arbitramento e da multa qualificada), há que se reconhecer a insuficiência do dever de instrução probatória do fisco. • Tem-se, com isso, gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo, conforme exige o Decreto nº 7.574/11, arts. 25 e 38, §1º. • Verifica-se a falta de instrução da autuação com elementos obrigatórios (íntegra da ação cível ajuizada pelo ex-franqueado gaúcho, acompanhada dos documentos que a instruíram e dos elementos que subsidiaram o compartilhamento levado à efeito), fato este intransponíveis à manutenção da exigência. • Pelo exposto, seja em razão da nulidade da prova emprestada da qual a impugnante não participou, seja em razão da falta de instrução da autuação, há que se reconhecer a sua nulidade material, nos termos do artigo 12 do Decreto nº 7.574/11. III.B – Do imotivado e indevido arbitramento com finalidade punitiva – Da incorreta metodologia para a apuração da base de cálculo arbitrada • Seja por conta da ausência de questionamentos sobre as divergências e prestabilidade da contabilidade da impugnante durante a fiscalização, seja por conta da previsão de consequências tributárias específicas para as ilações Fl. 1007DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 construídas pela autoridade fiscal, seja, ainda, pela incorreção da base de cálculo autuada, não há como se manter o arbitramento do lucro levado a efeito. (a) Insustentabilidade fática, conhecimento de toda a movimentação bancária e não exaurimento das análises e conciliações para fins de levantamento fiscal • Os cinco pontos descritos nos itens 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do TVF denotariam a imprestabilidade da contabilidade para se determinar o lucro real. • As construções fazendárias de maneira alguma se justificam, e ainda que se justificassem, não imporiam a desconsideração da contabilidade. _ Item 5.1: suposta divergência entre contabilidade e extratos • Conhecida desde logo a movimentação bancária da impugnante (pelo acesso direto aos extratos junto às instituições financeiras), a autoridade fazendária em nenhum momento fez qualquer questionamento sobre as supostas divergências com a contabilidade, o que foi revelado apenas no TVF. • As divergências apontadas não existem, o que se constata pela simples análise e comparação dos extratos bancários da impugnante face aos lançamentos contábeis respectivos. • O TVF compara a contabilidade (“conta caixa” e “conta bco. itaú”), onde constata a contabilização, na “conta bco. itaú”, do saldo final de R$ 154.322,83, com o extrato do Banco Itaú, onde se constata um saldo final de R$ 137.119,55, apontando assim a respectiva divergência. • Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em aplicação de R$ 17.203,28 (b), valores esses que, somados, correspondem exatamente ao montante contabilizado de R$ 154.322,83 (a+b). • Uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização. • Por outro lado, a fiscalização procurou fazer uma análise e depuração dos fluxos financeiros, para então concluir pela imprestabilidade da contabilidade da impugnante, mas sem levar em consideração a conta caixa, que reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários. • Referida depuração, todavia, é desconstruída pela própria fiscalização, mais à frente do TVF, no item 5.3. Isso porque, primeiramente se aponta um valor de créditos bancários com efeito fiscal (recebimentos de terceiros) de R$ 122.491.080,63, o qual contempla inclusive depósitos em espécie (de R$ 7.497.630,46 . • Em seguida, comparando esses movimentos dos extratos com os lançamentos contábeis (apenas contas bancos), o fiscal indica a seguinte omissão: "a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71, portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63)". Fl. 1008DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Contudo, além de não considerar os lançamentos contábeis na conta caixa (que, como visto, também continha fluxos bancários), o próprio TVF, mais à frente, infirma a conclusão de omissão, ao constatar que houve débitos na conta caixa, creditados contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante correspondente a R$ 132,2 milhões (fls. 463). • Ou seja, a impugnante levou à tributação valores via caixa, em montantes que justificam e infirmam a diferença apontada pela fiscalização, diferença essa gerada a partir da “depuração” bancária que foi comparada, de forma estática e parcial, apenas com as contas contábeis bancos, sem considerar o resultado como um todo. • As demais divergências imputadas no item 5.1 são repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal. • A fiscalização afirma: “Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para a conta Caixa. (...) Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil.” • Considerando-se as ilações da fiscalização, exigir-se-ia a necessária recomposição e averiguação da conta caixa, até porque daí poder-se-ia desdobrar específicas autuações, se o caso. Mas, ao invés disso, a autoridade fiscal optou por um incorreto e simplório arbitramento, que por si só não se sustenta. Cita-se jurisprudência administrativa. • Sendo desde logo conhecida a movimentação bancária da impugnante, não há que se falar em imprestabilidade da contabilidade para a determinação do lucro real, muito menos em impossibilidade de conhecimento da receita. • Uma coisa é a não identificação da movimentação bancária na contabilidade (justificando o arbitramento); outra é identificação de movimentação bancária incompatível com a contabilidade (o que justificaria eventuais tributações específicas, não o arbitramento). O que não se admite, sob pena de desfigurar e alterar a natureza e finalidade do arbitramento (técnica de tributação) como se medida punitiva fosse, é cumular as duas formas distintas e inconciliáveis de levantamento das receitas e rendimentos omitidos. Cita-se jurisprudência administrativa. • Ou seja, até mesmo a falta de escrituração de contas bancárias, assim como inconsistências nos livros contábeis, nas declarações fiscais ou diante de figuras típicas de omissão de receitas, não há que se falar em arbitramento, sobretudo porque a fiscalização detém diversas ferramentas de autuação, inclusive por presunções legais. _ Item 5.2: empréstimos supostamente não comprovados • Neste item, a autoridade fiscal volta a questionar a conta caixa: "Analisando- se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores Fl. 1009DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de financiamento de Curto Prazo". E conclui: "A falta de esclarecimentos por parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de ‘mascarar’ o estouro de caixa". • Aqui se verifica a necessidade de se aprofundar na análise da conta caixa, para a partir daí extrair maiores conclusões. • Em segundo lugar, revela-se a verdadeira motivação da fiscalização, que a rigor suspeitava de “estouros na conta caixa”, fato este que possui consequências e ferramentas próprias e específicas de tributação, inclusive presuntivas. • A única oportunidade em que a fiscalização questionou tais empréstimos foi por ocasião de intimação sobre a origem do saldo inicial de R$ 16.060.000,00, em 2012. • Em petição de 08/08/2016, a impugnante esclareceu que os mútuos tinham origem em transferências de outras contas contábeis no passado, havendo a necessidade de se rever e reanalisar todos esses movimentos contábeis, o que acabou não sendo realizado pela fiscalização, que dispensou qualquer aprofundamento sobre o assunto. • Diversos desses empréstimos se referem a financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02 – fls. 569/585), possuindo fluxos financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária. • Ainda que os empréstimos fossem fictícios, possuiriam consequências tributárias específicas. • Não basta lançar acusações e suposições apenas em confrontos superficiais de lançamentos contábeis, para daí justificar um impróprio arbitramento, último recurso em caso de verdadeira impossibilidade de conhecimento do lucro real. _ Item 5.3: pagamentos de obrigações pela conta caixa • Relativamente ao item 5.3 do TVF, o autuante concluiu que as compras de embalagens de sorvetes da empresa fornecedora MH Comércio de Papel Ltda. são inexistentes, já que os lançamentos contábeis dos pagamentos se deram a crédito da conta caixa, e os mesmos não foram confirmados por ocasião do confronto das declarações e movimentação financeira do referido fornecedor. • O problema da fiscalização, novamente, diz respeito à conta caixa, a qual em nenhum momento foi objeto de questionamentos ou investigações tendentes a averiguá-la e recompô-la. • A autoridade fazendária considerou que os gastos são inexistentes (o que não se confunde com gastos desnecessários), influenciando, portanto, o resultado contábil, não o lucro líquido ajustado (lucro real). • A conclusão acerca da inexistência dos gastos é sustentada e embasada nos cruzamentos realizados pela autoridade fiscal com as declarações e movimentações bancárias da empresa fornecedora, as quais não são de acesso Fl. 1010DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 da impugnante e não podem gerar, em caso de omissões dela, fonte recebedora, a desconsideração da contabilidade da fonte pagadora, não podendo, ao mesmo tempo, compor a base de cálculo do arbitramento. • A impugnante esclareceu, nas petições apresentadas em 14/10/16 e 29/11/16, que todas as notas fiscais emitidas pela empresa MH estavam devidamente contabilizadas, e que seus pagamentos se deram a crédito da conta caixa, a qual contemplava fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários (fls. 146). • Não restou caracterizada a imprestabilidade da contabilidade da impugnante para a apuração do lucro real, pelo contrário: a contabilidade estava perfeitamente conciliada, tanto é que o fiscal fala em lançamentos realizados para diminuir o lucro contábil. • Não se pode dizer em impossibilidade de determinação do lucro real, sem que se distinga, corretamente, a diferença entre gasto inexistente (com efeito no resultado contábil) e gasto desnecessário (com efeito no lucro líquido ajustado, o lucro real), fato este que igualmente torna nula a acusação fiscal. • Como o caso, assim enquadrado pela fiscalização, foi de gasto inexistente, não se pode incluí-lo na base de cálculo das compras para fins de se determinar o lucro arbitrado. • Seja por conta da ausência de investigação da conta caixa, seja pela existência de integral conciliação dos pagamentos à empresa MH, seja pela não distinção entre gasto inexistente e gasto desnecessário, seja ainda, pela impossibilidade de tratamento isolado dos gastos, não há como sustentar o arbitramento. • Alternativamente, no mínimo, devem ser excluídos da base de cálculo do lucro arbitrado (“planilha arbitramento compras”), os gastos – ditos inexistentes – com a empresa MH. _ Item 5.4: suposta divergência entre contabilidade e LRE • A fiscalização em nenhum momento efetuou qualquer questionamento sobre supostas divergências entre a contabilidade e o Livro de Registro de Entradas (LRE). Apontou, somente no TVF, uma diferença de compras escrituradas a maior que, em verdade, não existe. • Isso porque os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12 representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28. • O LRE, por sua vez, como ainda não era integrado sistemicamente ao módulo contábil, apresentava os registros diários das compras, de modo que as aquisições apontadas pelo fiscal se referem apenas ao dia 31/01/12, totalizando o montante de R$ 150.330,14. • A mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013. Fl. 1011DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Assim, verificando-se o LRE extraído da EFD de 01/2012, têm-se valores referentes a compras (matéria prima, embalagem e revenda) que somam R$ 3.631.212,10. • Também somam R$ 3.631.212,10 os valores extraídos dos Razões Contábeis das contas de MP à vista, MP a prazo e Mercadorias à vista, relativos a 01/2012. • Logo, os lançamentos contábeis no Razão estão perfeitamente conciliados com o LRE, não existindo as diferenças equivocadamente apontadas. Seguem, por oportuno, os Razões extraídos da ECD e o Relatório de Entradas da EFD Fiscal, com os devidos destaques para os CFOP’s de compras (doc. 03). _ Item 5.5: suposta divergência entre compras e vendas • A autoridade questionou, durante a fiscalização, as supostas diferenças nos estoques iniciais e finais de queijo, tomate e cebola, tendo apontado, com base em cálculos e projeções equivocadas e incompreensíveis, as seguintes diferenças: (i) compras de queijo sem as respectivas saídas; (ii) compras de tomate menores do que as saídas (R$ 726.738,20 contra R$ 7.091.243,00); e (iii) compras de cebola, também menores do que as saídas (R$ 2.082.535,00 contra R$ 8.311.382,00). • Em tese, a fiscalização estaria supondo e apontando omissões de vendas do queijo e omissões de compras do tomate e da cebola, o que poderia ensejar apurações e autuações específicas, inclusive por presunções legais. • Não obstante, após os esclarecimentos prestados pela impugnante, o TVF apontou uma suposta e presumida falta de destinação dos queijos, “configurando a venda de mercadorias sem a emissão da respectiva NF”, o que não se pode admitir. • Não há, na presente acusação, qualquer imputação de imprestabilidade da contabilidade da impugnante, pelo contrário, há acusação de falta de emissão de nota fiscal de saída, o que está sujeito a regras específicas de autuação, não implicando a desconsideração da contabilidade. • A acusação de sonegação pela falta de emissão de nota fiscal de saída está embasada numa presunção de que o queijo “provavelmente foi industrializado”, o que, além de não possuir base legal, não condiz minimamente com a realidade, já que a impugnante não vende esfihas para os franqueados, muito menos produz qualquer pasta de queijo, para o que uma simples visita ao seu estabelecimento solucionaria as infundadas suposições. • A prova da omissão, portanto, caberia ao fisco. • Apesar dos esclarecimentos prestados pela impugnante, de que o queijo era utilizado tanto como insumo dos discos de pizza vendidos, como para consumo interno em seus refeitórios, a autoridade fazendária se negou a aprofundar na investigação da alegada omissão, preferindo adotar uma infundada presunção. • A impugnante apresentou o memorando técnico e o modo de preparo dos discos de pizza, justificando e comprovando que, de acordo com as respectivas notas de saída de 2012 a 2013, foram vendidas 750.455 mil unidades, cada Fl. 1012DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 qual contendo 7 discos de pizza, e cada disco contendo 190g de queijo, o que representa um consumo de 998.000 mil kg de queijo no período. • Não aceitando as explicações, e optando por fantasiar sobre a utilização do queijo em esfihas que a impugnante sequer comercializa, o fiscal então passou a levantar questionamentos que, inevitavelmente, passam pela volumetria de vendas, precificação dos itens comprados e vendidos, política comercial, portfólio dos produtos, benchmark, Market share, enfim, uma complexidade de análises que poderia ser desdobrada numa possível auditoria de produção. • O RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas (arts. 283, 284 e 286). • Além dos vícios, insuficiências e impropriedades no apontamento da suposta omissão de receitas na venda de queijo, que não leva à imprestabilidade e desconsideração da contabilidade da impugnante, a fiscalização ainda incluiu as compras de tomate e cebola na base do arbitramento. • Assim, por medida de coerência, razoabilidade e justiça tributária, no mínimo as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela fiscalização, devem ser excluídas da “planilha arbitramento compras”. (a.i) Existência de consequências tributárias específicas para as suspeitas de omissões levantadas pela autoridade fiscal. Utilização punitiva do arbitramento • As supostas divergências nas contas contábeis de bancos e caixa; a escrituração de empréstimos ditos fictícios e estouros de caixa; os supostos pagamentos inexistentes; as supostas divergências no LRE; e, ainda, as supostas divergências e omissões de compras e vendas de queijo, tomate e cebola, ainda que verdadeiras, não tornam a contabilidade imprestável para a determinação do lucro real. • Os eventos artificialmente construídos no TVF poderiam implicar, se o caso, autuações próprias e pontuais por diversos tipos específicos de omissão. • Citam-se os arts. 281, 282, 283 e 287 do RIR de 1999. • Analisando-se a metodologia de arbitramento adotada pela autoridade (com a desconsideração dos extratos bancários para a apuração do faturamento; inclusão dos gastos ditos inexistentes com a empresa MH; inclusão das compras regulares de tomate e cebola), verifica-se, sem sombra de dúvidas, a sua utilização com finalidade unicamente punitiva, o que é vedado. (b) Vícios no critério de apuração da base de cálculo do lucro arbitrado (receita bruta conhecida versus não conhecida e inclusão de elementos estranhos) • Além de não haver a imprestabilidade da contabilidade da impugnante, a autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item 5.1 do TVF), adotando critérios não justificados para a apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida. • A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas Fl. 1013DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 bancárias, na forma de pagamento de boletos que não eram acompanhados de notas fiscais (veja-se o fundamento para a qualificação da multa – item 7 do TVF), fato este confirmado pela fiscalização conforme fls. 496/497. • Analisando-se a “planilha arbitramento compras”, verifica-se que, além de incluir as compras da empresa MH (cujos gastos foram considerados inexistentes), assim como da cebola e tomate (cujas aquisições e vendas foram consideradas regulares), o fiscal igualmente incluiu, por exemplo, material de escritório, como compras da Kalunga (pacote office, saboneteira, bebedouro, etc.). • Sobre a inclusão dos pagamentos “inexistentes” à empresa MH, bem como das compras de queijo cujas saídas foram supostamente omitidas, o fiscal acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada elementos não comprovados, detectados tão somente na escrituração da impugnante, considerada imprestável. • Não há como se admitir o arbitramento com base no critério da receita bruta não conhecida, e, em especial, pela metodologia de 40% sobre a soma dos valores da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, aí incluindo-se, indevidamente, as compras da MH, de queijo, tomate e cebola, bem como materiais de escritório e outros. • Até porque, segundo as acusações e infrações imputadas à impugnante, tanto pela “denúncia” do ex-franqueado gaúcho, como pelo TVF, o caso seria de falta de emissão de nota fiscal e/ou emissão com valor inferior ao da operação, hipóteses estas com previsão específica no artigo 283 do RIR/99, e para as quais existe critério próprio de arbitramento disposto no artigo 284 do RIR/99. • Não se mostram adequados os critérios de arbitramento adotados pela autoridade fazendária, o que novamente revela a sua única e exclusiva finalidade punitiva. III.C – Da absurda e equivocada adoção de outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins (PA 19515.720722/2017-69) • Considerando a alíquota efetiva de 9,6%, aplicável no arbitramento pelo método da receita bruta conhecida (RIR/99, artigo 532), o qual não foi utilizado na autuação, o fiscal entendeu então que a receita bruta da impugnante deveria corresponder à base de cálculo adotada para IRPJ, dividida por 9,6%. • Enquanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a qual se apurou o arbitramento ficou em R$ 91.574.765,14, a base de cálculo do PIS e da Cofins, que deveria incidir sobre a mesma receita bruta, atingiu a absurda quantia de R$ 381.561.519,29. • Tem-se, de forma jamais vista, um critério para a apuração da receita bruta não conhecida, para o IRPJ/CSLL (soma da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem), e outro para a apuração da mesma receita bruta para fins de PIS/Cofins. Fl. 1014DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Os artigos 91 e 93 do Decreto 4.524/2002 determinam exatamente o contrário. • A receita bruta apurada em procedimento de arbitramento não pode variar de acordo comas conveniências interpretativas e punitivas do fiscal, sob pena de inconsistência sistêmica. Imagine o caos tributário com a repercussão desse entendimento, quando se começar a discutir as diferenças na receita bruta para fins de lucro presumido, estimativas mensais, etc. • Como justificar a inclusão, no cálculo da receita bruta para PIS/Cofins, de valores que representam, como no caso, saídas (compras e folha de pagamento), não entrada de valores no patrimônio da impugnante? • De acordo com a jurisprudência vinculante do STF, o faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins no regime cumulativo, em especial, é composto pelo produto da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, integrando-se, de todo modo, no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Cita-se jurisprudência do Carf. • Ou se anula a exigência de PIS/Cofins, tal qual formulada nestes autos, ou se adota o mesmo critério de arbitramento do IRPJ/CSLL. III.D – Da indevida autuação de IRRF por supostos pagamentos sem causa à empresa Alles Blau (PA 19515.720720/2017-70) • Nas petições de 14/10/16, 28/11/16 e 19/01/17, a impugnante esclareceu que em 2013 a rede Habib’s fretou um navio operado pela operadora MSC Cruzeiros do Brasil, promovendo uma viagem promocional pela costa paulista, para seus funcionários premiados, franqueados, fornecedores e parceiros. • E apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos. • O beneficiário é identificado e a operação/causa são comprovadas, e a viagem promocional foi pública e notória. • Não há como desconsiderar os documentos e esclarecimentos prestados pela impugnante, sob o argumento de que “a empresa beneficiária dos pagamentos, que tem nome fantasia de Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo Habib’s e foi citada na petição inicial (...) como receptora de valores relativos a pagamentos ‘por fora’ feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não oferecidos à tributação.” • Tais alegações não possuem consistência e não foram objeto de averiguação ou análise. E, ainda que procedentes, acarretariam o “pagamento sem causa” por parte dos ditos franqueados, que supostamente faziam “pagamentos por fora” não oferecidos à tributação, mas nunca o pagamento sem causa por parte da impugnante. III.E – Da insustentabilidade da multa qualificada • O autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta. Fl. 1015DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Com fundamento no artigo 33, I, da Lei nº 9.430/96, a fiscalização lavrou termo de embaraço pela suposta ausência não justificada de apresentação de boletos bancários (gerenciais), acompanhados de planilha detalhada que, em sua opinião, seriam necessários e indispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. • O artigo 33 da Lei nº 9.430/96 trata das hipóteses de determinação do regime especial de fiscalização e, ainda, dispõe sobre a negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do contribuinte. • Não se pode falar em qualquer tipo de embaraço no caso, pela ausência de fundamento legal. • Ademais, a intimação foi atendida por meio da petição de 27/03/17, oportunidade em que se apresentaram os boletos bancários até então encontrados e se justificaram as dificuldades, até mesmo pela desobrigatoriedade da sua guarda, na localização de todos os boletos e elaboração de planilha nos termos em que solicitados. Não houve, portanto, negativa injustificada de exibição de documentos. • Não se trata de documento em que se assente a escrituração das atividades da impugnante; o que se estava buscando naquela intimação era a identificação da origem da movimentação bancária, cuja ausência de comprovação já possui previsão específica de omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, não podendo igualmente gerar embaraço. • Conforme se denota das petições de 15/07/16 e 01/08/16, a impugnante já havia autorizado o acesso direto aos seus extratos bancários, o que descaracteriza o embaraço e afasta a necessidade de RMF, nos termos dos §§ 2º e 3º, do artigo 4º, do Decreto nº 3.724/01. As informações requisitas por RMF compreendem apenas os dados cadastrais do contribuinte junto ao banco e os valores individualizados dos débitos e créditos (artigo 5º do citado Decreto 3.724/01), não os boletos bancários, que são, repita-se, documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários. • Por essas razões, não procede a acusação constante no TVF, de que “a empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma”, não se justificando, ainda, que “o dolo se evidencia, pois, é inconcebível que uma empresa do porte do Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” • A manutenção de controle dos depósitos bancários, na forma como solicitada pela fiscalização, por boletos individualizados de cada cliente/depositante, não é formalidade contábil obrigatória; a impugnante mantinha e apresentou os controles financeiros, fiscais e contábeis de praxe. • As demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem. • Não houve a devida e específica definição da ação dolosa da impugnante em face de uma das condutas previstas e tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que impede inclusive o amplo direito de defesa. Fl. 1016DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Além de presumir um indigitado dolo em abstrato, o fiscal está qualificando a multa com base numa fraude em tese, o que também não se admite. Cita-se jurisprudência administrativa. IV – Conclusões e pedido • Não há como o AIIM prosperar, seja em razão das nulidades na formulação da exigência (vício da prova emprestada e insuficiência do dever probatório e de instrução); seja em razão do inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na metodologia e na base de cálculo adotada. • Subsidiariamente, ainda que assim não se entenda, não há como negar a necessidade de readequação da base de cálculo do arbitramento, com a requantificação da exigência, de modo a se excluir da “planilha arbitramento compras” os pagamentos à empresa MH, já que inexistentes, bem como as compras de queijo, tomate e cebola, assim como dos demais itens não relacionadas a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem (ex: compras da Kalunga). • Deve-se cancelar a autuação de PIS/Cofins, pois sua base de cálculo restou incontornavelmente viciada, ou então determinar-se sua readequação, para que considere a mesma receita bruta do IRPJ/CSLL. • Não merece prosperar o lançamento de IRRF, já que os pagamentos à empresa “Alles Blau” possuem causas absolutamente identificadas e justificadas, sendo a viagem promocional do cruzeiro pública e notória. • A impugnante requer o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, extinguindo-se integralmente o crédito tributário sob discussão, ou, subsidiariamente, revendo-se sua base de cálculo e reduzindo-se a multa vinculada para 75%. • A impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, bem como, caso se entenda imprescindível, pela conversão do julgamento em diligência, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. • Por fim, requer que todas as publicações, notificações, intimações e comunicações pertinentes aos atos do presente feito sejam endereçadas, exclusivamente, ao seu advogado. Impugnação apresentada por Antônio Alberto Saraiva Em 08/09/2017, Antônio Alberto Saraiva apresentou a impugnação, cujo teor pode ser assim resumido: I – Dos fatos • O autuante pretendeu convencer que o impugnante, como sócio de outras empresas do grupo Habib's, era quem, ao final, tomaria as decisões gerenciais, escolheria os gestores diretos e enriqueceria ano após ano com os lucros advindos dessas empresas, o que lhe imputaria uma posição de "administrador de fato" da devedora principal. Fl. 1017DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • O impugnante não fazia parte dos quadros da devedora principal à época dos fatos geradores, tampouco era seu administrador. • Não consta dos autos qualquer prova ou mesmo apontamentos de situações específicas pelas quais se pudesse chegar à conclusão de que o impugnante seria administrador de fato da devedora principal. • Partindo de seu interesse econômico indireto na empresa (já que o impugnante nem mesmo figura entre seus sócios), fundamentando-se no art. 124, I, do CTN e pautando-se na suposição de que enriqueceria ano a ano com suas atividades, o autuante pretendeu enquadrá-lo como "administrador indireto" da empresa, nos termos do art. 135, III do CTN. • A imputação da qualificação de "administrador indireto" alcançou apenas o impugnante, que sequer é sócio da pessoa jurídica fiscalizada, estranhamente não atingindo os 10 sócios minoritários da empresa, os quais, estes sim, efetivamente deveriam participar das tomadas de decisões estratégicas e contratação dos gestores. • A responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN dependeria da irrefutável demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, o que sequer foi aventado nestes autos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. • Em relação à responsabilização de que trata o art. 124, I, do CTN, não restou comprovada a prática comum do fato gerador, ou seja, o efetivo interesse comum jurídico do impugnante. • Ainda que sócio fosse, o que se admite por argumentação, fato é que ser sócio da empresa, almejar lucro e "enriquecer ano a ano" com a exploração da atividade empresarial não significa que possua o "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, mas mero interesse econômico, inerente ao exercício da atividade de empresário. • Totalmente impertinente à hipótese dos autos a acusação feita por ex- franqueado no bojo de ação civil desprovida de qualquer prova capaz de lhe dar arrimo, tanto que tal ação não prosperou. • A responsabilização do impugnante merece cancelamento, haja vista inexistir razão para a aplicação dos arts. 135, III, e 124, I do CTN. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas Fl. 1018DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. • O autuante atirou para todos os lados, tentando construir um raciocínio segundo o qual o sócio majoritário do grupo econômico, ainda que não seja administrador ou sócio da pessoa jurídica fiscalizada, deve ser responsabilizado independentemente de ser seu administrador ou de ter praticado conjuntamente os fatos geradores tributários. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III, e 124, I, do CTN, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo,confundindo a defesa do impugnante. • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da impossibilidade de atribuição da responsabilidade solidária por ausência de interesse comum jurídico no fato gerador da obrigação principal – Art. 124, I, CTN – Da impossibilidade de se presumir a solidariedade • Se sequer figura como sócio da empresa, como pode o impugnante possuir interesse econômico em suas atividades? Impossível. • Ademais, o interesse econômico dos sócios em relação à empresa é inerente à atividade exercida. • O "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, não é o interesse econômico inerente aos sócios em relação aos resultados de suas empresas. • Para que haja a solidariedade do art. 124, do CTN, todas as pessoas envolvidas devem ser contribuintes na mesma relação tributária, em relação à parte da obrigação, sendo que suas responsabilidades solidárias decorrem de suas efetivas participações na realização do fato gerador, concomitantemente. É o que chamamos interesse comum jurídico, que se difere do interesse comum meramente econômico. • Não é possível afirmar que o impugnante, que sequer é sócio da devedora principal, e igualmente não possui qualquer poder de gestão ou administração, tenha figurado como partícipe da situação que acarretou o fato gerador tributário. • Não há sequer indício válido que respalde a dupla presunção que fundamentou a imputação de responsabilidade (presunção de omissão de receita e presunção de interesse comum no fato gerador). • Conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais judiciais, responsabilidade tributária não se presume, mesmo nas hipóteses em que configurado grupo econômico de fato ou de direito. Fl. 1019DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Demonstrado que o impugnante não participou ativamente da situação que deu ensejo ao respectivo fato gerador, bem como que responsabilidade solidária não se presume, dúvida não há de que a responsabilidade a ele atribuída carece de respaldo legal, sendo merecedora de pronto cancelamento. II.3 – Da impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com fulcro no art. 135, III, do CTN ao não administrador • O fato de supostamente "enriquecer ano a ano" com o resultado das atividades do grupo empresarial do qual faz parte a devedora principal não se confunde com a atividade de administrador. • Conforme confirmado pelo autuante, a gestão da empresa era efetuada pelos Srs. Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, que não são "laranjas", e sim profissionais capacitados para exercer o cargo, o que torna ainda mais absurda a desconsideração de sua existência para atribuir ao impugnante a caracterização de "administrador de fato". • O Grupo Habib's é imenso e com uma estrutura altamente verticalizada, figurando o impugnante como sócio de inúmeras das empresas do grupo, o que torna absurda a suposição de que participaria ativamente da administração de todas elas. • Pretende-se a responsabilização do impugnante com fulcro no art. 135, III, do CTN sem que ele tenha figurado como administrador ou gestor da devedora principal, o que não se pode admitir, por ofensa ao próprio dispositivo em questão. II.3.1 – Da necessidade de comprovação da prática de atos com infração à lei ou ao contrato social e da impossibilidade de utilização da mesma regra presuntiva de omissão para fins de responsabilização • Mesmo nas hipóteses em que o terceiro possui poderes de gestão na empresa, ainda assim sua responsabilização pelos tributos daquela não será automática, devendo restar comprovado que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN, "criando" uma suposta "infração de lei" que sequer é mencionada. II.3.2 – Da ilegalidade da utilização de depoimentos tomados no bojo de processo distinto, referentes a situações desatreladas às que são objeto destes autos Fl. 1020DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • O autuante apela para uma falaciosa acusação de que existiria um esquema de sonegação e fraude engendrado pelo impugnante, apontando como "provas" de tal acusação o enredo confuso e temerário extraído de forma emprestada do processo civil n° 001/1/13.0077187-0 e de "Termos de Declaração", espécie de testemunhos prestados no bojo do processo administrativo n° 19515.720128/2016-97, lavrado contra a pessoa jurídica Vox Line Contact Center Intermediação de Pedidos Ltda., para fins de apuração de fraudescontratuais ali investigadas e que não guarda qualquer relação com a devedora principal destes autos. • Os depoimentos mencionados pelo autuante como "provas" de que era o impugnante quem administrava a devedora principal destes autos são imprestáveis para tanto. • As pessoas que os prestaram o fizeram no bojo de processo que envolve partes e objetos distintos, e nos quais eram acusados de serem partícipes da suposta fraude investigada, o que torna os depoentes, no mínimo, suspeitos. • Mesmo nos autos em que produzidos, tais declarações são imprestáveis, posto que ilegais. Como ali defendido pelos autuados, foram tomados sem respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A petição inicial extraída do processo civil, que delataria um esquema de fraudes e sonegações por parte das empresas do grupo Habib's, também não passa de mais um mero testemunho unilateral de terceiros, que não tem o condão de comprovar absolutamente nada do quanto alegado. • Tais estranhos "Termos de Declaração" podem ser considerados, quando muito, acusações verbais, meros testemunhos que não podem ser caracterizados como provas propriamente ditas, já que não possuem o peso da prova testemunhal produzida na esfera judicial, sob juramento e obrigação de dizer a verdade, ainda mais considerando que não foram prestadas para fins de apuração da alegada condição do impugnante de administrador indireto da pessoa jurídica devedora principal destes autos, mas sim de outra, do mesmo grupo. • O Decreto n° 70.235/72 sequer contempla expressamente a realização dessa prova, justamente porque não é a declaração de vontade de ninguém que fará nascer a obrigação tributária, e sim a efetiva subsunção da norma ao fato, sob pena de se afrontar o princípio da legalidade. • Como tais testemunhos não são efetuados mediante juramento de dizer a verdade, sua valoração resta prejudicada, principalmente em razão do inafastável princípio da verdade material. Esse tipo de prova costuma ser aceito no âmbito administrativo fiscal para fins exclusivos de aclaramento dos fatos, principalmente para a defesa do contribuinte quando alega abuso por parte da fiscalização. • Insustentável a responsabilização do impugnante com base em meras acusações vazias e desacompanhadas de prova, sob pena de afrontar-se os princípios da verdade material, do contraditório, da ampla defesa e, principalmente, da legalidade em matéria tributária. III – Do pedido Fl. 1021DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Conclui-se pela necessidade de excluir-se o impugnante do polo passivo, já que insustentável sua responsabilização quer seja com fulcro no art. 135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 124, I do mesmo diploma, posto que: - os "Termos de Declaração" unilateral e arbitrariamente colhidos no curso da fiscalização promovida contra diversa pessoa jurídica e especificamente para a apuração de supostas fraudes ali investigadas não são passíveis de respaldar a conclusão de que o impugnante seria o administrador de fato da pessoa jurídica devedora principal destes autos; - responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovada a existência de prática conjunta dos respectivos fatos geradores, mas meras elucubrações confundindo o interesse econômico do impugnante nos resultados da atividade com o interesse comum jurídico de que trata o art. 124, I, do CTN; - o impugnante nunca foi sócio ou gestor da devedora principal, sendo impossível atribuir-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III do CTN e, ainda que assim não o fosse, para a caracterização desse tipo de responsabilidade tributária, haveria de restar comprovada a prática de atos ilícitos, com excesso de poderes, infração à lei ou contratos sociais, o que não houve. • Requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. Impugnações apresentadas por Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Neto Em 08/09/2017, Mauro Augusto Saraiva apresentou a impugnação a fls. 637/653. Nessa mesma data, Belchior Saraiva Neto apresentou a impugnação a fls. 662/678. Ambas as impugnações apresentam idêntico teor, que pode ser assim resumido: I – Dos fatos • A fiscalização construiu raciocínio falacioso pelo qual concluiu que, em razão de suposta "culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)", estaria presente o ato ilícito necessário a ensejar a responsabilização tributária do impugnante, nos termos do 135, III, do CTN, o que, obviamente, não prospera, quer porque inexistiu qualquer ato de má gestão de sua parte, quer porque esse, ainda que existente, não se confundiria com o ato ilícito necessário à hipótese do art. 135, III, CTN. • Inaplicável ao caso o art. 1.016 do CC, quer porque não se refere à responsabilidade tributária, quer porque, ainda que assim não o fosse, deveria o autuante ter demonstrado qual o ato culposo praticado pelo impugnante no exercício da administração da sociedade que gerou prejuízos a terceiros. Fl. 1022DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Para se responsabilizar solidariamente o administrador pelos débitos tributários da sociedade, impreterível a comprovação de que houve a prática de atos ilícitos, conforme preceitua o art. 135, III do CTN, e, no caso vertente, não foi comprovada sequer a suposta culpa por ato de má gestão, quanto menos a prática de qualquer ato ilícito pelo impugnante. • A fiscalização apenas apontou a alteração societária que demonstra que o impugnante era administrador de tal pessoa jurídica à época dos fatos geradores, concluindo por sua automática responsabilização, independentemente da necessária comprovação da prática dos supostos atos ilícitos. • A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à hipótese concreta. II – Do direito II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas • Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato administrativo. • Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da confiança, que devem nortear os atos administrativos. • O simples fato de existir a possibilidade de o administrador ser responsabilizado em razão de prática de atos de má gestão (na esfera civil) e de atos ilícitos (na esfera tributária), não é capaz de fazer subsumir tais hipóteses ao caso vertente, já que para tanto é indispensável que o fisco prove a prática destes atos. • Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III do CTN em conjunto com a do art. 1.016 do CC, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo, confundindo a defesa do impugnante • Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo. II.2 – Da inaplicabilidade à esfera tributária da responsabilização de que trata o art. 1.016 do Código Civil • Ainda que tivesse havido a alegada má gestão, o que não ocorreu, fato é que tal tipo legal de responsabilização não se aplica à esfera tributária. Fl. 1023DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • Improcedente é a alegação da fiscalização de que, dentre os "terceiros prejudicados" mencionados pelo dispositivo em tela, estaria a Fazenda Pública. Tal dispositivo refere-se a relações cíveis e negociais, estritamente. • Absurda seria a pretensão de atribuição de tão ampla responsabilização de terceiros no âmbito da relação tributária, que, "contrario sensu", é regida por reserva absoluta de lei formal, já que as partes não se encontram em pé de igualdade. • Tal lei formal é o art. 135 do CTN, que prescreve a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado diante das hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estatutos. • A simples má gestão não configura o necessário ato ilícito a desaguar na responsabilização do art. 135, III, do CTN. • O art. 1.016 do CC não pode se sobrepor à legislação tributária específica que rege a matéria, haja vista ser a relação jurídico tributária mais rígida do que as relações particulares, para as quais foi criado. • Tal tipo de responsabilização, ao contrário da prevista pelo art. 135, III, do CTN, é subsidiária, respondendo os administradores da sociedade pelas obrigações desta tão somente se o patrimônio daquela for insuficiente para tanto, o que torna absurda a responsabilização do impugnante, na medida em que a sociedade devedora principal encontra-se em plena atividade e possui condições de arcar com o crédito objeto destes autos. II.3 – Da necessidade de comprovação da prática de atos ilícitos pelo administrador para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135,III, do CTN • Pretendeu o autuante, partindo do art. 1.016 do CC, atrair ao impugnante a responsabilização de que trata o art. 135, III do CTN, buscando, assim, de forma oblíqua, justificar tal responsabilização sem a necessária comprovação da prática de atos ilícitos. • Atos de má gestão não se confundem com atos ilícitos e, ainda que se confundissem, fato é que o impugnante não praticou nem um e nem outro, tornando impossível sua responsabilização. • Não basta ser administrador da pessoa jurídica para que possa ser responsabilizado por seus tributos, sendo impreterível a comprovação de que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica. • O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido, exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte. Fl. 1024DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 • No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN. III — Do pedido • A responsabilização imputada ao impugnante não se sustenta, quer seja com base no art.135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 1.016 do CC, posto que responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou comprovado qual o ato ilícito, ou mesmo de má gestão, teria o impugnante praticado no exercício da administração da devedora principal. • Assim, requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente defesa, ,para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a responsabilização levada a efeito. • Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a mais justa e correta composição da presente demanda. É o relatório. Voto Admissibilidade Tanto a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. como os responsáveis Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva, apresentaram impugnação. Presentes os pressupostos de admissibilidade, toma-se conhecimento de todas as quatro impugnações apresentadas. Ressalve-se, contudo, que a contribuinte, em sua peça impugnatória, além das exigências de contribuição para o PIS e Confins objeto deste processo, também contesta exigências de IRPJ, CSLL e IRRF, que são objeto de outros dois processos. Por não constituírem a matéria litigiosa destes autos, as alegações que dizem respeito exclusivamente às exigências de IRPJ, CSLL e IRRF, somente serão conhecidas e devidamente apreciadas em seus respectivos processos, de ns. 19515.720679/2017-31 e 19515.720720/2017-70. Pedidos de diligência e de apresentação posterior de prova documental O art. 16, IV, do Decreto nº 70.235, de 1972, estabelece que a impugnação deve mencionar as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Os impugnantes, porém, não satisfizeram tais requisitos. Ademais, o art. 18 do mesmo decreto dispõe que a autoridade julgadora determinará as perícias e diligências que entender necessárias e indeferirá as Fl. 1025DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 que considerar prescindíveis ou impraticáveis. E, no presente julgamento, tanto a perícia como a diligência mostram-se desnecessárias. Isso porque aqui não se afigura nenhuma questão que requeira o parecer de técnico especializado ou de profissional habilitado. Além disso, o material probatório reunido nos presentes autos mostra-se suficiente para a formação da convicção deste julgador sobre as questões em litígio. Acrescente-se que a perícia ou a diligência não podem ser usadas como instrumento de produção de provas que cumpria à parte interessada apresentar por ocasião da apresentação da impugnação; do contrário se permite violar, por via indireta, a regra do artigo 16, § 4º, ainda do Decreto nº 70.235, de 1972, segundo o qual a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Cabe ressaltar que os impugnantes não demonstraram a ocorrência de nenhuma dessas condições excetivas, impossibilitando, assim, a produção posterior de prova documental. Por conseguinte, cumpre indeferir os pedidos de realização de diligência e de produção posterior de prova documental. Alegação de nulidade De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução. Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram apresentados". A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do item 3.2 do termo de verificação fiscal: “As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto, Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster Fl. 1026DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar, supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...) (...) O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) (...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. (...) As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo “Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013.” Reproduz-se abaixo trecho do item 119 da referida petição inicial, em que se denuncia o subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte autuada: 119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...) A fim de demonstrar a veracidade dos fatos imputados à contribuinte autuada, os autores da ação ainda apresentam, no mesmo item 119 da petição inicial (fls.316/318), diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, que nada mais são que os documentos auxiliares Fl. 1027DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e os boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia, simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados gaúchos". Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada. Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência, de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do contraditório. E o art. 9º do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação das infrações apuradas. Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas por ela possuídas. Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, § 2º, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante "Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido. Convém frisar que o art. 369 da Lei nº 13.105, de 2015, chancela o emprego de todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto nº 7.574, de 2011, são Fl. 1028DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos em direito. Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida chancela judicial e mediante a garantia do contraditório. Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito. Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão. Mérito Alegações relativas ao arbitramento do lucro [...] A impugnante ainda alega que ocorreu "absurda e equivocada adoção de outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da Cofins". Mas não lhe assiste razão. Senão, veja-se: O autuante assim descreve o método utilizado na apuração da base de cálculo das referidas contribuições: “Considerando que o lucro arbitrado foi estipulado conforme planilha do item 6.1, e considerando que a alíquota aplicada para as atividades industriais e comerciais do contribuinte é de 9,6%, conforme estipulam os artigos 15 e 16 da lei 9.249/95, fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se assim a Base de Cálculo mensal do PIS e COFINS.” Note-se que, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.846, de 1994, verificada por indícios a omissão da receita, a autoridade tributária poderá, para efeito de determinação da base cálculo sujeita à incidência dos impostos federais e contribuições sociais, arbitrar a receita do contribuinte, tomando por base as receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações. Mas, conforme bem assinalou o autuante, o art. 8º da mesma lei dispõe que é facultado à autoridade tributária utilizar, para efeito de arbitramento a que se refere o art. 6º, outros métodos de determinação da receita quando constatado qualquer artifício utilizado pelo contribuinte visando a frustrar a apuração da receita efetiva do seu estabelecimento — que é exatamente o caso dos autos, conforme já visto neste voto quando da análise dos diversos motivos que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração contábil da contribuinte. Por sua vez, o Decreto nº 4.524, de 2002, que regulamenta a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pelas pessoas jurídicas em geral, estabelece que, verificada a omissão de receita ou a necessidade de seu arbitramento, a autoridade tributária determinará o valor das contribuições, dos acréscimos a serem lançados, em conformidade com a legislação do Imposto de Renda. Fl. 1029DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Ora, a utilização do percentual de 9,6% na apuração da receita a ser tributada pelas contribuições está em plena conformidade com a legislação do imposto de renda, mais especificamente os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.249, de 1995, cujo teor abaixo se reproduz: “Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (...) Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento.” E, com relação à "conta inversa" descrita pelo autuante, cumpre ponderar que não existe nenhum óbice legal ao seu emprego para fins de arbitramento da receita nos termos do art. 8º da Lei nº 8.846, de 1994; ademais, justamente por manter a proporção legal entre lucro e receita, ela se mostra intrinsecamente lógica e bem razoável diante das circunstâncias peculiares do caso concreto. Contudo, em virtude do que já se expôs em relação às compras que devem ser excluídas da base de cálculo do lucro arbitrado, cumpre efetuar os seguintes ajustes quanto às exigências fiscais de Cofins e contribuição para o PIS: [...] Contestação da multa de ofício qualificada A contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ainda contesta a multa no percentual de 150% aplicada. Mas sua pretensão não merece acolhimento. Senão, veja-se: A redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que comina multas para o caso de lançamento de ofício, era a seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei nº 11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória nº 351, de 2007, mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição abaixo. Fl. 1030DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos, a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%. “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Alega-se, no presente caso, que o "autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta". Entretanto, a causa de qualificação está devidamente apontada no termo de verificação fiscal, conforme se demonstra a seguir. Note-se, primeiramente, que a lavratura do termo de embaraço à fiscalização se deveu à negativa da contribuinte em fornecer informações e documentos que possibilitassem a devida conciliação entre cada um dos boletos bancários por ela recebidos, a respectiva nota fiscal e o competente registro contábil efetuado: “O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Fl. 1031DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. (...) (...) Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o depositante daqueles valores. Uma vez mais a fiscalizada, após solicitar mais prazo, se negou a fornecer documentação respectiva. Por esse motivo foi lavrado Termo de Embaraço à Fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I da lei 9430. Em seguida foi emitida requisição de movimentação financeira, solicitando ao banco Itaú a relação dos respectivos depositantes. A fiscalizada foi então intimada a fornecer relação individualizada contendo todos os valores recebidos da empresa GSG COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, 10.698.018 (raiz CNPJ) – autora da ação civil, ao longo dos anos de 2012 e 2013. Além de discriminar cada um dos valores, informar a data do recebimento, indicar a natureza dos valores recebidos e se tais valores foram oferecidos à tributação e caso houvesse algum valor não oferecido à tributação que detalhasse o motivo e apresentasse documentação de suporte. A empresa em 14/07/2017, através de carta escrita afirma que não possui relação dos valores individualizados por empresa. Entretanto apresenta relação dos documentos fiscais emitidos contra a empresa GSC Comercio de Alimentos Ltda. A empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes para não fazer prova contra si mesma. O dolo mais uma vez se evidencia, pois, inconcebível que uma empresa do porte do grupo Habib’s não tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.” Muito embora a impugnante conteste a procedência do termo de embaraço, alegando que os boletos bancários são "documentos gerenciais e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários", o certo é que o autuante demonstrou que a contribuinte, se assim o quisesse, poderia muito bem ter apresentado as informações e documentos solicitados. Confira-se, por oportuno, a seguinte passagem do termo de verificação fiscal: “Seguem informações extraídas do site do banco Itaú, em relação ao recebimento de boletos. As informações podem ser obtidas através da página eletrônica: http://download.itau.com.br/bankline/cobranca_cnab240.pdf Em síntese, temos que através de dois arquivos elaborados pelo banco (arquivo remessa e arquivo retorno) e entregues ao contribuinte, este tem condições de controlar seu fluxo de recebimentos. Seguem informações dá página eletrônica: Fl. 1032DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Arquivo remessa - É um arquivo enviado pelo cliente ao Itaú para: • Dar entrada em títulos; • Comandar instruções sobre os títulos já em carteira; Arquivo retorno - É um arquivo enviado pelo Itaú ao cliente para: • Informar as liquidações ocorridas; • Confirmar o recebimento dos títulos e das instruções comandadas pelo cliente; • Informar a execução de comandos previamente agendados (por exemplo, informar a baixa de um título quando completa 120 dias em carteira); • Informar alegações dos PAGADORES; • Informar erros cometidos no arquivo remessa, rejeitando entradas ou instruções.” Não custa lembrar que o fatos que o autuante buscava elucidar estavam diretamente relacionados à denúncia de subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte, conforme minuciosamente narrado na petição inicial de ação cível anexada a fls. 316/318: “119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...)” Ora, o embaraço à fiscalização se caracteriza, nos termo do art. 33, I, da Lei nº 9.430, de 1996, pela não exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, que é exatamente o que se verificou no caso dos autos. Portanto, não há dúvida de que, além de constituir efetivo embaraço à fiscalização, a postura não justificada adotada pela contribuinte de não apresentar as informações e documentos necessários à conciliação envolvendo os boletos bancários por ela recebidos, só vem a exacerbar a força probante dos diversos elementos apresentados pelos autores da ação judicial no intuito de comprovar o subfaturamento de vendas denunciado. Conforme já visto neste voto, tais autores apresentaram diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, em que se Fl. 1033DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 destacam documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e boletos bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo. Ademais, com base em dados fornecidos pela instituição financeira, o autuante elaborou a planilha a fls. 497, em que são confrontados os valores dos boletos recebidos da GSG Comércio de Alimentos Ltda. com os dados da notas fiscais de vendas em que esta figurava como destinatária, de modo a mais uma vez evidenciar a efetiva e inequívoca prática de sonegação por parte da contribuinte, haja vista que não ocorreu a devida emissão de nota fiscal relativamente a praticamente metade dos valores recebidos mediante boleto bancário, consoante bem se detalhou no termo de verificação fiscal: “Apesar da negativa injustificada do contribuinte em apresentar seus recebimentos de forma individualizada, e com o intuito de comprovar de forma cabal a sonegação fiscal, comparou-se os valores através do número da NFEs emitidas versus o “seu número”, constante do arquivo fornecido pela instituição financeira, conforme delatada no processo judicial supracitado. Segue planilha abaixo: (...) Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$ 194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários, conforme denunciado. Verifica-se que na maior parte das vezes o valor da NFe corresponde ao pago através de boleto. Entretanto em relação às dez primeiras linhas da tabela acima, há valores recebidos através de boletos sem a correspondente emissão de NFEs. Dentre eles, o de maior destaque é o de número 0987. Assim, sem emissão de documento fiscal respectivo não há tributação. A empresa foi intimada em 27/07/2017, a comprovar a emissão de documentos fiscais de cada um dos valores recebidos com código 0987. Foram listados todos os valores individualizados no respectivo Termo de Intimação. A empresa não apresentou nota fiscal alguma. Mais uma vez diz não ter condições de apresentar os esclarecimentos solicitados. Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de lançamentos irreais sem respaldo documental.” Como se vê, ao revés do que sustenta a impugnante, o autuante não presumiu o evidente intuito de fraude. As circunstâncias que legitimam e determinam a aplicação da multa qualificada estão, em verdade, materialmente comprovadas. Quanto à alegação de que "as demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem", cumpre ponderar que a legislação que rege a aplicação da multa de ofício não faz nenhuma ressalva quanto aos casos de arbitramento Fl. 1034DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 do lucro em razão da imprestabilidade da contabilidade, de modo que isso jamais poderia ser motivo para o afastamento da multa qualificada se devidamente demonstrada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Ademais, o art. 538 do RIR de 1999 dispõe categoricamente que o arbitramento do lucro não exclui a aplicação das penalidades cabíveis. No presente caso, configuram a conduta dolosa e justificam a qualificação da multa não só a relevância dos valores e a habitualidade da conduta, mas todo o contexto fático-probatório dos autos, em que se destacam os fatos e circunstâncias que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração bem como a comprovação da prática institucional de venda de parte significativa de suas mercadorias sem a emissão do documento fiscal respectivo, configurando-se, assim, a sonegação, a fraude e o conluio, de que tratam os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Cumpre manter, por conseguinte, a multa de ofício de 150%. Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva Ao contrário do que alegam os responsáveis Mauro Augusto Saraiva (sócio administrador) e Belchior Saraiva (administrador), a atribuição de responsabilidade solidária a eles teve motivação clara, explícita e congruente por parte do autuante, com a devida indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme se infere da leitura dos seguintes excertos extraídos do termo de verificação fiscal: “8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de 14/08/2009. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas". Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do SPED, idem. Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.” Quanto à citação do art. 1.016 do Código Civil e de parecer da PGFN pelo autuante, é inconcebível que isso possa de alguma forma macular o feito fiscal, Fl. 1035DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 pois, muito pelo contrário, só facilita a compreensão da motivação do ato de responsabilização solidária. De fato, a análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, haja vista que, se estes, no regramento do Código Civil (art.1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos, não haveria mesmo nenhum sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum. Tampouco procede a alegação de que não houve a comprovação da prática de atos ilícitos por esses administradores para fins da responsabilização tributária de que trata o art. 135, III, do CTN. Com efeito, foram solidariamente responsabilizadas as duas pessoas físicas que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls. 304/305), exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações que motivaram a autuação, ecujas circunstâncias qualificativas autorizam, como já visto no tópico precedente deste voto, a duplicação do percentual da multa de ofício aplicável. Não se trata, pois, de simples inadimplemento, mas sim de infração qualificada (sonegação, fraude e conluio), não havendo como negar aqui a ocorrência de infração de lei a legitimar a responsabilização dos administradores com base no art. 135, III, do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Cabe esclarecer ainda que o ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009, assim se manifestou: “A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Aliás, nem mesmo é imprescindível que o administrador, para fins de responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a Fl. 1036DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 prova de que, encontrando-se na administração da sociedade à época do cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir pagar ou não os tributos devidos. Assim sendo, impõe-se manter os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva. Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes fundamentos: “Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s, conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes franqueados. São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo. Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi. Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das empresas do grupo. A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e 124, I do Código Tributário Nacional. Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016- 97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".” Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a contribuinte autuada. Confira-se: Fl. 1037DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 “3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim estruturado: • EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI); • EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS). • EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas jurídicas do grupo (WFK COMERCIAL, RSS COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS, BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo; • EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da federação. • EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas, autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais. • EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes, espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está concentrada no Estado de São Paulo. A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as “EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva. Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte.” Fl. 1038DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede. Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas referências a Antônio Alberto Saraiva: “O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI); (...) O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.”(Sic) (...) Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's), JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.” Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar, nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67 e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao presente processo (fls. 307/318). Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada (fls. 413/421). Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN. Fl. 1039DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I, do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que, evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte. Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. Pedido de intimação do advogado Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto nº 7.574, de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União, as formas de intimação são as seguintes: “I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins cadastrais. III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.” Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do citado artigo, a utilização das três primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência. Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da contribuinte. Conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer das matérias concernentes a processos diversos, indeferir o pedido de intimação de advogado, indeferir os pedidos de diligência e de juntada posterior de documentos, rejeitar a preliminar de nulidade e, quanto ao mérito, julgar procedente em parte a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis Belchior Fl. 1040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, e julgar procedente a impugnação apresentada pelo responsável Antônio Alberto Saraiva, para: • Quanto ao lançamento de contribuição para o PIS, reduzir o valor da exigência a título de principal, conforme abaixo indicado, de R$ 1.897.933,16 para R$ 1.897.898,76, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de juros de mora incidentes sobre o principal remanescente; [...] • Quanto ao lançamento de Cofins, reduzir o valor da exigência a título de principal, conforme abaixo indicado, de R$ 8.765.120,50 para R$ 8.764.961,79, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de juros de mora incidentes sobre o principal remanescente; [...] • Manter integralmente os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva; • Afastar integralmente o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem recurso voluntário, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida e que foram apreciadas pela instância de piso. Este processo estava na Terceira Seção de Julgamento deste Colegiado, sendo encaminhado a esta 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma, por força de sua vinculação com o processo de IRPJ, conforme Despacho de Saneamento, de 30/04/2019, o qual, em resumo, constatou: [...] Como se pode constatar pela simples leitura desta parte do “termo de verificação fiscal”, a base de cálculo do PIS e da Cofins teve como base o lucro arbitrado. Portanto, é evidente a ligação umbilical deste processo com o referente ao IRPJ e CSLL. Após cravar essa premissa, temos conhecimento que o art. 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF define que é competência da Primeira Seção de Julgamento apreciar recursos que versem sobre a aplicação da legislação do PIS e da Cofins quando os fatos jurídicos que serviram para a apuração das exações forem reflexos, por possuírem os mesmos elementos de prova que serviram para configurar a prática de infração à legislação do IRPJ. “Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: Fl. 1041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 IV - CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016).” Assim sendo, em vista de que esse processo é reflexo do processo nº 19515.720679/2017-31, cujo objeto é um auto de infração de IRPJ, proponho o encaminhamento destes autos para Primeira Seção de Julgamento do CARF JUNTADA DE DOCUMENTO Em 10 de novembro de 2020, foi solicitada a juntada aos autos de documento denominado de Laudo Técnico, elaborado por BDO Consultores Tributários, o qual segundo a Recorrente, “...reforça ainda mais as alegações de fato e de direito que já vem sendo trazidas desde a Impugnação...”, mas que, em verdade, trata-se de um “Relatório apresentação de avaliação específica referente ao processo 19515.720722/2017-69 e 19515.720679/2017-31.” É o relatório do essencial Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Quanto ao recurso de ofício, não se deve conhece-lo em função de que as contribuições ora exigidas devem ser canceladas. De se mostrar. Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis solidários interpõem seus recursos, no qual repetem a argumentação apresentada nas Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida, então apreciadas por aquela instância. Este processo é reflexo do processo 19515.720679/2017-31 (de IRPJ) e entendo que, independentemente do resultado a ser considerado naquele processo, os lançamentos ora decorrentes de PIS-PASEP e COFINS devem ser cancelados. Na verdade, os autos de infração do presente processo a título de PIS e de COFINS, poderiam estar reunidos no mesmo processo de IRPJ, conforme já orientava o Decreto nº 70.235/1972: Fl. 1042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Art.9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou em notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (Redação dada pelo art.25 da Lei nº 11.941, de 2009). §1º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova (Redação dada pelo art.113 da Lei nº 11.196/2005). Mas assim não foi feito, o que processualmente nada acarreta, sendo fundamental apenas que, em regra, o processo do lançamento principal seja objeto de julgamento antes dos outros lançamentos (decorrentes), ou de forma simultânea, como ora se está procedendo (o processo de IRPJ foi adiado por solicitação de vistas por conselheiro deste Colegiado). Os autos de infração do presente processo contemplam os lançamentos de PIS e de COFINS, então decorrentes do lançamento de IRPJ acompanhado no processo de nº 19515.720679/2017-31. Como já adiantado, a solução do presente litígio independe do resultado dado no processo de IRPJ. Assim, passa-se à análise da questão trazida nos autos: a formação da base de cálculo das contribuições ora exigidas. De se relembrar a base de cálculo adotada pela autoridade autuante, para isto de se reproduzir excertos do TVF: 6 –Crédito Tributário Constituído 6.1-Do arbitramento do Lucro –Auto de Infração 19515.720.679/2017-31 (IR e CSLL) A escrituração contábil da fiscalizada foi considerada imprestável pelos motivos exaustivamente comentados nos itens 5.1 a 5.5. Assim, conforme determina o artigo 530, I, II do RIR/99, houve o arbitramento do lucro nos anos de 2012 e 2013. “Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - O contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - A escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: Fl. 1043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real;” O critério utilizado para o arbitramento é o estipulado no artigo 535, VI do RIR/99 (40% das compras e gastos com a folha de pagamento. “Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; [...]” Sobre esta base de cálculo aplicou-se a alíquota de 40%, conforme artigo 535, VI do RIR/99, encontrando-se assim o lucro arbitrado e sobre este fez-se incidir a alíquota de 15% mais adicional de 10%, relativos ao Imposto de Renda e 9% relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, chegando-se aos valores devidos. Em seguida, abateu-se todos os valores declarados em DCTF, abaixo discriminados: [...] 6.2) PIS e COFINS –Auto de Infração 19515.720.722/2017-69 A escrituração contábil da fiscalizada foi considerada imprestável pelos motivos exaustivamente comentados nos itens 5.1 a 5.5. Assim, conforme determina o artigo 530, II do RIR/99, houve o arbitramento do lucro nos anos de 2012 e 2013. O critério utilizado para o arbitramento é o estipulado no artigo 535, VI do RIR/99 (40% das compras e gastos com a folha de pagamento). Conforme estipulam o artigo 10, inciso II da lei 10.833 e o artigo 8, inciso II da lei 10.637, as pessoas tributadas com base no lucro arbitrado, submetem-se ao regime cumulativo do PIS e COFINS. [...] O arbitramento da Base de Cálculo do PIS e COFINS encontra amparo legal no artigo 33, parágrafo 3º da lei 8212/91 e artigo 8 da lei 8846/94. Transcrever os artigos citados. “Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 1044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.” “Art. 8º É facultado à autoridade tributária utilizar, para efeito de arbitramento a que se refere o art. 6º, outros métodos de determinação da receita quando constatado qualquer artifício utilizado pelo contribuinte visando a frustrar a apuração da receita efetiva do seu estabelecimento.” Já o artigo 91 do Decreto 4.524/2002 determina que verificada a necessidade de arbitramento, a autoridade tributária determinará o valor das contribuições devidas e acréscimos a serem lançados, em conformidade com a legislação do Imposto de Renda. “Art. 91. Verificada a omissão de receita ou a necessidade de seu arbitramento, a autoridade tributária determinará o valor das contribuições, dos acréscimos a serem lançados, em conformidade com a legislação do Imposto de Renda (Lei nº 8.212, de 1991, art. 33, caput e §§ 3º e 6º, Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 10, parágrafo único, Lei nº 9.715, de 1998, arts. 9º e 11, e Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 24).” Considerando que o lucro arbitrado foi estipulado conforme planilha do item 6.1, e considerando que a alíquota aplicada para as atividades industriais e comerciais do contribuinte é de 9,6%, conforme estipulam os artigos 15 e 16 da lei 9.249/95, fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se assim a Base de Cálculo mensal do PIS e COFINS. Sobre este fez-se incidir as alíquotas de 3% e 0,65% relativas ao regime cumulativo da COFINS e PIS, respectivamente. Segue planilha abaixo demonstrando a Base de Cálculo do PIS e COFINS, a partir da Base de Cálculo do Lucro Arbitrado (vide planilha item 6.1) Fl. 1045DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Em seguida, abateu-se todos os valores declarados em DCTF, abaixo discriminados: Fl. 1046DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Esta apuração da base de cálculo foi contestada pela recorrente, mostrando-se oportuno relembrar seus termos (destaques do original): III.C – DA ABSURDA E EQUIVOCADA ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DISTINTOS PARA O ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS E DO IRPJ E DA CSLL De forma absolutamente desprovida de qualquer fundamento legal, a autoridade fiscal, ao invés de utilizar a mesma base de cálculo adotada para o arbitramento da receita bruta não conhecida e, assim, para a apuração do Lucro Real e autuação do IRPJ e CSLL, resolveu inovar na exigência do PIS/COFINS. Assim, considerando a alíquota efetiva de 9,6%, aplicável no arbitramento pelo método da receita bruta conhecida (RIR/99, artigo 532), O QUAL NÃO FOI UTILIZADO NA PRESENTE AUTUAÇÃO, o fiscal entendeu então que a Fl. 1047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 receita bruta da Recorrente deveria corresponder à base de cálculo adotada para IRPJ, dividida por 9,6%. Conforme descrito no TVF, “fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se, assim a Base de Cálculo mensal do PIS e COFINS.” (Fls. 489). Desse modo, enquanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a qual se apurou o arbitramento ficou em R$ 91.574.765,14, a base de cálculo do PIS e da COFINS, que deveria incidir sobre a mesma receita bruta, ATINGIU A ABSURDA E INIMAGINÁVEL QUANTIA DE R$ 381.561.519,29. Tem-se, assim, de forma jamais vista, um critério para a apuração da receita bruta não conhecida, para o IRPJ/CSLL (soma da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem), e outro para a apuração da mesma receita bruta, agora para fins de PIS/COFINS! Contudo, os artigos 91 e 93 do Decreto 4.524/2002 determinam exatamente o contrário, in verbis: “Art. 91. Verificada a omissão de receita ou a necessidade de seu arbitramento, a autoridade tributária determinará o valor das contribuições, dos acréscimos a serem lançados, em conformidade com a legislação do Imposto de Renda (Lei nº 8.212, de 1991, art. 33, caput e §§ 3º e 6º, Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 10, parágrafo único, Lei nº 9.715, de 1998, arts. 9º e 11, e Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 24).” E nem poderia ser diferente, vale dizer, a receita bruta apurada em procedimento de arbitramento não pode variar de acordo com as conveniências interpretativas e punitivas da autoridade fiscal, sob pena de inconsistência sistêmica. Imagine o caos tributário com a repercussão desse entendimento, quando se começar a discutir as diferenças na receita bruta para fins de lucro presumido, estimativas mensais, etc. Por outro lado, como justificar a inclusão, no cálculo da receita bruta para PIS/COFINS, de valores que representam, como no caso, saídas (compras e folha de pagamento), não entrada de valores no patrimônio da Recorrente? Isso porque, de acordo com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, o faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS no regime cumulativo, em especial, é composto pelo produto da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, integrando-se, de todo modo, no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. Sobre o ponto, veja-se o entendimento do CARF: “RECEIRA BRUTA. CONCEITO CONTÁBIL E JURÍDICO. (...). O conceito contábil de receita, para fins de demonstração de resultados, não se confunde com o conceito jurídico, para fins de apuração das contribuições sociais. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se ingressa no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. (...). Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Fl. 1048DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Exonerado.” (CARF, Processo 16327.720855/2014-11, Data da Sessão 30/03/2017, Acórdão 3402-004.002 – grifamos). Por essas razões, ou bem se anula a exigência de PIS/COFINS, tal qual indigitadamente formulada nos autos apensos, ou bem se adota o mesmo critério de arbitramento do IRPJ/CSLL. Neste aspecto da autuação devo concordar com a Recorrente. De se ter em mente que estamos tratando de arbitramento de lucros e, normalmente, nesta situação, a base de cálculo utilizada para fins de apuração do lucro arbitrado é a receita bruta conhecida, nos termos do art.532 do RIR/99 (vigente à época) Base de cálculo quando conhecida a Receita Bruta Art.532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art.394, §11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art.519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art.16 e Lei nº 9.4530, de 1996, art.27, inciso I). Ocorre que no caso do arbitramento de lucro que originou o lançamento de IRPJ, então acompanhado no outro processo, a base de cálculo do lucro arbitrado não envolveu nenhuma espécie de receita, omitida ou conhecida/declarada, sendo, no caso, utilizado o disposto no inciso VI do art.535 do RIR/99: Base de cálculo quando não conhecida a Receita Bruta Art.535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art.51); [...] VI – quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; [...] Em se tratando de lançamentos decorrentes do lançamento de IRPJ, como é o caso, a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS deveria obedecer a mesma base de cálculo do IRPJ, ou seja, as alíquotas destas contribuições deveriam incidir sobre o total (mensal) das referidas bases de cálculo (compras) acrescido dos valores da folha de pagamento ( no caso, a GFIP), sob pena de estarmos lidando com contribuições apuradas de forma autônoma, que não é o caso ora visto. Devemos nos ater à legislação que rege o assunto dos autos, no caso o arbitramento de lucro e verificar suas consequências para os tributos e contribuições a serem apurados para fins de lançamento de ofício. Fl. 1049DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 Constatado que a receita bruta verificada pela Fiscalização carecia de credibilidade para fins de servir base de cálculo do Lucro Arbitrado, a legislação previu outros meios de apuração deste lucro na hipótese de receita bruta não conhecida. De forma que não há que se cogitar de atribuir critérios legais de arbitramento de receita para respaldar lançamentos de contribuições sociais então reflexas de lançamento de IRPJ (arbitramento de lucro). O art.8º da Lei nº 8.846 de 1995, citado no TVF, de fato, permite arbitramento de receitas e indica de que forma o Fisco pode se valer do dispositivo legal, ou seja, aponta alguns caminhos a se seguir, tais como se utilizar do movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações, que não foi o caso dos autos. Entendo, portanto, equivocado o procedimento da fiscalização no trato que deu à apuração da base de cálculo destas contribuições, sintetizado a seguir e extraído do TVF: Considerando que o lucro arbitrado foi estipulado conforme planilha do item 6.1, e considerando que a alíquota aplicada para as atividades industriais e comerciais do contribuinte é de 9,6%, conforme estipulam os artigos 15 e 16 da lei 9.249/95, fez-se a conta inversa, ou seja, dividiu-se o lucro arbitrado mensal pela alíquota de 9,6%, encontrando-se assim a Base de Cálculo mensal do PIS e COFINS. A base de cálculo do lucro arbitrado resultou da aplicação do índice (e não alíquota ou coeficiente de presunção) de 40% sobre as compras e folha de pagamento, para daí apurar o IRPJ devido, conforme Auto de Infração – IRPJ, processo já mencionado. Ao considerar o percentual de 9,6% na construção de sua base de cálculo (das contribuições) a autoridade adiciona mais um ingrediente fora do contexto legal que rege os lançamentos de ofício em arbitramento de lucro, além de não haver qualquer amparo legal na aritmética desenvolvida na apuração das referidas bases de cálculo. Enfim, não vejo como sustentar a construção desenvolvida pela autoridade autuante e ora ratificada pela decisão de piso, uma vez que construída em desacordo com a legislação conforme anteriormente demonstrado. Tendo em vista que não estamos diante de um mero erro na base de cálculo das contribuições ora exigidas, que nos permitiria uma eventual retificação de seu valor, mas, pelo contrário, a base de cálculo dos lançamentos não tem amparo legal, e sendo a base de cálculo um dos pilares da construção do lançamento (hipótese de incidência tributária), conforme estabelecido no art.142 do CTN, de se cancelar integralmente o lançamento das contribuições ora lançadas. Em assim sendo, prejudicado fica a apreciação do recurso de ofício, então apresentado pela decisão de piso em face de ela ter promovido o afastamento de vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto Saraiva. Conclusão Fl. 1050DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-005.893 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720722/2017-69 É o voto, não conhecer do recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 1051DF CARF MF Documento nato-digital

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9021229 #
Numero do processo: 11070.903729/2019-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2017 NÃO CUMULATIVIDADE.. COMBUSTÍVEL. BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Deve ser revertidas as glosas, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. FRETES TRIBUTADOS. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei.
Numero da decisão: 3201-009.137
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, nos seguintes termos: I. Por maioria de votos, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições para PIS/Pasep e Cofins, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento: II. Por unanimidade de votos, em relação (2) a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.134, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.903726/2019-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: Laércio Cruz Uliana Junior
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COMBUSTÍVEL. BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Deve ser revertidas as glosas, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. FRETES TRIBUTADOS. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, nos seguintes termos: I. Por maioria de votos, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições para PIS/Pasep e Cofins, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento: II. Por unanimidade de votos, em relação (2) a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.134, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.903726/2019-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 37 29 /2 01 9- 41 Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo sobre Manifestação de Inconformidade apresentada em face do Despacho Decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal, que reconheceu parcialmente o crédito da contribuição para o PIS/Pasep - Cofins não cumulativo. No Relatório Fiscal, expõe a fiscalização que a empresa Laticínios Rizzo Ltda tem por objeto social, dentre outros, a fabricação e o comércio atacadista de produtos alimentícios. Explica que a análise dos créditos foi realizada por amostragem, mediante o confronto da EFD - Contribuições com as notas fiscais e a contabilidade auxiliar apresentada pelo contribuinte. E no decorrer do procedimento foram encontradas inconsistências nos créditos referentes a despesas de bens e serviços utilizados como insumos e fretes sobre compras que resultaram na glosa de valores utilizados na base de cálculo dos créditos e o deferimento parcial do pedido de ressarcimento. Inconformada com a decisão a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, por meio da qual, inicialmente, faz uma síntese dos fatos e afirma que as glosas são indevidas. Ao final protesta por todo gênero de provas em Direito admitidas e aplicáveis nesta espécie de procedimento, notadamente pela documental e pericial, inclusive a juntada de novos documentos necessários à completa elucidação dos fatos, bem como requer o recebimento da Manifestação de Inconformidade para que seja julgada procedente, com o integral deferimento dos créditos. Seguindo a marcha processual normal, foi proferido voto pela DRJ, que decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade. Irresignada, a contribuinte apresenta recurso voluntário querendo reforma em síntese: a) conceito de insumo no REsp nº 1221170/PR – STJ; b) reverter à glosa de créditos sobre bens e serviços utilizados como insumo; c) dos créditos sobre as despesas de frete sobre compras; d) pedido de produção de provas; e) cancelamento de débitos cobrados pela fiscalização; É o relatório. Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 CONCEITO DE INSUMO Inicialmente a lide é trava referente ao direito ao crédito de insumo PIS/COFINS. é de trazer a baila que o presente feito discute o conceito de insumo do PIS/COFINS, o Superior Tribunal de Justiça em Recurso Repetitivo assim delineou o tema, vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando- se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ademais a mais, também proferido o parecer COSIT no. 5/18: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR.Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica.Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento:a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”:a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”;a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”;b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”:b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”;b.2) “por imposição legal”.Dispositivos Legais. Lei nº10.637, Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. (Publicado(a) no DOU de 18/12/2018, seção 1, página 194) Ainda, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, assim sentou: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Nessa esteira, o Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, adentra mais afundo sobre o tema explanando: A não cumulatividade das contribuições sociais (PIS e Cofins) não se confunde com a não cumulatividade dos impostos IPI e ICMS. Nesta, relativa a impostos, a sistemática do encontro de contas entre débitos e créditos refere-se ao ciclo de produção ou de comercialização de um produto ou mercadoria. Na não cumulatividade do IPI, por exemplo, o direito ao creditamento relacionase às aquisições de insumos que serão aplicados nos produtos industrializados que serão comercializados pelo contribuinte-industrial, encontrando-se circunscrita a não cumulatividade à produção do bem. O imposto pago na aquisição de insumos encontra-se destacado na nota fiscal e será ele, e tão somente ele, que dará direito a crédito. No processo produtivo de um bem, há eventos de natureza física; enquanto que no percebimento de receitas, base de cálculo das contribuições, tem-se um complexo de atividades envolvidas que extrapolam os elementos físicos para alcançar, também, os elementos funcionais relevantes. O fato gerador sob interesse não é apenas a saída ou entrada de uma mercadoria ou produto – o que pode se constituir em parte ínfima da atividade global do sujeito passivo –, mas todo o processo produtivo da pessoa jurídica. Nesse sentido, o regime não cumulativo das contribuições sociais não se restringe à recuperação, stricto sensu, dos tributos pagos na etapa anterior da cadeia de produção, mas a um conjunto de bens e serviços definido pelo legislador, “tratando-se, em realidade, mais como um crédito presumido do que de uma não cumulatividade” 1 . Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 Como leciona Marco Aurélio Greco2 , ao analisar a previsão legal da não cumulatividade das contribuições, a apuração dos créditos de PIS e Cofins envolve um conjunto de dispêndios “ligados a bens e serviços que se apresentem como necessários para o funcionamento do fator de produção, cuja aquisição ou consumo configura conditio sine qua non da própria existência e/ou funcionamento” da pessoa jurídica. Greco considera, ainda, que o termo “insumo” utilizado pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 abrange “os bens e serviços ligados à ideia de continuidade ou manutenção do fator de produção, bem como os ligados à sua melhoria. Ficam de fora da previsão legal os dispêndios que se apresentem num grau de inerência que configure mera conveniência da pessoa jurídica contribuinte (sem alcançar perante o fator de produção o nível de uma utilidade ou necessidade) ou, ainda, que ligados a um fator de produção, não interfiram com o seu funcionamento, continuidade, manutenção e melhoria”. Somente os bens e serviços utilizados na produção da pessoa jurídica dão direito ao crédito das contribuições, devendo ser, efetivamente, absorvidos no processo produtivo que constitui o objeto da sociedade empresária. Numero da decisão:3201-006.004 Nome do relator:HELCIO LAFETA REIS Delimitado o conceito acima, passo a fazer analise do pleito pela contribuinte. 2 GLOSA DE CRÉDITOS SOBRE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Os itens glosados no tópico que a contribuinte pede reversão, são “créditos sobre insumos, bens e serviços, utilizados na produção, os quais se referem a pneus de caminhões, peças e combustíveis para veículos de transportes, bem como serviços de manutenção de veículos.” A DRJ negou provimento sobre o seguinte argumento: Na rubrica “bens e serviços utilizados como insumos”, foi efetuada, pela fiscalização, a glosa relativa à dispêndios com partes e peças e manutenção de veículos bem como combustíveis utilizados nesses veículos, uma vez que tratam-se de custos com atividades acessórias da empresa, como transporte de produtos próprios e atividades comerciais, pois a empresa não apresenta receita derivada de fretes. Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 De outro lado, a contribuinte alega que a glosa se refere a bens e serviços que são utilizados na produção (pneus de caminhões, peças e combustíveis para veículos de transporte, bem como serviços de manutenção de veículos). Esclarece que o processo produtivo da empresa inicia-se na propriedade do produtor rural e essas despesas se referem ao transporte de matéria-prima (leite in natura), que ocorre com veículos próprios da contribuinte. Para tanto, emprega a devida manutenção em seus veículos, adquirindo pneus e peças e consumindo combustível. Argumenta que o transporte, os combustíveis e a manutenção são essenciais, relevantes e imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela contribuinte. Em que pesem as alegações da contribuinte, deve ser esclarecido, inicialmente, que o leite in natura adquirido e transportado, desde o produtor até seus estabelecimentos, em veículos próprios, está submetido à alíquota zero, em conformidade com o art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004: (...) Dessa forma, embora seja matéria-prima do processo produtivo, as aquisições do leite in natura, não geram créditos básicos, haja vista a vedação legal à apuração do crédito contida no inciso II, do § 2º dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003: (...) Em consequência, os custos vinculados às aquisições do leite in natura, a exemplo dos dispêndios com partes e peças, manutenção e combustíveis utilizados nos veículos próprios que fazem o transporte da matéria-prima também não são capazes de geram créditos básicos, justamente por estarem associados à aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições. Com esse desiderato, devem ser mantidas as glosas de créditos básicos decorrentes de despesas com partes e peças, manutenção e combustível efetuadas em veículo próprio, contabilizado no ativo imobilizado, utilizado no transporte de leite in natura, uma vez que não houve o pagamento das contribuições nas compras e, consequentemente, inexiste a possibilidade de tomada de crédito básico. Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 Assim, dou provimento, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. 3 DOS CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS DE FRETE SOBRE COMPRAS A contribuinte faz o pleito do crédito sobre fretes na compras de produtos (leite) cujo o ônus fora suportado pela contribuinte. Aduz a contribuinte que seu crédito foi glosado pela seguinte fundamentação: Sobre os créditos pleiteados pela recorrente, o agente fiscalizador verificou que haviam tanto fretes de compras de mercadorias como também de vendas e, segundo alegado por ele, “o frete de compra é considerado custo do bem ou insumo adquirido e, portanto, poderá ser incluído na base de cálculo dos créditos sobre insumos se o produto for tributado pelas contribuições. Em sentido contrário, se o produto não for tributado pelo PIS e pela COFINS, o frete da compra não comporá a base de cálculo dos créditos sobre bens e insumos”, sendo assim glosados os créditos referentes aos fretes de compra dos produtos transportados não tributados pelas contribuições, ou seja, o transporte de leite. A glosa foi mantida pela DRJ nos termos do inciso II, do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, assim constando no voto: Por conseguinte, o entendimento dominante na RFB é o de que quando é vedado o crédito de PIS/Pasep e de Cofins em relação ao bem adquirido, também não haverá tal direito em relação aos dispêndios com seu transporte. O crédito sobre o valor do frete na aquisição é permitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento e na mesma proporção em que esse ocorrer, já que o frete compõe o custo de aquisição devidamente comprovado. Desse modo, as despesas de fretes de bens não tributados não são passíveis de creditamento, em conformidade com o inciso II, do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, que impede o cálculo do crédito se não houve o pagamento da contribuição do bem adquirido. Ora, se não houve o pagamento da contribuição na entrada, não há como ser calculado o crédito sobre os bens adquiridos e, via de consequência, também não há direito ao creditamento sobre as despesas de fretes nas referidas aquisições. Reitere-se que a Lei nº 10.925, de 2004, prevê o direito ao cálculo do crédito presumido sobre as aquisições do leite in natura, adquiridos de pessoas físicas ou pessoas jurídicas que exerçam Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura. Nesse caso, também cabe direito ao crédito sobre os valores dos fretes nas aquisições sujeitas ao crédito presumido no mesmo percentual previsto para o crédito na respectiva aquisição. Nesse contexto, devem ser mantidas as glosas de créditos efetuadas em relação às despesas de frete pago na compra de leite, por se tratar de bens que não geram créditos básicos, eis que submetidos à alíquota zero, conforme determinação do art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004. Ocorre que a glosa se deu por conta dos fretes terem alíquota zero, essa turma já se manifestou em caso análogo aduzindo que o direito ao crédito do frete só existe em caso dos fretes tenham sido tributados, vejamos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 (...) CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. (...)” (Processo nº 10410.901489/2014-74; Acórdão nº 3201- 006.043; Relator Conselheiro Hélcio Lafetá Reis; sessão de 23/10/2019) Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. Diante do exposto, voto para conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito DAR PROVIMENTO . CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma abaixo relacionados. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.137 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903729/2019-41 para PIS/Pasep e Cofins; em relação a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.001216/2005-62
Data da sessão: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Jul 10 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3402-000.020
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos o voto da Relatora.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ZC.y.grr CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 16327.001216/2005-62 Recurso n° 156.697 Despacho n° 3402-00.020 — 4 Câmara / 2' Turma Ordinária Data 10 de julho de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente COOPERATIVA CENTRAL DE CRÉDITO DE SÃO PAULO - CENTRAL SICREDI SP Recorrida DRJ em SÃO PAULO 1- SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros da 4' Câmara/2' Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em dili Iência, nos termos o voto da Relatora. • • A • •• - • • • f t '• TTA ' Pre )i-\44 n11 • SI nOis; • •LIV • A Relatora Participaram ainda deste julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Junior e Leonardo Siade Manzan. Ausente o Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça. RELATÓRIO Contra a pessoa jurídica qualificada neste processo foi lavrado auto de infração para formalizar a exigência tributária relativa à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 2002 a dezembro de 2003, com a multa aplicável nos lançamentos de oficio e os juros moratérios correspondentes. • • Ensejou a constituição de oficio do crédito tributário a constatação de falta ou insuficiência de recolhimento dessa contribuição, em virtude de não se ter recolhido a Cofins incidente sobre os resultados das aplicações financeiras em títulos de renda fixa no Bansicredi, integrante do Sicredi, e em outros bancos comerciais, conforme Termo de Verificação Fiscal (TVF) constante das fls. 214 a 223. A peça fiscal foi impugnada e a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I-SP (DRJ/SPOI) julgou procedente o lançamento, nos termos do voto condutor do Acórdão das fls. 385 a 408, ensejando a interposição do recurso voluntário constante das fls. 412 a 460, para alegar, em síntese, que: I — a fiscalização baseou-se apenas nos balancetes mensais para apurar o tributo, sem examinar os livros Diário e Razão, por isso não deduziu da base de cálculo o custo de captação dos recursos, conforme previsto no art. 26, inc. I, do Decreto n° 4.524, de 17 de dezembro de 2002; II — enquanto as cooperativas, inclusive as de crédito, operarem só com associados, não há de se falar em resultado, faturamento, receita ou qualquer base imponível no campo tributário, pois, a teor dos arts. 30 e 79, parágrafo único, da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, não existem operações de mercado; III — somente quando opera com não-associados e exclusivamente em relação a essas operações as cooperativas sujeitam-se às regras tributárias válidas para as pessoas jurídicas em geral; IV — o feito fiscal está embasado no art. 22, § 1°, da Lei n° 8.212, de 1991, que ofende os arts. 50 e 150, inc. II, da Constituição Federal, visto que deixa a recorrente em situação de agravamento da carga tributária, quando deveria estar em situação de incentivo, tendo em vista a sua condição de cooperativa; V — com a declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n°9.718, de 1998, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), deve-se afastar a aplicação desse dispositivo legal, por força do art. 49, inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, e a base de cálculo da Cofins voltou a ser aquela definida no art. 2° da Lei Complementar n°70, de 1991; e VI — as cooperativas de crédito possuem peculiaridades que as diferem das demais cooperativas, por isso às cooperativas de crédito não podem ser estendidos os efeitos da Súmula n° 262 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao final, a recorrente solicitou o provimento do seu recurso para declarar insubsistente o lançamento, visto que os ingressos decorrentes de ato cooperativo não geram receita ou, se os rendimentos obtidos em aplicações financeiras forem considerados decorrentes de ato não-cooperativo, que seja excluído da base de cálculo da Cofins o valor repassado pela central às filiadas a título de remuneração pelos recursos ou, ainda, que seja considerado que a base de cálculo da Cofins é o faturamento a que se refere o art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1991, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, § 1° da Lei n° 9.718, de 1998. É o relatório. s cai 2 Processo e 16327.001216/2005-62 S2-C2TI Despacho n.°3402-00.020 Fl. 2 VOTO Conselheira SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e seu julgamento está inserto na esfera de competência do Segundo Conselho de Contribuintes. Assim, considerando o disposto no art. 2° da Portaria MF n° 41, de 17 de fevereiro de 2009, deve a peça recursal ser conhecida. A recorrente apresentou sua defesa com foco na incidência tributária sobre rendimentos de aplicações financeiras e, no TVF, a fiscalização afirmou que: a maior parte de suas receitas corresponde a rendas de títulos de renda fixa, obtidas a partir de aplicações no BANSICRED, integrante do SICREDI, e outros bancos comerciais. A contribuinte não recolheu qualquer tributo sobre os resultados das aplicações financeiras, por entender que o "resultado da prestação de serviços de administração financeira de recursos financeiros às filiadas não configura, em hipótese alguma, receita ou faturamento da Central, visto que se trata de ato-cooperativo típico, (4 O demonstrativo da base de cálculo mensal da Cofins à fl. 224 não permite o conhecimento da composição dessa base imponivel que, no mês de janeiro de 2002, por exemplo, parece constituir do saldo final das contas de resultado deduzido do valor contabilizado a titulo de reversão de provisões. Em face disso, considerando que, neste colegiado, há entendimentos favoráveis ao afastamento do art. 30, § 1°, da Lei n° 9.718, de 1998, em virtude da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo pleno do STF, e entendimentos contrários, entendo que, para a formação da convicção de todos os conselheiros, será necessário converter o julgamento do recurso em diligência para que a unidade preparadora dos autos: 1) elabore demonstrativo de apuração da base de cálculo mensal, com discriminação das receitas decorrentes das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza porventura existentes; e 2) informe se há valores relativos aos itens previstos no art. 26 do Decreto n° 4.524, de 2002, para dedução da base de cálculo e, havendo, elabore planilha demonstrativa da nova base de cálculo com discriminação das receitas e deduções mensais e com o cálculo da Cofins a ser exigida. Por fim, cumpre lembrar que deve ser dada ciência do resultado dessa diligência à recorrente, concedendo-lhe prazo para manifestação. É comov i A ..v •-* - em lo 1, e -o de 2009 '44 • 11 SI O .1' • 3 Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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9021237 #
Numero do processo: 11070.903733/2019-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2018 a 30/06/2018 NÃO CUMULATIVIDADE.. COMBUSTÍVEL. BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Deve ser revertidas as glosas, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. FRETES TRIBUTADOS. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei.
Numero da decisão: 3201-009.141
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, nos seguintes termos: I. Por maioria de votos, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições para PIS/Pasep e Cofins, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento: II. Por unanimidade de votos, em relação (2) a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.134, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.903726/2019-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: Laércio Cruz Uliana Junior
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COMBUSTÍVEL. BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. Deve ser revertidas as glosas, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. FRETES TRIBUTADOS. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, nos seguintes termos: I. Por maioria de votos, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições para PIS/Pasep e Cofins, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento: II. Por unanimidade de votos, em relação (2) a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.134, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11070.903726/2019-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 37 33 /2 01 9- 17 Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo sobre Manifestação de Inconformidade apresentada em face do Despacho Decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal, que reconheceu parcialmente o crédito da contribuição para o PIS/Pasep - Cofins não cumulativo. No Relatório Fiscal, expõe a fiscalização que a empresa Laticínios Rizzo Ltda tem por objeto social, dentre outros, a fabricação e o comércio atacadista de produtos alimentícios. Explica que a análise dos créditos foi realizada por amostragem, mediante o confronto da EFD - Contribuições com as notas fiscais e a contabilidade auxiliar apresentada pelo contribuinte. E no decorrer do procedimento foram encontradas inconsistências nos créditos referentes a despesas de bens e serviços utilizados como insumos e fretes sobre compras que resultaram na glosa de valores utilizados na base de cálculo dos créditos e o deferimento parcial do pedido de ressarcimento. Inconformada com a decisão a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, por meio da qual, inicialmente, faz uma síntese dos fatos e afirma que as glosas são indevidas. Ao final protesta por todo gênero de provas em Direito admitidas e aplicáveis nesta espécie de procedimento, notadamente pela documental e pericial, inclusive a juntada de novos documentos necessários à completa elucidação dos fatos, bem como requer o recebimento da Manifestação de Inconformidade para que seja julgada procedente, com o integral deferimento dos créditos. Seguindo a marcha processual normal, foi proferido voto pela DRJ, que decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade. Irresignada, a contribuinte apresenta recurso voluntário querendo reforma em síntese: a) conceito de insumo no REsp nº 1221170/PR – STJ; b) reverter à glosa de créditos sobre bens e serviços utilizados como insumo; c) dos créditos sobre as despesas de frete sobre compras; d) pedido de produção de provas; e) cancelamento de débitos cobrados pela fiscalização; É o relatório. Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 CONCEITO DE INSUMO Inicialmente a lide é trava referente ao direito ao crédito de insumo PIS/COFINS. é de trazer a baila que o presente feito discute o conceito de insumo do PIS/COFINS, o Superior Tribunal de Justiça em Recurso Repetitivo assim delineou o tema, vejamos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando- se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Ademais a mais, também proferido o parecer COSIT no. 5/18: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR.Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica.Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento:a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”:a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”;a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”;b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”:b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”;b.2) “por imposição legal”.Dispositivos Legais. Lei nº10.637, Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. (Publicado(a) no DOU de 18/12/2018, seção 1, página 194) Ainda, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, assim sentou: Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Nessa esteira, o Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, adentra mais afundo sobre o tema explanando: A não cumulatividade das contribuições sociais (PIS e Cofins) não se confunde com a não cumulatividade dos impostos IPI e ICMS. Nesta, relativa a impostos, a sistemática do encontro de contas entre débitos e créditos refere-se ao ciclo de produção ou de comercialização de um produto ou mercadoria. Na não cumulatividade do IPI, por exemplo, o direito ao creditamento relacionase às aquisições de insumos que serão aplicados nos produtos industrializados que serão comercializados pelo contribuinte-industrial, encontrando-se circunscrita a não cumulatividade à produção do bem. O imposto pago na aquisição de insumos encontra-se destacado na nota fiscal e será ele, e tão somente ele, que dará direito a crédito. No processo produtivo de um bem, há eventos de natureza física; enquanto que no percebimento de receitas, base de cálculo das contribuições, tem-se um complexo de atividades envolvidas que extrapolam os elementos físicos para alcançar, também, os elementos funcionais relevantes. O fato gerador sob interesse não é apenas a saída ou entrada de uma mercadoria ou produto – o que pode se constituir em parte ínfima da atividade global do sujeito passivo –, mas todo o processo produtivo da pessoa jurídica. Nesse sentido, o regime não cumulativo das contribuições sociais não se restringe à recuperação, stricto sensu, dos tributos pagos na etapa anterior da cadeia de produção, mas a um conjunto de bens e serviços definido pelo legislador, “tratando-se, em realidade, mais como um crédito presumido do que de uma não cumulatividade” 1 . Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 Como leciona Marco Aurélio Greco2 , ao analisar a previsão legal da não cumulatividade das contribuições, a apuração dos créditos de PIS e Cofins envolve um conjunto de dispêndios “ligados a bens e serviços que se apresentem como necessários para o funcionamento do fator de produção, cuja aquisição ou consumo configura conditio sine qua non da própria existência e/ou funcionamento” da pessoa jurídica. Greco considera, ainda, que o termo “insumo” utilizado pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 abrange “os bens e serviços ligados à ideia de continuidade ou manutenção do fator de produção, bem como os ligados à sua melhoria. Ficam de fora da previsão legal os dispêndios que se apresentem num grau de inerência que configure mera conveniência da pessoa jurídica contribuinte (sem alcançar perante o fator de produção o nível de uma utilidade ou necessidade) ou, ainda, que ligados a um fator de produção, não interfiram com o seu funcionamento, continuidade, manutenção e melhoria”. Somente os bens e serviços utilizados na produção da pessoa jurídica dão direito ao crédito das contribuições, devendo ser, efetivamente, absorvidos no processo produtivo que constitui o objeto da sociedade empresária. Numero da decisão:3201-006.004 Nome do relator:HELCIO LAFETA REIS Delimitado o conceito acima, passo a fazer analise do pleito pela contribuinte. 2 GLOSA DE CRÉDITOS SOBRE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Os itens glosados no tópico que a contribuinte pede reversão, são “créditos sobre insumos, bens e serviços, utilizados na produção, os quais se referem a pneus de caminhões, peças e combustíveis para veículos de transportes, bem como serviços de manutenção de veículos.” A DRJ negou provimento sobre o seguinte argumento: Na rubrica “bens e serviços utilizados como insumos”, foi efetuada, pela fiscalização, a glosa relativa à dispêndios com partes e peças e manutenção de veículos bem como combustíveis utilizados nesses veículos, uma vez que tratam-se de custos com atividades acessórias da empresa, como transporte de produtos próprios e atividades comerciais, pois a empresa não apresenta receita derivada de fretes. Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 De outro lado, a contribuinte alega que a glosa se refere a bens e serviços que são utilizados na produção (pneus de caminhões, peças e combustíveis para veículos de transporte, bem como serviços de manutenção de veículos). Esclarece que o processo produtivo da empresa inicia-se na propriedade do produtor rural e essas despesas se referem ao transporte de matéria-prima (leite in natura), que ocorre com veículos próprios da contribuinte. Para tanto, emprega a devida manutenção em seus veículos, adquirindo pneus e peças e consumindo combustível. Argumenta que o transporte, os combustíveis e a manutenção são essenciais, relevantes e imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela contribuinte. Em que pesem as alegações da contribuinte, deve ser esclarecido, inicialmente, que o leite in natura adquirido e transportado, desde o produtor até seus estabelecimentos, em veículos próprios, está submetido à alíquota zero, em conformidade com o art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004: (...) Dessa forma, embora seja matéria-prima do processo produtivo, as aquisições do leite in natura, não geram créditos básicos, haja vista a vedação legal à apuração do crédito contida no inciso II, do § 2º dos art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003: (...) Em consequência, os custos vinculados às aquisições do leite in natura, a exemplo dos dispêndios com partes e peças, manutenção e combustíveis utilizados nos veículos próprios que fazem o transporte da matéria-prima também não são capazes de geram créditos básicos, justamente por estarem associados à aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições. Com esse desiderato, devem ser mantidas as glosas de créditos básicos decorrentes de despesas com partes e peças, manutenção e combustível efetuadas em veículo próprio, contabilizado no ativo imobilizado, utilizado no transporte de leite in natura, uma vez que não houve o pagamento das contribuições nas compras e, consequentemente, inexiste a possibilidade de tomada de crédito básico. Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 Assim, dou provimento, a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. 3 DOS CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS DE FRETE SOBRE COMPRAS A contribuinte faz o pleito do crédito sobre fretes na compras de produtos (leite) cujo o ônus fora suportado pela contribuinte. Aduz a contribuinte que seu crédito foi glosado pela seguinte fundamentação: Sobre os créditos pleiteados pela recorrente, o agente fiscalizador verificou que haviam tanto fretes de compras de mercadorias como também de vendas e, segundo alegado por ele, “o frete de compra é considerado custo do bem ou insumo adquirido e, portanto, poderá ser incluído na base de cálculo dos créditos sobre insumos se o produto for tributado pelas contribuições. Em sentido contrário, se o produto não for tributado pelo PIS e pela COFINS, o frete da compra não comporá a base de cálculo dos créditos sobre bens e insumos”, sendo assim glosados os créditos referentes aos fretes de compra dos produtos transportados não tributados pelas contribuições, ou seja, o transporte de leite. A glosa foi mantida pela DRJ nos termos do inciso II, do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, assim constando no voto: Por conseguinte, o entendimento dominante na RFB é o de que quando é vedado o crédito de PIS/Pasep e de Cofins em relação ao bem adquirido, também não haverá tal direito em relação aos dispêndios com seu transporte. O crédito sobre o valor do frete na aquisição é permitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento e na mesma proporção em que esse ocorrer, já que o frete compõe o custo de aquisição devidamente comprovado. Desse modo, as despesas de fretes de bens não tributados não são passíveis de creditamento, em conformidade com o inciso II, do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, que impede o cálculo do crédito se não houve o pagamento da contribuição do bem adquirido. Ora, se não houve o pagamento da contribuição na entrada, não há como ser calculado o crédito sobre os bens adquiridos e, via de consequência, também não há direito ao creditamento sobre as despesas de fretes nas referidas aquisições. Reitere-se que a Lei nº 10.925, de 2004, prevê o direito ao cálculo do crédito presumido sobre as aquisições do leite in natura, adquiridos de pessoas físicas ou pessoas jurídicas que exerçam Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura. Nesse caso, também cabe direito ao crédito sobre os valores dos fretes nas aquisições sujeitas ao crédito presumido no mesmo percentual previsto para o crédito na respectiva aquisição. Nesse contexto, devem ser mantidas as glosas de créditos efetuadas em relação às despesas de frete pago na compra de leite, por se tratar de bens que não geram créditos básicos, eis que submetidos à alíquota zero, conforme determinação do art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004. Ocorre que a glosa se deu por conta dos fretes terem alíquota zero, essa turma já se manifestou em caso análogo aduzindo que o direito ao crédito do frete só existe em caso dos fretes tenham sido tributados, vejamos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 (...) CRÉDITO. FRETES PAGOS NAS AQUISIÇÕES DE LEITE IN NATURA. POSSIBILIDADE. Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. (...)” (Processo nº 10410.901489/2014-74; Acórdão nº 3201- 006.043; Relator Conselheiro Hélcio Lafetá Reis; sessão de 23/10/2019) Geram direito a crédito os dispêndios com fretes nas aquisições de leite in natura, mas desde que tais fretes tenham sido tributados pela contribuição e prestados por pessoa jurídica domiciliada no País que não seja a fornecedora do leite in natura, observados os demais requisitos da lei. Diante do exposto, voto para conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito DAR PROVIMENTO . CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma abaixo relacionados. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas, observado o atendimento aos demais requisitos legais, em relação aos fretes tributados no transporte de insumos não sujeitos às Contribuições Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.141 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.903733/2019-17 para PIS/Pasep e Cofins; em relação a pneus, peças, combustíveis e serviços de manutenção, empregados em veículos de transportes, desde que comprove sua utilização no processo produtivo. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital

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