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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4679129 #
Numero do processo: 10855.001853/96-69
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PIS - BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 6º da Lei Complementar nº 07/70 não se refere à base cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. MULTA E JUROS DE MORA - A exclusão da penalidade e juros prevista no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional alcança apenas as situações em que o contribuinte observa fielmente as orientações normativas fixadas pela Administração Pública. Incabível sua aplicação na hipótese de falta de pagamento do tributo e de questionamento judicial da legalidade da exigência da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS. MULTA - RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO - Responde o sucessor pela multa de natureza fiscal. O direito dos contribuintes às mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades), ainda mais quando o negócio jurídico objetiva apenas redução de custos de empresa do mesmo grupo societário da empresa sucedida. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11.845
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora) e Luiz Roberto Domingo. Designado o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima para redigir o acórdão. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helvio Escovedo Barcellos.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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PUBLI :ADO NO D. O. U. 252 De../11_/i2"./20011 • C iratUSSa_ C Rubrica» . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA , . . , 50* SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Sessão : 22 de fevereiro de 2000 Recurso 108.121 Recorrente : EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO Recorrida : DRI em Campinas — SP PIS - BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIAIENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que da ensejo ao faturamento. O art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 não se refere à base cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. MULTA E JUROS DE MORA - A exclusão da penalidade e juros prevista no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional alcança apenas as situações em que o contribuinte observa fielmente as orientações normativas fixadas pela Administração Pública. Incabível sua aplicação na hipótese de falta de pagamento do tributo e de questionamento judicial da legalidade da exigência da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS. MULTA - RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO - Responde o sucessor pela multa de natureza fiscal. O direito dos contribuintes às mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades), ainda mais quando o negócio jurídico objetiva apenas a redução de custos de empresa do mesmo grupo societário da empresa sucedida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora) e Luiz Roberto Domingo. Designado o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima para redigir o acórdão. Ausente, ju, .ficadamente, o Conselheiro Helvio Escovedo Barcellos. Sala das Sess7- • 22 de fevereiro de 2000i , :I ari.: icius Neder de Lima Pre -*de te e Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Tarásio Campelo Borges, José de Almeida Coelho (Suplente), Ricardo Leite Rodrigues e Oswaldo Tancredo de Oliveira. lao/CF/MAS 1 3g6 MINISTÉRIO DA FAZENDA IN. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •L1. • - • :''OC Processo : 10855.001853196-69 Acórdão : 202-11.845 Recurso : 108.121 Recorrente : EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO RELATÓRIO Por bem expor a matéria, transcrevo a seguir o relatório inserido às fls. 134 a 136: "Trata o presente processo de Auto de Infração relativo à contribuição ao Programa de Integração Social — PIS (fls. 76/100), lavrado contra a contribuinte em epígrafe, pelo fato desta ser a responsável por sucessão da contribuinte EUCATEX MADEIRA LTDA., a qual incorporou, em 02/08/94, a infratora EUCATEX FLORESTAL LTDA., CGC n°43.284.827/0001-87. Conforme descrição dos fatos constante do lançamento (fls. 85/88), a sucedida obteve no dia 24101/92 liminar em Medida Cautelar, condicionada a depósito (processo administrativo n° 10880.087757/92-31), com o intuito, segundo a Certidão de Objeto e Pé (fl. 61), de discutir na Ação Principal a legalidade da exigência do PIS. Posteriormente, ingressou com a Ação Ordinária, por dependência da ação judicial acima, distribuída no dia 26/03/92 (processo administrativo n° 10880.006140/94-77), objetivando que fosse declarada indevida a exigência referente ao PIS, bem como a restituição das importâncias indevidamente recolhidas nos cinco anos anteriores, ou, alternativamente, a restituição das diferenças referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição (fls. 62).. Em meados de 1996, conforme determinação judicial, parte dos depósitos judiciais, efetuados de janeiro de 1992 a julho de 1994, foi convertida em renda da União e parte foi levantada pela impugnante (fls. 64/75). Constatando que a conversão dos depósitos, bem como os recolhimentos efetuados por DARF, não foram suficientes para a extinção do crédito tributário apurado a partir de janeiro de 1992, houve por bem a fiscalização em lavrar o presente Auto de Infração com base na Lei Complementar n° 07/70, referente ao 2 39i• it r e 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ti& f ¡IlItj SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES çkt,_ - Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 período de julho de 1992 a julho de 1994, formalizando o crédito tributário total no valor de 1.051.472,13 UF1R. Inconformada com o procedimento fiscal, a contribuinte apresentou sua impugnação solicitando o cancelamento da exação (fls. 102/121), aduzindo as seguintes razões. Preliminares Descrevendo inicialmente breve histórico da autuação, registra ter a fiscalização deixado de considerar nesta a presença de ação judicial onde se discute a existência de crédito tributário a ela devido pela União, decorrente de pagamento a maior da contribuição ao PIS nos anos de 1986 a 1991. Argüindo cerceamento do seu direito de defesa, com base no art. 5 0, LV, da Carta Magna, menciona estar o lançamento baseado em considerações genéricas, sem ter a fiscalização descrito adequadamente as razões pelas quais levou a efeito a autuação. No mesmo sentido, após citar jurisprudência e doutrina favoráveis a sua tese, registra a ausência de indicação da regra legal em que se baseou o lançamento, e reivindica a declaração de nulidade do Auto de Infração, com base na violação ao principio da motivação, bem como aos princípios da legalidade, impessoalidade e probidade, elencados no caput art. 37 da Constituição Federal. Do Direito Quanto ao aspecto legal da exigência, registra o seu entendimento do previsto na Lei Complementar n° 07/70, em especial o contido no art. 60 , parágrafo único, abaixo transcrito apenas a título de clareza de exposição: "Parágrafo único — A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." Segundo ela, a contribuição ao PIS deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior. Todavia, ressalva que, por razões de ordem contábil, as empresas passaram a provisionar a contribuição proporcionalmente ao faturamento de cada mês, resultando num registro contábil anterior, em seis 3 3 ;,44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..r,S SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 meses, ao nascimento da obrigação tributária, vindo a criar a falsa noção de que a contribuição ao PIS possuía prazo de vencimento de seis meses. Quando imperava esta confusão, alega, foram editados os Decretos-lei , 2.445 e 2.449/88 determinando que a contribuição ao PIS de um dado mês fosse calculada sobre a receita operacional bruta do mês imediatamente anterior, ao invés do faturamento do sexto mês anterior. Declarados inconstitucionais os Decretos-lei acima, e suspensa a execução destes pela Resolução do Senado Federal n°49, DOU 10/10/95, registra ter sido restaurada na íntegra a sistemática da Lei Complementar n° 07/70, ocorrendo o conseqüente abandono da idéia do fato gerador estar ocorrendo simultaneamente à determinação da base de cálculo mensal e a restauração da "distinção original entre fato gerador — de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente -, e base de cálculo — correspondente ao !aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." Decorrente desta situação, afirma ter "o direito de calcular os valores a titulo de contribuição ao PIS com base no !aturamento do sexto mês anterior ao mês da ocorrência do fato gerador (mês da competência), corrigindo monetariamente o valor a recolher da obrigação somente a partir do seu nascimento, que ocorre com a materialização do fato gerador". Desta forma, continua, fica mantida a base de cálculo em valores históricos até o nascimento da obrigação, ocasião em que esta passa a ser corrigida aos auspícios do disposto na Lei n° 7.799/89. Realizado este breve histórico, condena a interpretação diversa da fiscalização no sentido de que o faturamento (base de cálculo) de um determinado mês devesse ser monetariamente corrigido até o mês de recolhimento (através de UFIR), registrando que "a conversão dessa base de cálculo fittura da contribuição ao PIS em moeda constante eqüivale a corrigir monetariamente a base de cálculo do tributo, sem qualquer supedâneo legal." Condena também a interpretação de que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias, e registra que o legislador elegeu, como geradores de obrigação tributária, fatos ocorridos seis meses antes. Sendo assim, conclui, por força do art. 113, § 1°, c/c art. 114 do CTN, que somente após o decurso deste prazo ocorreria o fato gerador e ter-se-ia a obrigação tributária, ocorrendo, a partir dai, o prazo de recolhimento. Antes disso, continua, não teria sido estabelecido a relação juridico-tributária que irnpiie o dever jurídico de o sujeito passivo carrear dinheiro para os cofres públicos. 4 f 899 • MINISTÉRIO DA FAZENDA :XU,f ,; n fgairl1/4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Prosseguindo em sua tese, ressalta a importância do fator temporal contido na norma impositiva, pelo fato desta definir o momento em que o fato gerador se concretiza para efeito de exigência de tributo, determinando, inclusive, a lei aplicável ao lançamento (art. 144 do CTN). Por isso, assevera, "não nascida a obrigação tributária, pela ocorrência do fato gerador, não poderia a lei pretender aplicar correção monetária sob pena de retroatividade." Decreta, ainda, que a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, em especial seu art. 2°, I, transcrito a seguir, foi no sentido de suprir a inexistência na Lei Complementar n° 07/70 de previsão de atualização monetária da base de cálculo, obtida seis meses antes do fato gerador. "Art. 2° - A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês." Citando doutrina e jurisprudência favoráveis a sua tese, registra que somente norma legal da mesma hierarquia (Lei Complementar), sob pena de ser afrontado o principio da legalidade estrita, previsto no art. 97 do CTN, poderia autorizar a conversão do valor tributável ao longo de seis meses, fato este, afia inexistente para o presente caso, razão pela qual, conclui, não informou a fiscalização o fundamento legal para tal. Finalizando sua argumentação quanto a atualização monetária, argumenta que a despeito de uma possível compatibilizaçâo da Lei Complementar n° 07/70 com as leis reguladoras da correção monetária (cita as leis IN 7.799/89 — art. 67, V-; 8.177/91 e 8.383/91 — art. 52, IV), "resta claro que a incidência de atualização monetária só poderia ser exigida após o surgimento da obrigação tributária e isso a impugnante respeitou." Da imposição da penalidade à sucessora Na condição de sucessora, condena a aplicação de multa no presente feito, alegando, com base no artigo 132 do CTN, ser responsável apenas pelos tributos devidos da sucedida e não penalidades. Citando doutrina e jurisprudência no intuito de amparar sua tese, assevera que a responsabilidade por infrações é matéria reservada à lei ordinária, inexistente no campo da legislação que rege a contribuição ao PIS, o que remete 5 100 4,2 MINISTÉRIO DA FAZENDA lir* SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853196-69 Acórdão : 202-11.845 ao Código Tributário Nacional, que, por seu turno, igualmente não autoriza a cobrança de multa no presente caso." Através da Decisão de n° 11.1751011GD/0220198, a autoridade singular deu pela procedência da exigência fiscal, conforme ementa a seguir transcrita: "DECISÃO N° 11.175/01/GD/0220/98 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL—PIS Falta de Recolhimento: Restando evidenciado que o art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 veicula norma sobre o prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição, é de se manter o lançamento de oficio que exige diferenças de PIS decorrentes da constatação de insuficiência de conversão em renda de depósitos judiciais, bem como de recolhimento a menor. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA (MULTA) A relação jurídica tributária é única, desde o momento do seu surgimento até a sua extinção com a satisfação da divida. Surgida a obrigação tributária, nela incluída penalidade, por ela responde, no seu todo, a sucessorafincorporadora, independentemente do momento de sua formalização. A troca de titularidade, neste caso, não altera a obrigação tributária, que muda de credor quanto ao nome, à pessoa individualizada. Interpretação sistemática dos artigos 97, 128, 129, 132 e 134 do CTN. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE". A Recorrente, em suas razões recursais de fls 162/182, repete os mesmos argumentos expendidos na impugnação, acrescentando a existência de jurisprudência deste Colegiado, favorável ao entendimento de não ser devida correção monetária entre a data da obrigação tributária e o seu vencimento (Processo n° 10865.001.021/93-62 — Recurso n.° 001.055 e Processo n° 14052.003369/92-92 — Recurso n.° 13.128). As Contra-Razões do Sr. Procurador da Fazenda Nacional estão às fls. 200 a 203 e pedem pela manutenção da decisão recorrida. 6 01 MINISTÉRIO DA FAZENDA f:1". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Às fls. 206, Petição datada de 09 de setembro de 1998, requerendo sejam os processos administrativos na peça discriminados, todos versando sobre o fato gerador do PIS previsto na Lei Complementar n.° 07170, apensados, a fim de que sejam distribuídos para o mesmo Relator e submetam-se, por fim, a um mesmo julgamento. Pedido indeferido, em razão da distribuição do Recurso n° 108.123. Às fls. 209, pedido do ilustre Conselheiro Jorge Freire para o acatamento da solicitação efetuada às fls. 206. Encaminhado o processo para a Segunda Câmara em 15/03/99. Ás fls. 211, pedido de recousiduação (em 25/03/99), formulado pela Contribuinte, da decisão de redistribuição do processo, em face de já terem sidos julgados os demais recursos, e conseqüente indeferimento, em face do despacho de 15/03/99. Às fls. 203, pedido de saneamento de irregularidade verificada nos autos, uma vez que processado e juntado recurso pertencente a outro processo administrativo. Às fls. 224, a contestação do saneamento pela juntada dos documentos solicitados. É o relatório. 1 7 az, 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA j5# 'off4.18; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ Presentes os pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, passo ao exame das preliminares e razões meritórias. Quanto às alegações preliminares da recorrente, nenhuma razão lhe assiste. A um, porque não há como aproveitar créditos que já estão sendo objeto de restituição ou repetição na esfera judicial; a dois porque, à luz do Decreto n° 70.235/72 e alterações posteriores, o lançamento está perfeitamente formalizado; a três porque a Contribuinte apresentou a sua defesa de forma ampla e consubstanciada, demonstrando, isto sim, o seu perfeito entendimento da situação descrita e formalizada pela autoridade autuante, resultando em total prejuízo a alegação de ocorrência de cerceamento do direito de defesa. No mérito, aduz a Recorrente que, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 07/70, pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/98, pelo Supremo Tribunal Federal, e Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo é a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 60, parágrafo único: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas, são unânimes em afirmar que o 8 (i0 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP 1249/1286/1325/1365/1407/1447/1495/1546/1623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n.° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo, é a seguinte: "Ar!. 2° - A contribuição para o PISPASEP será apurada mensalmente: I — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no 'aturamento do mês.". (MP it° 1676-36) O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (ADIN n.° 1.417-0), no que se refere a se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no artigo 60, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões deste Colegiado, todas do Primeiro Conselho, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturamento do sexto mês anterior (Acórdãos nas 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; 107-05.105; dentre outros). O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o faturatnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização da sua base de cálculo." (AC n'' 97.04.44974-7/SC — ReL Juiza Tânia Escobar — TRF da 4 9 Região). Ainda, a respeitável Juíza assim se justifica: 9 1041 MINISTÉRIO DA FAZENDA V.J53; y OS SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CL a.--e Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 "...e.) Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decretos-Leis n° ..., o mesmo passou a ser regulado inteiramente pela Lei Complementar n" 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida a União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que a própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda. Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado, pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a consequente diminuição da parcela referente ao indébito que o contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar n° 7/70, que prevê incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização monetária da base de cálculo," Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal — Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário n° 64, pág. 149 — Malheiros Editores): ff na com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturarnento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" 10 110 MINISTÉRIO DA FAZENDA e5Ç;ir (:141r8.4- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 19F Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n° 437/98, assim concluído na época: " — Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n e 7/70 10. A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70 ••• 12. Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidas pelos dois decretos-leis examinados deixaram de ser aplicados inter panes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua interralidade, o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 13.Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n' 7/70 é afrontar o art 239 da CRER 14. Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma" Posterionnente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar: "7. É certo que o art 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6' da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei tr° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis es. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação II tfr l " MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L C n°7/70. 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art 6° da L C n° 7/70; não sobreviveu portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do ,f 4' do art. 195 da CE, e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; (..) VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PCFN/N° 1185/95." Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n° 7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir de ai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigentes, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela Procuradoria (rts 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95, retromencionada. 12 • • Cit • MINISTÉRIO DA FAZENDA imrs, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'ufa Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Por outro lado, sustenta a Fazenda Nacional que o Legislador, através da Lei Complementar n° 07/70, não teria tratado da base de cálculo da exação, e sim, exclusivamente, do prazo para seu recolhimento. Com efeito, verifica-se, pela leitura do artigo 60 da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF — PIS n° 2, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha o seguinte: "3 — Para fins da contribuição prevista na alínea "b", do § 1°, do artigo 40, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o § 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de inibo será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês" (grifei) Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77182), o prazo de recolhimento foi alterado para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do prazo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional, e sim, de fato gerador e base de cálculo. Parece-me que, se o legislador tivesse tratado no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturarnento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira Câmara deste Conselho, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira Luiza Helena Galante 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA L ;,;(4A.: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S:1~ Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6 9 da Lei Complementar 1 :12 7/70 na vigência da Resolução do Senado Federal if 49/95), conforme Acórdão n 2 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: "PIS — Na forma das Leis Complementares n's 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o P1S/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o 'aturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis ngs 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provida" No voto condutor do referido acórdão é transcrito parte de um parecer inédito sobre essa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, que também reproduzo: "o PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato 'faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresta A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de `faturar', e a perspectiva dimensivel desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do fahrramenta O período a ser considerado — por expressa disposição legal — para `medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. A própria lei complementar na 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo `A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. • 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.:;21.-- , '4e)t.4-18; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o auto- lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo e da Lei Complementar te 7/70 é explicito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada A análise da seqüência de atos normativos editados à partir da Lei Complementar n 2 07/70, evidencia que nenhum deles (..) com exceção dos já declarados inconstitucionais decretos-leis n's 2.445 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto- lançamento). Deveras, há disposições acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível). Conseqüentemente, esse é o único critériojuridicamente apliaiveL" No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Vale dizer, a atualização da base de cálculo do sexto mês anterior e não no período compreendido entre o fato gerador e o pagamento da contribuição. Por outro lado, o parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional dispôs que: "Art. 100. São normas complementares das Leis Complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: .... III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades 15 • Lr o 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.1:43 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Parágrafo único — A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." Escreve Aliomar Baleeiro, em "Direito Tributário Brasileiro" 1 P edição — Ed. Forense — recém editada (1998/1999) atualizada pela Misabel Derzi, às fls. 651, que: "O parágrafo único do artigo 100 fixa a norma segundo a qual a observância pelos contribuintes dos atos normativos referidos poderá beneficiá-los (jamais criar para eles encargos novos). Na hipótese de a Administração ter errado na interpretação da Lei ou mudado de orientação, substituindo-a por outra, os contribuintes ficam obrigados, por força do principio da legalidade (obrigação a lege), ao pagamento do tributo, mas sem os consectários dos juros, das multas e da correção monetária" Ainda, com relação à interpretação do parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional, oportuno transcrever, a seguir, a ementa pertinente à Apelação Cível n° 91.04.17987-0 — RS, da P Turma do Tribunal Regional Federal (Relator Juiz Ari Pargendler; apelante: INSS — DJU II — 24.06.92): "TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE LEI ATO NORMATIVO QUE ALTERA A ORIENTAÇÃO ANTERIORMENTE SEGUIDA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Se a autoridade administrativa fixa, através de ato normativo, uma orientação que favorece ao contribuinte, não pode mais tarde com base na Lei exigir dele, além do tributo, juros e correção monetária. Aplicação do art 100 e # único do Código Tributário Nacional, com a observação de que a relevação desses encargos só vai até a data da notificação do lançamento fiscal Apelação, remessa ex officio e recurso adesivo improvidos." (Porto Alegre, lide maio de 1992) Assim, entendo, também, por esse motivo, que, tendo sido feita a cobrança do PIS por muitos anos, em observância às normas em vigor à época da ocorrência dos fatos geradores da contribuição, amparada pela suposição de legalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não poderá, posteriormente, ser-lhe exigido os consectários dos juros, da multa e da correção monetária, à luz do que dispõe o parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da 16 11/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos, corrigindo-se apenas a obrigação tributária, a partir de seu nascimento, na forma do disposto na Lei no 7.799/89 e legislação posterior. Muito embora já tenha me manifestado no sentido de não ser devido a multa por força do que dispõe o artigo 100 do CT'N, acima reproduzido e comentado, ainda assim há que se distinguir, em favor da autuada, outra questão merecedora de análise. É se a fiscalização pode exigir a multa (penalidade) da sucessora legal de pessoa jurídica, por infração cometida pela sucedida. Aduz a autuada ser a Recorrente sucessora legal da EUCATEX FLORESTAL LTDA., em decorrência de processo de incorporação ocorrido em 02/08/94, e, portanto, responsável tão- somente pelos tributos devidos por suas sucedidas e não pelas penalidades. Para tanto, reproduz ementas do Supremo Tribunal Federal (RE 90.834-O-MG, 2a Turma, Rei Ministro Djaci Falcão — DJU de 08.06.79) e deste Colegiado (Ac. 1° C.C. — 101.81.716/91 — DOU de 29.10.91). No caso presente, exige-se da sucessora (incorporação ocorrida em 02/08/94), as contribuições relativas ao período de julho/92 a julho/94, cuja constituição do crédito tributário ocorreu somente em 14/06/96. Portanto, o auto de infração foi lavrado posteriormente à data da incorporação. A questão está enfocada no Código Tributário Nacional, na Seção lido Capitulo V — responsabilidade tributária - artigos 129 a 133, havendo precedentes favoráveis na Câmara Superior de Recursos Fiscais, as quais discrimino os seguintes Acórdãos: CSRF/01-1198, de 29.10.1991; n. CSRF/01-1282, de 06.12.1991; n. CSRF/01-1254, de 05.12.1991; e n. CSRF/01- 1248, de 05.12.1991, Nesse mesmo sentido já decidiu a t a Câmara, nos Acórdãos nos 101-92.734, de 13.07.1999, 101-92418, de 12.11.1998, e 101-92291, de 22.09.1998; a? Câmara, nos Acórdãos nos 103-19683, de 14.10.1998, e 103-19.683, de 14.10.1998; e a 8' Câmara, no Acórdão n° 108-05.743, de 08.06.1999. O artigo 133 do Código Tributário Nacional é taxativo no que diz respeito à responsabilidade tributária por sucessão, conforme transcrição a seguir: "Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer titulo, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato. 17 • .61 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c'20; Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 1— integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II — subsidiariamente, com o alienante A responsabilidade pelos tributos deflui da própria norma imposta, determinada, também, pelo artigo 129 do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito: "Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela 1 referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data." Desta forma, o sucessor responde tão-somente pelo tributo nascido pela ocorrência do fato gerador antes do momento da sucessão, não podendo ser invocado, nessa responsabilidade, a multa se esta foi constituída após a incorporação. Também, chamo a atenção para a redação do artigo 132 do C1N, onde diz que: "A pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas". Neste caso, o legislador incluiu até mesmo a "transformaçâo", que, segundo o doutrinador Sacha Calmon, em "Comentários ao Código Tributário Nacional - Edit. Forense — pág. 313" "Transformação é apenas uma troca de roupagem societária. Uma S'A toma-se uma sociedade de quotas de responsabilidade limitada e vice-versa". No passado se discutiu muito se a responsabilidade do sucessor, prevista no art. 133, referia-se tão-somente aos tributos ou estavam alcançados igualmente pelo dispositivo também as penalidades impostas pela prática de qualquer infração. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou de forma conclusiva, pela não aplicabilidade da multa, nos autos do RE n.° 90.834-0-MG, 23 Turma. Rel. Ministro Djaci Falcão — DRI 08.06.79, cuja ementa possui a seguinte redação. "Multa - tributo e Multa não se confundem, eis que esta tem o caráter de sanção, inexistindo naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada à empresa objeto de incorporação — Inteligência dos artigos 3°c 132 do CIN.' 18 . II lel 4..t.A3k4 .... MINISTÉRIO DA FAZENDA ''xiiteT, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 I Atualmente, é pacifica a jurisprudência de nossos Tribunais - tanto judiciais como administrativos - no sentido de que a responsabilidade por sucessão não abrange o pagamento das penalidades eventualmente devidas. Cabe ainda trazer, a titulo elucidativo, as seguintes decisões abaixo ementadas: "Responsabilidade Tributária - Multas por Infrações Fiscais - Sucessão - O sucessor não responde por multa punitiva, aplicada por infração cometida pelo sucedido". (Acórdão tr.' CSRF/01-01248, de 05.12.1992, unânime) "Normas Gerais - Sucessão - Nos termos do art. 133 do CTN, o sucessor só responde pelo tributo devido pelo sucedido, descabendo a cobrança de Multa de Oficio, pois a penalidade não se transmite". (Acórdão n." 106-09636, de 09.12.1997) A jurisprudência administrativa, na verdade, somente corrobora a firme orientação emanada do Supremo Tribunal Federal que, de longa data, vem decidindo nesse sentido. Senão vejamos outro exemplo: "A expressão "tributos" que se encontra no art. 133 do CTN não deve ser interpretada extensivamente para abarcar as multas fiscais punitivas. Embargos de divergência conhecidos mas rejeitados". (ERE n. e 85.511-SP, de 23.021978, Pleno) A titulo complementar, podem também ser citados os RE n."'s 7747I-SP, de 09.08.1974; 83514-SP, de 17.08.1976; 82.754-SP, de 24.03.1981; dentre tantos outros. Dessa forma, diante de tudo o mais retro-exposto, impõe-se o deferimento do recurso para excluir a multa, a um porque a Contribuinte agiu conforme o artigo 100 do CTN, a dois porque a matéria envolve sucessão, bem como, no mais, para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar tf 07/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo. É o meu voto. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2000 (...--- MARIA TERE, MARTINEZ LÓPEZ 19 1JJ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES j•k.".4. - Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 VOTO DO CONSELHEIRO MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA RELATOR-DESIGNADO A matéria a ser tratada nesse voto refere-se apenas ao prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS e á aplicação da multa punitiva, cujo entendimento da ilustre Conselheira- Relatora, ouso divergir. No que respeita às outras matérias, acompanho os judiciosos argumentos esposados no voto vencido. A recorrente discorda dos valores lançados porque, a seu ver, a base de cálculo prevista na Lei Complementar n° 07/70 é o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador e não o do mês anterior, como entende a decisão recorrida. Fundamenta seu recurso de divergência em acórdãos paradigmas do Primeiro Conselho de Contribuintes. Dispõe o artigo 6° da citada LC n° 07/70: "Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea b do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 10 de julho de 1971. Parágrafo único - A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. A interpretação desta norma tem promovido profiindos debates no âmbito deste Conselho, eis que não há clareza se sua finalidade é regular o vencimento da Contribuição para o PIS ou sua forma de cálculo. A exegese gramatical deste dispositivo tem levado alguns intérpretes a considerarem a assertiva, contida no parágrafo único, suficiente para justificar a defasagem de seis meses entre o fato gerador e sua respectiva base de cálculo, ou seja, entendem possível que se quantifique a obrigação tributária em janeiro e seu nascimento só aconteça em julho, seis meses depois, com a ocorrência do fato gerador. 20 21)(1 , MINISTÉRIO DA FAZENDA rtrk - VUji ;." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 A Suprema Corte' e o antigo Tribunal Federal de Recursos2 firmaram o entendimento de que o fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamerrto. Desse modo, o faturamento é tão-somente a base de cálculo da contribuição, aferida pelo montante de receita obtida pelo empregador, em virtude dos atos negociais aos quais ordinariamente se dedica, sejam estes atos representados por operações mercantis de compra e venda, ou de prestação de serviços (ou ainda permuta, etc.). Segundo Geraldo Ataliba, a base de cálculo - chamada por ele de base imponivel - é a dimensão do aspecto material da hipótese de incidência. Alfredo Augusto Becker a coloca como cerne ou núcleo da hipótese de incidência. É, por assim dizer, seu aspecto dimensional, uma ordem de grandeza própria do aspecto material da hipótese de incidência; é propriamente a sua medida. Verifica-se, portanto, que a base de cálculo e extremamente importante na definição da hipótese de incidência, devendo o legislador escolher grandeza hábil para medir, mensurar o fato por ele colhido na norma. O ente tributante, pensando na fonte de receita que lhe representa o tributo, deve cuidar para que seja tomado como medida daquele fato dado compatível para tal, de modo a que não se desfigure a outorga constitucional para criação do tributo. Consideradas essas características, parece claro que o art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. São vários os exemplos de que esta base não condiz com o fato gerador adotado (exercício da atividade empresarial): - nos seis primeiros e nos seis últimos meses de existência de uma empresa não haveria recolhimento ao PIS, seja pelo fato de, no inicio, não haver como calcular o tributo, seja porque, com o término das atividades, não ocorreria o fato gerador. Assim, o contribuinte teria garantido 12 meses de atividade sem contribuir para o PIS, apesar da atual Constituição Federal estatuir a universalidade de contribuição para a seguridade social (art. 195 da CF/88); - existem situações em que, pela natureza do negócio, haveria elevado faturamento em determinado mês e, em contrapartida, pouca ou nenhuma atividade empresarial seis meses depois, não havendo nenhuma proporcionalidade entre a ocorrência do fato gerador e a base de cálculo 1 RE n° 100790-7/SP, 1984 2 AMS n° 92428-PE, 90628-SP, 92485-RS 21 4)5 MINISTÉRIO DA FAZENDA tin4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853196-69 Acórdão : 202-11.845 escolhida para dimensioná-lo. Ocorreria o fato gerador sem haver como mensurá-lo ou o faturamento sem ter correspondência com nenhum fato gerador; e - em época de recessão econômica e diminuição da atividade empresarial, o contribuinte continuaria obrigado a recolher a contribuição nos níveis de faturamento de seis meses atrás, apesar de ver reduzido seu ingresso de receitas e sua capacidade contributiva. Além disso, não há no artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 qualquer referência a fato gerador ou, como quer a Suprema Corte, ao exercício da atividade empresarial. Esta referência não pode ser presumida, em nenhum de seus aspectos (material, temporal, espacial ou quantificativo), há de ser ela integralmente definida pela lei. O legislador, a meu ver, é verdade, em precária técnica de redação, quis referir- se a prazo de recolhimento do tributo. O mês do recolhimento jamais foi considerado fato gerador. O fato gerador ocorre no momento em que nasce a obrigação de recolher a contribuição. Em cada um dos dias do mês de janeiro, quando se efetua a venda das mercadorias, ocorre o fato gerador do tributo. Se no primeiro dia do mês a empresa vende uma mercadoria, a obrigação de recolher a Contribuição ao PIS já nasceu e só poderá ser extinta por uma das formas elencadas no CTN. Se a lei permite recolher aquela contribuição no mês de julho, trata-se de prazo de recolhimento que pode ser alterado por lei ordinária. Não há diferença alguma entre a lei dispor que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro ou dizer que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em julho. Ambas as redações dizem respeito a questões de prazo de recolhimento. Aliás, este entendimento sempre foi aceito pela Fazenda e pelos contribuintes, como se pode verificar pelos atos que regularam a aplicação da norma, a saber: 1. o capuz do artigo 6° determina o processamento mensal a partir de 10 de julho de 1971 e o item 3.3 da Norma de Serviço CEF/PIS 2/71 exigia o seu recolhimento já a partir do dia 10 de julho. Ora, se o fato gerador complementar-se-ia em julho e não em janeiro, como se poderia recolhê-lo já a partir do dial de julho, antes do término do mês; 2. o ADN CST n.° 35/75 possibilitava que a Contribuição devida ao PIS, calculada sobre o faturamento bruto, fosse apropriada como custo ou despesa, a critério da empresa, no mês do faturamento (v.g. janeiro) ou no mês do recolhimento (v.g. julho); 22 Life MINISTÉRIO DA FAZENDAkt11), :ijilf!S . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 3. o artigo 11 do Decreto-Lei n° 2.445/88 isentava o contribuinte da Contribuição ao PIS relativa aos fatos geradores de abril, maio e junho de 1988, para que não houvesse duplicidade de recolhimentos nos meses de outubro, novembro e dezembro daquele ano, respectivamente, decorrentes do vencimento da contribuição devida sob a égide da Lei Complementar n° 07/70, com os fatos geradores de julho, agosto e setembro, fundados naquele Decreto-Lei. ';e , 4. a Resolução n° 01, do Conselho Diretor do Fundo de Participação PIS- 1 PASEP, de 29 de julho de 1988, ao regulamentar a aplicação dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 1 2.449/88, estabelece, em seu inciso IV, que: "as contribuições devidas ao PIS e ao PASEP, pertinentes a fatos geradores ocorridos anteriormente ao més de julho de 1988, devem ser recolhidas com observância da base de cálculo, aliquotas e prazos constantes da legislação 1 anterior à edição do Decreto-Lei n°2.445, de 29 de junho de 1998". Tal resolução regula o recolhimento do PIS para fatos geradores anteriores a julho de 1988, eis que, como o prazo de recolhimento da Lei Complementar n° 07/70 era de seis meses, os recolhimentos relativos aos fatos geradores de fevereiro, março e abril tinham vencimento após a data de entrada em vigor da nova lei. Este dispositivo não teria sentido se os fatos geradores ocorressem no mesmo mês do recolhimento da Contribuição, porquanto, nesse caso, não haveria recolhimento após a entrada em vigor dos referidos decretos-leis. Ocorre, porem, que a legislação posterior alterou tal prazo para recolhimento da Contribuição ao PIS. A Lei n° 7.691, de 16/12/88, fixou-o, em seus artigos 3° e 4°, no dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador Posteriormente, foram promulgadas as Medidas Provisórias n°s 134/90 e 147/90, convertidas na Lei n° 8.019/90, ficando como vencimento o dia 05 do terceiro mês subseqüente. Em 1991, foram editadas as medidas Provisórias n's 297/91 e 298/91, esta convertida na Lei n° 8.218/91, ficando, a partir de 01/07/91, o vencimento no dia 05 do mês subseqüente. Depois disso, a Lei n° 8.383/91 ampliou o prazo de pagamento da Contribuição para o PIS para até o dia 20 do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador. O prazo previsto nesse último dispositivo legal é que foi obedecido pelo lançamento ora questionado, o que resulta, nesse aspecto, na integral procedência do presente auto de infração. No que respeita à aplicação da multa, cabe ressaltar, inicialmente, que o beneficio de exclusão da penalidade e juros previsto no parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional alcança apenas as situações em que o contribuinte observa fielmente as 23 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • -4;-: - Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 orientações normativas fixadas pela Administração Pública e que depois venham a ser alteradas. Esse, no entanto, não foi o procedimento adotado pela recorrente à época da ocorrência dos fatos geradores, eis que ingressou em juizo para questionar a legalidade da exigência da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e não efetuou o recolhimento nos prazos previstos na legislação de regência. São, portanto, inaplicáveis as disposições do artigo 100 do CTN ao caso vertente. Cuida-se, também, da responsabilidade tributária da recorrente e sucessora por multas fiscais integrantes do passivo da empresa incorporada EUCATEX MADEIRA LTDA., por sua vez incorporadora da empresa EUCATEX FLORESTAL LTDA, cujo recolhimento de PIS está a se exigir neste processo. Pleiteia, a recorrente, a elisão das referidas penalidades, sob o argumento que o artigo 132 do Código Tributário Nacional refere-se tão-somente à responsabilidade pelos tributos, sem mencionar os consectários. O tema responsabilidade tributária é tratado no Capítulo V do Código Tributário Nacional e a responsabilidade por sucessão, mais especificamente, na Seção II desse mesmo capitulo. A Seção traz, inicialmente, a regra geral, em seu artigo 129, que direciona a responsabilidade tributária aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos. Ressalte-se, nesse passo, que o legislador, ao se referir à locução créditos tributários, cuja acepção técnica é bem definida em nosso ordenamento jurídico, não se reporta apenas ao tributo, alcança também a multa aplicada ao infrator da norma tributária. Corrobora tal entendimento o fato de o artigo 134, que regula as diversas hipóteses de responsabilidade de terceiros, ressalvar, em seu parágrafo único, que as pessoas ali indicadas só respondem pelas multas de caráter moratório. Por argumento a contrário senso, pode-se inferir que o legislador, ao restringir a aplicação de multa moratória apenas para os casos ali elencados, manteve a regra geral prevista no artigo 129 para as demais hipóteses de responsabilidade por infração. No dizer de Carlos Maximiliano: "(.. ) quando a norma se refere à hipótese determinada, sob a forma de proposição normativa; e, em geral, quando estatui de matreira restritiva, limita claramente só a certo casos sua disposição, ou se inclui no campo do direito excepcional. Então se presume que, se uma hipótese é regulada de certa maneira, solução oposta caberá à hipótese contrária. "3 3 Hermenêutica e Aplicação do Direito, I 9i1, pág. 297 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA :rt.:6trlr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 Assim, em que pese a responsabilidade por incorporação de empresa, prevista no artigo 132, fazer referência tão-somente a tributos, sem mencionar penalidade, a interpretação desse dispositivo, a meu ver, deve ser feita sem se abstrair do contexto em que ele está inserido no Código. Estamos diante de ilícito de natureza fiscal, não se confimdindo com o ilícito penal, este sim de índole personalíssima e, por conseqüência, não passa da pessoa do infrator. Para Zelmo Denari, "o ilícito penal é inconfundível com o fiscal. Em sua formação, o que mais conta é o elemento subjetivo que enucleia a noção de culpabilidade. Por isso a maior preocupação daquele que interpreta ou julga o fato delituoso é justamente conhecer a personalidade do infrator, aferindo a intensidade da sua culpa. Tão representativo é o componente intencional na formação do ilícito penal que jamais se discutiu sobre o caráter personalissimo da sanção que lhe corresponde. Ora, nada disso imporia na configuração do ilícito fiscal. A começar que, para fixação da responsabilidade são desprezados todos os critérios subjetivos da conduta. Essa objetivação da responsabilidade foi acolhida pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional, ao dispor que "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Ademais, quem pratica o ilícito fiscal, na generalidade dos casos, é pessoa jurídica de direito privado e não pessoa fisica. Esta circunstância afasta, de pronto, todo o propósito de dosar a gravidade do ilícito fiscal em função da personalidade do agente. De resto, o ilícito fiscal costuma traduzir simples descumprimento de um dever administrativo relacionado com as atividades empresariais do contribuinte. Nada tem a ver com o ilícito penal. Do mesmo modo, nada tem a ver entre si as respectivas sanções: "a multa fiscal é somente uma punição de índole patrimonial que impõe um sofrimento económico, jamais libertário, ao contribuinte."4 Além disso, a possibilidade de elisão da penalidade por mera alteração na estrutura societária da empresa é elemento indutor da prática de fraudes fiscais. José Eduardo Soares de Melo sustenta, nesse sentido, que: "O direito dos contribuintes às mudanças societárias tão pode servir de instrumento a liberação de quaisquer ônus, fiscais (inclusive penalidade), pois 4 Sucessão Tributária: Aspectos Críticos Justiça Tributária, 1° Congresso Intenacional de Direito Tributário, 1998, 868/869. 25 419 MINISTÉRIO DA FAZENDA .frw , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001853/96-69 Acórdão : 202-11.845 seria muito simples efetuar negócios, com o objetivo de acarretar o desaparecimento dos devedores originários, de quem nada se pode exigir."' Nesse diapasão, a ilustre Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão no Recurso Especial n° 32967 - RS, DJ de 20 de março de 2000, assim se pronunciou sobre essa matéria, in verbis: "(...) Contudo, mesmo doutrinariamente, na atualidade, sinaliza-se para prevalência da tese de que a responsabilidade dos sucessores estende-se às multas, sejam elas moratórias ou punitivas, pelo fato de integrarem elas o passivo da empresa sucedida, conforme entendimento do Dr. Luiz Alberto Gurgel de Faria, em "Código Tributário Nacional Comentado", Editora Revista dos Tribunais: "A não ser assim, muitas fraudes poderiam existir simplesmente para alterar a estrutura jurídica das empresas, fundindo-as, transformando-as ou realizando incorporações para afastar aplicação de penalidades (.) a posição mais moderna se inclina para a continuidade das multas (Je, aplicadas) por ocasião da sucessão da empresa (Obra citada, pág. 527)." Após essas considerações e passando ao exame do caso concreto, constata-se que a Ata de Assembléia Geral Extraordinária acostada às fls. 124, que aprovou a aludida incorporação, explicita as condições em que foi realizado o negócio jurídico, in verbis: "1) A incorporação tem por finalidade reduzir os custos operacionais das duas empresas e agilizar sua administração; 2) Não haverá aumento de capital dessa Sociedade (incorporadora), tendo em vista que o valor do patrimônio liquido da incorporadora corresponde ao valor do investimento desta Sociedade no capital daquela, extinguindo-se assim essa participação; 3) Não haverá modificação do Estatuto Social desta Sociedade, de vez que o objeto comporta objeto social da incorporada; (...)." (Grifo meu) Verifica-se, portanto, que a referida incorporação foi motivada unicamente para a redução de custos em empresas do mesmo grupo econômico, eis que, após a incorporação, a empresa sucessora manteve o mesmo capital social e o mesmo estatuto social, transformando seu investimento na empresa sucedida em patrimônio liquido. O controle sobre a empresa sucessora permaneceu sob o comando das mesmas pessoas que controlavam a empresa sucedida. Tal mudança societária não pode, desta forma, acarretar a liberação da penalidade a que está sujeita a infratora, eis que os sucessores conheciam perfeitamente o passivo da empresa que estavam s Curso de Direito Tributário, ed. Dialética, 1997, k ed., pág. 187. 26 . , 4W • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1W,J0 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 10855.001853196-69 Acórdão : 202-11.845 incorporando. A responsabilidade, in casu, compreende todos e quaisquer acréscimos (juros, multas, atualizações), a fim de não se burlarem manifestos interesses fazendários (de superior interesse público), sob a falsa assertiva de que a pena não deveria passar da pessoa do infrator. Nestes termos, nego provimento ao recurso. ,Sala das Sessões, em 2 a - -o0 ereiro de 2000. A 4 , vMARCO ' ; US NEDER DE LIMA 27 ,

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4681172 #
Numero do processo: 10875.003235/00-37
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Mar 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ILL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO – DECADÊNCIA – O marco inicial de contagem do prazo para que as empresas constituídas sob a forma de sociedades por ações exerçam o direito de pleitear a restituição do Imposto de Renda pago sob a égide da lei n.º 7713, de 1988, artigo 35, é a data em que estendidos erga omnes a suspensão dos seus efeitos. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.497
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à 5ª TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Bernardo Augusto Duque Bacelar (Suplente Convocado) que considera decadente o direito de repetir.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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MOTTA S.A CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO Recorrida : 5' TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de : 24 de março de 2006 Acórdão n° : 102-47.497 ILL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO — DECADÊNCIA — O marco inicial de contagem do prazo para que as empresas constituídas sob a forma de sociedades por ações exerçam o direito de pleitear a restituição do Imposto de Renda pago sob a égide da lei n.° 7713, de 1988, artigo 35, é a data em que estendidos erga omnes a suspensão dos seus efeitos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por 'N. F. MOTTA S/A CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à 5a TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Bernardo Augusto Duque Bacelar (Suplente Convocado) que considera decadente o direito de repetir. 1 fl _ LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE NAURY FRAGOSO TANA i RELATOR 1 I Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 FORMALIZADO EM: J3 MAt 2:Juu Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ROMEU BUENO DE CAMARGO. 2'11/1 Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 Recurso n° : 139.591 Recorrente : N. F. MOTTA S/A CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO RELATÓRIO Lide decorrente do indeferimento, em primeira instância, ao pedido de restituição do tributo retido sobre lucro líquido, na forma do artigo 35, da lei n°7.713, de 1988, pela ineficácia dada pela interposição após o transcurso legal do prazo para esse fim. O pedido foi interposto em 14 de setembro de 2000 e albergou os recolhimentos do tributo efetuados nos anos de 1991, 1992 e 1993; a decisão contestada foi formalizada pelo Acórdão DRECPS n° 5.273, de 6 de novembro de 2003, fl. 129. Em recurso tempestivo dirigido ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, pedido pela contagem do prazo decadencial do direito, com marco inicial de referência na data de publicação da IN SRF n° 63, de 24 de julho de 1997, publicada em função da Resolução do Senado Federal n° 82, de 1996, que conteve suspensão da aplicação da norma contida no artigo citado no parágrafo anterior. Argumentos no sentido de que a decadência atinge o credor inerte e não diligente, e que por decorrência, é correto que o prazo do artigo 168 do CTN se inicie apenas quando a pessoa tenha reconhecido o direito de crédito e esse momento é determinado de acordo com a maneira em que a declaração de inconstitucionalidade ocorreu, ou seja, quando em ADC ou ADIN, desde a data de publicação do correspondente acórdão pelo STF, quando em controle difuso da constitucionalidade, incidental, a pessoa parte desse processo judicial tem o direito a partir da publicação do acórdão, enquanto as demais aguardam a publicação de norma administrativa que determine o acolhimento da dita decisão pela Administração Tributária, atualmente a norma contida no Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997. L.,3/7/ 1 i Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 Pedido pela reforma da decisão a quo e consideração do marco inicial , de contagem do prazo decadencial na data em que publicada a Resolução do Senado Federal n° 82, de 1996. Ainda, pelo recebimento do recurso com efeito suspensivo previsto no artigo 33, do Decreto n° 70.235, de 1972, com nova redação do artigo 74, § , 11 da lei n°9.430, de 1996, e art. 74, § 11, da MP n° 135, de 2003, convertida na lei n° 10.833, de 2003, que no art. 17 alterou o inciso IV, § 11 do art. 74 da lei 9.430, citada, , alterado pelo artigo 49 da lei n° 10.637, de 2002, requerendo a suspensão da cobrança dos valores que se encontram sob pedido de compensação com aqueles deste pedido. , Juntados DARF's às fls. 7 a 21, relativos a recolhimentos de tributos sob código 0764, nos meses de abril e maio de 1991, abril a dezembro de 1992 e janeiro a março e maio de 1993. , Em 15 de dezembro de 2000 pedido de correção dos valores iniciais para R$ 784.434,15, fl. 60. Diversos pedidos de compensação com aquele objeto de restituição, conforme relacionados às fls. 105, no Despacho Decisório 106/2002. Apensado o processo n° 10875.003188/2001-00, que tem por objeto pedido de substituição daquele efetivado em 15 de dezembro de 2000, por conter valor do crédito incorreto. É o relatório. 4 / j/ Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e profiro voto. A pessoa jurídica solicitou a restituição do tributo — Imposto de Renda sobre o lucro líquido — pago nos anos de 1991, 1992 e 1993, em 14 de setembro de 2000, com suporte legal centrado na Resolução do Senado Federal n.° 82, de 1996, que estendeu erga omnes os efeitos do entendimento do Supremo Tribunal Federal — STF contido no RE STF n.° 172.058-1-SC, de 30 de junho de 1995, no qual foi Relator o Min. Marco Aurélio, a respeito da norma do artigo 35, da lei n.° 7.713, de 1988. De longa data conhecido por todos que a Constituição Federal expressa a vontade do povo deste País e constitui norma geral posta pelo Legislativo mediante atuação dos seus legítimos representantes. Da mesma forma, a obediência das normas componentes dos diversos ordenamentos jurídicos a essa vontade e a delimitação, obrigatória, de seus objetos aos princípios constitucionais. Assim, um povo não pode permitir que seja elaborada uma norma contrária a sua vontade, ou seja, conceber submissão a regras de conduta que não se encontram inseridas no contexto do conjunto de diretivas que determinam o seu rumo e foram estabelecidas por seus representantes. Em contrário, é como se este povo estivesse dominado por um outro, situação em que a divergência de objetos é normal. No entanto, o País não vive esta última situação, mas se encontra em regime de absoluta democracia, regime que tem por um de seus fundamentos o respeito aos direitos dos cidadãos. Erigir uma norma ofensiva à Constituição constitui um desvio de conduta da Administração Pública porque atitude contrária à própria vontade daqueles que representa. 5 Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 A segurança jurídica existe quando um governo corrige os desvios de sua conduta perante os administrados, porque ele, enfim, os representa. Pensar de modo diverso implica em falta de expectativa quanto à manutenção desse objeto. Quanto ao prazo para restituição, verifica-se que, realmente, o CTN contém norma que estabelece o direito do sujeito passivo à restituição do tributo pago indevidamente, independentemente de prévio protesto'. Significa que o direito ao tributo indevido não necessita ser requerido, mas existe independentemente de qualquer ação do prejudicado. Sob outro referencial, traduz obrigação à Administração Pública de devolver aquilo que foi pago, mas não era devido2. No entanto, referida norma geral, também, fixa prazo de 5 (cinco) anos para que o prejudicado solicite a devolução daquilo que, indevidamente, pagou3. Esse prazo tem natureza de decadência porque a sua não observação implica em perda do correspondente direito. A decadência ou caducidade traduz a perda de um prazo estabelecido em lei para que se exerça determinado direito 4. Essa figura não se extingue, mas é ela que traduz a extinção de um direito. Lei n.° 5.172, de 1966 — CTN — Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 2 Lei n.° 3071 de 1°/01 /16 — Código Civil - Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. CTN - Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Decadência — Perecimento, perda ou extinção, de um direito material em razão do decurso de tempo, por não ter o seu titular exercido durante o prazo que a lei estipula. Também se diz caducidade. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, 2. a Ed.Revisada e Atualizada, São Paulo, Rideel, 1999, p. 237. 61 ' Í/' , Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 Assim, estaria extinto o direito de o contribuinte pedir a devolução dos valores pagos, que na época dos recolhimentos foram exigidos por lei em vigor, na qualidade de tributo, quando decorridos 5 (cinco) anos da data em que recebidos pela rede arrecadadora. Um detalhe de vital importância nesta questão deve ser levantado: na época em que efetuados os ditos pagamentos, todos correspondiam à obrigação tributária, aspecto quantitativo do conseqüente da norma em vigor. Conveniente também lembrar, nesta oportunidade, que a norma tributária tem por característica principal a imperatividade, ou seja, impõe juridicidade aos fatos a ela subsumidos e torna obrigatória a conduta nela prevista sob pena de cumprimento mediante ação coercitiva do sujeito ativo. Então, os cidadãos brasileiros pagaram valores devidos em decorrência da prática de atos e fatos econômicos dos quais participaram, subsumidos à hipótese de incidência contida na norma tributária. E, se pagaram o que era devido por lei, não poderiam pedir restituição no momento seguinte ao pagamento, pois seguiram a norma posta. Ou seja, um cidadão brasileiro somente pode ingressar com um pedido de restituição quando tem certeza de que o objeto do pedido constituiu pagamento indevido. Assim, conferidas as determinações contidas no antecedente e conseqüente da norma e concluído pelo erro na entrega da moeda, habilita-se a adentrar com pedido de restituição ou compensação, seguindo as regras estabelecidas para esse fim. Sob esse enfoque, uma pequena digressão. Poderia ser argumentado que a Justiça se encontra aberta à contestação da norma contida na lei posta, e essa alternativa, possibilitaria o não cumprimento da determinação legal, entendida como ofensiva à Constituição. Essa idéia, no entanto, não combina com o desenrolar das relações entre sujeito ativo e sujeito passivo, ou em outras palavras, entre poder público e administrados. Ao contrário, o processo legislativo contém análises diversas do texto que implicará em novas condutas aos cidadãos brasileiros, inclusive aquela que é desenvolvida por um conjunto de parlamentares, de conhecimento profundo das 7 /) Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 1 normas constitucionais, que compõem a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania — CCJ do Senado Federal. Assim, antes de ser promulgado, o texto legal é severamente criticado para que não proporcione prejuízos incalculáveis à Nação e ao seu povo, como esta situação em que ofensiva à Constituição. Esse crivo prévio, acompanhado dos princípios constitucionais a que se subsumem os controladores da execução das condutas contidas nas normas, faz com que a lei seja revestida de credibilidade pelos administrados, seja quanto à constitucionalidade, seja quanto aos benefícios que o seu cumprimento significará ao País. Dessa forma, regra geral, os cidadãos comuns não imaginam que as leis ordinárias contenham ofensas à Constituição. Já as grandes empresas, bem assim aqueles profissionais que militam na área jurídica, em muitas oportunidades, questionam a constitucionalidade das normas. Porém, para que se obtenha uma declaração de inconstitucionalidade muito tempo transcorre a partir da data da sua promulgação, pois em consideração aos custos econômicos que uma demanda judicial exige, diversos estudos são feitos, para que a correspondente ação seja deflagrada. Ingressando no Poder Judiciário, os trâmites burocráticos exigem tempo para o andamento processual que se soma àquele imposto pelas dificuldades normais da Administração Pública para atender a demanda econômica e social. Exemplo típico, constitui esta situação, em que a lei instituidora da obrigação foi publicada em 1988, e somente em 1996, cerca de 8 (oito) anos depois, houve uma decisão a respeito da inconstitucionalidade de uma pequena parte de suas normas. Fechando o parêntese, considerando as condições indicadas e o marco inicial de contagem das formas extintivas previstas no artigo 156, do CTN, o prazo para a restituição deveria ser maior, superior ao tempo médio de tramitação de uma ação judicial. 8 4,I Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 Retornando, então à lide, verifica-se que somente foi possível aos contribuintes conhecerem da inconstitucionalidade da norma a partir do momento em que publicada a Resolução do Senado Federal n.° 82, de 1996. Então o prazo para que exerçam o direito de pedir a restituição do que indevidamente pagaram, é o previsto no artigo 168, I, do CTN, mas tem marco inicial de contagem na data de publicação do referido ato. A sua abrangência tem amplitude que alberga todos os fatos ocorridos desde o início da vigência da norma até a data em que reconhecida pelo Poder Legislativo como ofensiva à Constituição. A referida Resolução foi publicada em 18 de novembro de 1996 e republicada em 22 de novembro desse ano, logo este último deve ser considerado referência para contagem de prazos com suporte nesse ato legal6. Como esse dia foi o último dia útil da semana, sexta-feira, o início da contagem do prazo tem referência no dia 25, e o seu término em 26 de novembro de 2001, considerando que o dia 25 de novembro de 2001, foi um domingo. Sendo o pedido efetuado em 14 de setembro de 2000, conforme Relatório, verifica-se que tem eficácia pois de acordo com a norma contida no artigo 5.°, parágrafo único do Decreto n.° 70.235, de 1972 (6). 5 Decreto- Lei n.° 4657 / 42 — L I Código Civil - Art. 1° - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. (....) § 3° Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Decreton.° 70235/72 - Art. 5° Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. 9,fl Processo n.° : 10875.003235/00-37 Acórdão n° : 102-47.497 Dessarte, com a devida vênia dos demais julgadores que entendem de forma distinta, a razão se encontra com o contribuinte e o pedido conformado aos moldes da norma geral contida no CTN. Isto posto, voto no sentido de afastar a caducidade objeto do recurso para dar-lhe provimento, bem assim, para determinar o retorno dos autos à primeira instância a fim de que seja analisado quanto aos demais dados não conhecidos no julgamento anterior. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de março de 2006. NAURY FRAGOSO T 10 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4678654 #
Numero do processo: 10855.000271/99-81
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS – SEMESTRALIDADE. Já pacificado que até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95 a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o faturamento ocorrido seis meses antes do fato gerador sem correção monetária. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.515
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Numero do processo: 10875.004275/2001-76
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. MEDIDA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, por qualquer modalidade processual, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio. INCONSTITUCIONALIDADE. Os órgãos administrativos de julgamento não podem negar vigência à lei ordinária sob alegação de inconstitucionalidade. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78265
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, quanto à matéria submetida à apreciação do Judiciário; e II) na parte conhecida, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. MEDIDA JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, por qualquer modalidade processual, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio. INCONSTITUCIONALIDADE. Os órgãos administrativos de julgamento não podem negar vigência à lei ordinária sob alegação de inconstitucional idade. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AHG MOTORS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso, quanto à matéria submetida à apreciação do Judiciário; e 11) na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2005. sefa faria Coelho ;arques Presidente 1%.1‘. FAZE.N ri tl - 2. 0 CD P., ror, rns •-• C.0 0 ( A on o arlos A u I )4 aço . 0r Relator VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo Gaivão, Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso, José Antonio Francisco, Gustavo Vieira / de Melo Monteiro e Roberto Velloso (Suplente). 29 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Itit7At Segundo Conselho de Contribuintes )11 Processo n" : 10875.004275/2001-76 400 4/.."Recurso n" : 126398 i - 1Acórdão ri2 201-78.265 -; Recorrente : AHG MOTORS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado em 21/11/2001 para constituir o crédito tributário de R$ 10.279,47, relativo ao PIS e juros de mora. Narrou a Fiscalização à fl. 104 que efetuou o lançamento com o objetivo de prevenir a decadência, uma vez que a contribuinte obteve liminar que afastou a Lei n 2 9.718/98 e o autorizou a recolher o PIS utilizando base de cálculo e aliquota previstas na LC n2 770. A 52 Turma da DRJ em Campinas - SP manteve em parte o lançamento por meio do Acórdão n2 5.330, de 13/11/2003. Regularmente notificado do Acórdão em 22/01/2004, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário de fls. 255/274 em 17/02/2004, instruído com os documentos de fls. 232/236, onde consta arrolamento de bens_ Alegou em preliminar que, estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário pela liminar concedida no Mandado de Segurança n2 1999.61.00.012978-9, não poderia ter sido lavrado o auto de infração, a teor do art. 151, IV, do CTN. Disse que a concomitância de processos nas vias judicial e administrativa viola o principio da jurisdição uma (art. 52, XXXV, da CF/88), razão pela qual o processo administrativo deve ser suspenso até o desfecho do processo judicial. No mérito, argüiu a inconstitucionalidade das Leis n 2s 9.715/98 e 9.71 8/98 e da exigência dos juros de mora com base na taxa Selic. Requereu a suspensão do processo até que sobrevenha a decisão final do Mandado de Segurança e que, no caso de se dar seguimento ao processo, determine-se que a primeira instância enfrente as questões de inconstitucionalidade apresentadas. É o relatório. c(4. • ,/ 2 tvnisT7, AZEfir t - 2 C.C:sa• 29 CCMF--#;;w;-•-e Ministério da Fazenda tp--:7--tzt Segundo Conselho de Contribuintes ..ob Fl • o 5- ?it.» .N3e.r. • ..-- — Processo n2 : 10875.004275/2001-76 Recurso n2 : 126.398 Acórdão n : 201-78.265 vistu VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS ATULIM O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele torno conhecimento em parte. Preliminarmente, cabe esclarecer que o art. 63 da Lei n 2 9.430/96 autoriza a lavratura de auto de infração sem lançamento da multa de oficio, nas hipóteses em que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tenha sido decretada pelo Judiciário antes do início de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. Desse modo, a suspensão da exigibilidade decretada pela medida liminar obtida pela contribuinte só alcança os atos executórios tendentes a exigir a divida, não se constituindo em óbice à atividade administrativa de lançamento, que é vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN). Embora o Ato Declaratório Normativo Cosit n2 3, de 14 de fevereiro de 1996, tenha esclarecido exaustivamente a questão, a concomitância entre processos judiciais e administrativos ainda vem criando dificuldades para os contribuintes. Assim dispõe a Lei n2 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38, parágrafo único: "Ar: 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da divida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." (grifei) Como se vê, existe previsão legal expressa no sentido da renúncia ou da desistência do recurso administrativo mesmo na hipótese de Mandado de Segurança, com o único objetivo de vedar a concomitância de processos nas esferas administrativa e judicial. Tal vedação nada tem de inconstitucional, uma vez que atende simultaneamente aos princípios da unidade da jurisdição, da economia processual e do devido processo legal. É totalmente inútil discutir-se no processo administrativo questão submetida ao crivo do Judiciário, pots ao final prevalecerá a decisão judicial, independentemente do que for decidido pela 1, AdMinistração. Interpretando este dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: r / "Recurso Especial n°24.040-6-Ri (92.0016244-4) (D,H116/10/1995) EMENTA: Tributário. Ação declaratória que antecede a autuação. Renúncia ao poder de recorrer na via administrativa e desistência do recurso interposto. I - O ajuizamento de ação declaratória que antecede a autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação interpondo os recursos cabíveis 3 AMüL , .• ' 22 CC-NIF Ministério da Fazenda /14 O ço Fl-,..flntr“ Segundo Conselho de Contribuintes ft' , 53 Processo n2 : 10875.004275/2001-76 , 7 .- Recurso 112 : 126398 Acórdão n2 : 201-78.265 naquela esfera. Ao entender de forma diversa, o acórdão recorrido negou vigência ao art. 38, parágrafo único, da Lei n°6.830, 22.09.80. - Recurso Especial conhecido e provido." "RECURSO ESPECL4 L N° 7.630-Aí (91.012831) (DJU 22/04/1991) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR_ EXIGÊNCIA FISCAL QUE IIAVIA SIDO IMPUGNADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, RAZÃO PELA QUAL O RECURSO 114,4NIFESTADO PELO CONTRIBUINTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA FOI JULGADO PREJUDICADO, SEGUINDO-SE INSCRIÇÃO DA DIVIDA E AJUIZAMENTO IDA EXECUÇÃO Hipótese em que não há falar-se em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do titulo exeqüerzdo. Interpretação da norma do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, que não faz distinção, para os efeitos nela previstos, entre ação preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Recurso provido." Vale a pena transcrever excerto do voto do Relator no REsp. n2 7.630-RJ, Exmo. Sr. Ministro limar Gaivão, verbis: "(..) Como ficou visto, os agentes fiscais do Estado efetuaram lançamento fiscal contra a Recorrida, instaurando-se processo contencioso administrativo, o qual já se achava no Conselho de Contribuintes, para julgamento de recurso contra a Fazenda, quando se apercebeu esta de que o contribuinte havia impetrado mandado de segurança visando exonerar-se da obrigação fiscal em tela, razão pela qual o recurso foi considerado prejudicado e o lançamento definitivamente constituído, inscrevendo-se a dívida ativa e iniciando-se a execução. Na verdade, havia o Recorrido tentado por-se a salvo da autuação, por meio de mandado de segurança impetrado antes do lançamento, o qual, aliás, foi extinto sem apreciação do mérito. Defendendo-se agora na execução, alega nulidade do título que a embasa, ao 4 fundamento de ausência do julgamento de seu recurso. t, Não tem razão, entretanto. Com efeito, havendo atacado, por mandado de segurança, ainda que preventivo, cr legitimidade da exigência fiscal em tela, não havia razão para julgamento de recurso administrativo, do mesmo teor, incidindo a regra do art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, segundo a qual, a impugnação da exigência fiscal em juízo 'importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e `%. desistência do recurso acaso interposto • Em tais circunstâncias, abrevia-se a ultimação do processo administrativo que, mediante a inscrição do debitum, dá ensejo à execução forçada em juizo. Embargaria esta, corre o processo em apenso ao da primeira ação, para julgamento simultâneo, em face da conexão, na forma do art. 105 do CPC. Trata-se de medida instituída em prol da celeridade processual, e que, por outro lado, nenhum prejuízo acarreta para o contribuinte devedor. Com efeito, se a decisão judicial lhe foi favorável, a execução resultará trancaria: e se desfavorável, não terá retardado injustificadamente a realização do crédito fiscal 4 • znie,,s, KZEN.rt, CC-NIF ••n-s.,:;., Ministério da Fazenda Fl. tp--7;rtt Segundo Conselho de Contribuintes .;»,0=>-;;frjq qc,10n-. . • Processo n2 : 10875.004275/2001-76 2 VIS TO 1-Recurso 1 : 126398 L. Acórdão n2 : 201-78.265 A circunstância de a exigência fiscal ter sido impugnada antes, ou depois, da autuação, não tem relevância, de vez que, em qualquer hipótese, produzirá a sentença os efeitos descritos. O que não faz sentido é a invalidação do titulo exeqüerzdo pelo único motivo de não haver o contribuinte logrado uni pronunciamento sobre o mérito, no julgamento da ação, sabendo-se que poderá obtê-lo por via dos embargos, sem que se possa falar, por isso, em nulidade processual, notadamente cerceamento de defesa. ( Como se pode verificar, para os fins da Lei n 2 6.830/80, art. 38, parágrafo único, é irrelevante que a propositura da ação judicial ocorra antes ou depois da autuação e que o processo judicial se extinga com ou sem julgamento de mérito. Diante da interpretação fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que é o tribunal competente para uniformizar a interpretação do direito federal (CF/1988, art. 105, III, alínea "c"), o Coordenador-Geral do Sistema de Tributação transplantou o entendimento jurisprudencial para a esfera administrativa, por meio do Ato Declaratório Normativo Cosit n 2 3, de 1996, com o seguinte teor: "0 COORDENADOR-GERAL 130 SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 147, fiem II1, do regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n° 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COS1T n°27/96. DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual -, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto; b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria ct diferenciada (p.ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.): c) no caso da letra 'a', a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTIV; d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se- á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança), do art. 151, do CNT; e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC). PAULO BALTAZAR CARNEIRO". (grifei) Finalmente, a jurisprudência do STJ foi incorporada ao art. 62, § 2 2, do Decreto n2 70.235/72, por meio da MP n 2 75, de 2002. O dispositivo tem o seguinte teor: 4P1/4"3" 5 - , ste" 22 CC-NIF Ministério da Fazenda - Fl. ;755 'ir Segundo Conselho de Contribuintes itl o b 0( n tld Processo n2 : 10875.00427512001-76 Recurso n2 : 126398 Acórdão : 201-78.265 "(..) a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa renúncia às instâncias administrativas." Com base nestes fundamentos, deve ser rejeitado o pleito da recorrente, no sentido de que as instâncias administrativas tomem conhecimento da matéria submetida ao Poder Judiciário, aplicando-se ao presente caso o disposto na alínea "d" acima transcrita, pois a sentença de primeiro grau confirmou a liminar inicialmente concedida, conforme se vê na fl. 276. Tendo em vista que as alegações de inconstitucionalidade da Lei n2 9.718/98 integraram o Mandado de Segurança interposto, seria desnecessário enfrentá-las nesta decisão, mesmo porque há impedimento legal neste sentido. Contudo, para esgotar a instância, esclareço que a argüição acerca da inconstitucionalidade das Leis n2s 9.715/98 e 9.718/98 e da exigência dos juros de mora com base na taxa Selic escapam à esfera de competência do julgador administrativo. É cediço que as leis regularmente incorporadas ao sistema jurídico pátrio gozam de uma presunção de constitucionalidade que só pode ser afastada após a incidência do mecanismo constitucional de controle de constitucionalidade. As exigências do principal e da taxa Selic encontram-se previstas nos diplomas legais especificados no enquadramento legal do auto de infração. Logo, existindo fundamento legal para a incidência, não cabe aos órgãos de julgamento administrativo negarem vigência à lei ordinária com base na mera alegação de violação da Constituição Federal ou do CTN, pois as duas hipóteses implicam juízo de inconstitucionalidade, que é privativo do Poder Judiciário, nos termos dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. De fato, não existe lei ilegal O que existe é lei inconstitucional. Tecnicamente falando, quando ocorre o choque entre lei ordinária e lei complementar, o que se tem é uma hipótese de inconstitucionalidade e não de ilegalidade. No direito pátrio a lei complementar foi concebida pelo constituinte para integrar certas normas constitucionais caracterizadas pela doutrina norte-americana como not-self executing, ou como normas de eficácia contida e normas programáticas, caso se prefira adotar a classificação proposta pelo insigne José Afonso da Silva. Assim, a lei complementar no direito brasileiro tem natureza ontológico-formal, pois .a par de o constituinte ter estabelecido a priori as matérias sobre as quais deveria dispor; a lei complementar passou a constar do processo legislativo da União, estabelecendo-se uma maioria qualificada para sua votação e aprovação no panamento (art. 69 da CF/88). Pode-se dizer seguramente, como fez Paulo de Barros Carvalho, que a própria constituição concebeu uma hierarquia formal e uma hierarquia material entre a lei complementar e a lei ordinária, sendo que, no caso de choque entre ambas, a solução deve se dar ' no âmbito do controle de constitucionalidade e não no âmbito dos critérios da Teoria Geral do Direito para dirimir antinomias. É o que alguns constitucionalistas chamam de inconstitucionalidade de segundo grau. Esta questão já foi enfrentada pelo STJ, conforme se observa na seguinte ementa: (sè 6 Ministério da Fazenda, ta--; 4g, r rotti PP, PS l'ENY - 22 CC-N1F''.° CO l'I. -141:5L:ki Segundo Conselho de Contribuintes i------------- —ir >ri ff:iyttje 1 - Ci r: 14 010 'IY Processo n2 : 10875.004275/2001-76 Recurso ng : 126.398 V Acórdão n2 : 201-78.265 L— VISTO "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL - CTN - CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário NacionaL A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, REI Min. Moreira Alves, RTJ n 2 112, p. 393/398), vicio que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido." (Acórdão unânime da 2R Turma do STJ - Agravo Regimental n 2 165.452-SC - Relator Ministro Ari Pargendler - DJU de 09.02.98) Portanto, não merece nenhum reparo o Acórdão recorrido quando declinou da competência para analisar as diversas argüições de inconstitucionalidade postas na impugnação e decidiu pela manutenção da exigência na forma posta no lançamento. Em face do exposto, voto no sentido de que: 1) não se conheça da matéria submetida ao Poder Judiciário, aplicando-se ao caso concreto o tratamento previsto na alínea "d" do ADN Cosit n2 03/1996; e 2) negar provimento ao recurso quanto à argüição de inconstitucionalidade como matéria de defesa na via administrativa. Sala das S ssões, em 24 de fevereiro de 2005. --- AN,0 Láck,cT IO CARLOS ATULIM W- , \ ., , / f ( 7

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Numero do processo: 10855.001535/98-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRAZOS - PEREMPÇÃO - De acordo com o Decreto nº 70.235/72, art. 33, o prazo para a interposição do Recurso é de 30 dias seguinte à ciência da Decisão. Não observada a norma, não se toma conhecimento do recurso, por perempto.
Numero da decisão: 203-07019
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por intempestivo.
Nome do relator: DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO
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O. U. D.J1j, ° SS raC10.1... C da yi.1 — Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " • t'4:" „t14-."fr':"" Processo : 10855.001535/98-13 Acórdão : 203-07.019 Sessão : 07 de dezembro de 2000 Recurso : 114.507 Recorrente : FÁBRICA DE PEÇAS ELÉTRICAS DELMAR LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRAZOS — PEREMPÇÃO — De acordo dom o Decreto n° 70.235/72, art. 33, o prazo para a interposição do Recurso é de 30 dias seguinte à ciência da Decisão. Não observada a norma, não se toma conhecimento do recurso, por perempto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FÁBRICA DE PEÇAS ELÉTRICAS DELMAR LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2000 air•vkx Otacilio Da . ' as artaxo Presidente Daniel Correa Homem de Carvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Eaal/ovrs 1 g 7- • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • F". r Zr?` Processo : 10855.001535/98-13 Acórdão : 203-07.019 Recurso : 114.507 Recorrente : FÁBRICA DE PEÇAS ELÉTRICAS DELMAR LTDA. RELATÓRIO Trata o presente caso de Pedido de Compensação solicitado pela contribuinte em 18/06/98, de Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, recolhida nos períodos de apuração constante nas Planilhas de fls. 71/74, com base na Lei Complementar n° 07/70 e nos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449 de 1988, com os débitos relacionados no quadro 04 do Pedido de Compensação, diante da declaração de inconstitucionalidade dos mencionados Decretos-Leis pelo Supremo Tribunal Federal (STF) . Irresignada, a contribuinte apresenta tempestivamente Impugnação às fls. 1371161, alegando em síntese, os seguintes fundamentos, que: - o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 determinaria uma base de cálculo retroativa da contribuição; - provimentos judiciais e administrativos, dos quais não é parte interessada, reconheceriam a intelecção acima referida; - a instituição do tributo via Medida Provisória não seria consentânea com o ordenamento jurídico atual, porquanto, na espécie tratada, isto é, a contribuição para o PIS, o lapso de 90 dias previsto no art. 195, § 6 0, da Constituição Federal, jamais completar-se-ia; e - teria direito a proceder à compensação dos valores que julga pagos indevidamente com débitos junto à Fazenda Nacional. Na decisão de primeira instância — DRJ em Campinas n° 00056 -, de 06/01/00, a autoridade indeferiu o pedido de compensação/restituição solicitado pela contribuinte, pois o art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois, e ainda, o termo inicial da contagem nonagesimal a que se refere o § 6° do art. 195 da CRFB/88, no caso de exação veiculada por Medida Provisória, posteriormente convertida em Lei, será a data que se divulga a primeira edição daquela. 2 A." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '• • 4:2-'fikr Processo : 10855.001535/98-13 Acórdão : 203-07.019 Em 16/02/2000, às fls. 189/193, foi juntada aos autos cópia as sentença judicial proferida no Mandado de Segurança n° 00.61.10.000374-7, no qual é Impetrante a contribuinte, sendo concedida a liminar dispensando a obrigatoriedade do depósito de 30% do valor da exigência como condição para o exercício do direito de recorrer administrativamente. Devidamente intimado da decisão, o contribuinte intempestivamente apresenta Recurso Voluntário (fls. 195/212), consoante o Certificado ás fls. 194 e 263, onde novamente foram repisados os argumentos já expendidos na sua defesa de primeira instância. Assim sendo, os autos foram encaminhados a este Conselho para julgamento. É o relatório \N 3 SIg MINISTER° DA FAZENDA tfs SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )1144 ' Processo : 10855.001535/98-13 Acórdão : 203-07.019 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DANIEL CORREA HOMEM DE CARVALHO Dada a intempestividade do recurso voluntário interposto pela contribuinte, deixo de conhecê-lo Recurso não conhecido. É como voto Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2000 /L- DANIEL CORREA HOMEM DE CARVALHO 4

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4679394 #
Numero do processo: 10855.002930/98-13
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 13 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Nov 13 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS/FATURAMENTO - SEMESTRALIDADE - Na forma das Leis Complementares nºs 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para a PIS/FATURAMENTO tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - É possível a compensação de crédito do sujeito passivo perante a SRF, decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob sua administração. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75556
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Máio de Abreu.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS/FATURAMENTO — SEMESTRALIDADE - Na forma das Leis Complementares 'IN 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o PIS/FATURAMENTO tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da aliquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445, e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO - É Possível a compensação de crédito do sujeito passivo perante a SRF decorrentes de restituição ou ressarcimento com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob sua administração. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: RENTEC INDÚSTRIA E SERVIÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto. Sala d Sessões, em 13 de novembro de 2001 Jorge Fr ire Presidente 44/ Luiza " • . 1 ante de Moraes Relatora Participaram, ainda, do prese te julgamento os Conselheiros Sérgio Gomes Velloso, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Roberto Velloso (Suplente), Serafim Fernandes Corrêa e Rogério Gustavo Dreyer. Eaallcf 1 L'a- MINISTÉRIO DA FAZENDA .433' • f4". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I ,' Processo : 10855.002930/98-13 Acórdão : 201-75.556 Recurso : 114.499 Recorrente : RENTEC INDÚSTRIA E SERVIÇOS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de compensação/restituição. A empresa apresentou pedido de compensação perante a DRF em Sorocaba- SP, alegando que recolheu a Contribuição ao PIS/FATURAMENTO com base na Lei Complementar n° 07/70 e Decretos-Leis ni's 2.445 e 2.449, de 1988. Ao processo foram juntados documentos, conforme IN SRF n° 21/97. A interessada apresenta Planilha de fls. 25 a 26, onde constata-se que o crédito da recorrente advém do cálculo do PIS/Faturarnento, art. 6° da Lei Complementar n° 07/70. A Delegacia da Recita Federal em Sorocaba - SP, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis rfs 2.445 e 2.449, de 1988, indeferiu o pedido da contribuinte, por entender que o recolhimento do PIS/FATURAMENTO, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, seria mensal, tendo como fato gerador o faturamento do mês anterior, e, desta forma, não há crédito a compensar. li-resignada, a empresa apresenta seu inconfonnismo à DRJ em Campinas - SP, tendo sido, também, indeferido seu pedido, em face da interpretação do art. 6° da Lei Complementar n° 07170. Apresenta, então, tempestivamente, recurso a este Conselho de Contribuintes, trazendo excertos jurisprudenciais do Primeiro e do Segundo Conselho de Contribuintes, no entendimento de que o PIS/FATURAMENTO, nos moldes da Lei Complementar n° 07/70, tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior, conforme o art. 6, parágrafo único, da Lei Complementar n° 07/70. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SECUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jsit.2tra,' Processo : 10855.002930/98-13 Acórdão : 20 1-75.556 Recurso : 114.499 VOTO DA CONSELHELRA-RELATORA LU1ZA HELENA GALANTE DE MORAES A empresa contribuinte, ora recorrente, motivou seu pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos a maior referentes ao PIS/FATURAMENTO na Instrução Normativa n° 21/97. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente fitnda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribuno Federal, da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ifs 2.445 e 2.449, de 1988. Propugna a contribuinte pela aplicação da base de cálculo do PIS/FATURAMENTOS nos moldes da Lei Complementar n° 07/70. DA PRESCRIC;i0 E DA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito da contribuinte pelas autoridades administrativas foi o cálculo do PIS/FATURAMENTO, em recolhimentos mensais, nos moldes da Lei Complementar n° 07/70. Para tanto, fulcram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 60, parágrafo único, da Lei Complementar n° 07/70, ao entendimento de que tal dispositivo não se refere à base de cálculo. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de indeferir o pedido de compensação é no sentido de que a contribuinte não tem crédito a compensar. E, entretanto, é manifestamente contrária ao entendimento da base de cálculo do PIS/FATURAMENTO nos moldes da legislação de regência. A lide versa sobre compensação e base de cálculo do P1S/FATURAMENTO. O período abrange os anos de 1989 a 1995. A contribuinte, para que possa requerer o que entende de direito, não pode basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por decretos-leis declarados inconstitucionais, e pela norma jurídica em plena vigência, Lei Complementar n° 07/70, até fevereiro de 1996, quando começou a viger a Medida Provisória n° 1.212/9k 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • •Q,4,44%:' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ••••- Processo : 10855.002930/98-13 Acórdão : 201-75.556 Recurso : 114.499 A pretensão da contribuinte é legitima. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos Conselhos de Contribuintes, que, na esteira do entendimento esposado pelo Judiciário sobre a base de cálculo do PIS/Faturamento, consolida o seu direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro da contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido, em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n as 2.445 e 2.449, de 1988, textos legais que alteraram a base de cálculo do PIS/FATURAMENTO, é que surge ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que, a partir de então, se torna indevida, nos termos do inciso 1 do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, é este o termo inicial do prazo prescricional, que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. No caso do PIS/ FATURAMENTO, é a publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 1995. Assim, firmamos nossa convicção na esteira da decisão do STJ sobre a matéria, conforme menciona-se. É esta a matéria em julgamento perante esta Colenda Câmara: base de cálculo da Contribuição ao PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07, de 1970, art. 6 *, parágrafo único. Para elucidação do julgamento em questão, trago para conhecimento dos meus pares o entendimento da Primeira Turma do STJ no EARESP n° 2581411PR, DJ de 02/04/2001, sendo Relator o Ministro José Delgado, que, ao analisar os Embargos de Declaração em Agravo Regimental no Recurso Especial, não os aceitou, assim se manifestando: "Não está obrigado o Magistrado a julgar questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (ar!. 131. do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto". Ex-positis, entendo que a Contribuição ao P1S/FATURAMENTO efetuada com pagamentos mensais, lançados no mês subseqüente ao fato gerador, não está em conformidade com a legislação do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, nos período de 1989 a 1995, consoante jurisprudência desta Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes e em conformidade com a jurisprudência já sedimentada do STJ. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . ,11: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10855.002930/98-13 Acórdão : 201-75.556 Recurso : 114.499 Da leitura dos arts. 3 0 , letra "b", e 6°, seu parágrafo único, das Leis Complementares n's 07/70 e 17/73, a Contribuição para o PIS/FATURAMENTO tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurada à aliquota de 0,75%. A base de cálculo da contribuição em análise permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.215/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerada o faturamento do mês anterior. Tal Medida Provisória, entretanto, começou a viger após 28 de fevereiro de 1996, obedecido o prazo nonagesimal, conforme a IN SRF n° 06/2000. Para elucidação, cito ementa do julgamento do Resp n° 278.295/RS, Relator Ministro José Delgado, DJ de 09.04.2001: "A Primeira Turma desta Corte, por meio do Recurso Especial n° 240.938MS, cujo acórdão foi Publicado no DJU de 10 05/2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo de incidência." Desta forma, provejo o recurso da contribuinte, no sentido de assegurar o seu direito á compensação, conforme cálculo de planilhas apresentadas, isto é, calcular o PIS/FATURAMENTO nos termos da Lei Complementar n° 07/70, no período solicitado, ressaltando o direito de a fiscalização apurar a liquidez e certeza de tais créditos. É COMO voto. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2001 / LUIZA HELEN • _ is • . 1 TE DE MORAES 5

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4679576 #
Numero do processo: 10855.004634/2003-95
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Apr 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES. REVISÃO DE EXCLUSÃO. ATIVIDADE PRECÍPUA DA EMPRESA. Para fins de enquadramento no SIMPLES, há de ser levada em consideração a atividade efetiva e comprovadamente desempenhada pela empresa. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.099
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %-":025-4> TERCEIRA CÂMARA Processo n0 : 10855.004634/2003-95 Recurso n° : 133.739 Acórdão n° : 303-33.099 Sessão de : 27 de abril de 2006 Recorrente : ALDEIA DE EMAUS CASA DE REPOUSO S/C LTDA. Recorrida : DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP SIMPLES. REVISÃO DE EXCLUSÃO. ATIVIDADE PRECÍPUA DA EMPRESA. Para fins de enquadramento no SIMPLES, há de ser levada em consideração a atividade efetiva e comprovadamente desempenhada pela empresa. Recurso voluntário provido. 411 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANELI DAUDT PRIETO Presidente • \. 94-£N9 4-17k Relatora Formalizado em: 30 MAI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Marciel Eder Costa e Tarásio Campeio Borges. DM -.. • Processo n° : 10855.004634/2003-95 Acórdão n° : 303-33.099 RELATÓRIO Trata-se de solicitação de revisão da exclusão do SIMPLES (SRS). O contribuinte alega, em suma, que segue todas as determinações impostas pela Lei 9.317/96 para sua inclusão no sistema. A Delegacia da Receita Federal em Sorocaba que indeferiu a solicitação por entender que o contribuinte desempenhava atividades vedadas, a saber, acompanhamento especializado de saúde. Ciente dessa decisão, o contribuinte interpôs manifestação de inconformidade alegando que a atividade de prestação de serviços de pousada não é • vedada pela Lei 0.317/96, para fins de opção pelo SIMPLES. Aduziu, ainda, que não possui em seu quadro nenhum funcionário que desempenhe profissão regulamentada. Eventuais atendimentos especializados são prestados por autônomos, com responsabilidade própria. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto proferiu decisão, com a seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: CASA DE REPOUSO. OPÇÃO 41 As pessoas jurídicas que tenham por objeto social a prestação de serviços, para os quais concorram profissionais cujos exercícios dependam de habilitação legalmente exigida, tais como as casas de repouso não poderão optar pelo Simples. Solicitação indeferida." Inconformado, o contribuinte apresenta recurso voluntário, argumentando, em suma que: (i)preliminarmente, houve cerceamento de defesa, eis que a Receita juntou documentos retirados do site www.aldeiadeemauscom.br , sem dar oportunidade ao contribuinte de contraditá-los; (ii)o acórdão não é claro ou lógico, sendo sua redação sem sentido e 2 • e -. Processo n° : 10855.004634/2003-95 Acórdão n° : 303-33.099 (iii) o sitio e onde foram retirados os documentos anexados às flls. 23/27 não chegou a ter vida, sendo mero ensaio, que foi posteriormente descontinuado, de modo que tais documentos não poderiam servir como prova da atividade desenvolvida pelo contribuinte em sua empresa. É o relatório. cyy • I I II- 3 Processo n° : 10855.004634/2003-95• Acórdão n° : 303-33.099 VOTO Conselheira Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. Inicialmente, esclarece-se que a preliminar de nulidade suscitada pela parte, por supostamente ter havido cerceamento de defesa (quando do julgamento de sua impugnação) não será analisada, por força do disposto no art. 59, §3°, do Decreto 70.235/72. Passa-se, assim, às questões de mérito. • Da análise dos autos fica evidente que o objeto efetivo da empresa é a prestação de serviços de pousada e asilo, voltados para a assistência da terceira idade. Toda e qualquer outra atividade eventualmente desempenhada pela empresa é de caráter acessório, agregando serviços à atividade que desenvolve precipuamente. Assim, ainda que a empresa disponibilizasse o serviço de profissionais da área de saúde (o que não ficou comprovado, posto que a mera divulgação no site não implica em dizer que esses serviços prestados geram receita para a empresa), não incorreria a mesma em causa de exclusão ou vedação de opção pelo simples. Corroborando o ora afirmado, é de se destacar que a prestação de serviço de asilo e pousada prescinde da prestação concomitante de serviços médicos, razão pela qual não se pode afirmar que o contribuinte incorre em vedação imposta pelo art. 9°, da Lei 9.317/96. • Há mesmo acórdão do STJ, proferido no RESP 653149/RS, que afasta a vedação em caso ainda mais severo, no qual a prestação de serviços médicos não era apenas acessória, mas indissociável da atividade da empresa: "(...) O escopo da Lei 9.317/96, em consonância com o art. 179 da CF, foi o de estimular as pessoas jurídicas mencionadas em seus incisos, com a previsão de carga tributária mais adequada, simplificação dos procedimentos burocráticos, protegendo as micro-empresas e retirando-as do mercado informal, por isso das ressalvas do inciso XIII do art. 9°do mencionado diploma, cuja constitucionalidade foi assentada na ADIn 1.6431DF, excludentes dos profissionais liberais e das empresas prestadoras dos serviços correspectivos e que, pelo 4 (31.(5 • Processo n° : 10855.00463412003-95• Acórdão n° : 303-33.099 cenário atual, dispensam essa tutela especial do Estado. 4. Detectada essa ratio essendi, interpretação teleológica que afere o motivo pelo qual foi elaborado o regime SIMPLES indica que os hospitais podem optar pelo SIMPLES, tendo em vista que eles não são prestadores de serviços médicos e de enfermagem, mas, ao contrário, dedicam-se a atividades que dependem de profissionais que prestem referidos serviços, uma vez que há diferença entre a empresa que presta serviços médicos e aquela que contrata profissionais para a consecução de sua finalidade. 5. Em verdade, nos hospitais, os médicos e enfermeiros não atuam como profissionais liberais, mas como parte de um sistema voltado à prestação de serviço público de assistência à saúde, motivo pelo qual não se pode afirmar que os hospitais são constituídos de prestadores de serviços médicos e de enfermagem, porquanto estes prestadores têm com a entidade hospitalar relação empregatícia e não societária. 6. Detectado o motivo pelo qual foi elaborado o regime do SIMPLES, inequívoco se revela que o mesmo é extensível aos hospitais de pequeno porte mormente tendo em vista a prevalência do aspecto humanitário e o do interesse social sobre o interesse econômico das atividades desempenhadas. 7. Alteração do entendimento anterior desta relatoria. 8.Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido." Por óbvio, se afasta-se a exclusão mesmo quando o serviço médico é necessário à consecução da atividade da empresa, tanto mais razoável que se proceda da mesma forma quando sua participação é meramente acessória. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte, determinando o deferimento de sua solicitação de exclusão do SIMPLES. Sala das Sessões, em 27 de abril de 2006. ."-NACI G4 - Relatora Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.026546/98-18
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS/PASEP - TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO - Nos pedidos de restituição de PIS/PASEP recolhido com base nos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar nº 08/70, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução nº 49, de 09.10.95, do Senado Federal, ou seja, 10.10.95. SEMESTRALIDADE - MUDANÇAS DAS LEIS COMPLEMENTARES NºS 07/70 E 08/70 ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.212/95 - Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução do Senado Federal nº 49/95, prevalecem as regras da Lei Complementar nº 7/70, em relação ao PIS , e da Lei Complementar nº 08/70 e do Decreto nº 71.618, de 26.12.72, em relação ao PASEP. Quanto ao PIS, a regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6º da Lei Complementar nº 07/70 diz respeito à base de cálculo e não a prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás. Já em relação ao PASEP, a contribuição será calculada, em cada mês, com base nas receitas e nas transferências apuradas no sexto mês anterior, nos termos do art. 14 do Decreto nº 71.618, de 26.12.72. Tais regras mantiveram-se incólumes até a Medida Provisória nº 1.212/95, de 28.11.95, a partir da qual a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês e a do PASEP o valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. CÁLCULOS - Nos pedidos de restituição, cabe à Secretaria da Receita Federal conferir os cálculos apresentados pelo contribuinte, em especial referentes às bases de cálculo e alíquotas correspondentes. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76006
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentará declaração de voto, nos termos regimentais, quanto à semestralidade.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 MINISTÉRIO DA FAZENDA Acórdão n2 : 201-76.006 Segundo Conselho de Contribuintes Centro de Documentação Recorrente : SERRANA S/A Recorrida : DRJ em Curitiba - PR RECURSO ESPECIAL Isr RI9 /,,201_--jj 223.2 PIS/PASEP - TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO - Nos pedidos de restituição de PIS/PASEP recolhido com base nos Decretos- Leis n°5 2.445/88 e 2.449/88 em valores maiores do que os devidos com base na Lei Complementar n° 08/70, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos conta-se a partir da data do ato que concedeu ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição, assim entendida a data da publicação da Resolução n° 49, de 09.10.95, do Senado Federal, ou seja, 10.10.95. SEMESTRALIDADE - MUDANÇAS DAS LEIS COMPLEMENTARES N°S 07/70 E 08/70 ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.212/95 - Com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução do Senado Federal n° 49/95, prevalecem as regras da Lei Complementar n° 07/70, em relação ao PIS, e da Lei Complementar n°08/70 e do Decreto n° 71.618, de 26.12.72, em relação ao PASEP. Quanto ao PIS, a regra estabelecida no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 diz respeito à base de cálculo e não a prazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás. Já em relação ao PASEP, a contribuição será calculada, em cada mês, com base nas receitas e nas transferências apuradas no sexto mês anterior, nos termos do art. 14 do Decreto n° 71.618, de 26.12.72. Tais regras mantiveram-se incólumes até a Medida Provisória n° 1.212/95, de 28.11.95, a partir da qual a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês e a do PASEP o valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. CÁLCULOS - Nos pedidos de restituição, cabe à Secretaria da Receita Federal conferir os cálculos apresentados pelo contribuinte, em especial referentes às bases de cálculo e aliquotas correspondentes. Recurso provido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERRANA S/A., 4P1-, 1 ;94;4,, r CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2002 9114009Uti-ct, (2,1Moar Josefa Maria Coelho Marques Presidente —mar e e Serafim Fernandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Gilberto Cassuli, Antônio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/cf 2 e'41 22 CC-MF Ministério da Fazenda "; Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Recorrente : SERRANA PARTICIPAÇÕES S/A RELATÓRIO A contribuinte acima identificada solicitou restituição/compensação do PIS que teria recolhido a maior com base nos Decretos-Leis rrs 2.445/88 e 2.449/88 quando comparados com o que seria devido com base na Lei Complementar n° 07/70. Anexou planilha referente aos recolhimentos correspondentes ao período de julho de 1988 a dezembro de 1994. A DRF/São Paulo considerou parte do pedido ao alcance da decadência e não aceitou a tese da semestralidade do PIS. A contribuinte manifestou sua inconformidade à DRJ/Curitiba afirmando: a) serem inconstitucionais os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88; b) não ter havido a decadência do direito de pleitear compensação, c) ter direito ao cálculo com base na semestralidade do PIS; e d) ter direito à inclusão da correção monetária com os expurgos inflacionários. A DRJ/Curitiba-PR manteve o indeferimento sob os mesmos fundamentos. Foi interposto, então, recurso a este Conselho. Posteriormente, a recorrente pediu a suspensão do tramite do processo por trinta dias. É o relatório. ;), 41j1/4k 3 , 2Q CC-MF •-• - kr, -,:. Ministério da Fazenda C ---., ft. n. tr0 Segundo Conselho de Contribuintes riA,.. Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORREAÉ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A recorrente apresentou Pedido de Restituição de valores que teriam sido recolhidos a maior a título de PIS. Isto porque, com a retirada do mundo jurídico dos Decretos- Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, voltaram a valer as regras da Lei Complementar n° 7/70. Quando comparados os valores devidos com base na referida Lei Complementar com os recolhidos com base nos referidos Decretos-Leis, afirma a recorrente existir uma diferença recolhida a maior. É essa diferença que pleiteia de volta. Seu pleito, no entanto, foi indeferido e por duas razões: 1 teria ocorrido a decadência nos termos do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, que estabeleceu como termo inicial do prazo decadencial de cinco anos a data da extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento; 2 além disso, improcede o pedido, tendo em vista que considerou como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior. Como se vê, duas são as questões em litígio. A primeira, se houve ou não decadência, e a segunda, a definição de qual é a base de cálculo do PIS com a retirada do mundo jurídico dos Decretos-Leis es 2.445/88 e 2.449/88. Incluo uma terceira questão, qual sejam, os cálculos, de vez que a recorrente pleiteia a inclusão dos chamados expurgos inflacionários. Abordo, a seguir, as questões, separadamente. DECADÊNCIA A decisão recorrida considerou o período anterior, cinco anos para trás, a data do protocolo alcançado pela decadência, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99. Para tal ato, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n° 1.538/99. Tal matéria tem merecido, pelo menos, quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de rpft____1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inici f e itiL , 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é da publicação da Resolução n°49/95, de 09.10.95, do Senado Federal , ou seja, 10.10.95. O terceiro é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Com todo o respeito por aqueles que entendem de forma diferente, filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa • RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1 Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta 1/sobre r CC-MF Ministério da Fazenda Fl..1 7 -.kik Segundo Conselho de Contribuintes "%sfilLW. Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n°2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n°1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/ 1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? j) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § I°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir')? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o Cl?! não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? 4FUNDAMENTOS LEGAIS tte 6 29 CC-MF 7, 1 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes• :1,(7&, Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreta 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria itõ KA ex tunc. 7 22 CC-MY Ministério da Fazenda Fl., 72),.+: 12 ' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 'Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;' 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difluo, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/ 1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997: 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal di eta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. dg- 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda irk Fl. z9P2.''st Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 201-76.006 § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "a tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.' 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/ 1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difiiso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso,/ evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declary 9 CC-MF .t Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art 4° do Decreto n°2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe. 'Arte 18- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição conto Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectivaexecução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição 'a officio' de quantias pagas.' 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n°1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (VIP n°1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° 'consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida'. O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressame e 1 r CC-ME• -;•--&:;;:. Ministério da Fazenda ;--e: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n 2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n 2 : 201-76.006 previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão 'ex officio' ao § 2 0. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com aliquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é unta das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art 18, inciso II!), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COS1T n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cotins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 'Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n cis 7.787, de 30 de junho de 1989, 7894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987'. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n°9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n°32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo,/ contribuinte do Finsocial com a Cotins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a parfir t 1 22 CC-MF • é:: .1; Ministério da Fazenda 41, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/ 1998. 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados cia data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed, 1995, p311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27.Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a)da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b)da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos li a VII; c)da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso WH; d)da M.P o° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX »- 12 29 CC-MF Ministério da FazendaQb #: -i Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 28.Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstituciorzalidade dos Decretos-Leis es 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29.Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 'Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9). I- da data do pagamento ou recolhimento indevido: - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (C7'N, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso ela Cotins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2. I 73/1997, art 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 61 2/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31.Finalmente a questão acerca da IN SR_F n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido 41;* r CC-MF Ministério da Fazenda E. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorizaç'ão prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4 1'; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/ 1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CM seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição • • MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (ci ( P, anos); 14 2Q CC-MF -• .- Ministério da Fazenda Fl.4. . Segundo Conselho de Contribuintes •;tti.r.-?kr Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n o 49/1995; j) na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § I", com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação dos SRRF/1" a 10' e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". Como afirmei anteriormente, filio-me ao mesmo entendimento esposado pelo Parecer transcrito, por entender que antes da publicação da Resolução n° 49, de 09.10.95, do Senado Federal, publicada em 10.10.95, o contribuinte estava impedido de exercer o seu direito, por força do Decreto n° 73.529/74 a seguir transcrito: "DECRETO N° 73.529, DE 21 DE JANEIRO DE 1974. Dispõe sobre a alteração d orientação administrativa em virtude de decisões judiciais e d outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 81, item 111, da Constituição, DECRETA: Art r É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à orientação estabelecido para a administração direta e autárquica em atos de caráter normativo ou ordinatória An 2° Observados os requisitos legais e regulamentares, as decisões judiciais a que se refere o artigo 10 produzirão seus efeitos apenas em relação às partes que integraram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados An 3 0 A orientação administrativa firmada ou autorizada pelo Preside% da República somente será suscetível de revisão mediante proposta de Mi • tro de Estado ou de dirigente de órgãos integrantes da Presidência da Repúblic . etak.. 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "Etn't Segundo Conselho de Contribuintes ';;;tiett.'4 Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Parágrafo único. No caso de entidades da administração indireta, a proposta será do Ministro de Estado a que estiverem vinculadas. Art 4° Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 21 de janeiro de 1974; 153° da Independência e 86° da República. ~LIO MÉDICI Alfredo Buzaid". Registre-se, por último, que a jurisprudência desta Câmara é mansa e pacifica quanto a tal entendimento. O mesmo ocorre com a Terceira Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes, que, ao julgar o Recurso n° 102.540, Acórdão n° 203-04.998, de 14.10.98, à unanimidade de seus Membros, assim decidiu: "CUPINS - PRESCRIÇÃO - COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO - PROVA DE RECOLHIMENTOS - O prazo prescricional para reclamar o que se recolheu indevidamente ou maior que o devido é de 5 anos e conta-se a partir da publicação da Resolução n° 49/95 do Senado Federal Preliminar rejeitada. A compensação prevista na Lei n° 8.383/91, art. 66, e na IN SRF n° 32/97 independe de prova dos respectivos recolhimentos, mercê de ser o Fisco Federal o guardião do controle eletrônico de dados desses pagamentos. Recurso provido. " (negritei) A Resolução n° 49, de 09.10.95, foi publicada em 10.10.95. Dessa forma, o ultimo dia para pleitear foi 10.10.00, de vez que, a partir de 11.10.00, já estava vencido o prazo para formular o pedido. Como o protocolo do Pedido de Restituição do presente processo é datado de 07.10.98, não ocorreu a decadência. SEMESTRALIDADE DO PISTPASEP Sobre a questão da semestralidade do PIS, a matéria diz respeito à interpretação do art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, a seguir transcrito: "Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea "b" do art. 3 0 será processada mensalmente a partir de I° de julho de 1971. Parágrafo único - A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base rzo faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." Como é sabido profiindas modificações foram introduzidas na legislação do PIS, inclusive em relaro ao artigo citado e transcrito, pelos Decretos-Leis n° 2.445/88 e 2.449/88. E mais tarde elas Leis n's 7.691/88, 7.799/89, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/91, 8.981/95 e 9.069/95. Por últp6. a MP n° 1.212/95, suas reedições e a Lei n° 9.715, de 25/11/98, na qual foi convertida 16 .ii.i..,.%, 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Istfr'.;,4 Segundo Conselho de Contribuintes -•;,e±ip2- --, -- Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Ocorre que os referidos decretos-leis foram considerados inconstitucionais por decisão do Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, retirados do mundo jurídico pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, como se vê pelas transcrições a seguir: "EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ART. 55-H DA CARTA ANTERIOR CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças publicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC no 8/77 (RTJ 120/1190). II - Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstinicionalidade dos Decretos-lei 2445 e 2.449, de 1988, declarada pelo Supremo Tribunal. Recurso extraordinário conhecido e provido." "Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, item 28 do Regimento Interno, promulgo a seguinte RESOLUÇÃO N°49, DE 1995 Suspende a execução dos Decretos-Leis n° s 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988. O Senado Federal resolve: Art. 1°Ê suspensa a execução dos Decretos-Leis n° s 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n°148.754-2/210/Rio de Janeiro. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art 3° Revogam-se as disposições em contrária Senado Federal, em 9 de outubro de 1995 SENADOR JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal". //' 4...,Com isso, o PIS voltou a ser regido pela Lei Complementar n° 7/70, - m destaque para o parágrafo único do artigo 6°, a respeito do qual surgiram duas interprrõe, 41/4A- 17 • et>, 29 CC-MF -•• .r Ministério da Fazenda Fl. ) , Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Primeira, a de que o prazo de seis meses era prazo de recolhimento. Ou seja, o fato gerador era em janeiro e o prazo de recolhimento era julho. E tal prazo havia sido alterado pelas Leis anteriormente citadas (rfs 7.691/88, 7.799/89, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/91, 8.981/95 e 9.069/95). Segunda, a de que não se tratava de prazo de recolhimento mas, sim, de base de cálculo. Ou seja, o PIS correspondente a julho tinha como base de cálculo o faturamento de janeiro e o prazo de recolhimento era, inicialmente, 20 de agosto, conforme Norma de Serviço n° CEP-PIS n° 02, de 27/05/71. E o que as Leis n os 7.691/88, 7.799/89, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/91, 8.981/95 e 9.069/95 alteraram foi o prazo de recolhimento. A base de cálculo manteve- se incólume até a MP n° 1.212/95, quando deixou de ser a do faturamento do sexto mês anterior e passou a ter por base o faturamento do mês. Depois de muita controvérsia, e principalmente após as manifestações do STJ (RECURSO ESPECIAL N° 240.938/RS-1999/0110623-0) e da C SRF (RD/20 I -0.337 - ACÓRDÃO N° 02-0.871), esta Câmara, seguindo o mesmo entendimento dos referidos julgados, optou pela segunda interpretação, qual seja, a de que o prazo previsto no parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 não era prazo de recolhimento, mas sim base de cálculo, que se manteve inalterada até a MP n° 1.212/95, de 28.1 1.95. Cabe, para melhor ilustrar o presente voto, transcrever as Ementas dos Acórdãos do STJ e da C SRF, a seguir: "EMENTA: - CONSTITUCIONAL ART. 55-11 DA CARTA ANTERIOR C'ONTRIBUICAO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. 1- Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças publicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da E-C no 8/77 (RTJ 120/1190). II - Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilizaçcio desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2.445 e 2.449, de 1988, declarada pelo Supremo Tribunal. Recurso extraordinário conhecido e provido." "Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, item 28 do Regimento Interno, promulgo a seguinte RESOLUÇÃO N°49, DE 1995 Suspende a execução dos decretos-leis n"s 2.445, de 29 de junho de 1988, e / 2.449, de 21 de julho de 1988. au 7 119-7 r Ministério da Fazenda.À6 'fl-- .0k1 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 O Senado Federal resolve: Art. 1° É suspensa a execução dos decretos-leis n"s 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n°148.754-2/210/Rio de Janeiro. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Senado Federal, em 9 de outubro de 1995 SENADOR JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal" "EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DELCARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC, QUE SE REPELE. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESIRALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 6°, DA LC 07/70. MENSALIDADE: MP 1.212/95. 1 - Se, em sede de embargos de declaração, o Tribunal aprecia todos os fundamentos que se apresentam nucleares para a decisão da causa e tempestivamente interpostos, não comete ato de entrega de prestação jurisdicional imperfeito, devendo ser mantido. In casu, não se omitiu o julgado, eis que emitiu pronunciamento sobre a aplicação das Leis n's 8.218/91 e 8.383/91, asseverando que as mesmas dizem respeito ao prazo de recolhimento da contribuição e não à sua base de cálculo. Por ocasião do julgamento dos embargos, apenas se frisou que era prescindível a apreciação da legislação integral, reguladora do PIS, para o deslinde da controvérsia 2 - Não há possibilidade de se reconhecer, por conseguinte, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem contrariou o preceito legal inscrito no art. 535, II, do CPC, devendo tal alegativa ser repelida. 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 07/70, art. 6°, parágrafo único (A contribuição de julho será calculada com base do faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior' (art. 2°). PIS - LC 07/70 - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, da LeV Complementar 07/70, há de se concluir que "faturamento" representa a ba nity 19' é 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 'f!r•:::,41. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP em 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se dá provimento." "MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.212, DE 28 DE NOVEMBRO DE 1995. Dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: Art. 1° Esta Medida Provisória dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Património do Servidor Público - PIS/PASEP, de que tratam o art. 239 da Constituição e as Leis Complementares n° 7, de 7 de setembro de 1970, e n° 8, de 3 de dezembro de 1970. Art. 2°A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: 1- pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; II - pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista, inclusive as fundações, com base na folha de salários; III - pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. Parágrafo único. As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados. Art. 3° Para os efeitos do inciso Ido artigo anterior considera-se !aturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o imposto sobre produtos industriais - IPI, e o impostos sobre /perações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendédor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributári 20 r CC-MF •-• .- Ministério da Fazenda Fl. •,:l k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Art. 4° Observado o disposto na Lei n° 9.004, de 16 de março de 1995, na determinação da base de cálculo da contribuição serão também excluídas as receitas correspondentes: 1- aos serviços prestados a pessoa jurídica domiciliada no exterior, desde que não autorizada a funcionar no Brasil, cujo pagamento represente ingresso de divisas; II - ao fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; - ao transporte internacional de cargas ou passageiros. Art. 5° A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por 1,38 (um inteiro e trinta e oito centésimos). Parágrafo único. O Poder Executivo poderá alterar o coeficiente a que se refere este artigo. Art. 6° A contribuição mensal devida pelos distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o menor valor, no País, constante da tabela de preços máximos fixados para venda a varejo, sem prejuízo da contribuição incidente sobre suas próprias vendas. Art. 7° Para efeitos do inciso III do art. 2°, nas receitas correntes serão incluídas quaisquer receitas tributárias, ainda que arrecadadas, no todo ou em parte, por outra entidade da Administração Pública, e deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades públicas. Art. 8° A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso, das seguintes alíquotas: 1- 0,65% sobre o !aturamento; II - um por cento sobre afolha de salários; III - um por cento sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. Art. 9° À contribuição para o PIS/PASEP aplicam-se as penalidades e demais acréscimos previstos na legislação do imposto sobre a renda Art 10. A administração e fiscalização da contribuição para o PIS/PASEP compete á Secretaria da Receita Federal Art. 11. O processo administrativo de determinação e exigência das contribuições para o PIS/PASEP, bem como o de consulta sobre a aplicação da respectiva legislação, serão regidos pelas normas do proces o administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da Un • o. 12/ 22 CC-MF ,`'ri:- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Art. 12. O disposto nesta Medida Provisória não se aplica às pessoas jurídicas de que trata o § 1° do art. 22 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991, que para fins de determinação da contribuição para o PIS/PASEP observarão legislação especifica. Art. 13. Às pessoas jurídicas que aufiram receita bruta exclusivamente da prestação de serviços, o disposto no inciso I do art. 2° somente se aplica a partir de 1° de março de 1996. Art. 14. O disposto no inciso III do art. 8° aplica-se às autarquias somente a partir de 1° de março de 1996. Art. 15. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995. Brasília, 28 de novembro de 1995; 174° da Independência e 107° da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Pedro Malan". Por todo o exposto, resulta evidente que a Contribuição ao PIS será calculada em cada mês, com base no faturamento do 6° mês anterior. CÁLCULOS A recorrente apresentou cálculos através de Planilha de fls. 09/12 que, no entanto, não foram examinados pela Secretaria da Receita Federal. Por outro lado, pleiteia os chamados expurgos inflacionários. Tal matéria está pacificada no seio desta Câmara. Os cálculos devem seguir a Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. CONCLUSÃO Isto posto, dou provimento ao recurso para considerar que: 1)o pleito da recorrente não se encontra alcançado pela decadência; 2) a base de cálculo do PIS para o período abrangido pelo presente processo é o faturamento do sexto mês anterior; e 3) fica ressalvado o direito de a Fazenda Nacional examinar e conferir todos os cálculos, observada a Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. É o meu voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2002 e • SERAFIM FERNANDES CORRÊA 4 4 0 22 • 22 CC-MF -% Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10880.026546/98-18 Recurso n9 : 118.832 Acórdão 119 : 201-76.006 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo C da Lei Complementar n2 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" . 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo única., permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP I Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, ri° 67, abr. 2001, p. 7. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1' Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 23 29 CC-MF -t4;•••=,:.:;;;:-- Ministério da Fazenda . • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 1.212/95... "; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4. Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEIVIESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n°07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás..." 6, Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS... SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n°1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis 3 Recurso Especial n° 240.938/RS, I' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.gov.bri, acesso em: 02 dez 2001, p. 14 e 7. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, l a Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.stj.aov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 5 Recurso Especial n° 144.708, Rel. MM. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54,2° Conselho de Contribuintes, r Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção!, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Sernestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 7 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. 8 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit, p. 1. n 24 • Ç‘"•tn„ r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4%.*Ízjhk.' Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9;_. posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo anon'. De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior... " E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE IVIATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único..." 12; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)I Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 1 5 ; na esteira, aliás, do reconhecimento 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995,p. 12. 1 ° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...alíquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 11 Contribuição..., op. cit, p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15. IS VOIO..., op. at, p. 4 4/14k- 25 \ \ es, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 19.P. n-•.;":" Segundo Conselho de Contribuintes )•z2-tc—+ Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DEPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALCINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil... 1 2' como débil e simplificadorarnente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE'', mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 20. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 1 1.11. 1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10. 12.1998'1. 16 Parecer PGFN/CAT n°437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 19 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. ' 8 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 19 Voto—, op. cit., p. 4. 29 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 26 $fri 22 CC-MF :-±;•;: Ministério da Fazenda Fl. r/--T,•90,' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AJVÉLCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO..., mas "...sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 24 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e toros, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmónica da hipótese de • incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 28 uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 2'); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA"); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário, 13.ed, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 25 A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenamiento Tributaria Espraio!, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 27 Curso..., op. cit.,p. 29. 28 Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. " Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho lmponible y Cuanhficación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. "Apud idem, ibidem, loc cit. 27 , 2 CC-MF yér,- Ministério da Fazenda :do ,)-4,s, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. • Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 LAPATZA3 5; uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 32); "...uma relação de pertinência ou inerência.." (AMilLCAR DE ARAÚJO FALC -A033). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado á. hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência..." 34. E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo "" . Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECICER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador.." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 6. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECICER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CAR-VALH04°), resultando 31 Apud idem, ibidem, toe cit 32 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6.ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELL', Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 1PI - Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 35 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed, São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. 32 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CF-JUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER - A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. " Similar é a analogia imaginada por FISCHEFt, ibidem, p. 173. 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 410 28 , , • r CC-MF c. c; Ministério da Fazenda • F1. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n9 : 118.832 Acórdão n9 : 201-76.006 inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na "...desfiguração da incidência.." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH042), na "...distorção do fato gerador..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO43), na desnaturaãão do tributo (AMILCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO ), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 45); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 46. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontornável..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "...irremissível..." 48. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstáncia estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. o Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 44 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 44 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 46 ICMS..., op. cit., p. 98. 42 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 44 op. cit., p. 98. 29 ' 2g CC-MF -c-r-;:y Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • 1:Fl.rk:4• Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n9 : 201-76.006 Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente..." 49; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva50 . A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido s '. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do principio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 54), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA 55), "...representa um desdobramento do principio da igualdade" (JOSÉ MAURICIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas sobretudo a condição de "...subprincípio principal que 49 .10SE ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Atiquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 II Principio deita Capacita Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. "Curso..., op. cit, p. 332. " Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. "Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 55 Principio..., op. cit, p. 38-40 e 101. W-• 30 •N •n 29 CC-MF Ministério da Fazenda• ,,?,•P:r.,;t. Segundo Conselho de Contribuintes ;; 21' • '^r - Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n : 201-76.006 especifica, em uma ampla gama de situações, o principio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0158). Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincípio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira60 ! Não se admire, pois, que 1VIATIAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencict dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "...es la verdadera estrella polar dei tributctrista" 61, Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa... " 62; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático 63 , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva... " 64 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos) 66, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "...el legislador no es omnipotente para definir ia base imponible...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situaciárz o estado tomado en cuenta por el legislador erz el momento de la redacción dei hecho irnponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajena al principio de capacidad económica..." (grifamos)66 ° Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. " O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 60 A Isonornia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19952], p. 11 e 14. 61 Ordenando:to..., op. cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit.,p. 180. 63 Sujeição..., op. cit, p. 247. " Ibidem, p. 253. ° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 66 Ordenandento..., op. cit., p. 449. 31 \k4_.) 4 . - . 29 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. nfr•Yr.;,:,"t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n 2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da reja matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna"' . Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PEREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" ". Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades...", como já defendemos no 61 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. " O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 69 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributado, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. " Las Ficciones en d Derecho Tributado, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. r \j 45k- 32 • CC-MF t4 t2- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.026546/98-18 Recurso n2 : 118.832 Acórdão n2 : 201-76.006 passadon , também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 77 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "...2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 77. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro" 74. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. É o nosso voto. Sala das - s ;; em 20 de março de 2002 / JOSÉ ' O RTO VIEIRA A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 73 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 5. '4 A Contribuição..., op. cit, p. 173. •Yrçjkk 33

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4678934 #
Numero do processo: 10855.001082/97-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEPÓSITO RECURSAL - A falta do depósito ou arrolamento veda a admissibilidade do Recurso. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-07375
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por falta de depósito recursal.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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E. BENETTON E CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — DEPÓSITO RECURSAL - A falta do depósito ou arrolamento veda a admissibilidade do Recurso. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: D. E. BENETTON E CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por falta de depósito I recursal ou arrolamento. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2001 (Radio D. tas C. s . o Presidente Francis siCs re~: . . . .. s. sue 'uva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Antonio Augusto Borges Torres, Francisco Sérgio Nalini, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Mauro Wasilewslci e Maria Teresa Martinez Lopez. Eaal/cf 1 et , , ks MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001082/97-81 Acórdão : 203-07.375 Recurso : 108.180 Recorrente : D. E. BENETTON E CIA. LTDA. RELATÓRIO Às fls. 82/95, Decisão n° 11175/GD/01/0726/98, julgando a exigência fiscal procedente, referente à cobrança da Contribuição para o PIS, relativa à diferença entre o valor encontrado na ação fiscal e o montante composto por depósitos judiciais e débitos parcelados. O litígio compreende, basicamente, o deslinde sobre se os recolhimentos feitos na vigência dos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, preenchem os requisitos legais ou se todos os créditos da Contribuição para o PIS, recolhidos com base nesses dispositivos, têm que ser revistos e calculados com fundamento na LC n° 07/70. Afirma, transcrevendo lições de diversos juristas e jurisprudência do TRF da 1' Região, que os citados decretos-leis foram apagados do mundo jurídico como se nunca tivessem existido. Assim, confirma esse entendimento aplicando ao caso presente a decisão de que, sendo o montante depositado com base nos referidos decretos-leis insuficiente para a liquidação do débito, fica caracterizada a inadimplência fiscal da Contribuinte, estando a mesma sujeita à penalidade definida no inciso 1, art. 44, da Lei ri° 9.430/96. Quanto á base de cálculo da Contribuição, sustenta a autoridade singular que o art. 6°, parágrafo único, da LC n° 07/70, diz respeito a prazo de recolhimento e não à base de cálculo, estendendo esse raciocínio com base, igualmente, nas lições de diversos juristas e nas alterações processadas na legislação ao longo do tempo, que menciona e transcreve. Inconformada, às fls. 99/105, a Recorrente interpõe Recurso Voluntário, onde se insurge contra o entendimento de que os recolhimentos efetuados com base nos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, devem ser recalculados com base na LC n° 07/70, sendo ilegal a cobrança de juros e multa em decorrência desse aspecto, e que somente seri. legal a cobrança de acessórios e das diferenças a partir da edição da Resolução do Senado Feder. n° 49/95. Nesse passo, concentra esforços no aspecto da semestral . . ade, sob a alegação Ide que, devendo, segundo entendimento do Fisco, prevalecer a alíquota de 1 I 75% nos moldes da LC n°07/70, que deva ser observado o que prescreve o artigo 6° da LC ? GL' O. AM"' 2 111 0,AA, MINISTÉRIO DA FAZENDA t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l'^r; Processo : 10855.00 082/97-81 Acórdão : 203-07.3 \ Declara, a ' \al, que não foi efetuado o depósito recursal por entender ilegal essa exigência, que viola o artig LV, da CF/88 É o relats e.0 }11111n._ 3 )6.; ..,AS MINISTÉRIO DA FAZENDA •, 4.<‘ ijf SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 10855.001082/97-81 Acórdão : 203-07.375 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA Deixo de tomar conh, imento do Recurso, po • falta de depósito recursal ou arrolamento. Sala das Sessões, em 2 de maio fi e 2001 ,‘ FRANCISC CISMO_ e sika-r s WQUERQUE SILVA 4

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4681918 #
Numero do processo: 10880.006261/2001-18
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - O termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, em caso de situação fática conflituosa, inicia-se a partir da data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - Afastada, por este Conselho, a preliminar de decadência do requerimento de restituição, devem os autos retornar à repartição de origem para apreciação do mérito da contenda. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-15.397
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA — Afastada, por este Conselho, a preliminar de decadência do requerimento de restituição, devem os autos retornará repartição de origem para apreciação do mérito da contenda. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ADEVAR FERREIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à DRF de origem para análise do pedido, nos termos do relatório evoto que passam a integrar o presente julgado. JOSiRIB 'BARROS PENHA PRESIDE E n WILF D O A d. UST• Acia RELATOR FORMALIZADO EM: -2 8 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA e ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI. ;t. DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •?,t <P• SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10880.006261/2001-18 Acórdão n°. : 106-15.397 Recurso n°. : 145.041 Recorrente : ADEVAR FERREIRA RELATÓRIO O contribuinte formulou, em 04.07.2001 pedido de restituição (fl. 01) relativamente às verbas percebidas no ano-calendário de 1995 em decorrência de adesão a Plano de Incentivo a Aposentadoria instituído pela Eletropaulo. A DRF em São Paulo indeferiu o pleito (fl. 19/20), considerando-o decadente, ao que foi interposta a Impugnação de fls. 24/31, que não mereceu provimento pela 6a Turma da DRJ em São Paulo/SP II, mantida a decisão guerreada ao argumento de que da conjugação do art. 168 c/c 165 do CTN extrai-se que o direito a pleitear restituição é de cinco anos, contados da data do pagamento, consoante determina o Ato Declaratório n° 96/99. Insurgiu-se o Requerente mediante o Recurso Voluntário de fls. 41/49 no qual alega que nas decisões recorridas não foi emprestada vigência ao artigo 150, §4° do CTN, uma vez que o pagamento não é ato que extingue o lançamento, já que fica este condicionado a ulterior homologação, seja ela expressa ou tácita. Por outro lado, não se considerou que a incidência do tributo estava em discussão, de modo que não havia como aviar pedido de restituição à época. É o Relatório. 2 1/44'# k 411 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ^1," SEXTA CÂMARA Ptc, Processo n°. : 10880.006261/2001-18 Acórdão n°. : 106-15.397 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legitima, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Consoante exposto pelo Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8° Câmara deste Conselho, por ocasião do julgamento do RV 118858, para inicio da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir do reconhecimento pela Administração do direito à restituição. Neste sentido também os acórdãos 106-11221 e 106-11261, todos da lavra desta Egrégia Câmara. Ora, o caso presente é exatamente este. Anteriormente à edição da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, acreditavam os contribuintes que a retenção na fonte era legal e, por isso, não tinham como pleitear a restituição do valor. Posteriormente a esta, contudo, tiveram conhecimento de que o valor havia sido retido ilegalmente e injustamente, pelo que somente a partir deste momento nasceu o direito à restituição. Veja-se que a edição de tal Instrução criou uma situação de direito até então inexistente, nascendo para os contribuintes um direito de restituição que até 3 ff • • Nk MINISTÉRIO DA FAZENDA, ••, + PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,..4;4-frabr> SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10880.006261/2001-18 Acórdão n°. : 106-15.397 • então era desconhecido, pelo que não é dado falar em inércia do lesionado, se ele nem mesmo tinha ciência da lesão ocasionada pelo Erário Público. Saliente-se que não há que se falar em lesão ao principio da segurança jurídica em caso de iniciar-se a contagem a partir da publicação da IN SRF n° 165/98. Isto porque a partir de tal data, quando foi reconhecido pela Administração o caráter indevido do tributo retido sobre as verbas indenizatórias percebidas à título de adesão ao PDV, marca-se o termo a quo para todos os contribuintes, pelo que a garantia de restituição não restará eternizada no tempo, mas delimitada pelo período de 05 (cinco) anos contados do nascimento do direito. Assim sendo, entendo que in casu o pedido de restituição formalizado pelo contribuinte não foi atingido pelo instituto da decadência, já que formalizado o pleito dentro do interstício acima mencionado, contado da data do reconhecimento do direito, antes do que não é possível falar-se em inércia. Afastada a preliminar de decadência, devem os ser os autos remetidos à repartição de origem para que esta aprecie o mérito da contenda, sob pena de supressão de instância. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para tão somente afastar a decadência do direito de pleitear a restituição, determinando sejam os autos devolvidos à repartição de origem para que seja apreciado o mérito da lide. Sala das Sessões - DF, em 22 de março de 2006. WIL - is jGUSI AR ES /PI 4 Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1

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