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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4727847 #
Numero do processo: 15224.001995/2004-19
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/08/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO E REGISTRO NO SISTEMA Deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, “f”, do Decreto-Lei nº 37/66, quando não for observado o prazo para armazenamento e registro no sistema de carga aérea proveniente do exterior, previsto no art. 14 da Instrução Normativa nº 102/94 da Receita Federal do Brasil. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.695
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: BEATRIZ VERISSIMO DE SENA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-11-17T10:36:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-11-17T10:36:56Z; Last-Modified: 2009-11-17T10:36:56Z; dcterms:modified: 2009-11-17T10:36:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-11-17T10:36:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-11-17T10:36:56Z; meta:save-date: 2009-11-17T10:36:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-11-17T10:36:56Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-11-17T10:36:56Z; created: 2009-11-17T10:36:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-11-17T10:36:56Z; pdf:charsPerPage: 1085; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-11-17T10:36:56Z | Conteúdo => , i, CCO3/CO2, v Fls. 59 ,0344.;4:l MINISTÉRIO DA FAZENDA W4::kk: TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 15224.001995/2004-19 Recurso n° 138.304 Voluntário Matéria MULTA DIVERSA Acórdão n° 302-39.695 Sessão de 12 de agosto de 2008 Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO Recorrida DRJ-FORTALEZA/CE 411 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 12/08/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO E REGISTRO NO SISTEMA Deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, "f', do Decreto-Lei n° 37/66, quando não for observado o prazo para armazenamento e registro no sistema de carga aérea proveniente do exterior, previsto no art. 14 da Instrução Normativa n° 102/94 da Receita Federal do Brasil. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. JUDITH DO é Ot.A_• • RAL MARCONDES ARMANDO - residente -=----------- BE RIZ VERÍSSIMO DE SENA - Relatora 1 Processo n° 15224.00 1 995/ 2004- 1 9 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.695 Fls. 60 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Traja_no D'Amorim Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. 2 Processo n° 15224.001995/2004-19 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.695 Fls. 61 Relatório Contra o sujeito passivo "Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária — INFRAERO" foi lavrado Auto de Infração para cobrança de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em decorrência de descumprimento pelo depositário de obrigações impostas pela legislação aduaneira. A fiscalização constou que a carga amparada pelo conhecimento aéreo teve o seu armazenamento, registrado pelo sistema MANTRA, em prazo superior ao estabelecido no art. 14 da Instrução Normativa n° 102/94, da Receita Federal do Brasil. Por isso foi aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, "f", do Decreto-Lei n° 37/66. O sujeito passivo apresentou impugnação, que não foi acolhida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE, em acórdão assim ementado: • CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO. É cabível a aplicação de penalidade, quando constatado o descumprimento pelo depositário do prazo estabelecido pela legislação para o armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema MANTRA. Lançamento procedente. (ti. 32) Em face da decisão da DRJ de Fortaleza/CE, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, argumentando, em síntese: a) O prazo para armazenagem de carga pode ser alterado de 12 (doze) para 24 (vinte e quatro) horas no sistema MANTRA, a critério do chefe da unidade local. Assim sendo, não haveria afronta à legislação, uma vez observado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas; b) O SISCOMEX MANTRA apresenta inconsistências quanto ao registro dos encerramentos dos vôos, razão pela qual não haveria como constatar a data real do registro de entrada da carga no sistema; c) A INFRAERO estaria realizando investimentos nos aeroportos para melhorar o atendimento das operações de comércio exterior. A multa seria excessivamente rigorosa, dado o esforço do sujeito passivo em evitar novas falhas no armazenamento de cargas. É o relatório. 3 Processo n° 15224.001995/2004-19 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.695 Fls. 62 Voto Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena, Relatora O recurso voluntário preenche os requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual o conheço. No mérito, o recurso não merece provimento, uma vez que o acórdão proferido pela Delegaria da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE exprime o melhor direito aplicável à hipótese. O prazo para armazenagem de carga pode, de fato, ser alterado de 12 (doze) • para 24 (vinte e quatro) horas no sistema MANTRA. Contudo, a modificação desse prazo depende de decisão do chefe da unidade local da Secretaria da Receita Federal, nos termos do § 1° do art. 14 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n° 102/1994, publicada no Diário Oficial de 22/12/1994, que ora se transcreve: Art. 14. O armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema deverão estar concluídos no prazo de doze horas após a chegada do veículo transportador. § 1° O prazo a que se refere este artigo poderá ser alterado, em casos excepcionais, a critério do Chefe da unidade local da SRF, não podendo exceder a vinte e quatro horas. § 2" Na hipótese de armazenamento de carga procedente de trânsito em veículo terrestre, por comboio, o prazo de conclusão do armazenamento será contado a partir da chegada do último veículo. No caso concreto, não há prova nos autos que tenha sido proferida decisão do chefe da unidade local majorando o prazo de armazenamento de carga e seu correspondente registro no sistema para 24 (vinte e quatro) horas. Por outro lado, o sujeito passivo não logrou provar que efetivamente o SISCOMEX MANTRA tenha apresentado problemas no registro dos encerramentos dos vôos que tenha levado ao excesso de prazo no armazenamento da carga. Esse argumento também não procede, portanto. Por fim, não há como fazer juízo de razoabilidade no caso concreto porque a legislação não dá margem, nesta hipótese, para que este Conselho faça juízo quanto à valoração da multa. Ademais, é cediço que o sujeito passivo possui plenas condições econômicas de arcar com a multa aplicada sem prejudicar suas atividades. Cumpre ressaltar, por fim, que essa Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes já analisou processos semelhantes ao presente, tendo decidido pela manutenção da multa por inobservância dos prazos de armazenamento e registro de carga no sistema MANTRA. A ementa abaixo citada foi extraída de um acórdão que bem ilustra a questão, in verbis: 4 Processo n° 15224.00 1995/2004— 1 9 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39_ 695 Fls. 63 Assunto, : Obr-igcaçíSes Acessórias Data do _ferio get-ador.- 03108/2004 CONTR4OLE DE" CARGA_ PRAZO DE ARMAZENAMENTO. É cabível" d aplicação de penalidiade,. (guando constatado o descurnprirnerzto pelo depositário do p3rcin..--.o e-stabelecido pela legislação para o armazenamento de carga e o sei corr.es-pondente registro no Sistema M.41n1772A. RECURSO -VOL. U7V74. RI' _NEGADO. (Acórdão urzeirzirne proferido no proc. 1_5224_001836/2004-14, Recurso n° 138269, Seg-undct C-Yitnura do Terceiro Conselho de Contribuintes, Conselheir-o Luciano Lopes de Afine/da' Moraes, sessão de 18/06/2008) 011) Pelo exposto, voto pelo desprovimento do recurso voluntário. Sala das Sessões, erri 12 de agosto de 2008 ••._:• d°<"-VERiSSENTO DE SENA - Relatora 5

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4706417 #
Numero do processo: 13558.000107/2007-88
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IIMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - Exercício: 2003, 2006 - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (Decr. 70.235/72, art. 59, § 3º). IRPJ - REDUÇÃO DO ICMS A RECOLHER - SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - Os incentivos concedidos pelo estado da Bahia, consistentes em redução do ICMS a recolher pela via do crédito presumido, cujos valores são mantidos em contas de reserva no patrimônio líquido, não se caracterizam como subvenção para custeio a que se refere a art. 392 do RIR/99. O Parecer Normativo CST 112/78 faz interpretação em desacordo com o art. 38 do Decreto-lei nº 1.598/77, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 1.730/79. LANÇAMENTOS DECORRENTES E MULTAS ISOLADAS - Aplica-se aos lançamentos decorrentes (CSLL) as mesmas razões de decidir aplicáveis ao litígio principal. Afastadas as exigências de IRPJ e CSLL, os ajustes nas bases de cálculo das estimativas tornam-se indevidos e, portanto, são indevidas as multas isoladas aplicadas por insuficiência de recolhimentos mensais. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 108-09.767
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Irineu Bianchi
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ementa_s : IIMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - Exercício: 2003, 2006 - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta (Decr. 70.235/72, art. 59, § 3º). IRPJ - REDUÇÃO DO ICMS A RECOLHER - SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - Os incentivos concedidos pelo estado da Bahia, consistentes em redução do ICMS a recolher pela via do crédito presumido, cujos valores são mantidos em contas de reserva no patrimônio líquido, não se caracterizam como subvenção para custeio a que se refere a art. 392 do RIR/99. O Parecer Normativo CST 112/78 faz interpretação em desacordo com o art. 38 do Decreto-lei nº 1.598/77, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 1.730/79. LANÇAMENTOS DECORRENTES E MULTAS ISOLADAS - Aplica-se aos lançamentos decorrentes (CSLL) as mesmas razões de decidir aplicáveis ao litígio principal. Afastadas as exigências de IRPJ e CSLL, os ajustes nas bases de cálculo das estimativas tornam-se indevidos e, portanto, são indevidas as multas isoladas aplicadas por insuficiência de recolhimentos mensais. Recurso Voluntário Provido.

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IRPJ - REDUÇÃO DO ICMS A RECOLHER - SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - Os incentivos concedidos pelo estado da Bahia, consistentes em redução do ICMS a recolher pela via do crédito presumido, cujos valores são mantidos em contas de reserva no patrimônio líquido, não se caracterizam como subvenção para custeio a que se refere a art. 392 do RIR/99. O Parecer Normativo CST 112/78 faz interpretação em desacordo com o art. 38 do Decreto-lei n" 1.598/77, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n° 1.730/79. LANÇAMENTOS DECORRENTES E MULTAS ISOLADAS - Aplica-se aos lançamentos decorrentes (CSLL) as mesmas razões de decidir aplicáveis ao litígio principal. Afastadas as exigências de IRPJ e CSLL, os ajustes nas bases de cálculo das estimativas tornam-se indevidos e, portanto, são indevidas as multas isoladas aplicadas por insuficiência de recolhimentos mensais. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de rem, o interposto por ITABUNA TEXTIL S.A. (),(27 Ç.,C) • Processo n° I 3558.000107/2007-88 CCO I/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 2 ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. i./.....":0401.40., MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO fitisidente n tr. ci-i c2_,J-- • / .1RINEU BIANCHI Relator - ' • FORMALIZADO EM: , i 9 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA (Suplente Convocado), EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JÚNIOR (Suplente Convocado), CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOÃO FRANCISCO BIANCO (Suplente Convocado). Ausentes os Conselheiros, momentaneamente, KAREM JUREIDINI DIAS e justificadamente, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA. e 2 e, Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 3 Relatório Adoto o relatório da decisão recorrida, como segue: "Trata o processo de Autos de Infração, referentes aos anos calendário de 2002, 2003, 2004 e 2005, de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, às fls. 135 a 146, e de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, às fls. 148 a 159, nos valores respectivos de R$12.558.877,38 (doze milhões, quinhentos e cinqüenta e oito mil, oitocentos e setenta e sete reais e trinta e oito centavos), e R$4.358.698,60 (quatro milhões, trezentos cinqüenta e oito mil, seiscentos e noventa e oito reais e sessenta centavos), acrescidos das multas de oficio e isolada à alíquota de 75% e de juros de mora. "O Auto de Infração de IRPJ (item 1) teve como fundamento a contabilização indevida, a título de subvenções para investimento, de valor relativo a subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas nos períodos de apuração objeto da ação fiscal, conforme descrito no Relatório Fiscal em anexo, gerando, em conseqüência, redução indevida do lucro sujeito à tributação, nos seguinte valores: Fato Gerador Valor Tributável/Imposto Multa (%) 31/12/2002 R$ 2.318.860,33 75% 31/12/2003 R$ 1.810.030,81 75% 31/12/2004 R$ 3.935.491,16 75% 31/12/2005 R$ 4.494.495,08 75% "O item 2 do Auto de Infração (1RPJ) decorre do item 1 e trata da aplicação de multa isolada pela falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução, no período de 2002 a 2005. "O enquadramento legal do Auto de Infração (IRPJ) aponta infração ao art. 247, art. 248, art. 249, inciso II, art. 251 e parágrafo único, art. 277, art. 392, incisos I a III, e art. 443 do RIRI/99; art. 222 e 843 do RIR/99 c/c o art. 44 , § 1°, inciso IV, da Lei n° 9.430/96, alterado pelo art. 14 da Medida Provisória 351/07 c/c art. 106, inciso II, alínea "c" da Lei n° 5.172/66. "O Auto de Infração de CSLL (item 1) teve como fundamento a falta de recolhimento da CSLL sobre outras receitas, e que teve os valores apurados nos períodos fiscalizados, conforme descrito no Relatório Fiscal em anexo: Fato Gerador Valor Tributável/Imposto . ta (%) 31/12/2002 R5773.039,55 75o 3 Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767, Fls. 4 31/12/2003 R$ 518.921,70 75% 31/12/2004 R$ 1.438.363,10 75% 31/12/2005 R$ 1.628.374,25 75% "O item 2 do Auto de Infração (CSLL) decorre do item 1 e refere-se à aplicação de multa isolada pela falta de recolhimento da Contribuição Social sobre a base estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução, no período de 2002 a 2005 (fl.151). "O enquadramento legal do Auto de Infração da CSLL aponta infração ao art. 19 da Lei n°9.249/95, art. 2° e §§, da Lei n°7.689/88; art. 1° da Lei n°9.316/96; art. 28 da Lei n" 9.430/96; art. 6° da Medida Provisória n ° 1.858/99 e suas reedições; art. 37 da Lei n° 10.637/02; arts. 222 e 843 do RIR199 c/c o art. 44, § 1°, inciso IV, da Lei n°9.430/96, alterado pelo art. 14 da Medida Provisória n° 351/2007 c/c o art. 106, inciso II, alínea "c", da Lei n° 5.172/66. "Em resposta à intimação datada de 04/09/2006 (fl. 25), na qual foi solicitada justificativa para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de valores relativos às receitas de subvenção contabilizadas no Livro Registro e Apuração do ICMS como crédito presumido 99% (abatimento de 99% do ICMS devido a título de crédito presumido), correspondentes aos lançamentos do Livro Diário na conta 23 1202 — Reservas de Incentivos Ficais - ICMS, o sujeito passivo argumentou tratar-se de subvenção pública decorrente da inclusão da empresa no Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia (fl.29/30) e que por se tratar de subvenção para investimento, não ofereceu os valores do beneficio à tributação com base nos artigos 392 e 443 do RIR199. "Lavrado o auto de infração, foi a contribuinte cientificada e, em 28/02/2007, apresentou impugnação ao feito fiscal, às fls. 164 a 264, alegando, em resumo, que: •foi incluída pelo Estado da Bahia no Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia — PROBAHIA — que, à semelhança de outros adotados por diversos estados da federação, consiste num programa de estímulo à industrialização do estado baiano, sendo-lhe concedido incentivo fiscal consubstanciado na redução do ICMS devido sobre suas operações, mediante a outorga de crédito presumido, incentivo fiscal regulamentado pelo Decreto Estadual n°6.734, de 09 de setembro de 1997; •para obter o beneficio fiscal em questão, a Impugnante, após apresentar projeto de instalação de um empreendimento econômico em Itabuna —BA, assinou com o Estado da Bahia o Protocolo de Intenções mediante o qual a Impugnante se comprometeu a realizar, inicialmente, investimentos de pelo menos R$60.000.000,00 no aludido complexo industrial, devendo gerar 2.000 empregos diretos e/ou indiretos; •e foi com base nesse Protocolo de Intenções que o Conselho Deliberativo do PROBAH1A, tendo em vista cada um dos incisos do parágrafo 5° do art. 1° do Decreto n° n \6.734/97, concedeu à Impugnante, por meio da Resolução 22/98, a red ão do ICMS pelo prazo de 20 anos, mediante a outorga de crédito presumido de ICMS n v lo mo áximo previsto na legislação estadual: 99% das operações de saída deste novo empreendi rei , ; ent (doc 06); -- 4 \ Processo n°13558.000107/2007-S8 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 5 •a lmpugnante vem contabilizando integralmente os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS em conta de Reservas de Capital, cuja destinação, até o presente momento, se limitou a (a) absorção de prejuízos e (b) aumento de capital social, não sendo objeto, de forma direta ou indireta, de distribuição aos acionistas a qualquer título, tal como ordena os artigos 443 e 545 do RIIR199 (doc. 08,12, 13, 14); •como visto, a redução do ICMS através da concessão de crédito presumido configura, claramente, uma subvenção para investimento (eis que destinado à implantação e/ou expansão do seu parque industrial, sobre a qual não incidem os tributos IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, tendo em vista o disposto nos artigos 443 e 545 do RIRI/99), na medida em que o beneficio fiscal: i) foi outorgado pelo Estado baiano à Itabuna Têxtil como estimulo para instalação de uma unidade fabril dentro do seu território, não sendo objeto de posterior devolução para Estado da Bahia; ii) está sendo efetivamente aplicado em investimentos no empreendimento econômico; iii) é contabilizado tal como exigido pelo artigo 44 do RIR/99, em conta de "Reservas de Capital", cuja destinação, até o presente momento, se limitou a (a) absorção de prejuízos e (b) aumento de capital social, não sendo objeto, de forma direta ou indireta, de distribuição aos acionistas a qualquer título; •as transferências efetuadas pelo Poder Público às pessoas jurídicas de direito privado, com destinação ou propósito predefinido em lei, caracterizam-se como Transferência de Capital. Não resta dúvida de que o Crédito Presumido do ICMS, tendo em vista seu objetivo, deve ser considerado como Transferência de Capital ou, na denominação da legislação tributária, "subvenção para investimento"; •os valores apurados a título de Crédito Presumido do ICMS devem ser contabilizados a "débito" de conta do ativo e, em contrapartida, a "crédito" de conta do Patrimônio Líquido, como reserva de capital. Dessa forma, os referidos valores não são registrados em conta do Resultado do Exercício, motivo pelo qual não há incidência do IRPJ e da CSLL. Ainda que assim não fosse, as subvenções públicas para investimento, dentre as quais o Crédito Presumido do ICMS, têm tratamento fiscal isentivo, especialmente com relação ao IRPJ e à CSLL. O artigo 443 do RIR199 excluiu da base de cálculo desses tributos as subvenções de investimento e de custeio (doações), desde que os respectivos valores não sejam distribuídos aos sócios ou acionistas das empresas beneficiárias e serem registrados como reserva de capital; •transcreve algumas ementas de julgados do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em defesa da sua tese; •o Parecer Normativo n° 112/78 interpreta de forma restritiva a expressão subvenção para investimento ao considerar como requisito essencial que os recursos doados sejam aplicados em bens do ativo permanente. Essa interpretação não tem fundamento legal. A legislação classifica todas as subvenções em apenas duas categorias — correntes e para investimento. A que não se classifica em uma delas pertence, necessariameíte>á outra, e toda transferência de capital é subvenção para investimento. A palavra investim nto, )-aocaso, deve . \ Processo n°13558.000107/2007-88 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-09367 Fls. 6 • ser entendida nos seus dois sentidos — da criação de bens de produção e de aplicação financeira; *argüi a nulidade do feito fiscal por erro no enquadramento legal, o que impossibilita a cobrança de multa isolada em decorrência de erros na capitulação legal do feito fiscal; •alega a impossibilidade da aplicação da multa isolada e da multa de oficio concomitantemente; •diante do exposto, requer a impugnante seja conhecida a presente reclamação administrativa e anulado o lançamento, por vício formal, tendo em vista que não foram cumpridas as normas complementares inseridas na Portaria n° 3.007, de 2001. Entretanto, se assim não for considerado, que seja a impugnação julgada integralmente procedente, para efeito de cancelar o auto de infração guerreado. "Juntamente com a impugnação, a Interessada trouxe aos autos os documentos de fls. 266 a 3631. Através do Acórdão n° 15-12;481 — 2a Turma da DRJ/SDR (fls. 364/378), a ação fiscal foi julgada procedente, cujos fundamentos acham-se consubstanciados na seguinte ementa: 1RPJ - EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL - SUBVENÇÕES PÚBLICAS PARA CUSTEIO - O crédito presumido do ICMS constitui estímulo fiscal que se reveste das características próprias das subvenções para custeio, não se confundindo com as subvenções para investimento, e deve ser computado no lucro operacional das pessoas jurídicas, sujeitando-se, portanto, à incidência cio imposto sobre a renda. REGIME DE ESTIMATIVA - FALTA DE RECOLHIMENTO - MULTA ISOLADA — APLICAÇÃO - Verificada a falta de pagamento do imposto ou da contribuição social sobre o lucro liquido, pela pessoa jurídica sujeita ao pagamento mensal, após o término do Ano- calendário, é cabível a aplicação da multa isolada de 50% sobre os valores devidos e não recolhidos, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal no Ano-calendário correspondente, por expressa determinação normativa. LANÇAMENTO DECORRENTE - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL - Aplica-se ao lançamento relativo à Contribuição Social sobre o Lucro o que for decidido no processo principal, em virtude da relação de causa e efeito. Cientificada da decisão (fls. 384), em tempo hábil, a interessada interpôs o recurso voluntário de fls. 388/492, reiterando os termos da impugnação, aduzindo ainda: Que a decisão de 1" Instância contém gravíssimas omissoes q e caracterizam preterição do direito de defesa da interessada (PAF, art. 59, II), tais como la omi ão em relação Fim da transcriçao. 6 Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08• Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 7 a vários argumentos de defesa, bem como em relação ao pedido de perícia formulado com a impugnação; Cita que os argumentos de defesa contidos nos itens II.A.2, II.A.3. e no item 11.A.6, não foram , direta ou indiretamente citados no relatório da decisão ou mesmo cogitados na fundamentação ou na ementa. Simplesmente não existiram como matéria a ser debatida ou analisada por parte da Turma julgadora; Os argumentos defensivos omitidos pela decisão guerreada são os seguintes: a) o fato de a motivação dos Ais não encontrarem respaldo nem mesmo no Parecer Normativo 112/78, na medida em que este exige a aplicação efetiva da subvenção no empreendimento subvencionado e não existência de vinculação e sincronia entre o recebimento da subvenção e sua aplicação em investimentos no empreendimento subvencionado, como pretendeu o fiscal — Item 11.A.2; b) sobre a absurda e ilegal inversão do ônus da prova sobre a comprovação da efetiva e específica aplicação da subvenção em empreendimento em Itabuna _ BA — Item 11.A.2; c) sobre a prova que a Requerente fez, com farta documentação, acerca da efetiva e específica aplicação da subvenção no empreendimento subvencionado — Item II.A.3; d) sobre os erros nos cálculos nos Ais, especialmente o decorrente da desconsideração do beneficio da redução do IRPJ em razão do Lucro da Exploração a que a Recorrente faz jus, sem contar sobre o PAT e a indevida desconsideração das devoluções no cálculo do montante do crédito presumido — Item 11.6. (a), (b) e (c); Diz que a decisão recorrida contém vício de falsa motivação, na medida em que não analisou a situação individual da recorrente, nem suas alegações, nem os documentos juntados, nem o próprio incentivo fiscal do ICMS que deu azo à autuação (suas normas, seu mecanismo, o Protocolo de Intenções e seus Aditivos etc); Complementa dizendo que a decisão discorre em tese sobre as subvenções e suas espécies (de custeio ou para investimento) e simplesmente afirma, sem amparo em qualquer justificativa, que o crédito presumido de ICMS é uma subvenção de custeio, razão pela qual existe a tributação pelo 1RPJ e CSLL; Citou diversas decisões do Primeiro Conselho de Contribuir)t es em que foi declarada a nulidade da decisão de I' Instância. lnobstante isto, pediu o pridvime \to do recurso, forte no que dispõe o art. 59, III, do PAF, à vista de todas as provas existentes nos autos; É o Relatório. \\>11,1).." . ! 7 Processo n°13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 8 Voto Conselheiro IRINEU BIANCHI, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A recorrente suscita várias preliminares que autorizariam o decreto de nulidade da decisão recorrida, de vez que a mesma apresenta-se omissa em relação a pontos relevantes apresentados com a impugnação, a saber: a) é omissa em relação ao pedido de perícia formulado pela recorrente em sua impugnação; b) é omissa quanto ao fato de a motivação dos autos de infração não encontrarem respaldo nem mesmo no Parecer Normativo 112/78, na medida em que este exige a aplicação efetiva da subvenção no empreendimento subvencionado e não a existência de vinculação e sincronia entre o recebimento da subvenção e sua aplicação no empreendimento subvencionado, como pretendeu o fiscal; c) é omissa quanto à alegação de que houve inversão do ônus da prova sobre a comprovação da efetiva e específica aplicação da subvenção no empreendimento; d) é omissa quanto à prova documental produzida pela recorrente, acerca da efetiva e específica aplicação da subvenção no empreendimento subvencionado; e) é omissa quanto a erros nos cálculos nos autos de infração, de modo especial, quanto à desconsideração do beneficio da redução do IRPJ em vista do Lucro da Exploração, em vista do PAT, bem como quanto à desconsideração das devoluções de mercadorias. O a motivação contida na decisão é praticamente inexistente, na medida em que discorre em tese sobre as subvenções e suas espécies e não analisa a situação individual da recorrente, suas alegações e documentos apresentados, nem a próprio incentivo fiscal do ICMS (suas normas, seu mecanismo, o Protocolo de Intenções e seus Aditivos, etc). Com efeito, cotejando os termos da impugnação com o relatório da decisão, não encontro neste qualquer alusão aos pontos defendidos pelo sujeito passivo. Na mesma esteira, o voto condutor também não alude a qualquer daqueles argumentos. Nem todas omissões apontadas na peça recursal podem ser supridas nesta instância, principalmente aquela que diz respeito ao pedido de perícia, dada à sua pertinência, como adiante se verá. Em tais circunstâncias é patente a preterição do direito e- defesa do contribuinte, o que autoriza o decreto de nulidade da decisão de primeira ins ância. • n- 8 Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 9 Todavia, entendo que em relação ao mérito assiste razão à recorrente, pelo que, deixo de declarar a nulidade antes apontada, forte no que dispõe o art. 59, § 3°, do PAF. Para uma perfeita compreensão dos limites da lide, transcrevo a motivação do autor do feito fiscal (fls. 119): Da leitura dos atos reguladores do beneficio fiscal, não se observa qualquer mecanismo de vincula ção e sincronismo existente entre os valores obtidos com o beneficio fiscal de crédito presumido de ICMS e a aplicação efetiva e especifica desses recursos em bens ou direitos ligados à implantação ou expansão do empreendimento económico. Essa desvinculação retira dos valores em exame, para efeitos da legislação do imposto de renda, a característica de subvenção para investimento. A fiscalizada informa que de acordo com o Protocolo de Intenções a empresa estaria obrigada a investir no mínimo 60 milhões de reais, mas na realidade o que consta do Protocolo de Intenções no tópico "Competência da empresa "é o seguinte: "Compromete-se a realizar investimentos totais da ordem de R$ 60.000.000,00 (Sessenta milhões de reais) na implantação de seu complexo industrial no Estado, gerar 2.000 (dois mil) empregos diretos e/ou indiretos". Ou seja, a empresa compromete-se em investir no máximo 60 milhões de reais e não a empresa está obrigada a investir no mínimo 60 milhões de reais. De acordo com a Resolução 17° 22/98 do Conselho Deliberativo do PROB AIA, o beneficio foi concedido a partir do mês de abril de 1998 por um prazo de 20 anos. Sabendo-se que somente no período de 2002 a 2006 o valor do beneficio atingiu a quantia aproximada de 64 milhões de reais, pode-se inferir que não houve a vinculação nem o sincronismo exigidos. Ademais, a fiscalizada não comprovou a efetiva e especifica aplicação dos valores da subvenção em bens e direitos relativos aos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento económico projetado, apenas afirmou que as efetivas execuções estão refletidas na contabilidade com os respectivos documentos suportes, sem qualificar ou quantificar as aplicações. Outrossim, de acordo com o parecer normativo COSIT N° 112/78, as subvenções para investimentos, se efetivamente aplicadas em investimentos, podem ser registradas como reservas de capital, entretanto, a empresa não seguiu essa orientação, pois contabilizou a reserva de capital no momento em que o crédito presumido foi proporcionado à empresa e não no momento da efetiva aplicação em investimentos. Portanto, os atos reguladores do beneficio em pauta não garantem, a aplicação integral da quantia subvencionada em investimentos, e tampouco tem o registro contábil da subvenção como reserva de capital o condão de determinar que o seu montante tethq tido esse destino. Dessa forma, não é de se aceitar como imph4ta Atplicação da subvenção em investimentos apenas porque a realiza tio dos projetos de instalação ou expansão assim o pressupõe. 9 Processo n°13558.000107/2007-88 CCO I/C08 Acórdão n." 108-09.767 Fls, 10 Após citar diversas soluções de consulta, conclui: Isto posto, os valores lançados em virtude de gozo do beneficio fiscal de crédito presumido do 'CAIS em exame, independente da classificação contábil adotada, não possuem os requisitos necessários a sua caracterização como subvenção para investimento, devendo ser computados na determinação do lucro real, fazendo-os tributáveis a teor do disposto no art. 392 do RIR/99. Matéria idêntica foi apreciada pela Colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que apreciando o recurso n° 161181, deu-lhe provimento, cujo voto proferido pelo ilustre Conselheiro Luiz Martins Valero, peço permissão para reproduzir, com as adequações pertinentes, como segue: No mérito, como visto, a matéria em litígio diz respeito à natureza jurídica dos incentivos de 1CMS concedidos pelo governo da Bahia, no âmbito do Programa PROBAHIA. É público e notório que, desde o ano-calendário de 1995, os estados menos desenvolvidos economicamente lançaram mão de poderosos sistemas de atração de investimentos industriais tendo como linha mestra a diversificação das suas estruturas econômicas com a conseqüente geração de emprego e renda em beneficio da população local. Desnecessário adentrar, especificamente, nos aspectos teóricos e técnicos dos incentivos fiscais concedidos pelos estados, pois todos eles, basicamente, se materializam na redução do ICMS a recolher. É, sem dúvida, uma renúncia fiscal por parte do estado, mas sempre vinculada ao êxito do empreendimento beneficiado, pois a renúncia se dá em função do montante do imposto gerado. É também inegável que, ao reduzir o passivo tributário das empresas beneficiadas, há um aumento da capacidade desta na manutenção de recursos operacionais. O argumento central do fisco é de que os benefícios não estão atrelados contratualmente à aquisição de bens do ativo imobilizados na montagem ou ampliação dos empreendimentos traduzindo-se em subvenção de capital de giro, tributáveis, portanto, os valores redutores da conta passiva 1CMS a Recolher. Para bem posicionar o litígio, transcrevo exaustivo estudo do então Conselheiro desta Câmara Natanael Martins, publicado na Revista de Direito Tributário n° 61, tls. 175 a 186, defendida em Congresso patrocinado pelo IDEP, sob coordenação do saudoso Prof. Geraldo Ataliba, tese aprovada à unanimidade naquele evento: "1. Introdução As subvenções para investimento e as doações possuem tratamento especifico perante a legislação societária e tributária. Com efeito, dispõe o art. 182, § 1°, "d", da Lei 6.404/86.. "Art. 182. A conta de capital social discriminará o montante st • rito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. § I" Serão classificados como reservas de capital as co as qt tirps - registrarem: 10 Processo n° 13558.000107/2007-88 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. d) as doações e as subvenções para investimento." E complementa o Decreto-lei 1.598/77, baixado para harmonizar as normas introduzidas pela legislação societária no âmbito da legislação tributária, com a redação alterada pelo Decreto-lei 1.730/79: "Art. 38. ,sç 2"- As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos económicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3"e 4" do art. 19, ou b)feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas." Portanto, do ponto de vista tributário, obedecidas as prescrições legais, subvenções para investimento e as doações feitas pelo Poder Público não são tributadas pelo imposto de renda e, também, pelo fato de serem creditadas diretamente em conta de reserva de capital, não se sujeitam ao Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL) de que trata o art. 35 da Lei 7.713/88; tampouco se sujeitam à incidência da contribuição social (salvo, quanto se tratar de subvenção derivada do imposto de renda). Mas, não obstante o tratamento tributário aplicável seja de fica solução, a definição do conceito do que efetivamente pode ser tipificado como subvenção para investimento, inclusive sob a forma de isenção ou redução de impostos, é tormentosa, máxime porque a doutrina pátria é praticamente omissa, com o agravante, ainda, de que o posicionamento da Receita Federal não nos convence, como a seguir veremos. 2. O conceito de subvenção (inclusive sob a forma de isenção ou redução de impostos) e de doações - Opinião da Receita Federal (PNs CST 2/78, 112/78 e 113/78) A Coordenação do Sistema de Tributação, através dos Pareceres Normativos em referência, entende em síntese, que: I - Subvenções para investimento são as que apres ntc77t-à seguintes características: - a intenção do subvencionador de destiná-las para investime 11 Processo n° 13558.000107/2007-88 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 12 - a efetiva e especifica aplicação da subvenção pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado, e - o beneficiário da subvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento. II - As isenções ou reduções de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presentes todas as características acima mencionadas. III - As isenções, reduções ou deduções do imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas não poderão ser tidas como subvenção para investimento. IV - Doações e subvenções, apesar do traço comum que as unem - a liberalidade - não se confundem. 3. O conceito jurídico de subvenção Na definição de De Plácido e Silva, subvenção é um "auxilio ou ajuda pecuniária que se dá a alguém ou a alguma instituição, no sentido de os proteger, ou para que se realizem ou cumpram os seus objetivos" (Vocabulário Jurídico, 2" ed., Ed. Forense, vol. IV/1.492). Tecnicamente, o termo é usado para definir o auxilio ou ajuda pecuniária prestada pelos poderes públicos. Não sem razão, na Lei 4.320/64, que instituiu as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos balanços da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, encontramos a expressão subvenções, reforçando assim a idéia de tratar-se de categoria originária do direito administrativo. Porém, se nos parece indiscutível o fato de a expressão subvenção ter- se originado do direito administrativo, indiscutível também nos parece, afastadas quaisquer considerações metajurídicas, que a subvenção, em qualquer das suas modalidades, dentro do ordenamento jurídico, é uma doação. Outra aliás não é opinião de Souto Maior Borges, lavrada em brilhante estudo sobre a matéria, que trazendo à colação a lição de Julio Neves Borrego, afirma que a subvenção é uma modalidade de doação modal, para afinal, complementar em arguta observação: "... Entretanto, se bem que a subvenção em Direito Civil, constitui uma forma de doação, caracterizando-se, portanto, pelo seu caráter não compensatório, no Direito Público, particularmente no Direito Financeiro, embora também se revista de caráter não remuneratório e não compensatório, deve submeter-se ao regime jurídico público, que impõe alteração nesse caráter não contra-prestacional A sua gratuidade não exclui então, como no requisito de legitimidade, a ocorréncia do interesse público relevante" (RDP 41-42/44-54). Celso Antonio Bandeira de Mello e Geraldo Ataliba, e arecer publicado na Revista de Direito Público, na mesma linha do nestre pernambucano, após discorrerem que subvenção é palavrb cujo "tinto se encontra em "subventio ("subvenire") e significa socorrer, ou tittdar, 12 Processo n° 13558.000 107/2007-88 CCO I /CO8 Acórdào n.° 108-09.767 Fls. 1 3 e que, modernamente, sempre significa ajuda pecuniária, arrematam: "Em direito civil configura uma forma de doação. Isto acentua seu caráter não compensatório" (RDP 10/89) Bulhões Pedreira, exímio tributarista, sobretudo em matéria de imposto de renda, embora não diretamente e apesar de à primeira vista parecer querer diferenciar juridicamente a subvenção da doação, nos comentários que faz a propósito da questão perante o imposto de renda, nos leva à inevitável conclusão de que ambas possuem a mesma identidade jurídica, senão vejamos: "A legislação tributária denomina de subvenção as transferências de renda e capital recebidas pela pessoa jurídica porque: (a) em regra elas têm origem no setor público e assim são designadas na orçamenta ção e contabilidade públicas e (b) a expressão é usada, com o sentido de transferência de renda, no direito privado (Código Civil, art. 1.17271 Na verdade, a aparente diferença com que o renomado tributarista tratou a matéria repousa tão-somente na idéia de que, apesar de subvenção e doação representarem modalidades de transferência de capital (com idêntica natureza jurídica), a palavra doação "é usualmente empregada para designar o negócio jurídico privado de transferência de capital" (ob. e loc. cit.). Porém, a toda evidência, a subvenção (termo em regra utilizado para denominar transferência de recursos de poderes públicos para pessoas jurídicas privadas ou instituições) ajusta-se ao conceito de doação prescrito no Código Civil: "Art. 1.165. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu património benz ou vantagens para o de outra, que os aceita". Ora, definido que o termo subvenção ajusta-se ao conceito jurídico de doação, apenas sendo tecnicamente utilizado para designar transferências de recursos efetivadas por pessoas de direito público, à justa aplica-se o comando do art. 109 do CTN que impõe ao hermeneuta e aplicada- do direito (tributário) a fiel observância da definição, conteúdo e alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pelo legislador. 4. O conceito jurídico de isenção ou redução (dedução) tributária É fora de dúvidas que isenção ou redução de impostos não se confundem com a subvenção, visto que possuem natureza jurídica diametralmente opostas. Com efeito, Souto Maior Borges, autor do melhor estudo sobre isenções, no mencionado parecer, após abordar o fato de que, economicamente, isenção e subvenção têm um custo equivalente, o que teoricamente permitiria substituir um dado sistema de isenções por um sistema de subvenção, e chamar a atenção de que esta ordem de consideração, de cunho estritamente económico, é intCfrz mente irrelevante para a preocupação do jurista, que trabalha apenas om a realidade normativa, salienta que: "A subvenção é um at4 tran !ativo de domínio, que implica sempre um "dare", enquanto a isençãà não , 13 • Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOUC08 Acórdão n.° 108-09.767 Pis. 14 implica aquisição alguma, implicando, ao contrário, um "non dai-e" (ob. cit.). Subseqüentemente, explica: "Nesse ponto da exposição, a análise jurídica adentra-se na radical distinção entre isenção tributária e subvenção financeira. Com efeito, enquanto a isenção tributária opera dentro do campo material do princípio de legalidade tributária.... explicitado pelo Código Tributário Nacional (art. 97, VI, e 175, II), a subvenção financeira está claramente excluída desse âmbito. Tanto que dela não cogita o Código Tributário Nacional" 41-42/44-54). Geraldo Ataliba e Celso Antonio Bandeira de Mello, no já citado parecer, no mesmo diapasão, concluíram: "1. O direito estabelecido por lei, a perceber, do Poder Público, certas importâncias em dinheiro configura subvenção, que se conceitua como ajuda ou auxilio pecuniário. A relação obrigacional daí emergente tem como credor o particular beneficiário e, como devedor, o Poder Público. Não pode, por isso, confundir-se, nem praticamente, com a isenção, que configura exclusão de direito obrigacional cujo credor é o Estado e cujo devedor é um contribuinte" (ob. cit., p. 99). Porém, se é fora de dúvidas que afigura da subvenção não se confunde com a isenção ou redução tributária, inegável que o direito positivo pode conferir a estas efeitos jurídicos idênticos aos conferidos àquela, máxime por razões de ordem económica. Ora, foi justamente o que ocorreu. O legislador tributário, por razões de ordem evidentemente econômica, textualmente equiparou às subvenções as isenções ou reduções de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Ou seja, mediante norma de direito positivo, apesar da diferença conceituai existente entre afigura da subvenção e o regime jurídico da isenção ou redução tributária, tão magnificamente exposta pelo ínclito Souto Maior Borges, o tratamento tributário concedido foi idêntico e dentro desse contexto a matéria deve ser interpretada e aplicada. Daí porque assevera Bulhões Pedreira, sem entrar no mérito das diferenças conceituais existentes entre estas diversas modalidades de incentivo fiscal: "O DL n. 1.598/77, para evitar dúvidas, esclarece que o conceito de subvenção para investimento inclui as que revestem a forma de isenção ou redução de impostos concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos" (Imposto sobre a Renda, Pessoa Jurídica, vol. II, p. 688, Rio, Justec Editora, 1979). 5. Crítica aos PN-CST n. 2/78, 112/78 e 113/78 A Coordenação do Sistema de Tributação, através dos citados pareceres normativos, como visto linhas atrás, enten além dos demais requisitos legais, ser imprescindível que, para icarac •rização da figura da subvenção para investimento (inclusive sierb a ft ma de isenção ou redução), "não basta apenas o "animus" de\ ubv r cion • 14 • Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 15 para investimento. Impõe-se, também, a efetiva e especifica aplicação da subvenção, por parte do beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento económico projetado. Por outro lado, a simples aplicação dos recursos decorrentes da subvenção em investimentos não autoriza a sua classificação como subvenção para investimento". Ademais, entende ainda a CST (PN CST n. 112/78): "3.3. As isenções ou reduções do Imposto de Renda devido pelas Pessoas Jurídicas, em função dos incentivos fiscais para o desenvolvimento económico regional e setorial, podem, à primeira vista, apresentar, razões de ordem lógica para mostrar o contrário. O Imposto de Renda devido pela Pessoa Jurídica é o indicador do montante da participação do Poder Público no resultado positivo apresentado pela pessoa jurídica. Esse resultado positivo intitulado de lucro real, é pois anterior ao imposto e, portanto, insuscetível de ser por ele influenciado. Em outras palavras, o lucro real é a causa e o imposto o efeito. Em decorrência, o próprio favor fiscal - não computante na determinação do lucro real - é inviável. Se não bastante a lógica pode-se, ainda, acrescentar que se as isenções ou reduções do Imposto de Renda devidos pela Pessoa Jurídica pudessem ser lidas como subvenções para investimentos, desnecessária a regra especificamente estabelecida para elas no § 3" do art. 19 do Decreto-lei n. 1.598/77". Entretanto, a Coordenação do Sistema de Tributação interpretou incorretamente a legislação tributária, como magistralmente demonstra Bulhões Pedreira, dispensando outros comentários: "A subvenção para investimento e a doação não pressupõenz, todavia, aplicação de recursos no ativo permanente da pessoa jurídica. O capital próprio (assim como o de terceiros) acha-se aplicado, de modo indiscriminado, em todos os elementos do ativo, e a pessoa jurídica pode receber subvenções para investimento ou doações para aumentar o capital de giro próprio. A afirmação do PN-CST n. 112/78 de que só existe subvenção para investimento quando há "a efetiva e especifica aplicação da subvenção, por parte do beneficiário nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento económico projetado", não tem fundamento legal. O § 2" do art. 38 do DL n. 1.598/77 somente se refere à "implantação ou expansão de empreendimentos econômicos" para identificar a subvenção sob a forma de isenção ou redução de impostos, e não como requisito de toda e qualquer subvenção para investimento. Pode haver transferência de capital sem vincula ção à implantação ou expansão de determinados empreendimentos econômicos: basta que a intenção do doador seja transferir capital e que a pessoa jurídica registre os recursos recebidos como reserva de capital. O PN-CST n. 112/78 interpreta restritivamente a expressão subvenção para investimento, ao considerar como requisito essencial que os recursos doados sejam aplicados em bens do ativo permanente. Essa interpretação não tem fundamento na lei. A legi aç7o tributária classifica todas as subvenções em apenas duas catego'ias - orrentes e para investimento. A que não se classifica em uma el4pert . . • , • 15 • Processo n° 13558.000107/2007-88 CCOI/C08 Acerdâo n.° 108-09.767 Fls. 16 necessariamente, à outra, e toda transferência de capital é subvenção para investimento. A palavra investimento, no caso, deve ser entendida nos seus dois sentidos - de criação de bens de produção e de aplicação financeira." E continua o renomado tributarista: 'Não tem procedência a afirmação do PN-CST n. 112/78 de que "as isenções, reduções ou deduções do imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas não poderão ser lidas como subvenção para investimento". A afirmação, que contradiz a letra do dispositivo legal, baseia-se em dois argumentos: (a) que a norma legal manda não computar no lucro real a subvenção para investimento - e o imposto sobre a renda, que é "efeito do lucro real", não pode logicamente ser computado ou deixar de ser computado I70 lucro real; e (b) se as isenções ou reduções do imposto devido pelas pessoas jurídicas pudessem ser tidas como subvenções para investimento, seria desnecessária a norma do § 3" do art. 19 do DL n. 1.598/77. O primeiro argumento confunde o imposto (que é a quantidade de moeda que a pessoa jurídica deve à União, como prestação da obrigação tributária) com a subvenção para investimento (que é a quantidade de dinheiro que a União paga à pessoa jurídica como transferência de capital). Na subvenção para investimento sob a forma de isenção ou redução de imposto que lhe é devido para, em seguida, devolver igual importância como transferência de capital, a lei admite a compensação do imposto com a subvenção; a pessoa jurídica pode deixar de pagar o imposto, no todo ou em parte, desde que registre como subvenção recebida da União a importância que deixou de ser paga. Não há, portanto, impossibilidade lógica de tratar como subvenção para investimento o imposto sobre a renda que deixou de ser pago, porque a exclusão do lucro real não é do imposto mas da subvenção. O segundo argumento é igualmente improcedente. Primeiro, porque o fato de existir na lei uni dispositivo geral, que conceitua como subvenção para investimento toda e qualquer isenção ou redução do imposto concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (art. 38, § 29, e outro especial que dá o mesmo tratamento a determinadas isenções ou reduções ('art. 19 §§ 2' e 49, não autoriza a interpretação de que o dispositivo especial modifica o conteúdo ou exclui a aplicação do geral. Segundo, porque os dois dispositivos não conflitam mas estão articulados, tanto que o art. 38 faz remissão (embora com a citação errada) ao regime do art. 19. Terceiro porque as normas especiais do art. 19 justificam-se por regularem em modalidades de subvenção para investimento para as quais a legislação então em vigor exigia incorporação ao capital, que o DL n. 1.598/77 precisava tratar de modo especial a fim de substituir a capitalização pelo registro em conta de reserva de capital. O DL n. 1.598/77 baseou-se em anteprojeto de conso ,ão do imposto sobre o lucro das pessoas jurídicas divulgado pcI Mi, stério da Fazenda, que mantinha a tradição dos RIR anteriores 'e tra r as 16 Processo n° 13558.00010712007-88 CCOI/C08 AcOrd5o n.° 108-09.767 Fls. 17 isenções do imposto no Capítulo inicial, como parte da definição das pessoas jurídicas contribuintes; e as isenções da SUDAM e da SUDENE, reguladas nos arts. 31 e seguintes, eram as primeiras normas em que aparecia a figura da subvenção para investimento sob a forma de isenção do imposto. Daí o anteprojeto regular, no art. 36 e seus parágrafos, o tratamento contábil dessas subvenções e a proibição de sua distribuição. A regra geral que exclui do lucro real qualquer modalidade de doação ou subvenção estava corretamente classificada na parte referente à definição da base de cálculo do imposto (art. 211). Por isso, na redação do projeto do DL n. 1.598/77 (que procurou observar a disposição das normas do anteprojeto) aparecem dois preceitos - um especial e outro geral - sobre subvenções para investimentos" (ob. cit. pp. 686-692). 6. A exegese do artigo 38 § 2" do Decreto-lei n. 1.598/77 e do artigo 182, § "d", da Lei n. 6.404/76. Para que as colocações feitas até agora possam se harmonizar visando a integração da matéria ao ordenamento jurídico, é imprescindível proceder a uma análise histórico evolutiva da questão que, com certeza, servirá de apoio às definições que procuramos. De início importante consignar que a legislação societária vigente até o advento da Lei 6.404/76 não fazia qualquer alusão às subvenções ou doações. Já a legislação tributária, pela Lei 4.506/64, regulou apenas as subvenções correntes, não fazendo qualquer referência às doações e subvenções para investimento, dispondo nos seguintes termos: "Art. 44. Integram a receita bruta operacional: IV - as subvenções correntes para custeio ou operações, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais." Com base nesse dispositivo legal, os regulamentos do imposto (Inclusive o atual) normatizaram a matéria de forma idêntica. Na verdade, foi com o advento da Lei 6.404/76 que pela primeira vez, expressamente a questão das subvenções para investimento e das doações foram reguladas. Em função dessa inovação, o Decreto-lei 1.598/77, no ámbito da legislação do imposto de renda regulou a matéria, dispondo que as subvenções para investimento e as doações, cumpridos os requisitos legais, não seriam tributáveis pelo imposto de renda (má. 38, § 29. Posteriormente, o Decreto-lei 1.730/79, modificando o § 2" do art. 38 do Decreto-lei 1.598/77, restringiu a não tributação das doações pelo imposto de renda apenas às concedidas pelo poder público. Ora, de plano verifica-se a ilogicidade com que a nzatér(ia ve sendo sistematicamente tratada, parecendo evidenciar que o el bora or dos 17 Processo n° 13558.000107/2007-88 CCO I/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 18 textos legislativos desconhecia (e desconhece,) o conceito jurídico de subvenção. Com efeito, a Lei 4.506/64 tratou das sitbvenções correntes recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado ou de pessoas naturais, numa demonstração evidente de que o tratamento tributário deve ser idêntico, e que o termo subvenção, no dizer de Bulhões Pedreira, comumente utilizado para denominar transferências de recursos públicos, foi utilizado para também abrigar a transferência de recursos privados, em outra demonstração evidente de que para o legislador subvenção é unia modalidade de doação. Ou seja, se o legislador tivesse julgado que subvenção e doação não se confundem, não poderia jamais ter tratado as transferências de recursos públicos e privados como se fossem uma única coisa, pois se dúvidas possam existir quanto à caracterização jurídica das transferências de recursos públicos, dúvidas inexistem em relação às transferências de recursos privados: em qualquer de suas modalidades, caracteriza-se como um ato de doação. Por que então teria o legislador, na Lei 6.404/76 e por reflexo no Decreto-lei 1.598/77, distinguido as subvenções para investimentos das doações? Este fato estaria demonstrando que subvenção e doação não são expressões sinônimas? A resposta, à vista das considerações feitas no decorrer deste estudo, sem dúvida nos conduz à inevitável afirmação de que o legislador utilizou a expressão subvenção, em sinonímia com o termo doação e que num segundo momento, com o advento do Decreto-lei 1.730/79, que restringiu a não tributação das doações às efetivadas pelo poder público, a sinonímia, foi útil, dada a nova redação que se implementou ao àç 2" do art. 38 do Decreto-lei 1.598/77. Nessa linha de raciocínio pela redação atual do art. 38, § 2", do Decreto-lei 1.598/77, depreende-se que as subvenções para investimento não tributáveis pelo imposto de renda abrangem tanto a transferência de recursos promovidos pelo poder público, quanto pelo poder privado, ao passo que as doações não tributáveis limitam-se às transferências de recursos promovidas pelo poder público. Afirmar que subvenção corrente não representa também uma modalidade de doação para daí concluir que os valores correspondentes devem ser contabilizados em resultados, com as conseqüências tributárias reflexas, seria, no mínimo, praticar um contra-senso ilógico e incompreensíveL Deveras, como justificar, dentro das regras de hermenêutica e aplicação do direito, o entendimento de que o legislador teve a intenção efetiva de tributar as subvenções correntes e, ao mesmo tempo, a intenção de não tributar as doações, que econômica e juridicamente se enlaçam? Diante desses fatos, realmente se evidencia que o legisCAnão se utilizou de uma linguagem rigorosamente técnica, razão pela qual diante dessa erronia, devemos preservar o conteúdo le&ado, )(Unção 18 Processo n° 13558.000107/2007-88 CCO 1/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 19 maior do jurista, conforme oportuna lição de Paulo de Barros Carvalho: "A linguagem do legislador é uma linguagem natural penetrada, em certa porção, por termos e locuções técnicas. Nem poderia ser de outra maneira. Os membros das casas Legislativas, em poises que se inclinam por um sistema democrático de governo, representam os vários segmentos da sociedade (.. ). Ponderações desse jaez nos permitem compreender o porquê dos erros, impropriedades técnicas, deficiências e equivocidades que os textos legais cursivamente apresentam. Não é, de forma alguma, o resultado de um trabalho científico e sistematizado. Principalmente no campo tributário, nos últimos tempos, os diplomas se sucedem numa velocidade espantosa, sem que a cronologia corresponda a um plano preordenado e racional Ainda que as Assembléias nomeiem comissões encarregadas de cuidar dos aspectos formais e jurídico-constitucionais dos diversos estatutos, prevalece a formação extremamente heterogênea que as caracteriza. Se, de um lado cabe deplorar produção legislativa tão desordenada, por outro, sobressai com enorme intensidade, o labor cientifico do jurista, que nesse momento surge como a única pessoa credenciada a desvelar o verdadeiro conteúdo, sentido e alcance do texto legislado" (Curso de Direito Tributário, 2" ed. p. 314). Logo, por exigência da interpretação do verdadeiro conteúdo, sentido e alcance do texto legislado adequando os termos utilizados pelo legislador aos conceitos jurídicos aplicáveis, concluiu-se que o Decreto-lei 1.598/77 derrogou o art. 44 da Lei 4.506/64, de sorte que as transferências de recursos promovidas pelo poder público de qualquer espécie, atendidas as condições impostas, não são tributáveis pelo imposto de renda, devendo desde logo ser classificadas em conta de reserva de capital 7. Contabilização da reserva de capital (valores recebidos a título de subvenções para investimento ou de doações) Os valores recebidos pela sociedade com a finalidade de constituir reserva de capital (dentre os quais as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos económicos) e as doações, na melhor técnica contábil, não devem transitar pela conta de resultados por não representarem, em verdade, lucros auferidos pela empresa. Daí porque tais valores, à medida que recebidos ou auferidos, devem ser creditados diretamente em conta de reserva de capital, como aliás orientam Sérgio de ludícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke, no excelente Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações: "20.3. Resenus de Capital" 20.3. I. Conceito As reservas de capital são constituídas com valores rec • bido pela companhia e que não transitaram pelo resultado como receito s. i • 19 Processo n° 13558.000107/2007-88 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 20 20.3.2. Conteúdo e classificação das contas d) Doações e subvenções para investimento I - Doações O valor das doações recebidas pela companhia constituirá reserva de capital. Essas doações poderão ser em dinheiro ou em bens imóveis, móveis ou direitos. II) - Subvenções Tratando-se de subvenções destinadas a investimento (expansão empresarial), devem ser creditadas diretamente nessa conta de reserva de capital doações e subvenções para investimentos para a qual a empresa deve ter subconta por natureza de subvenção recebida." Subseqüentemente, citando um exemplo de subvenção para investimento, sob a forma de restituição de ICM, explicam: "Em decorrência das normas da Lei 6.404/76 e da legislação fiscal impondo o registro desse favor em conta de reserva de capital, o esquema de lançamento a seguir visualizado pode ser apresentado. 1NO MÊS DE COMPETÊNCIA 11 DÉBITO 1 CRÉDITO 1 IICM faturado nas vendas X 10 ICM a recolher X INO RECOLHIMENTO DO ICM pelos 100% do imposto ICM a reco lher Ia Caixa e Bancos 1111 X lb). pelo valor do incentivo Depósitos 11 IVinculados a liberar a Reserva de 11 ' Capital e Subvenções p/ . Wein investimento II Esse retorno não é considerado, pois, nem receita nem redução de qualquer despesa, mas sinz diretamente como acréscimo do património líquido, (Ed. Atlas, 3" ed., pp. 417 a 419)." Nilton Latorraca que, com rara felicidade, fere ainda a questão da subvenção concedida mediante isenção ou redução de impostos, corroborando as opiniões de ludícibus. Eliseu e Gelbcke, esgotando a questão, esclarece: "21.17 Reservas de Capital A lei distingue claramente as reservas de capital das re rvas de lucros, quer quanto à constituição delas, quer quanto ao de ino que pode ser dado aos seus saldos. 20 ' Processo n° 13558.000107(2007-88 CCOI/C08 , Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 21 É importante obsei-var que os valores recebidos a esse título aumentarão o patrimônio social mas não serão considerados como receita do exercício, nem demonstrados com lucros; irão diretamente para a conta de reserva de capital... E conjugando a legislação societária à tributária, prossegue Latorraca: "Como já referimos a Lei ti. 6.404/76 dispôs que as subvenções para - investimentos constituirão reserva de capital. Isto significa que, em princípio não constituem lucro nem estão disponíveis para distribuição como dividendo. O Decreto-lei n. 1.598/77, ao adaptar a legislação fiscal às inovações da Lei das Sociedades por Ações dispôs, em seu art. 38, § 2', que: As subvenções para investimentos, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidos como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social... b)... Assim, como condição para obter a exclusão do imposto de renda, as pessoas jurídicas que obtiverem subvenções ou doações deverão creditá-las à reserva de capital. Até aqui a norma não constitui novidade. Ocorre, porém, que para efeitos dos benefícios .fiscais, a norma do art. 38 § 2', equipara à subvenção a isenção ou a redução de impostos concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. A Lei n. 6.404 refere-se apenas a doações e subvenções para investimento, o que levaria o intérprete a indagar se não haveria unia aparente incompatibilidade legal. Parece-nos que não. O Decreto-lei n. 1.589 estendeu o uso da reserva de capital para abranger situações que a Lei ti. 6.404 não previra. Entender que a reserva de capital, prevista pela Lei n. 6.404, não pode ser usada para registrar a isenção, e a redução concedidas nos termos do art. 38, § 2°, do Decreto-lei n. 1.598, seria tornar esta norma inaplicável. Concluímos, portanto, como única forma capaz de compatibilizar as duas disposições, que o Decreto-lei n. 1.598 ampliou o alcance da norma da alínea do § 1" do art. 182 da Lei n. 6.404 para abranger as hipóteses de redução ou isenção excluídas da tributação, na forma do referido § 2" do art. 38 do Decreto-lei n. 1.598." E enfaticamente conclui: "O Decreto-lei n. 1.598 equiparou, portanto, à subvenção para investimento o acréscimo patrimonial decorrente' das isen'e \ço I a que ele se refere. Embora essa norma imponha unia condiçã f para efeitos fiscais, a sua realização depende de uma providência de n ureza fl contábil, que terá de ser feita nos registros permanentes, pois seu 2l Processo n° 13558.000107/2007-88 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 22 objetivo final é impedir a distribuição do acréscimo patrimonial subsidiado pelo fisco mediante redução ou isenção tributária" (Direito Tributário, Imposto de Renda das Empresas Ed. Atlas, 1988, pp. 351- 354). 8. Contabilização da Provisão para Imposto de Renda (PM) em face de hipótese de isenção ou de redução do imposto A contabilização da P11? em regra não oferece maiores dificuldades, prevalecendo sempre a idéia de que o imposto efetivamente a pagar é a despesa que deve ser provisionada quando do encerramento de exercício. Mas é bem verdade que à vista do regime de competência contábil e das regras de apuração do lucro real, que admitem exclusões ou inclusões temporárias, contabilmente„ para não ferir esse regime econômico de apuração de resultados, às vezes faz-se necessário pro visionar em despesas, a crédito do passivo, o imposto não exigível no exercício, mas devido futuramente em razão de receitas excluídas de tributação, ou, ao contrário, diferir o lançamento de despesa do imposto exigível no exercício, mas relativo a despesas (provisões) dedutiveis.fitturatnente. Entretanto, se do ponto de vista da ciência contábil a questão da contabilização da PM em princípio não comportaria maiores considerações do que as até aqui expendidas, em face das interferências que as normas de direito positivo impõem às sociedades, com reflexos na apuração de suas demonstrações financeiras, forçoso concluir ser inarredável também analisar todas as demais normas da legislação tributária. Assim, nessa linha de raciocínio, não se pode deixar de lado a análise do correto tratamento contábil que as subvenções para investimentos concedidas mediante isenção ou redução de imposto de renda, como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, devem receber. Isto porque, se, como quer o legislador (societário e tributário), que os valores relativos às isenções e às reduções tributárias da espécie devem ser creditados diretamente em conta de reserva de capital, para impedir sua distribuição como lucro apurado, visto que o beneficio é concedido a título de acréscimo ao patrimônio (transferência de capital), se, para que isto seja possível, os valores não podem e não devem transitar em conta de resultados, evidente que a provisão do imposto de renda em despesa deve ser constituída pelo valor bruto (isto é, desconsiderando-se os incentivos), retirando-se do passivo criado a parcela destinada à conta de reserva de capitaL Nem se diga que essa conclusão seria absurda sob a alegação de que porque a sociedade não pagaria imposto (hipótese de redução), não se justificaria o procedimento técnico contábiL Ora, é exatamente em função da vontade do legisladortiegàtário, que equiparou as isenções ou reduções tributáveis à sbven4 que o tratamento contábil deve ser o acima exposto, pela 'mples razão de 22 , • Processo n° 13558.000107/2007-88 CCO 1/C08 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 23 que, por ficção legal, a subvenção, seja de caráter financeiro, seja concedida através das ditas isenções ou reduções tributárias, devem receber idêntico tratamento tributário, ato este, de resto, esgotado pelo eminente Bulhões Pedreira (ob. cit.) Nesse particular, aliás, a orientação emanada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no oficio circular CVM/PTE n. 309/86, está em perfeita consonância com o direito aplicável à matéria e a melhor técnica contábil: "7. Provisão para Imposto de Renda e incentivos .fiscais - na demonstração do resultado do exercício, o imposto de renda devido será provisionado pelo valor bruto a recolher. Em nota explicativa nas demonstrações financeiras deverá ser evidenciada a parcela relativa a incentivos fiscais embutida no valor bruto provisionado e feita referência à disposição legal permissiotiária da utilização dos incentivos. Nos casos de isenção temporária, o imposto que seria devido será computado para a determinação do resultado liquido do exercício e, posteriormente, transferido para a respectiva reserva de capital, indicando em nossa explicativa, as datas de inicio e término do beneficio". Diante desses fatos, com a devida vênia, causa-nos perplexidade a posição do IBRACON - Instituto Brasileiro de Contadores, que é de opinião que nos casos de isenção ou reduções de imposto sobre a renda, as demonstrações contábeis devem refletir o encargo do imposto contabilizado pelo seu valor liquido (imposto efetivo a pagar), sob a alegação de que, em virtude do incentivo fiscal, as empresas não efetuam qualquer desembolso nem têm qualquer ónus, não havendo porque onerar o resultado do exercício por um encargo que não existe, de vez que o beneficio ,fiscal é liquido e certo. Ademais, apresenta-se nos também incompreensível apropriar de lucros acumulados à conta de reserva de capital o montante da subvenção concedida, eis que tal procedimento não se ajusta às normas da legislação tributária e societária, porque o trânsito por resultados, a rigor, implicaria computar o valor na base de distribuição de dividendos (teria composto o lucro liquido do exercício), assim coma serviria de base de cálculo do imposto sobre o lucro liquido (ILL). Dai porque Modesto Carvalhasa e Nilton Latorraca serem enfáticos ao concluir: "É importante observar que os valores recebidos a esse titulo aumentarão o patrimônio social, mas não serão considerados como receitas do exercício, nem demonstrados como lucros; irão diretamente para a conta de reserva de capital (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Ed. Saraiva, 1978, p. 38). Nem se diga que na hipótese vertente a sociedade nada recebeu, pois não é demais repetir que a subvenção é concedida, "ex vi legis", via isenção ou redução tributária, que economicamente tem para o Estado um custo equivalente ao de uma subvenção financeira. 9. Conclusões I. Juridicamente, a subvenção, em qualquer de suas mo &idades, caracteriza-se como uma doação e, quando concedida pe e poder público, desde que registrada em conta de reserva de capital, que n somente poderá ser utilizada para absorver pr dzos ou ser 23 , • Processo n° 13558.00010712007-88 CCO I/C08 . Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 24 incorporada ao capital social, não será tributada pelo imposto de renda. Conseqüentemente, tampouco servirá de base para cálculo da contribuição social e do imposto sobre o lucro liquido. 2. A subvenção para investimento (deixando de lado o tné rito de tratar- se, juridicamente, de uma doação), caracteriza-se em função de sua natureza - de uma transferência de capital sendo irrelevante a destinação do seu valor. Vale dizer, "a palavra investimento, no caso, deve ser entendida nos seus dois sentidos - de criação de bens de produção e de aplicação financeira" (Bulhões Pedreira), jamais como condicionante de que o valor recebido deva estar vinculado à (implantação ou expansão de determinados empreendimentos econômicos) aquisição de determinados bens ou direitos sujeitos a imobilização. 3. As isenções ou reduções tributárias não se confundem, juridicamente, com subvenção. Todavia, quando concedidas como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, por .ficção legal, equiparam-se às subvenções para investimento, gozando de idêntico tratamento tributário (salvo em relação às isenções ou reduções do imposto de renda que de qualquer forma se submetem à incidência da contribuição social). 4. Com o advento do Decreto-lei 1.598/77, foi derrogado o art. 44 da Lei 4.506/64. Conseqüentemente, as transferências de recursos promovidas pelo poder público, de qualquer espécie (para investimentos ou correntes), atendidas as condições impostas. não são tributáveis pelo imposto de renda. 5. As subvenções recebidas pela sociedade, inclusive sob a forma de isenções ou redução tributária, devem se registradas diretamente em conta de reserva de capital, não transitando pela conta de resultados. 6. A provisão para o imposto de renda deve ser contabilizada pelo valor bruto e, posteriormente, do passivo criado, dever ser transferido para a respectiva conta de reserva de capital o montante da isenção ou redução do imposto, concedida como estimulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos." Ainda que não se entenda que o art. 38 do Decreto-lei n° 1.598/77, na redação que lhe deu o Decreto-lei n° 1.730/79, teria revogado o inciso IV do art. 44 da Lei n° 4.506/64, base legal do art. 392 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, o valor da redução da conta passiva ICMS a Recolher ou o da concessão de crédito presumido do ICMS não pode ser tomado como simples subvenção para custeio concedida pelo poder público. Mantido em conta de reserva especial no patrimônio líquido, o valor está representado em contas do ativo, estas sim geradoras de receitas tributáve* p o imposto de renda e pelas contribuições, cumprindo-se o intuito do poder públt o de estimular a is---.)?\ implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Tributar o alor assim contabilizado equivale a criar lucro tributável fictício. \\L".""9.3 ‘ 24 • Processo n° 13558.000107/2007-88 CCO I /CO8 Acórdão n.° 108-09.767 Fls. 25 • Não vejo, portanto, como aplicar o art. 392 do RIR199, utilizando-se da restrita e equivocada interpretação dada pela Parecer Normativo CST n° 112/782. À vista de tais fundamentos, ficam afastadas as preliminares de nulidade trazidas com o recurso, pela aplicação do disposto no art. 59, III, do PAF. Não fosse o provimento do recurso pelas razões expostas, há que se considerar que o auto de infração foi lavrado com grave preterição ao direito de defesa da recorrente. Com efeito, colhe-se do Relatório de Fiscalização (fls. 119), que a recorrente foi instada a comprovar os requisitos necessários à caracterização do crédito presumido do ICMS como subvenção de investimento. Em resposta a interessada confirmou os atos reguladores do beneficio fiscal anteriormente apresentados à fiscalização, aduzindo: 3,) Os projetos estão anexos. Suas efetivas execuções estão integralmente refletidas na contabilidade da empresa, bem como nos respectivos documentos que a suportam, os quais se encontram à disposição de Vossa Senhoria. No particular, os atos de fiscalização não tiveram continuidade Entendeu o autor do feito que da leitura dos atos reguladores do beneficio fiscal não se observava qualquer mecanismo de vinculação e sincronismo existente entre os valores obtidos e a efetiva e específica aplicação desses recursos. Entendendo ter havido inversão do ônus da prova, a interessada, ao formular sua impugnação, postulou a realização de perícia, formulando quesitos e indicando assistente técnico, de acordo com as prescrições do PAF. Ora, se para a fiscalização, os registros contábeis e os documentos que os fundamentam não se mostravam suficientes, de que outra forma a interessada poderia atender aos termos da intimação para tal fim? Unicamente através da perícia requerida. Sem o aprofundamento da auditoria fiscal, a tributação, tal como levada a efeito não pode subsistir, já que realizada apenas no plano teórico e subjetivo, com grave cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. LANÇAMENTO REFLEXO Aplicam-se ao lançamento decorrente de CSLL, as mesmas razões de decidir aplicáveis ao litígio principal. MULTAS ISOLADAS Afastadas as exigências de IRPJ e CSLL, os ajustes nas bases e cálculo das estimativas tornam-se indevidos e, portanto, são indevidas as multas i l oladas aplicadas por insuficiência de recolhimentos mensais. 2 Fim da citação. 25 • , • Processo n°13553.000!07/2007-88 CCO I /CO8 Acórdão o.° 108-09.767 Fls. 26 DIANTE DO EXPOSTO e por tudo o mais que dos autos consta conheço do recurso e voto no sentido de DAR-LHE PROVIMENTO. . • das Sessões-DF, em 13 de novembro de 2008. *- CP IRINEU BIANCHI 26 Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13868.000021/00-03
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia-se na data da publicação da resolução. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.389
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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Sessão de : 25 de julho de 2006 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia-se na data da publicação da resolução. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE MARIA TER VA MARTINEZ LÓPEZ RELATORA FORMALIZADO EM: 24 OUT 2006 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO, VALDEMAR LUDVIG (Substituto convocado), ADRIENE MARIA DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente o Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA. Processo n.°. :13868.000021/00-03 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 Recurso n° :201-127015 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CAPARROZ COMERCIAL SANTAFESSULENSE DE VEÍCULOS LTDA RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por sua procuradora, com fundamento no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55, de 12/03/98, contra decisão majoritária consubstanciada em acórdão da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes interpõe recurso especial a esta Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Inconformada, pois, com a decisão que considerou o prazo qüinqüenal de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação do PIS, indicando como termo inicial a Resolução do Senado, ao invés da data do pagamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: NORMAS PROCESSUAIS. PRESCRIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia-se na data da publicação da resolução. PIS. SEMESTRALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. Até anteriormente à vigência da MP ri Q 1.212, de 1995, a base de cálculo do PIS devido pelas empresas vendedoras de mercadorias ou mistas era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Recurso provido. A recorrente traz em seus argumentos, o art. 3 ° da Lei Complementar n2 118. Alega que com a edição da norma sepultou-se definitivamente a controvérsia envolvendo o termo inicial da prescrição em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Entende ser a norma interpretativa, tendo, pois, aplicação retroativa. 2 7 Processo n.°. :13868.000021100-03 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 O apelo especial, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, foi recebido pelo despacho n° 201-383 da presidência daquela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A interessada foi devidamente cientificada do Recurso Especial, optando por não apresentar contra-razões ao recurso interposto. P) É o Relatório. ( 3 , Processo n.°. :13868.000021/00-03 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 VOTO Conselheira MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ, Relatora. Trata-se de pedido de restituição/compensação, protocolado em 17/03/2000 e se reporta a pagamentos efetuados sob a égide dos Decretos Lei 2445 e 2449, ambos de 1988. Conforme relatado, o recurso interposto abrange a discussão da contagem do prazo, no meu entender de decadência, para solicitar a restituição/compensação de tributo pago indevidamente. Em primeiro lugar, reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, ressalvo a minha opinião particular de reconhecer, na linha de interpretação do STJ, que os pedidos efetuados antes da vigência do disposto no art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 1 devam obedecer ao prazo de 10 anos retroativos a contar do pleito 2• No entanto, no caso dos autos, entre as duas interpretações apresentadas — uma pela Fazenda Nacional (5 anos contados do pagamento) e outra a do acórdão recorrido ( 5 anos, indicando como termo inicial a Resolução do Senado, ao invés da data do pagamento) curvo-me a esta segunda, por ser particularmente a tese defendida por esta E. Câmara. 1 "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei 2 O prazo para ao pedido de restituição/compensação de indébito é de dez anos a contar do fato gerador do tributo. (Precedentes do STJ - Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC). 4 fi Processo n.°. :13868.000021/00-03 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 Invoco, na linha do acórdão recorrido, a interpretação expressa no Acórdão abaixo do STJ, embora atualmente esse tribunal já tenha alterado sua jurisprudência 3 Observe-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS. DECRETOS-LEI 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LC N° 7/70. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.IMPOSSIBILIDADE. 1. Não cabe a este Tribunal proceder ao exame de violações à Constituição pela via estreita do recurso especial. 2. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o termo a quo do lapso prescricional para pleitear a restituição dos valores recolhidos Indevidamente a titulo de PIS é o da Resolução do Senado que suspendeu a execução dos Decretos-Lei n° 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal através do controle difuso. 3. Enquanto não ocorrido o respectivo fato gerador do tributo, não estará sujeita à correção monetária a base de cálculo do PIS apurada na forma da LC 07/70. Entendimento consagrado pela 1° Seção do STJ. 4. Agravo regimental improvido. (Negrito ausente no original). (STJ, r Turma, Ag Rg no REsp. n° 449.019/PR, Rel. Min. João Otávio Noronha, J. à unanimidade em 20.05.03, DJU de 09.06.03); Penso equivocado o entendimento de que nos casos de inconstitucionalidade, a data deve ser contada a partir do pagamento. Cabe lembrar que, administrativamente antes da Resolução, indevida era a restituição. Com a publicação da MP n° 1.110, de 31108/95 - cujo art. 17, VIII, dispensou a constituição de créditos, bem como a inscrição na dívida, no caso do PIS em questão, o próprio § 2° do art. 17 da MP n° 1.110/95 ressalvou que tal dispensa não implicava em restituição de quantias pagas. Assim, embora anterior à Resolução do Senado n° 49/95, referida MP não permitia a restituição. Daí o direito à repetição de indébito não ter nascido, ainda, na data da MP n° 1.110, que depois de reedições foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Somente na reedição sob o n° 1.621-36, de 10.06.98, é que o § 2° do 3 posteriormente o STJ passou a interpretar que o prazo para repetição do indébito, na hipótese de lançamento por homologação, é de dez anos a contar do pagamento indevido, independentemente do indébito ser decorrente de inconstitucionalidade de lei 5 R9 f -1 Processo n.°. :13868.000021/00-03 Acórdão n° : CSRF/02-02.389 dispositivo legal referido, agora renumerado como art. 18 teve sua redação alterada para informar que a dispensa da constituição do crédito ou da inscrição na divida ativa não implicava em restituição ex officio, apenas. Ou seja, a partir da MP n° 1.621-36, quando solicitada a restituição deveria ser deferida. A recorrente traz em seus argumentos, o art. 3 2 da Lei Complementar riQ 118/2005 4 . Alega que com a edição da norma sepultou-se definitivamente a controvérsia envolvendo o termo inicial da prescrição em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Entende ser a norma interpretativa, tendo, pois, aplicação retroativa. Penso equivocado a interpretação externada pela recorrente eis que sobre a matéria, segundo noticiam os Embargos de Declaração 327.043/DF, a nova regra - de cinco anos contados a partir do pagamento indevido, introduzida pela Lei Complementar, aplica-se somente aos pedidos administrativos ou ações judiciais protocoladas ou ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005. Antes do pedido, vale a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, geral de 10 anos. Esclarecido porque entendo razoável a interpretação de que o prazo para a restituição ou compensação dos indébitos oriundos dos malsinados Decretos-Leis começa a contar da publicação da Resolução do Senado n° 49/95. Portanto, considerando que a interessada formulou pedido de restituição em 17/03/2000, quando ainda não tinha transcorrido o prazo de cinco anos da data da publicação Resolução do Senado, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial. Sala das Sessões — DF, em 24 de julho de 2006. MARIA TERES ARTINEZ LOPEZ 4 "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei 6 6t2 Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11610.001934/00-71
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.970
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bártoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-16T18:00:09Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-16T18:00:08Z; Last-Modified: 2009-07-16T18:00:09Z; dcterms:modified: 2009-07-16T18:00:09Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-16T18:00:09Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-16T18:00:09Z; meta:save-date: 2009-07-16T18:00:09Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-16T18:00:09Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-16T18:00:08Z; created: 2009-07-16T18:00:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 56; Creation-Date: 2009-07-16T18:00:08Z; pdf:charsPerPage: 1253; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-16T18:00:08Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4=f4 :,...: e TERCEIRA TURMA Processo r? :11610.001934/00-71 Recurso :301-126578 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : l g CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : DENTAL RICARDO TANAKA LTDA Sessão de : 21 de agosto de 2006 Acórdão : CSRF/03-04.970 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dias a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes Armando que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto venccedor o Conselheiro Nilton Luiz Bártoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE •Ri TON L BARTOLIDATO DESIGNADO, • Processo n° 11610.001934/00-71 Acórdão CSRF/03-04.970 FORMALIZADO EM: 31 mAi 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 . Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Recurso n° : 301-126578 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : DENTAL RICARDO TANAKA LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 50, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. affi r 4, "" 3 çii?. 1 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa apresentou, tempestivamente, contra-razões, defendendo como prazo inicial da contagem do prazo prescricional a edição da Medida Provisória 1.110, de 30/11/95. Alternativamente, acena com o prazo de dez anos da ocorrência do fato gerador, conforme jurisprudência da época no Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. 01/4 4 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. Em sede de contra-razões, a contribuinte alega também o não cumprimento dos requisitos da admissibilidade por parte recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do art. 70, § 2° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n. 55, de 16 de março de 1998. O referido artigo, no entanto, foi tacitamente revogado pelo art. 37 1 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que determina a obtenção de oficio, por parte do órgão competente, dos documentos ou de suas cópias, quando estes existirem na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo. Com base no exposto e no art. 69, também da Lei 9.784/99, rejeito a alegação da contribuinte e passo ao mérito. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.2 'Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão ariministratiVO, o órgão competente para a instrução proverá, de oficio, à obtenção dos documentos ou das teso:divas cópias. 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento c a inscrição, relativamente: (...) In - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689 de 1988 na allquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de ninho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22doDec Teia jdezembro de 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição a officio de quan " paga. 5 Processo n° :11610.001934100-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na alíquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 6 fir12 C). Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fucem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do tato constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. 7 tiQ4 Processo n° : 11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração o conferência de qualquer documento relativo ao paga ento; a Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 111-reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por urna das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de urna das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuj 9 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da P Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, e dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão únic de que o direito a io /kt)(1) Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de urna das hipóteses referidas nos incisos I ali! do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso I, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10* ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos rctrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e unifármes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CM. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Si I", em ação direta. 11 trCe Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 • Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CM, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CI N não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal,1 2 111)£ Ifid) Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos Suscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n o 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: 'Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição'. (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (-..) (4-19( 13 Processo n° : 11610.001934/00-71 Acórdão : CS RF/03-04. 970 41. Desstune-se, pois, que a eficácia do efeito et tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas ; algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da la Região não considerou o principio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no crN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o principio da segurança jurídica, por aplicar o efeito a tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; 14 04 /teP Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 3 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc4 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no Muro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.5 3 SANT1, Enrico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 4 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionafidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. $ Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Q't /çri9P 15 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."6 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou 16 OL /g/EP Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o teimo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o teimo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi7: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA8 , para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio 6 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latiu, 2005. p. 174. Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." çi)4 »t\D 17 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.9 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, ma partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, 9 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutéria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." i° "Nesse sentido, Mia DEMÓCRTTO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratério de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOBRE "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição msolut6ria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex Zune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido (555ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, ? Vara da Justiça Fede p. 9). 18 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172 de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ft 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explicito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99» "1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei 19 fi6P • Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CS RF/03-04.970 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 12, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória 112 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § r. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168,1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). — C..)" 12 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 20 7"( Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 24/08/2000, relativo a fatos geradores ocorridos entre julho/90 e março/92 e extintos entre 15/08/90 e 03/04/92, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 21 de agosto de 2006. ELISE DAU T PRIETO 21 Processo n9 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário ao Recorrente demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302-35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, 1, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nemj 22 411 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. GV2 ii23 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em iulqado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis Fazenda Nacional transitadas em lulqado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n2. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."13 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: g 24 • Processo :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em Julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."14 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões iurídicas concretas decorrentes de decisões Iudlcials transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em luigado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b)repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...r15 (nossos destaques) 13 DOU de 2 de janeiro de 2003, Serglo 1, p. 5. 14 Idem, p. 5. 6!) 415 Idem, p. 5/6. 25 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, Julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber . se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por Isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": st) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"18 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235172 com as alterações introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. 26 . Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto O. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF ri Q. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darí que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido 16 Idem. GPI27 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (.-.) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 9 2 que: CI) Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (-..) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (.-.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "qp embase a 29 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n% 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última Instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. (4111 30 Processo ng :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta" "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma '7 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do Si').in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 31 Processo r? :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 prestação positiva ou negativa' 18, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. 18 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. Gt i32 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, ia casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 33 91 S Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses 9" e "ii' acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROVIMENTO NEGADO (...) 34 Gil • Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-24 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 35 Gil .)Y?s Processo n Q :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." 9 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito 19 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 036 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua Inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal:" Alguns dirão: mas com o recolhimento 'indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais "Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 480 37 Processo nQ :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do 38 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."21 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor 2I Ob. Cit, p.50. 39 Processo n2 :11610.001934100-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle 40 Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n Q. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 41 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 'Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna.' E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n o. 2.288/86, art. 10): Incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 42 Processo : 11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. ç() 43 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I 'a" e III 'a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas tAtiLegislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e tiça. 44 • Processo riQ : 11610.001934/00-71 Acórdão CSRF/03-04.970 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstducionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 45 1. Processo n° :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstituclonalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação o constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada dis sição há 46 Ç*ÂZP • Processo O : 11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 47 çllit 4 • Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalldade."22 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de Inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no Julgamento do RE n 2. 150.764-PE. 22 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 48 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8Q da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli23: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle 23 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 49 Gki _ • Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres24:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2, um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 24 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 50 .,, • Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitó rias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS 51 o A Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema çt5‘j( norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é i editada Medida Provisória ou mesmo ato ad nistrativo 52 , 0 Processo ng :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 5 Turma, Acórdão ng . CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 5 Turma, Acórdão ng. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida./Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 53 Gt). i , .. Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 •Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2Y Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN queg direito de 54 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSIRF/03-04.970 pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é 55 çiti 4 Processo n2 :11610.001934/00-71 Acórdão : CSRF/03-04.970 tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic 'decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 21 de agosto de 2006 ,i2TON BARTOL2 56 Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13312.000798/2003-79
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PIS-FATURAMENTO — TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum.
Numero da decisão: 1101-000.152
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: José Ricardo da Silva
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' Câmara / 1' Turma Ordinária do PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Anto *o Mga Presidente L)---„. 44iiptoJosé ' i ..r. e e . . Rela,e1 0 6 71\10 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente da Câmara), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente), Aloysio Percinio, João Carlos Lima Junior, José Ricardo da Silva e José Sergio Gomes (suplente convocado). f--d • • -,-. i. Relatório GILSON SILVA NEVES - ME, pessoa jurídica já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 230/245), contra o Acórdão n° 4.047, de 19/02/2004 (fls. 213/223), proferido pela colenda V Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza - CE, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de PIS, fls. 05. Da ação fiscal levada a efeito, foi lavrado auto de infração de IRPJ, CSLL, COF1NS, bem como de PIS (ora sob exame), pela falta de recolhimento da contribuição relativa ao período-base encerrado em 31 de dezembro de 1998. Portanto, trata-se de auto de infração decorrente do principal (1RPJ), onde foi constatada a ocorrência de omissão de receitas com a aplicação da multa qualificada de 150%, agravada para 225%. Inconformada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 200/207, onde apresenta os seguintes argumentos: Da ilegitimidade passiva - os fatos apontados como infração, e como base para a exigência fiscal, não foram praticados pela empresa impugnante - os fatos demonstram que, não tendo localizado o verdadeiro contribuinte, E °DÉCIO SOUSA FONTELES ME., por simples comodismo imputou-se à firma individual a condição de contribuinte; - o fato de ser Gilson Neves procurador da referida micro empresa não quer dizer que tenha ele relação pessoal e direta com os fatos por aquela empresa praticados, de acordo com o art. 663 do Código Civil; - do fato de ser proprietário do imóvel onde funcionou a empresa individual E. °DECIO SOUSA FO_NTELES ME, também não pode decorrer a sua condição de contribuinte, porque isso equivaleria atribuir à dívida tributária a natureza de verdadeira hipoteca sobre o imóvel; - o fato de ser o titular da firma E °DÉCIO SOUSA FOIVTELF:S ME. pessoa de pouca instrução não pode implicar seu afastamento puro e simples da relação jurídica da qual participou, com sua substituição por seu procurador, como se o outorgante do mandato simplesmente não existisse; - o fato de haver o titular da firma E. °DÉCIO SOUSA FOlVITI.ES ME feito declaração de rendimentos modestos não leva à conclusão de que ele não fosse o verdadeiro titular dos negócios, ressaltando-se que em sua declaração de bens consta o capital da referida empresa, o que quer dizer que, embora não tenha ele outros bens, sua capacidade econômica era suficiente para manter os negócios em questão; 2 — - • Processo ri° 13312.000798/2003-79 Si-C1T1 Acórdão ii.° 1101-00.152 Fl. 2 - é certo que o autuado, na condição de procurador ou mandatário, poderia ser responsável, jamais contribuinte, pelos créditos tributários praticados com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135 do CTIV; porém, nenhum ato ilegal foi por ele praticado; - é certo também que o impugnante, tendo continuado a exploração do mesmo negócio explorado pela firma do Sr. Fonteles, poderia ser responsabilizado nos termos do art. 133 do CTN; ocorre que não se deu a aquisição de findo de comércio ou estabelecimento comercial, não sendo aplicável o dispositivo legal; - o auto de infração configura verdadeira desconsideração de atos e negócios jurídicos, praticada ao arrepio da lei ( C7N, art. 116, parágrafo único), não podendo prevalecer, pelo que requer a nulidade da ação fiscal; Do cerceamento do direito de defesa - o cerceamento do direito de defesa está caracterizado, na medida em que o impugnante não pode se defender da acusação de prática de uma infração que teria sido cometida por terceiro, sobretudo porque não tem acesso aos documentos de E. °DÉCIO SOUSA FONTELES ME., e por essa razão também é nula a ação fiscal; Do mérito - os valores contidos nas GEld não podem ser utilizados como indicadores do valor da receita bruta conhecida da empresa E. ODÉCIO SOUSA FOlVTELES ME; - primeiro porque se trata de informação prestada pelo fisco estadual sem respaldo em documentação comprobatória, podendo conter equívocos, não estando provada a ocorrência do fato gerador; - considerou-se como receita bruta conhecida o valor bruto das saídas indicado nas GIM, sem dedução do valor do retorno das mercadorias, das vendas canceladas e das simples remessas que não configuram vendas, assim como não se deduziu o valor relativo às saídas de vasilhames e caixas plásticas; - arbitrou-se a receita bruta da empresa E. °DÉCIO SOUSA FOIVTELES ME, em desacordo com o que determina o artigo 91 do Decreto n° 4.524/2002, combinado com o artigo 284 do RIR/99; -faz-se necessário um melhor exame da documentação fornecida pela Sefaz, a ser complementada com a apresentação de novos documentos guardados pela Sefaz, como é o caso dos relatórios das Guias Anuais de Informações Econômico-Fiscais-GIFF e das Guias Informativas de Documentos Fiscais Emitidos ou Cancelados- GIDEC, no sentido de se determinar o real valor da receita bruta da empresa E. ODECIO SOUSA FOIVTELES ME, 3 • pelo que a defendente pede uma perícia contábil a ser realizada em tais documentos, indicando os quesitos nas alíneas de (a) a (c) do item 7.1 de sua impugnação (fls. 206), bem como o seu perito; Da ilegalidade da multa - a empresa impugnante não praticou ato ilícito ou fraudulento, nada justificando a aplicação da multa de 150% prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430/96; - também não se pode aplicar ao caso o agravamento previsto no § 2° daquele mesmo artigo de lei, pois a impugnante apresentou todos os livros, documentos e esclarecimentos de que dispunha, não podendo apresentar os livros e documentos de uma outra empresa, até porque não tem qualquer responsabilidade pelas obrigações da referida empresa; - acrescente-se que a multa tem caráter confiscató rio e está fora dos padrões de razoabilidade, sendo flagrantemente inconstitucional a sua exigência; A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998 PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando o lançamento revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n.° 70.235/72, sem preterição do direito de defesa, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal. OMISSÃO DE RECEITAS. Apurada omissão de receitas, cabe o lançamento da • Contribuição para o PIS incidente sobre a receita omitida. SIMULAÇÃO. INTERPOSTA PESSOA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Na utilização de interposição de pessoa o intuito do declarante é o de inculcar a existência de um titular de direito, mencionado na declaração, ao qual, todavia, nenhum direito se outorga ou se transfere, servindo seu nome exclusivamente para encobrir o da pessoa a quem de fato se quer outorgar ou transferir o direito de que se trata, afigurando-se, na espécie, o evidente intuito de fraude, enquadrável na tipi &ação de simulação da identidade dos verdadeiros responsáveis pela empresa fiscalizada. MULTA QUALIFICADA •4 Processo n°13312.000798/2003-79 Si-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.152 Fl. 3 Nos casos de evidente intuito de fraude, aplica-se a multa qualificada. Lançamento Procedente Ciente da decisão de primeira instância em 08/03/2004 (fls. 228), e com ela não se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 29/03/2004 (fls. 250), onde reprisa os argumentos expendidos na defesa inicial. É o relatório. Voto Conselheiro José Ricardo da Silva, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Deixo de apreciar as questões preliminares expendidas pela recorrente, tendo em vista que o presente lançamento é decorrente da ação fiscal levada a efeito junto a contribuinte, de onde resultou na lavratura de auto de infração a título de 1RPJ, nos termos do processo administrativo fiscal n° 13312.000796/2003-80. Assim, tendo em vista que no presente processo, bem como naquele relativo ao IRPJ, foi aplicada a multa qualificada de 150%, a qual resultou agravada para 225%, cujo recurso voluntário foi apreciado pela Colenda Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes em 26/07/2006, nos termos do Acórdão n° 103-22.536, cuja decisão foi no sentido de dar provimento do recurso, conforme a ementa abaixo reproduzida: BASE DE CÁLCULO RECEITA BRUTA. INFORMAÇÕES PRESTADAS AO FISCO ESTADUAL As informações de saídas de mercadorias prestadas ao fisco estadual são insuficientes para determinação da receita bruta da pessoa jurídica quando não estão identificadas por too de operação. BASE DE CÁLCULO PERÍODO DE APURAÇÃO. A precisa apuração do montante do tributo devido pressupõe correta discriminação da base de cálculo correspondente ao período de apuração determinado na lei de regência do tributo. Assim, tendo em vista que no processo principal relativo ao IRPJ, foi dado provimento integral ao recurso interposto pela contribuinte, no presente processo também é de se dar provimento ao recurso em razão da estreita dependência existente. 5 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 29 de julho de 2009 i2 ‘)José 'ca• •o d: 6

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Numero do processo: 13706.004388/2003-73
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF – VERBAS INDENIZATÓRIAS – PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – PDV – RESTITUIÇÃO – DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.613
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Ana Maria Ribeiro dos Reis e Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Ana Maria Ribeiro dos Reis e Maria Helena Cotta Cardozo. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE GONÇALO BON ALLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: 14 AN 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, REMIS ALMEIDA ESTOL e PAULO JACINTO DO NASCIMENTO (Substituto convocado). Processo n.2 :13706.004388/2003-73 Acórdão n2 : CSRF/04-00.613 Recurso n.2 :104-149179 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JOSÉ ROBERTO DIAS DE MOURA RELATÓRIO A Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 149.179, interposto pelo contribuinte José Roberto Dias de Moura, proferiu o acórdão n° 104-21.471, que se encontra às fls. 72-79, cuja ementa é a seguinte: RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA — O Parecer COSIT n° 4, de 1999, estabelece o prazo de cinco anos para restituição do tributo pago indevidamente, contados a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999). Afastada a decadência, devem os autos ser remetidos à DRJ de origem para análise do mérito do pedido de restituição do IR sobre verba decorrente de PDV. Recurso provido. A decisão recorrida, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela IBM Brasil - Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., CNPJ 33.372.251/0001-56, tendo determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de origem para apreciação das demais razões de mérito. • Intimada do acórdão em 13/06/2006 (fls. 80), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no artigo 32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, recurso especial às fls. 81-87, cujas razões podem ser assim sintetizadas: • A decisão recorrida negou vigência aos artigos 168, inciso I e 165, inciso I, ambos do CTN, determinando a contagem do prazo decadencial a partir da instrução normativa da Secretaria da Receita Federal; • As verbas rescisórias referentes aos programas de demissão voluntária foram reconhecidas como indenizatórias, primeiro pelo Poder Judiciário na seqüência 2 Processo n. 2 :13706.004388/2003-73 Acórdão riQ CSRF/04-00.613 • pela Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório AD SRF n° 003/99; • Em situação semelhante, a Secretaria da Receita Federal editou o Ato Declaratório SRF n° 096/1999, concluindo que era de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo STF; • Agir diferentemente ofenderia a segurança jurídica; • A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso; • O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 104-237/2006 (fls. 88-89), o contribuinte foi intimado e apresentou contra-razões às fls. 90-96, onde defendeu, por diversos fundamentos, a manutenção do acórdão recorrido. É o Relatório. g Cet 3 Processo n. 2 :13706.004388/2003-73 Acórdão n2 : CSRF/04-00.613 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator. O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade definidos no artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes e deve ser conhecido. Na visão deste julgador, a insurgência da recorrente não merece prosperar. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em PDV instituído pela IBM Brasil — Indústria, Máquinas e Serviços Ltda., tendo determinado o retorno dos autos à DRJ de origem para apreciação das demais razões de mérito. Portanto, a questão que reclama solução reside em saber se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano-calendário 1983, considerando que tal pleito foi efetuado em 01/12/2003. Pois bem, o imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, na medida em que cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. No caso, a retenção na fonte se deu como mera antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual, sendo que o fato gerador do tributo ocorreu em 31 de dezembro do ano-calendário. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 40, 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.4 e 4 Processo n.2 :13706.004388/2003-73 Acórdão n2 : CSRF/04-00.613 § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue- se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 — nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo início de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. cl)5 . • • Processo n.2 :13706.004388/2003-73 Acórdão rf : CSRF/04-00.613 Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações configura o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. A título ilustrativo, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — DECADÊNCIA - O início da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PM! deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o seu direito ao benefício fiscal. Recurso especial negado. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.227, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, julgado em 14/03/2006) (Grifei) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUICÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exacão tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes decisão proferida inter panes em processo que reconhece a • inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Acórdão CSRF/01-04.950, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques) (Grifei) No caso dos autos, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99), acabou por 6 gi4j . • Processo n. 2 :13706.004388/2003-73 Acórdão n2 : CSRF/04-00.613 reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da IN SRF n° 165— marca o início do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Portanto, como o pedido de restituição do interessado foi protocolado em 01/12/2003, penso que restou respeitado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser mantido. Destaco, por fim, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o princípio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que °(...) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 39 da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." (Primeira Seção, EREsp n° 489.703/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 20 de junho de 2007 GONÇALO BON ALLAGE 7 Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001140/99-01
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1994 e 1995 PLANO VERÃO – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – JANEIRO DE 1989 – IPC/BTNF – na esteira da jurisprudência da CSRF e do STJ é possível a correção monetária das demonstrações financeiras no percentual de 42,72% relativamente a janeiro de 1989. DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF – FALTA DE COMPROVAÇÃO –cabe à recorrente fazer prova da inexistência da diferença apontada pela autoridade tributária, mormente quando o lançamento tem por base o LALUR da recorrente.
Numero da decisão: 101-95.746
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 16327.001140/99-01 Recurso n° 144.446 Voluntário Matéria Plano Verão Acórdão n° 101-95.746 Sessão de 20 de setembro de 2006 Recorrente BANCO VR S A Recorrida 8° Turma da DRJ São Paulo I - SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1994 e 1995 PLANO VERÃO EXPURGOS INFLACIONÁRIOS — JANEIRO DE 1989 — IPC/BTNF — na esteira da jurisprudência da CSRF e do STJ é possível a correção monetária das demonstrações financeiras no percentual de 42,72% relativamente a janeiro de 1989. DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF — FALTA DE COMPROVAÇÃO — cabe à recorrente fazer prova da inexistência da diferença apontada pela autoridade tributária, mormente quando o lançamento tem por base o LALUR da recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto 9_ por BANCO VR S A. 4f\-- ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.• 101-95.746 Fls. 2 C221( MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS Presidente • 11! \Alif AIO MARCOS C NDIDO Relator fif I* 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n.° 16327.001140/99-0144.0 Acórdão n.• 101-95.746 Fls. 3 Relatório CAIO MARCOS CANDIDO, Relator. BANCO VR S A, pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do acórdão n° 5.858, de 09 de setembro de 2004, de lavra da 8 a Turma de Julgamento da DRJ I em São Paulo — SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ (fls. 02/07), relativo aos anos-calendário de 1994 e 1995. Termo de Verificação Fiscal às fls. 09/20. Reproduzo excerto do relatório preparado pela autoridade julgadora de primeira instância em que estão descritas as infrações à legislação tributária imputadas à contribuinte: o crédito tributário é decorrente de FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA.- Redução indevida do IRPJ a Pagar em 31/12/94 (23.738,91 UFIR) e no ajuste anual em 1.995 (R$ 783.574,09), como reflexo da exclusão indevida, efetuada em 31/08/94, do valor de R$ 1.381.855,93 (excedendo a autorização concedida em liminarjudicial, segundo Termo de Verificação Fiscal), sendo: - R$ 1.144.157,24 a título de "Exclusão dos Efeitos do Plano Verão/89" e - R$ 237.698,69, a título de Saldo Devedor da Correção Monetária Complementar da Diferença IPC/BTNF-90. 2.1. Consta no Termo de Verificação Fiscal (fls. 09 a 20) que: - a interessada apresentou a declaração de rendimentos relativa ao ano-calendário de 1994 no formulário 1 (regime de apuraçã o com base no lucro real); - ver ficou-se, de acordo com os ajustes realizados à fl. 08 do LALUR, que a contribuinte, no mês de agosto/1994, excluiu de seu lucro líquido a quantia de R$ 2.917.683,98 sob a rubrica "Exclusão dos Efeitos Plano Verão 89", e, na mesma data, excluiu o mesmo valor na determinação da base de cálculo da contribuição social; - intimada a apresentar a medida judicial autorizadora da referida exclusão, a contribuinte apresentou cópia da petição inicial do Mandado de Segurança distribuído em 30.08.95 à 3°. Turma do Tribunal Regional Federal da 3 4 . Região — SP sob o n° 165763 (95.03.062820-2), bem como certidão expedida pelo TRF 30 Região, datada de 17.03.98; - o Judiciário, ao conceder a liminar, determinou o percentual a ser aplicado de 42,72%, diferentemente do solicitado e adotado pela requerente, 70,28%, fato que gerou uma diferença de 1.882.147,13 UFIR (R$ 1.144.157,24) a ser lançada de ofício; Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.' 101-95.746 Fls. 4 - em relação à diferença de CM IPC e BTNF, a contribuinte procedeu à exclusão em valor superior àquele consignado na parte B do LALUR, na conta Correção Monetária Complementar IPC - Lei 8.200/91, obtido do valor constante em 31/12/91 (Cr$ 3.439.945.461,34) dividido pelo valor da UFIR daquela data (Cr$ 597,06); - de acordo com a legislação e segundo o cálculo do próprio contribuinte, o saldo que poderia ser utilizado seria de 5.761.473,65 UFIR, sendo 25% em 1993 e 15% nos anos seguintes, até 1998. Com a utilização de 25% em 1993 e 15% entre abril e maio de 1994, o saldo utilizável nos anos seguintes seria de 3.456.884,18 UFIR; - mediante autorização judicial (medida liminar obtida no MS n° 94.33887-2), a contribuinte antecipou a exclusão relativa aos anos seguintes para agosto de 1994, entretanto, o fez no valor de 3.847.900,28 UFIR, ou seja, em 391.016,08 UFIR (R$ 237.698,68) superior ao que lhe seria permitido, devendo portanto tal acesso ser glosado da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL; - as exclusões, acima referidas, que excederam a autorização judicial totalizam (demonstrativo delis. 305). 2.2. Após recompor o lucro real (que seria apurado, caso não houvesse as exclusões indevidas) relativo ao mês de agosto/94 (0,00), o autuante elaborou a Tabela I (fls. 12/13) na qual reconstituiu o lucro real no período de agosto/94 a dezembro/95, concluindo que embora o contribuinte tenha deduzido o valor integral do saldo devedor do mês de agosto de 1.994, o efeito da redução indevida do imposto ocorreu em dezembro/94 (IRPJ no valor de 90.307,0120 UFIR = R$ 61.110,75) e no ajuste anual de dezembro/95 (pela elevação do IRPJ em R$ 2.980.853,92). 2.3. O autuante elaborou também (11. 14) o quadro demonstrativo "de cada exclusão indevida e sua relação com o total", que a seguir está reproduzido (demonstrativo de fls. 305). 2.4. Conclui, por fim, com base nos artigos 193; 196, inciso 1, 197, parágrafo único, c/c o artigo 394 a 415 do Regulamento do Imposto de Renda (R1R194), aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11/01/1994, pelo lançamento de oficio a titulo de IRPJ, nos valores de 23.738,91 UF1R (26,2829% x 90.307,0120 UFIR), quanto a dezembro/94, e R$ 783.574,09 (26,2829% x R$ 2.980.853,92), relativamente a dezembro/95. 2.5. O Termo de Verificação Fiscal contém, ainda, a recomposição da base negativa da CSLL, assunto pertinente ao processo administrativo n°16327.001141/99-65. Irresignada com a autuação de que teve ciência em 09 de junho de 1999, a contribuinte apresentou em 07 de julho de 1999 a impugnação de fls. 221/248, argumentando em suma: Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.• 101-95.746 Fls. 5 1. que, tendo em vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em face da concessão de liminar em mandados de segurança, não poderia ter sido efetuado o lançamento da multa de oficio e dos juros de mora, por ofender ao artigo 63 da lei n° 9.430/1996. 2. no mérito, passa a discutir os expurgos inflacionários criados pelo Plano Verão e seus efeitos na correção monetária das demonstrações financeiras e do Plano Real 3. Argúi, ainda, a ocorrência in casu de ofensa aos Princípios Constitucionais da Renda, da Igualdade e da Capacidade Contributiva. 4. que efetuou, com base em sentença judicial, a apropriação do diferencial da correção monetária do IPC/BTNF, nos exercícios financeiros de 1993 e 1994, e não na forma do escalonamento estabelecido pela lei n°8.200/1991. 5. Com relação à exclusão do diferencial de correção monetária entre o IPC e o BTNF — Lei n° 8.200/91, alega inexistir excesso de exclusão no lucro real em virtude do ajuste da Lei n°8.200/1991, mas, pelo contrário, existir uma exclusão a menor desse ajuste no montante de Cr$ 460.161.889,91 (4.445.660,68 UFIR), por ter a interessada desconsiderado o efeito da diferença IPC/BTNF da conta de Lucros Acumulados: Com relação à exclusão do diferencial de correção monetária entre o IPC e o BTIVF — Lei n°8.200/91, alega inexistir acesso de exclusão no lucro real em virtude do ajuste da Lei n° 8.200/1991, mas, pelo contrário, existir uma exclusão a menor desse ajuste no montante de Cr$ 460.161.889,91 (4.445.660,68 UFIR), por ter a interessada desconsiderado o efeito da diferença IPC/BTNF da conta de Lucros Acumulados: (..) amparada por sentença judicial procedente, ..., a Impugnante se apropriou fiscalmente desse diferencial de correção monetária em dois exercícios, quais sejam, 1993 e 1994. 4. Para a apuração do valor a ser apropriado contabilmente, decorrente do diferencial de correção monetária mencionado, a Impugnante corrigiu monetariamente suas demonstrações financeiras nos termos da Lei n° 8.200/91, ou seja, corrigiu suas contas de Ativo Permanente e Património Líquido, registrando seu efeito líquido no montante de Cr$ 6.094.271.574,71 (10.207.134,25 UFIR), em conta de Reserva Devedora de Correção Monetária de Balanço no seu Património Líquido, montante este também alocado na sua Declaração de Rendimentos do período-base de 1991, na ficha do Passivo, subgrupo Património Líquido (doc. 05 —fls. 271 a 277). 5. Entretanto, fiscalmente, para fins de controle no Livro de Apuração do Lucro Real, a Impugnante desconsiderou o efeito da diferença de correção monetária entre o IPC e o BTIVF da conta Lucros Acumulados, no montante de Cr$ 460.161.899,91 (4.445.660,68 UFIR), reduzindo, assim, o saldo devedor de correção monetária que teria direito se o tivesse feito conta bilmente através do seu registro no resultado operacional. 6. Dessa forma, se tivesse registrado no seu resultado operacional esse diferencial, não incorreria no erro fiscal de desconsiderar uma parcela Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.• 101-95.746 Fls. 6 de seu saldo devedor da correção monetária, decorrente da diferença entre o IPC e o BTNF no ano de 1990, oriundo do estorno dos seus efeitos na sua conta de Lucros Acumulados, conforme pode se verificar do Demonstrativo do Cálculo do Saldo Devedor da Correção Monetária, anexo à presente (docs. 06 —fls. 278/279). 7.Inobstante o exposto, o Senhor Fiscal apurou o crédito tributário decorrente da apropriação fiscal a maior referente ao cálculo da Lei n° 8.200/91, diretamente do LALUR da Impugnante, desconsiderando do efeito fiscal o saldo devedor oriundo da correção monetária da conta Lucros acumulados, o que acabou por não produzir o correto efeito fiscal apurado no período de 1991, ou seja, nada além daquele informado na conta reserva de correção monetária devedora do IPC/13TIVF. 8. Assim, considerando-se esse diferencial de correção monetária da conta de Lucros Acumulados pra efeitos fiscais, no montante de Cr$ 460.161.889,91 (4.445.660,68 UF1R), poderá se verificar que não procede a infração relativa ao valor de R$ 237.698,69 (391.016,08 UFIR) considerada excessiva pelo Senhor FiscaL 9. Nestes termos, pode-se perceber que não há um acesso de exclusão no lucro real e na base da contribuição social sobre lucro da Impugnante em virtude do ajuste da Lei n° 8.200/91, mas, muito pelo contrário, existe uma exclusão a menor desse ajuste, no montante de Cr$ 460.161.889,91 (4.445.660,68 UFIR), o qual pode ser comprovado pela análise da documentação apresentada pela Impugnante. 6. Requer ainda a realização de perícia, indicando seu perito e formulando os quesitos que espera sejam esclarecidos (fls. 247/248). 7. Ao final requer o conhecimento e o integral provimento da impugnação apresentada, a fim de se extinguir o crédito tributário lançado. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento, por meio do acórdão n° 5.858/2004, tendo sido lavrada a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -1RPJ Data do fato gerador: 31/12/1994, 31/12/1995 Ementa: PROCESSO JUDICIAL E IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. OBJETOS. " A propositura de ações judiciais resulta em renúncia à discussão na via administrativa das matérias levadas à apreciação do Poder Judiciário. Deve ser conhecida a impugnação, quando são distintos os objetos do processo judicial e do processo administrativo. DILIGÊNCIA OU PERICIA. PEDIDO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Deve-se rejeitar o pedido de realização ro t-fr Processo n.• 16327.001140/99-01 Acórdão n.° 101-95.746 Fls. 7 de diligência, porquanto se encontra o processo devidamente instruído e apto para o julgamento. INCONSTITUCIONAL IDADE. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Lançamento Procedente O referido acórdão traz em síntese os seguintes fatos, argumentos e constatações: 1. que tendo em vista que a matéria objeto dos presentes autos administrativo encontra-se discutida em seu mérito nos mandados de segurança n° 94.0033888-0 (fls. 158/186) e 97.0002198-0 (fls. 205/228), tem-se configurada a concomitância de discussão administrativa e judicial, o que, por conseguinte implica na renúncia por parte da impugnante à discussão na esfera administrativa em relação às matérias de que tratam. 2. Que as matérias extravagantes à discussão judicial devem ser analisadas na esfera administrativa. 3. Quanto ao pedido de perícia, afirma que devem ter por finalidade "a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento" e, no caso dos autos, visava: 1) averiguação quanto ao índice de correção monetária em discussão no processo judicial citado e 2) quanto ao resultado da correção monetária decorrente da lei n° 8.200/1991. 4. Em relação ao primeiro item, trata-se de caso de concomitância de discussão administrativa e judicial pelo que não conheceu do pedido. 5. Rejeitou o pedido de perícia em relação ao segundo item, tecendo as seguintes considerações: 6.6.1. a perícia foi solicitada para trazer aos autos informações que a contribuinte dispõe em seus registros e controles contábeis e que, segundo a impugnante, comprovariam as informações contidas na Planilha (Quadro Demonstrativo do Saldo Devedor da Lei n° 8200/91) de j1s. 278; 6.6.2. O art. 16, inciso IV, 4 0, do Decreto n° 70.235/1972 determina que a prova documental seja apresentada na impugnação, sendo aceita a prova em momento posterior apenas em casos excepcionais (alíneas - "a" a "c"); 6.6.3. O fato de o contribuinte estar apto a produzir a prova (mediante a apresentação de mapas, registros e lançamentos contábeis) e deixar de fazê-lo, preferindo pedir a realização de perícia, pode indicar um caráter protelató rio do pleito; 6.6.4. A Planilha de fls. 278, não tem valor probante, posto que simplesmente apresenta o saldo devedor da diferença IPUBTNF a partir do resultado do cálculo da correção para cada conta (grupo de conta) sujeita(o) a tal ajuste; • Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.°101-95.746 Fls. 8 6.6.5. Para indicar a incorreção do valor registrado na parte B do LAL UR, e, assim, instar dúvida capaz de deflagrar a realização de diligência, a Planilha de fls. 278 deveria, no mínimo, estar acompanhada dos Mapas de Correção Monetária donde se atraiu a diferença de correção IPC/BTNF de cada conta (grupo de conta) sujeita (o) ao ajuste; 6.6.6. Durante a fiscalização, o autuante teve conhecimento da Planilha (vide fl.139) a qual a contribuinte se reporta em sua defesa (/h. 246e 278) 6.6.7. Os cálculos do autuante partem de informação contida no Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR (Parte B), que deve seguir formalidades impostas pela legislação, ao passo que a Planilha pretensamente apresentada para mostrar o erro cometido é desprovida de qualquer formalidade. 6. Afirma que a autoridade administrativa não tem competência para analisar argumentos quanto à inconstitucionalidade e ilegalidade que visem afastar a aplicação de lei tributária regularmente inserida no ordenamento jurídico pátrio. 7. Quanto à alegada inexistência de excesso de exclusão no lucro real em virtude do ajuste da Lei n° 8.200/1991, a impugnante, embora apta a produzir a prova em sua defesa, preferiu solicitar a realização de perícia. A defesa limitou-se ao campo da alegação e, portanto, não merece ser acolhida. 8. que os julgados administrativos não têm força vinculante às outras instâncias julgadoras, sendo meros exemplos de teses defendidas, podendo com eles concordar ou discordar o julgador do caso concreto. 9. Concluiu a autoridade administrativa por considerar procedente o lançamento. 10. Cientificado do acórdão em 06 de outubro de 2004, em 05 de novembro de 2004, irresignado pela manutenção do lançamento, o sujeito passivo apresentou o recurso voluntário de fls. 318/353, em que repisa a discussão de mérito de sua impugnação, inovando -no que se segue: 1. requer a reunião dos seis processos administrativos em que tramitam os autos de infração de que teve ciência em 31 de maio de 1999, todos decorrentes dos mesmos fatos, sendo desmembramento da mesma verificação fiscal. Tais processos administrativos são, segundo descrição da própria recorrente: 16327.001140/99-01 (IRPJ lei n°8.200/1991 e Plano Verão); 16327.001141/99-65 (CSLL lei n°8.200/1991 e Plano Verão); 16327.001142/99-28 (IRPJ lei n° 8.200/1991); 16327.001143/99-91 (CSLL lei n° 8.200/1991); 16327.001144/99-53 (IRPJ URV e Plano Verão) e 16327.001145/99-16 (CSLL URV e Plano Verão). Processo n.°16327.001140/99-01 Acórdão me 101-95.746 Fls. 9 2. apresenta a preliminar de inexistência de concomitância de discussão judicial e administrativa em relação aos efeitos da lei n° 8.200/1991, tendo em vista que desistiu do Mandado de Segurança n° 94.0033887-2, conforme documentos de fls. 434/438, por ter aderido aos benefícios fiscais trazidos pela MP n° 38/2002, para pagamento do crédito tributário discutido no PAF n° 16327.001142/99-28, que é distinto do crédito tributário discutido neste. 3. Que a concomitância é uma das etapas do exame de admissibilidade da impugnação e do recurso, sendo que seu exame deve ser realizado em duas ocasiões distintas: a primeira na apresentação da impugnação para verificação de sua existência e a segunda na apresentação do recurso para verificar se ainda persiste. 4. que a discussão do presente feito fiscal se refere a um excesso de correção monetária decorrente da diferença do IPC/BTNF, não guardando qualquer relação com o mérito que se encontrava discutido judicialmente. 5. requer a revisão dos cálculos da autuação em relação aos efeitos da lei n° 8.200/1991, tendo em vista, conforme afirma, que o AFRF deveria "cobrar tão somente o efeito temporal decorrente da utilização antecipada da correção monetária, ou seja juros e multa do valor da diferença (...) excluída antecipadamente, e não glosar a despesa de correção monetária a que a Recorrente tinha direito". 6. Que, "caso houvesse um excesso de diferença de correção monetária, conforme apontado pelo AFRF, lançado no ano de 1994, o Recorrente teria ainda o direito de compensar as parcelas da diferença da correção monetária referente aos anos de 1995 a 1998 (...)" 7. reafirma os argumentos quanto à inexistência de excesso de exclusão do lucro real, tendo em vista os efeitos da conta de lucros acumulados. 8. requer a revisão dos cálculos apresentados pelo agente fiscal que glosou na integralidade as despesas geradas em razão dos expurgos inflacionários do Plano Verão, por ter sido utilizado um percentual (26,2869%) sobre o montante total das exclusões para apurar o tributo a ser lançado de oficio. Que tal critério é equivocado uma vez que os valores exigidos são superiores aos realmente devidos. 9. Quanto ao expurgo do Plano Verão, alega em preliminar a inexistência de concomitância tendo em vista que o Mandado de Segurança n° 94.0033888-0, em que se discutia judicialmente a matéria foi julgado sem a análise do mérito, não havendo sido interposto qualquer recurso daquela decisão, conforme documentos às fls. 847/855, bem como ter o ajuizamento do mandado de segurança foi anterior à lavratura do auto de infração. 10.Os citados documentos dão conta de remessa oficial e de recursos de Apelação impetrados pelas partes. A remessa oficial foi provida tendo em vista a decadência do direito de petição previsto no artigo 18 da lei n° 1.533/1951 e as Apelações julgadas prejudicadas. 11.Ao final, requer sejam reunidos os PAF citados, seja reconhecida a inexistência de concomitância de discussão judicial e administrativa, seja determinada a revisão dos cálculos que deram base à autuação e seja dado provimento ao recurso voluntário. Gf Processo n.° 16327.001140/99-01 t ° Acórdão n.• 101-95.746 FILIO Às fls. 849/855, encontram-se documentos em que resta demonstrado o trânsito em julgado do Mandado de Segurança n° 94.0033888-0 em que se discutia os expurgos do Plano Verão, sem, no entanto que a decisão adentrasse ao mérito das questões levantadas neste recurso voluntário, tendo em vista que a decisão naqueles autos judiciais se deu por apontada decadência do direito de peticionar pela via do Mandado de Segurança. Às fls. 354/355 encontra-se o arrolamento de bens previsto pelo artigo 33 do decreto n°70.235/1972, alterado pelo artigo 32 da lei n° 10.522/2002. --.-.?-- G É o Relatório.40 .. Processo n.• 16327.001140/99-01 Acórdão o.° 101-95.746 Fls. II Voto Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator Presente o arrolamento de bens para garantia de instância de julgamento. O recurso voluntário é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. Inicialmente, cabe afastar a necessidade de reunião dos processos administrativos fiscais em que tramitam os autos de infração cujas matérias fáticas são as mesmas do presente, bastando que os julgamentos dos recursos neles interpostos guardem logicidade entre si. Os créditos tributários que tramitavam em dois dos seis PAF indicados pela recorrente (16327.001142/99-28 e 16327.001143/99-91) foram incluídos no beneficio fiscal concedido pelo artigo 11 da Medida Provisória n° 38/2002, que restabeleceu o beneficio instituído pelo artigo 17 da lei n° 9.779/1999 e pelo artigo 11 da MP n° 2.158-35/2001 (fls. 584/587 e 588/594). Os demais PAF estão sob a análise do mesmo Conselheiro Relator, sendo portanto de se esperar que os seus julgamentos mantenham a mesma lógica. Em seguida cabe proceder à identificação das matérias objeto do presente recurso: 1. exclusão indevida do lucro líquido dos expurgos decorrentes do Plano Verão, da parcela do valor superior ao percentual de 42,72%, valor este cuja exclusão não se encontrava respaldada em decisão judicial. 2. exclusão indevida de diferença de IPC/BTNF em valor superior àquele controlado no LALUR. O contribuinte procedeu à exclusão integral da diferença IPC/BTNF em agosto de 1994 com base em determinação judicial para tanto, tendo, no entanto, procedido è exclusão de valor superior àquele controlado em seu LALUR. Em relação à primeira parcela da autuação: exclusão dos expurgos decorrentes do Plano Verão. Preliminarmente a recorrente suscita a inexistência de concomitância de discussão administrativa e judicial, motivação utilizada pela autoridade julgadora de primeira instância para não conhecer de alguns dos argumentos de defesa apresentados em sede de impugnação. Afirma que o Mandado de Segurança n° 94.0033888-0 em que discutia tal matéria judicialmente foi julgado sem análise do mérito, pelo quê não subsistiria a julgada concomitância de discussão. Para provar sua alegação faz juntar os documentos de fls. 849/855. Processo n? 16327.001140/99-01 Acórdão n? 101-95.746 Fls. 12 Os citados documentos dão conta de remessa oficial e apelação das partes no citado Mandado de Segurança. A remessa oficial foi provida e as apelações julgadas prejudicadas pelo decurso do prazo decadencial do artigo 18 da lei n o 1.533/1951. Ocorre que, conforme noticia os citados documentos, o referido Mandado de Segurança foi julgado sem análise dos argumentos de mérito nele consignados. Não tendo a decisão judicial adentrado ao mérito, propriamente dito, dos argumentos colocados sob análise, não há que ser declarada a concomitância posto que não haverá risco de a decisão administrativa colidir com a decisão judicial. Pelo quê deve ser reformada a decisão de primeira instância quanto a esta circunstância. Passo a discussão do mérito propriamente dito. No mérito, quanto à apontada dedução indevida da correção monetária decorrente do expurgo do Plano Verão, relativa ao INPC do mês de janeiro de 1989, no percentual que supera 42,72% (correspondente à parte discutida nestes autos), entendo não caber razão à recorrente, na esteira da jurisprudência administrativa (Câmara Superior de Recursos Fiscais) e judicial (Superior Tribunal de Justiça). Cite-se acórdão da CSRF n°01-04.931: IRPJ. EJCCLUSÃO INDEVIDA DA DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DEPRECIAÇÃO DA DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE 1989 — PLANO VERÃO. INDICE APLICÁVEL. IPC. PRECEDENTES DO SI'.!. O índice aplicável para a correção monetária das demonstrações financeiras no mês de janeiro de 1989 é o IPC — índice de Preços ao Consumidor que era utilizado para a apuração do valor do OIN, conforme expresso no § único, do artigo 6°, do Decreto-lei n° 1.284, de 10/03/1986, cujo entendimento foi confirmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se também o RESP n° 43.055-0 (94/0001898-3) — SP, de 25 de agosto de 1994, cuja ementa está redigida nos seguintes termos: "DIREITO ECONOMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JANEIRO/1989. 'PLANO VERÃO'. LIQUIDAÇÃO. (PC. REAL ÍNDICE INFLACIONÁRIO. CRITERIO DE CÁLCULO. ART. 9°, 1 DA LEI 7730/89. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PLANO ECONOMICO. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO ÍNDICE DE •FEVEREIRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I — Ao Judiciário, uma vez acionado e tomando em consideração os fatos econômicos, incumbe aplicar as normas de regência, dando a essas, inclusive, exegese e sentido ajustados aos princípios gerais de direito, como o que veda o enriquecimento sem causa. II — O divulgado IPC de janeiro/89 (70,28%), considerados a forma atípica e anômala com que obtido e o flagrante descompasso com os demais índices, não refletiu a real oscilação inflacionária verificada no período, melhor se prestando a retratar tal variação o percentual de 42,724 a incidir nas atualizações monetárias em sede de procedimento liquidató rio. Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.° 101-95.746 Fls. 13 III — Ao Superior Tribunal de Justiça, por missão constitucional, cabe assegurar a autoridade da lei federal e sua exata interpretação." No voto condutor do acórdão proferido, o Ministro Relator registrou as seguintes considerações: "Contudo, em face da natureza peculiar da correção monetária, que consiste na medida de um fato econômico, a saber, a desvalorização da moeda, se o índice oficial divulgado foi colhido computando-se a variação de preço de 51 (cinqüenta e um) dias, embora em desatenção ao comando legal que fixou o prazo de 46 (quarenta e seis) dias, é de tomar-se tal circunstância em consideração. Impõe-se, todavia, o mesmo raciocínio matemático anteriormente exposto. Assim, se o vetor da coleta em janeiro incidisse no dia 15, como previsto em lei (n° 7730/89, art. 901), importando na divisão do percentual de (70,28) por 46 dias e multiplicação por 31 dias, de igual forma o vetor como o dia 20, é de dividir-se o percentual (70,28%) por 51 (cinqüenta e um) dias, multiplicando o produto por 31 (trinta e um), do que resultará o percentual de 42,72%". Pelo quê o percentual de correção aceita deve ser limitado a 42,72% no mês de janeiro de 1989. Ainda quanto a este item da autuação, afirma a recorrente que se faz necessária revisão dos cálculos apresentados pelo agente fiscal, que glosou na integralidade as despesas geradas em razão dos expurgos inflacionários do Plano Verão, por ter sido utilizado um percentual (26,28696%) sobre o montante total das exclusões para apurar o tributo a ser lançado de oficio. Entende a recorrente que tal critério é equivocado uma vez que os valores exigidos são superiores aos realmente devidos. Que o ilegal critério utilizado pelo AFRF o teria induzido ao erro no recolhimento das parcelas da anistia fiscal, que podem ter sido recolhidas a maior, pelo que deve haver a revisão do cálculo dos valores nele constantes: Inicialmente cabe esclarecer o critério matemático utilizado pela autoridade tributária para a apuração do quantum devido pela recorrente. Tendo em vista a existência de três exclusões, consideradas indevidas, do lucro real a serem tributadas e, tendo optado por proceder a autuação em separado de cada uma delas, a autoridade administrativa distribuiu proporcionalmente os efeitos de cada uma das exclusões em relação ao total do seu valor, conforme demonstrativo: Descrição Valor (R$) Percentual (%) Exclusão Plano Verão, relativo à parcela de 42,72% autorizado 1.773.526,74 33,7376 em liminar, tratada em outro processo Exclusões referentes ao Plano Verão/1989 e Diferença entre IPC 1.381.855,93 26,2869 e BTNF/1990, relativa à parcela excedente, sem respaldo em liminar, tratada neste processo Exclusão referente à Diferença entre IPC e BTNF/1990, 2.101.439,89 39,9755 autorizada por liminar, tratada em outro processo Total das Exclusões 5.256.822,56 100 jr/P Processo n." 16327.001140/99-01 Acórdão n.• 101-95.746 Fls. 14 Por exemplo, o percentual de 26,2869% utilizado pelo AFRF tem como única finalidade a identificação do quantum de tributo corresponderia a parcela de exclusão glosada relativa à parcela superior a 42,72% , sem autorização judicial e à parcela excedente da diferença IPC/BTNF, o que nem necessitaria ser efetuado pela autoridade autuante. O citado percentual foi obtido pela divisão de RS 1.381.855,93, por R$ 5.256.822,56 (valor total da exclusão em 31 de agosto de 1994). A utilização de tal percentual gerou lançamentos de créditos tributários de IRPJ e de CSLL cuja discussão tramita nos autos dos PAF n° 16327.001144/99-53 e 16327.001145/99-16, respectivamente. Da utilização dos percentuais de 26,2869% resultaram os autos dos PAF n° 16327.001140/99-01 e 16327.001141/99-65 e da utilização dos percentuais de 39,9755% resultaram os autos dos PAF n° 16327.001142/99-28 e 16327.001143/99-91, de cuja discussão desistiu expressamente a autuada. A discussão trazida aos autos quanto a este item dá conta de que tal percentual não poderia ser aplicado sobre o total das exclusões para apurar o tributo a ser lançado de oficio, pois resultaria em tributo a maior que o devido. Ocorre que o cálculo apresentado pela recorrente, "apenas a título ilustrativo", não leva em consideração a correta apuração do valor do IRPJ devido, ao contrário dos demonstrativos apresentados pela fiscalização que, claramente, descreve as diversas fases para a apuração do tributo devido. O critério, que se imputa equivocado, nada mais é do que a distribuição proporcional dos valores do tributo devido em relação ao valor da exclusão glosada, objeto de cada um dos autos de infração. Em relação à segunda parcela da autuação, correspondente à diferença de saldo devedor de correção monetária complementar da diferença IPC/BTNF. A autuação dá conta de exclusão indevida de diferença de IPC/BTNF em valor superior àquele controlado no LALUR da recorrente, e não do momento da utilização da diferença do IPC/BTNF, portanto não há que se falar em concomitância. O contribuinte procedeu à exclusão integral da diferença IPC/BTNF em agosto de 1994 com base em determinação judicial para tanto, tendo, no entanto, procedido ê exclusão de valor superior àquele controlado em seu LALUR Conforme visto a discussão aqui não gira em tomo da possibilidade de exclusão integral da diferença do IPC/BTNF, posto tal matéria encontrava-se em discussão no MS n° 94.0033887-2, do qual a recorrente posteriormente desistiu para fins de obter os beneficios instituídos pela medida provisória n° 38/2002, mas sim, sobre uma parcela excedente daquela diferença, não constante do Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR, vejamos a descrição do fato no Termo de Verificação Fiscal: em relação à diferença de CM IPC e BTNF, a contribuinte procedeu à exclusão em valor superior àquele consignado na parte B do LAL UR, na conta Correção Monetária Complementar IPC — Lei 8.200/91, obtido do valor constante em 31/12/91 (Cr$ 3.439.945.461,34) dividido pelo valor da UFIR daquela data (Cr$ 597,06); 1 t Processo n.• 16327.001140/99-01 % Acórdão n.° 101-95.746 Fls. 15 - de acordo com a legislação e segundo o cálculo do próprio contribuinte, o saldo que poderia ser utilizado seria de 5.761.473165 UFIR, sendo 25% em 1993 e 15% nos anos seguintes, até 1998. Com a utilização de 25% em 1993 e 15% entre abril e maio de 1994, o saldo utilizável nos anos seguintes seria de 3.456.884,18 UF1R; - mediante autorização judicial (medida liminar obtida no MS no 94.33887-2), a contribuinte antecipou a exclusão relativa aos anos seguintes para agosto de 1994, entretanto, o fez no valor de 3.847.900,28 UFIR, ou seja, em 391.016,08 UFIR (R$ 237.698,68) superior ao que lhe seria permitido, devendo portanto tal excesso ser glosado da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL Alega a recorrente que o apurado excesso não existiu, posto que teria desconsiderado o efeito da diferença IPC/BTNF da conta de Lucros Acumulados no registro de seu LALUR. Ocorre que o lançamento teve por base os valores controlados no LALUR escriturado pela própria recorrente (fls. 531/564) e a recorrente não apresentou prova em contrário capaz de desconstituir tal informação. Compete ao Auditor Fiscal da Receita Federal o ato administrativo do lançamento para constituição do crédito tributário, na forma do artigo 142 do CTN e de seu parágrafo único, in verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Constituído o crédito tributário com base na documentação produzida pelo próprio sujeito passivo, para sua desconstituição faz-se necessária produção de prova em contrário. . • Quanto à identificação da responsabilidade pela formulação da prova em processo administrativo ou judicial, o artigo 333 do Código de Processo Civil estabelece: Art. 333. O ônus da prova incumbe: 1- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; tçjII - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Processo n.° 16327.001140/99-01 Acórdão n.° 101-95.746 Fls. 16 No caso presente a recorrente não se desincumbiu do seu ônus, isto é não provou o quanto alegou, pelo quê merece ser mantida a exigência quanto a esta parcela do lançamento. Pelo exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso voluntário. • É como voto. " • • das Sessões, (DF), em 20 setembro de 2006 C • O MARCOS CANDIDO ar Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.005137/99-71
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS LNDUSTRIALIZADOS - IPI PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/12/1999 a 31/12/1999 IPI. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. No direito constitucional positivo vigente o princípio da não-cumulatividade garante aos contribuintes, apenas e tão-somente, o direito ao crédito do imposto que for pago nas operações anteriores para abatimento com o IPI devido nas posteriores. CRÉDITO DE IPI. ENTRADA DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Ressalvados os casos específicos previstos em lei, não geram direito ao crédito do IPI os insumos não tributados, tributados à alíquota zero. O direito só é cabível quando se tratar de aquisições sujeitas ao pagamento do imposto, em que o produto tenha sido tributado na origem. Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.250
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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CSRFa02 Vis.! b:Ze r•10. f-:;. I MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '" SEGUNDA TURMA Processo n • 11543.005137/99-71 Recurso e 201-114.480 Especial do Contribuinte Matéria IPI Acórdão e 02-03.250 Sessão de 30 de junho de 2008 Recorrente FIBRASA S.A. EMBALAGENS Interessado FAZENDA NACIONAL Assn'To: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS LNDUSTRIALIZADOS - IN PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/12/1999 a 31/12/1999 PI. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. No direito constitucional positivo vigente o princípio da não-cumulatividade garante aos contribuintes, apenas e tão-somente, o direito ao crédito do imposto que for pago nas operações anter iores para abatimento com o PI devido nas posteriores. CRÉDITO DE IPI. ENTRADA DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO Ressalvados os casos específicos previstos em lei, não geram direito ao crédito do IPI os insumos não tributados, tributados à alíquota zero. O direito só é cabível quando çe tratar de aquisições sujeitas ao pagamento do imposto, em que o produto tenha sido tributado na origem. Recurso Especial do Sujeito Passivo Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Attae,l ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 25/07/2008. , Processo 1 11543.005137/99-71 C5RF/T02 Acórdão ti.• 0243.250 FLI. 2 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire, Julio César Vieirá Gomes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Remardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) FIBRASA S.A. EMBALAGENS , com Mero no art. 7°, inciso II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s): - quanto ao creditamento ou não das aquisições de insumos tributados à aliquota zero. Na sessão plenária de 23/05/06, a PRIMEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 201-114480, interposto por F1BRASA S.A. EMBALAGENS e decidiu: "Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. ". A decisão foi formalizada no Acórdão n°201-79251, da relatoria do Conselheiro Walber José da Silva, cuja ementa abaixo se transcreve: IPL PRINCIPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE No direito constitucional positivo vigente o princípio da não-cumulatividade garante aos contribuintes apenas e tão-somente o direito ao crédito do imposto que for pago nas operações anteriores para abatimento com o IPI devido nas posteriores. CRÉDITOS BÁSICOS. ESTORNO. Para o período fiscalizado (1995 a 1997), por expressa determinação legal, sujeitavam-se ao estorno os créditos básicos de IPI dos insumos empregados na industrialização de produtos tributados à alíquota zero, sem que isto constitua ofensa ao princípio da não-cuntulatividade (artigo 100, inciso I, alínea "a", do RIPI/82). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta A utilização da tazca Selic para o cálculo dos Juros de mora decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos &gelos do Poder Executivo deliberar. MULTA DE OFICIO. PREVISÃO LEGAL - Presentes os seus pressupostos, aplica-se a multa de ofício no percentual legalmente definido. Recurso negado. É o suscinto relatório. 2 Processo n° 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.250 Fls. 3 Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. AQUISIÇÕES DE INSUMOS TRIBUTADOS À AIÁQUOTA ZERO - CREDITAiVIENTO A matéria versada no especial prende-se à existência ou não de direito a possíveis créditos decorrentes da aquisição de insumos tributados à alíquota zero utilizados na fabricação de produtos tributados ou não. Entendo que em tais casos, não existe a possibilidade do creditamento por absoluta falta de previsão legal, filiando-me assim a jurisprudência mansa e pacífica desta Turma e de todo o Segundo Conselho de Contribuintes, que inclusive já sumulou tal matéria nesse mesmo sentido. Para tanto, adoto os fundamentos do Conselheiro Antonio Bezerra Neto, relator do voto condutor no Acórdão n° 203-11130, de 26 de julho de 2006, que bem respaldam minhas razões de decidir, apesar de o caso concreto nesse julgado se referir a entradas isentas : A regra-matriz do direito à crédito seria independente da regra-matriz de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPO Concordamos com o posicionamento de alguns doutrinadores no sentido de que existem, em verdade, duas regras-matrizes a serem analisadas nas operações envolvendo produtos industrializados. Uma Regra-matriz atinente ao IPI propriamente dito e outra envolvendo o direito ao crédito. Correto o seu discernimento no sentido de separar as regras-matrizes de cada uma das situações. Porém, a meu ver, as premissas são verdadeiras, mas as conclusões que se atraem delas é que, a nosso ver, seriam falsas. Senão vejamos. A Constituição Federal estabelece que compete à União instituir impostos sobre produtos industrializados, e que este "não será cumulativo, compensando-se que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". O que se extrai desse dispositivo constitucional? DRegra-matriz da incidência tributária do IPI: que o IP! tem como hipótese de incidência o ato de realizar operação com produtos Industrializados, e tem como conseqüente o dever de recolher determinada quantia aos cofres públicos; 3 5 n Processo n 11543.005137/99-71 CSRF/102 Acórdão a' 02-03.250 Fls. 4 Regra-matriz do direito ao crédito é um pouco mais complexa. possui como antecedente a conduta de adquirir insumo em relação ao qual tenha sido apurado determinado crédito tributário e que este insumo feche o ciclo com o produto final tributado, evitando-se assim a cumulação de imposto sobre base já gravada. Já no conseqüente dessa norma, encontramos o direito do sujeito passivo de exigir o crédito apurado, opondo-o contra o Fisco, ou o dever do Fisco de conceder tal crédito. É assente na doutrina, por outro lado, que o citado dispositivo constitucional não pode ser interpretado de forma literal de forma a que o vocábulo "cobrado" indique que o direito ao crédito somente surgirá se ocorrido o pagamento do imposto na operação anterior. Nesse sentido, o comentário do - Prol Paulo de Barros Carvalho: "Só uma interpretação que mantenha o intérprete atrelado à mera literalidade do texto normativo poderá vislumbrar o direito ao crédito limitado à circunstância de ter havido, concretamente, o recolhimento do imposto devido na operação anterior. Uma leitura mais séria e atenta do art. 153, tf 3°, II, da Constituição Federal, entretanto, apontará para outra direção, reclamando tão só a existência de operação anterior com tributo apurado, para que se possa isolar, com liquidez e certeza, o montante a ser abatido na operação subseqüente" (In: "Isenções Tributárias do IPI, em Face do Princípio da Não- Cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 33 — p. 164). Negritamos. O que o Prof Paulo de Barros Carvalho quer dizer, e, é claro, que não desconhecemos, é que todo significado de uma expressão a ser interpretada parte sempre de um conjunto de suposições de base não encontrado na literalidade da mesma . É preciso buscar o contexto. Esclareça-se melhor através das considerações do filósofo da linguagem John R Searle que em seu livro "Expressão e Significado", pág 188, deixou assente que: "num grande número de casos, a noção de significado literal de uma sentença só é aplicável relativamente a um conjunto de suposicões de base e, mais ainda, que essas suposições de base não são todas, nem podem ser todas, realizadas na estrutura semântica da sentença. (..) Não há um contexto zero ou nulo de sua interpretação, e, no que concerne a nossa competência semântica, só entendemos o significado dessas sentenças sob o pano de fundo de um conjunto de suposições de base acerca dos contextos em que elas poderiam se apropriadamente emitidas. "(grifei). Mas, mesmo que, in casu, se privilegie unicamente o plano sintático/gramatical em detrimento dos outros planos (semântico e pragmático), ainda assim, não acharia que se estivesse fazendo uma leitura menos séria do dispositivo constitucional Analisemos a questão sob o prisma do plano semântico, ou seja, sob o aspecto de perquirir a respeito de qual o sentido mais usual do vocábulo, mormente em se tratando de beneficio fiscal: é o que sofreu incidência tributária, foi apurado, esse apurado tem valor positivo e por isso está sendo "cobrado". Ou seja, o "cobrado" em seu sentido usual no direito tributário pressupõe três condições cumulativas (I- 4 . , Processo re 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórclia ri.° 02-03.250 Fls. 5 haver a incidência tributária; 2-ter sido apurado (pressupõe haver incidência) e 3-esse apurado, obviamente, ter um valor positivo (condição de certa forma redundante, pois está pressuposto no vocábulo "apurado"). Desta feita, se o real significado do vocábulo "cobrado" deveria ser o de imposto "incidente" e "apurado" (com valor positivo ou não nulo) isso implicaria na conclusão inafastável de que o fato hipoteticamente descrito no antecedente da regra-matriz de direito ao crédito seria a conduta de "adquirir produto industrializado em relacão ao qual tenha sido apurado 'incidido) determinado crédito tributário" Como se vê a própria regra-matriz do direito ao crédito é cristalina no sentido de exigir, a "apuração" (valor positivo) do tributo na operação anterior, por ser condição mais restritiva do que a dá incidência. Só nos resta concluir, agora, o silogismo com a conclusão inafastável de que há uma total impropriedade de pretender-se a obtenção de créditos quando em momento anterior, nada foi apurado. Cabe enfatizar, por oportuno, que, em momento algum, adotamos o entendimento segundo o qual o vocábulo "cobrado", poderia ser traduzido por "pago", pois além de fugir a de sua acepção semântica usual, inviabilizaria o instituto ao impor, a cada nova operação, que sujeito ativo do direito ao crédito questionasse daquele com quem transaciona se os tributos foram efetivamente pagos, exigindo que lhe fossem apresentadas as provas do pagamento (sendo que, mesmo neste caso, não haveria segurança quanto ao pagamento do tributo). Ou seja, de fato concordamos que o vocábulo "cobrar", não pressupõe "pagar". E por fim, apenas para argumentar e também para que não se venha alegar, de forma até cansativa, que se privilegiou aqui a interpretação literal, vamos, então, demonstrar adiante é que existem casos em que o plano sintático/gramatical se perfilha harmonicamente com o plano Pragmático, não se podendo dizer, in casu, que a interpretação utilizada ficou "atrelada à mera literalidade do texto normativo", pelo simples fato do texto "casar" com o contexto. Análise do grau de concretude do princípio da não-cumulatividade O princípio da não-cumulatividade do IPI tem assento constitucional (art. 153, § 3°, 10 e foi introduzido na legislação codificada (CTN) em seu art. 49. Eis os seus precisos termos: CF "Art. )53(...) § 3°- O imposto previsto no inciso IV: 1- será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; (.)" CTN 5 o. Processo n°11543.005137/99-71 CSPF/T02 Aceedllo n.• 02-03.250 Fls. 6 • "Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o Imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes" (grifamos). Inicialmente, cabe salientar que o princípio constitucional da não- cumulatividade, não é amplo e irrestrito. A supremacia da Constituição também não se confunde com qualquer pretensão de completude da ordem jurídica Seria um absurdo tal pretensão, pois não se pode imaginar que a norma constitucional seja suficiente à determinação de todo um sistema jurídico positivo. A prova de que o princípio da não-cumulatividade não é uma regra nem muito menos um comando extremamente objetivo a ser seguido (limite objetivo, segundo o Jusfilásofo Paulo de Barros Carvalho) é o argumento empírico de que o sobredito princípio comporta algumas variantes bastante conhecidas no Direito Comparado, como se exemplca a seguir: DMétodos de Tributação não-cumulativa 1.1-Método do Valor Agregado 1.1.1 - Método da subtração ou "base contra base": subtrai-se do total das vendas o total das compras, encontrando-se um "valor adicionado" sobre o qual aplica-se a aliquota pertinente do imposto. 1.1.2 - Método da adição ou "método do valor acrescido": somam-se os pagamentos de todos os fatores de produção, incluindo-se os lucros, sobre os quais (valor adicionado) aplica-se a aliquota referente ao imposto. 1.2 - Método do crédito de imposto ou "imposto contra imposto": confronta-se o total dos impostos devidos pelas vendas com o total incidente sobre as compras, encontrando-se um valor líquido de imposto a recolher. No excelente livro "O Creditamento do IPI", escrito pelo Auditor Fiscal da Receita Federal Albino Carlos Marfins Vieira, um dos maiores especialistas de IPI dentro da Receita Federal, dá a idéia perfeita da imensa variabilidade de formas de tributações possíveis de satisfazer à não cumulatividade: "A técnica de tributação não-cumulativa preceitua a indesejabilidade da cobrança de imposto sobre imposto, que gera efeitos residuais espúrios. No entanto, não estão registrados em qualquer obra econômica, nem a unicidade de método para tal tributação nem a imprescindibilidade da utilização do valor adicionado da empresa com base de cálculo no imposto. Nesse sentido, Cad. S. Shoup esclarece o assunto: 6 Processo n° 11543.005137/9941 CSRF/702 Acórdno n.° 02-03.250 Fls. 7 "Because the value added tax can take many form, a counny contemplating enamtment of a comprehensive VAT frias to make a num ber of choices. (..) The chieidecisions concern: 1. The three broad types of VAT:consumption, income and gross product 2. The regime for international frade: lhe origin principie versus destination principie. 3. The three metods bye wich the taxpayng firm may its lar liability: substraction. tax credit ar Invoice. ar addition. 4. Ilw produtcts, firms and sectors to befree of VÁ T. 5. Techniques . of freeing from VAT: outright exemption and "zero- ratings. 6. 77w Sectors cmd firms that, although taxable, are thought ro require special rides or regimes. 7.A single-rate VAT versus a VAT with tho or more rates. 8.A tax-inclusive VAT versus a tax-exclusive VAT rate." "Como o Imposto sobre Valor Agregado pode tomar muitas formas um país que contempla a promulgação de IVAa abrangente deve fazer algumas escolhas. (..) As principais decisões dizem respeito a: 1. Os três tipos gerais de IVA: consumo, renda e produto bruto. 2. O regime para o comércio internacional: o prinípio de origem versus de destino. 3. Os trés métodos pelos quais o contribuinte define sua obrigação fiscal: subtração, crédito de imposto ou "fatura" ou adição. 4. Os produtos, firmas e setores a serem liberados do IVA. 5. Técnicas de desoneração do IVA: isenção e alíquota-zero. 6. Os setores e firmas que, apesar de tributáveis, são indicados a ter regras e regimes especiais. 7. Um IVA com alíquota uniforme (alíquota Única) ou IVA com duas ou mais alíquotas diversas. 8. Um IVA com imposto 'por dentro'versus IVA com imposto 'por fora' E prossegue o autor a ensinar que, se forem adotadas as combinações possíveis para os itens destacados, concluir-se-á pela existência de quinhentas e setenta e seis formas diferentes de tributação 1 Shoup, Cari S., "Value added tazation in developing countries". A Word Bank Symposium, Development Rescarch Department discussion paper; no. DRF 191, World Bank, 1990, pp. 04 e 05. 7 Processo rt 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórdão e 02-03.250 Fls 8 sobre o valor Adicionado sem haver qualquer afastamento da premissa inicial definda de não-cumulatividade, ou seja, sem se perder o atributo de serem todas elas formas de tributação não-cumulativa. Em outras palavras, não há apenas uma forma de cobrança de tributo sobre valor adicionado, como muitas vezes parecem crer certos autores (talvez por desconhecimento da teoria econômica de tributação). . Essa demonstração já é suficiente para refutar a crítica completamente desprovida de fundamento feita por alguns ao mecanismo adotado no Brasil para a não-cumulatividade, a qual identifica uma inexistente ofensa à regra constitucional. "2 Vê-se, então, que a implementação do princípio constitucional da não- cumulatividade comporta várias vertentes, sendo a que melhor se amolda à nossa Constituição (art. 153, § 3°, II) a relativa ao método do "crédito do imposto" ou "imposto contra imposto", senão vejamos. Análise do método adotado pelo Constituinte Qual o método alternativo, então, de tributação não-cumulativa adotado pelo constituinte pátrio? O método do "crédito do imposto" ou "imposto contra imposto" e não o método do valor agregado (adição ou subtração), conforme razões aduzidas abaixo extraídas a partir de uma interpretação sistemática da Constituição: -os &frentes métodos de não-cumulatividade não eram desconhecidos do constituinte, pois senão ele não teria reservado a expressão "Valor Adicionado" (agregado) ao tratar da transferência do ICMS aos Municípios ("cota-parte'). Utilizando a expressão "valor adicionado nas operações", nada mais fez do que referendar o princípio da não- cumulatividade através do método do valor agregado (adição ou subtração), a esse caso particular. Ou seja, quando o constituinte quis usar outro método de não-cwnulatividade ele o fez utilizando a terminologia adequada; -o método do "crédito do imposto" possui a vantagem de ser o único método que implica na confrontação entre dados informados pelo comprador e vendedor, fornecendo mecanismos para um eficaz combate da sonegação, ou seja, faz com que as dívidas dos contribuintes estejam relacionadas entre si; -o Brasil por ser um País de estrutura federal, a implantação de imposto sobre valor agregado de amplo espectro econômico não se tomou ainda possível. Os impostos no Brasil possuem incidências especificas, pontuais, de modo a cada um deles, inclusive o IPI, possui um pressuposto de fato distinto, nenhum coincidindo com o da experiência européia atribuindo a cada entidade política (União, Estados/DF e Municípios) uma fração dele (IPI, 1CMS, ISS, 10F, etc); e -o último, quem sabe o mais importante argumento é o de que esse método é o único que privilegia simultaneamente o principio da não- cumulatividade com o da seletividade (art. 153, § 3°, 1 da CF). A 2 O Creditamento do IPI, Editora Livro Rápido — Elógica, pp. 46 a 48. 8 , Processo e 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.250 Fls. 9 utilização da seletividade, no caso do IPI, é obrigatória resultando em uma escolha óbvia ao legislador, pois nos outros dois métodos, o montante do valor adicionado é submetido à mesma e única alíquota, dificultando, por exemplo, a aplicação da seletividade no caso de uma empresa que industrializa e comercializa diversos produtos com níveis de essencialidades distintos. Qual a alíquota a ser utilizada? A mais baixa, a mais alta ou a média? Essa uniformidade de alíquotas vislumbrada para o método do valor agregado (adição ou subtração) agride a essência do princípio da seletividade que nunca poderia se Instalar. A negativa do crédito implica em considerar a isenção, aliquota zero e Imunidade como sendo meras hipóteses de diferimento do imposto, tornando o IPI um imposto cumulativo? A pergunta que se coloca deve passar necessariamente pela resposta a outra pergunta: a observância do princípio da não-cumulatividade não comportaria a análise de toda a cadeia produtiva? Se o imposto em Questão fosse eminentemente de valor agregado (método da adição ou subtração), comportaria, sim. Então, o que se deve perquirir primeiro é se o imposto possui a natureza de valor agregado, pois não se pode olvidar, que se esse pressuposto for verdadeiro decorreriam daí conclusões relevantes, como por exemplo, a necessidade de se analisar toda a cadeia produtiva e as outras repercussões daí advindas, como o tratamento da ocorrência de aquisições isentas ou com alíquota zero, no meio da cadeia produtiva, tributando-se apenas o valor agregado (método da adição ou subtração) na respectiva etapa respeitando, assim, por questão de coerência, as desonerações efetuadas no meio da cadeia produtiva. Por outras palavras, nessa situação o direito ao crédito teria sua dimensão vinculada ao resultado da aplicação da alíquota incidente no momento da saída do produto industrializado sobre o diferencial entre entradas e saídas (método da subtração), pois esta seria a fórmula que melhor indicaria a onera ção da parcela agregada na etapa. Mas será que o IPI é mesmo, eminentemente, um imposto sobre valor agregado? Assume-se sempre como ponto de partida de análise que o IPI seria um imposto sobre o valor agregado (método da adição ou subtração). Esse pressuposto deve ser analisado mais detidamente pelos doutrinadores e juristas, pois basta partirmos de uma única premissa errada para a conclusão do silogismo contido no argumento se tornar completamente falsa, princípio comezinho da lógica clássica de Aristóteles há mais de três mil anos! Nesse ponto, verifica-se que a grande parte dos doutrinadores, bem assim os Julgados dos Tribunais Superiores, olvidaram da análise desse importante pressuposto ou não o fizeram de forma mais detida para daí extrair as repercussões pertinentes, sendo vejamos. E o que me espanta é que o próprio Sr. Ministro Nelson Jobim, designado Redator do voto vencedor do Recurso Extraordinário n° 350.446, de fato reconheceu que duas são as formas de se aplicar o princípio da "não-cumulatividade: 9 Processo n° 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórdão CO2-03.250 Fls. 10 "A primeira, tributando-se somente o valor agregado em cada elo da cadeia produtiva.A segunda fórmula se compõe de dois momentos.' (a) feres incidir a aliquota do tributo sobre o valor total em todos e cada um dos elos da cadeia produtiva; e (b) assegurar o abatimento no elo subsequente. No Brasil, por conveniência, adotou-se a segunda fórmula Em ambas as fórmulas, o objetivo é evitar-se a cumulação." Veja-se que apesar de reconhecer que no Brasil o legislador consitucional tenha optado pelo método do "crédito de imposto" ou imposto contra imposto, se deixou levar por construção extra-jurídica apresentada tão somente para Justificar a utilizacão do crédito (fundamento econômico). E o equívoco de interpretação, a meu ver, data máxima vênia, foi se lançar mão em uma interpretação finalistica extremada, buscando atingir a intenção do legislador ("evitar-se a cumulação"), quando sabemos, que a intenção além de ser um fenómeno de cosciência interno do autor, portanto, inalccmçável, não se reduz a uma única intenção, não servindo, no caso, para delimitar com precisão o escopo da Mo-cumulação. É claro que a intepretação finalística tem também que considerar a expressão lingüística ("intentio operis" referida por Umberto Eco em seu clássico "Os Limites da Interpretação") com a qual o legislador procurou estabelecer o significado comunicado. E essa expressão linguística está, no caso, claramente expressa, conforme demonstrado alhures, na forma do "método do crédito de imposto", mesmo que esse método possua falhas quando se introduz no sistema o instituto da isenção ou alíquota zero. E daí se a não concessão do suposto "crédito" decorrente de operações isenta, imunes ou sujeitas a alíquota zero, implique realmente em diferimento do imposto? Essa foi a consequência em se adotar o método do imposto contra imposto, e no mínimo se espera que o ente tributante ao optar por conceder isenção em determinada etapa do processo de industrialização, que tal medida deva ser acompanhada da concessão explícita de um crédito presumido, pois senão, é óbvio que haverá um certo diferimento da carga tributária que será suportada integralmente na operação posterior. Todavia, os problemas que tal diferimento possa acarretar deverão ser solucionados pelo próprio ente tributante com medidas como a concessão de "crédito presumido", mas não pelo Poder Judiciário, desenvolvendo teorias que não se coadunam com a lógica do ordenamento vigente. Não cabe ao órgão julgador analisar a conveniência econômica e extra-fiscal de tributar ou não determinada operação e conceder ou não o "crédito presumido". Se o ente tributante opta por isentar determinada situação, e, ao mesmo tempo, não conceder o "crédito presumido", é claro que o faz para beneficiar não toda a cadeia, mas, tão somente a operação isenta, mesmo porque não existe uma "cadeia como um todo", como já explicado alhures, mormente em se tratando do IPL 10 . „ Processo n° 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acárdâo o.° 0243.250 Fls. I 1 Por outro lado, revela-se em verdade falacioso o argumento seguindo o qual a inexistência de crédito implicaria em tornar o IPI um imposto cumulativo. Já se provou matematicamente que não se chega a tanto. Na verdade importa destacar que há uma certa tendência à construção de exegeses que resultam, as mais das vezes, de considerações outras que não a propriamente jurídica, tal como as de natureza meramente económica, tão costumeiramente encontráveis no dia-a-dia do julgador. É preciso evidenciar que não cabe ao intérprete a tarefa de legislar, de modo que o sentido da norma não se pode afastar dos termos em que positivado, pena de, invadindo seara alheia, fugir de sua competência. A interpretação económica do fato gerador serve de auxílio à Interpretação, mas não pode ser, fundamento para negar validade à interpretação jurídica consagrada aos conceitos tributários. Nesse passo, socorro-me do magistério do festejado jurista Pontes de Miranda, ensinando-nos que "é muito importante, no estudo de qualquer questão jurídica, a separação entre o mundo jurídico e o mundo dos fatos. Por falta de atenção aos dois mundos, muitos erros se cometem e, o que é mais grave, se priva a inteligência humana de entender, intuir e dominar o direito. Os fatos do mundo ou interessam ao direito, ou não interessam. Se interessam, entram no subconjunto do mundo a que se chama mundo jurídico e se tornam fatos jurídicos, pela incidência das regras jurídicas, que assim os assinalam". (.) Conclusão O IPI não é um imposto que incide sobre "valor agregado" e o mecanismo da não-cumulatividade no sistema constitucional brasileiro não serve para dimensionar o valor agregado, mas sim para evitar a superposição de impostos e assegurar a dedução do imposto que incidiu na operação anterior. Apenas isso. Não devamos, então, nos deixar levar pela cantilena dos tributaristas que amiúde se utilizam de argumentos que se apóiam na experiência estrangeira, principalmente européia, quando se refere à tributação sobre o valor agregado. Portanto, caindo por terra o pressuposto principal a partir do qual todos os outros argumentos se lastreiam, fica fácil entender porque a técnica da não-cumulattvidade, no Brasil, é exercida pela sistemática de créditos e débitos do IPI ("método do crédito do imposto '9, segundo o qual do imposto devido pela saída de produtos do estabelecimento deve simplesmente ser abatido o imposto relativo a produtos nele entrados (imposto sobre imposto e não base contra base ou método do valor acrescido). (.) Assim, à luz da legislação que rege a matéria só geram créditos de IPI as operações de compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem em que foi pago o imposto, em que há destaque do imposto na nota fiscal. Quando tais operações são desoneradas do imposto, em face de os produtos não serem tributados II Rui-3s° n° 11543.005137/99-71 CSRF/T02 Acórclâo n.° 02-03.250 Fls. 12 - à aliquota zero ou adquiridos sob isenção, não ocorre o direito creditório, ante a inexistência de autorização legal para tanto." Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo É assim como voto. Sala das Sessões, em 30 de junho de 2008. ANTONIO PRAGA 12 Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13973.000450/2004-89
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2000 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. O argumento de que a compensação foi efetuada com fiel observância da legislação de regência impõe que sejam carreados aos autos elementos de comprovação. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.118
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Irineu Bianchi.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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COMPENSAÇÃO. O argumento de que a compensação foi efetuada com fiel observância da legislação de regência impõe que sejam carreados aos autos elementos de comprovação. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Irineu Bianchi. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente IWILS • FERNA NJ4J11 S - Relator EDITADO EM: 6 A ,, R Participaram - e julgamento os Conselheiros: Wilson Femandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Albertina Silva Santos de Lima, Natanael Vieira dos Santos, Irineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello. Relatório WEG INDÚSTRIA S/A, já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, Paraná, que indeferiu os pedidos veiculados por meio de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da Delegacia da Receita Federal de Joinville. Trata o processo de pedido de restituição, cumulado com pedido de compensação, em que, por meio do despacho decisório de fls. 52/55, foi atestado que em 31 de dezembro de 2002 a empresa detentora do crédito (incorporada pela ora Recorrente) já havia utilizado parte do montante de R$ 177.304,06 na compensação de débito de 'RAF, remanescendo, apenas, a importância de R$ 8.567,81. Diante disso, o crédito mostrou-se insuficiente para ser compensado com o débito apontado pela contribuinte, restando um saldo devedor de R$ 2.587,10. Cientificada do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 61/63), momento em que argumentou que não poderia reconhecer o débito cobrado, porquanto o despacho decisório reconheceu direito ao crédito remanescente de saldo negativo de IRPJ, o que garantia o acréscimo de juros até a data da compensação. Aduziu que, entre a data de origem do crédito (saldo negativo em 31 de dezembro de 1999) e a data de vencimento do débito compensado (31 de janeiro de 2003), incidiriam juros SELIC no percentual de 50,93%, conforme tabela estampada às fls. 63, perfazendo a importância de R$ 4.363,58. Disse que, somados os juros ao principal, obter-se-ia o montante de R$ 12.931,40, que, em seu entendimento, seria suficiente para o adimplemento completo do débito. A 1" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba, apreciando os argumentos expendidos pela contribuinte, decidiu, por meio do acórdão n° 06- 17.321, de 20 de março de 2008, pela improdecedència dos pedidos, conforme ementa a seguir transcrita MULTA MORATÓRIA. Incide a multa moratória sobre o débito compensado após o vencimento. Inconformada, a contribuinte impetrou o recurso voluntário de fls. 109/119, por meio do qual sustenta (em apertada síntese): - que, em 30 de outubro de 2002, visando se resguardar de qualquer equívoco ou lapso que porventura pudesse ocorrer em relação às retificações de débitos e créditos geradas por conta de recálculos das bases de cálculos dos tributos para fins de adesão ao REFIS, formulou consulta sobre a interpretação da legislação (PAF n° 13973.000722/2002-89), que veio a ser respondida em 21 de setembro de 2004; - que, nessa consulta, questionava se estava desobrigada ou não da apresentação das declarações (DIPJ, DCTF, PER/DCOMP, etc), em razão de sua opção pelo REFIS; - que a resposta foi no sentido de que ela estava dispensada de apresentação das DCTF retificadoras, e pela obrigatoriedade da apresentação das DIPJ; OS; 2 Processo n° 13973.000450/2004-89 S1-C312 Acórdão n.° 1302-00.118 Fl. 2 - que em 31 de janeiro de 2003 efetuou a compensação do Imposto de Renda referente ao quarto trimestre do ano de 2002 com saldo negativo de imposto; - que a compensação efetuada por ela foi realizada com observância dos ditames legais vigentes à época da ocorrência dos fatos; - que, caso se entenda de forma diversa, ainda assim não há sustentação a ensejar a cobrança pretendida referente à multa aplicada, vez que sua conduta está claramente tipificada no art. 138 do Código Tributário Nacional; - que a expressão PAGAMENTO contida no art. 138 do Código Tributário Nacional abrange a compensação, restituição ou qualquer outra forma de adimplemento da obrigação fiscal; - que o fato de ela ter declarado o débito em DCTF antes do envio da Declaração de Compensação não afasta a aplicação do instituto da denúncia espontânea. É o • 3 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Versa a lide sobre pedidos de restituição e de compensação, o primeiro relativo a saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário de 1999 e o segundo referente também a IRPI, sendo que do quarto trimestre do ano-calendário de 2002. A controvérsia está representada pelo fato de a Delegacia da Receita Federal em Joinville, ao promover a compensação requerida pela contribuinte, ter feito incidir sobre o débito apontado encargos legais entre a data do seu vencimento e a da protocolização do pedido (31 de janeiro de 2003 e 17 de dezembro de 2004, respectivamente). Irresignada, a contribuinte alega, em sede de recurso voluntário, que em 30 de outubro de 2002, visando se resguardar de qualquer equivoco ou lapso que porventura pudesse ocorrer em relação às retificações de débitos e créditos geradas por conta de recálculos das bases de cálculos dos tributos para fins de adesão ao REFIS, formulou consulta sobre a interpretação da legislação (PAF n° 13973.000722/2002-89), que veio a ser respondida em 21 de setembro de 2004. Argumenta que nessa consulta questionava se estava desobrigada ou não da apresentação das declarações (DIPJ, DCTF, PER/DCONEP, etc), em razão de sua opção pelo REFIS. Afirma que a resposta foi no sentido de que ela estava dispensada de apresentação das DCTF retificadoras, e pela obrigatoriedade da apresentação das DIPJ. Diz que em 31 de janeiro de 2003 efetuou a compensação do Imposto de Renda referente ao quarto trimestre do ano de 2002 com saldo negativo de imposto, sendo que tal procedimento, segundo ela, foi realizado com observância dos ditames legais vigentes à época da ocorrência dos fatos. Aduz que, caso se entenda de forma diversa, ainda assim não há sustentação a ensejar a cobrança pretendida referente à multa aplicada, vez que sua conduta está claramente tipificada no art. 138 do Código Tributário Nacional. Para ela, a expressão PAGAMENTO contida no art. 138 do Código Tributário Nacional abrange a compensação, restituição ou qualquer outra forma de adimplemento da obrigação fiscal. Sustenta que o fato de ela ter declarado o débito em DCTF antes do envio da Declaração de Compensação não afasta a aplicação do instituto da denúncia espontânea. Destaco, de início, que as alegações da Recorrente encontram-se absolutamente desprovidas de documentos de suporte, eis que, à peça recursal, ela se limitou a anexar: cópia do estatuto social e da ata de eleição da diretoria; cópia autenticada do CPF e do RG do Representante legal. Observo, ainda, que: 1. a petição formalizada por meio do processo administrativo n° 13973.000722/2002-89 não tratou de COMPENSAÇÃO; 2. apesar de afirmar que efetuou a compensação do Imposto de Renda referente ao quarto trimestre do ano de 2002 com saldo negativo de imposto em 31 de janeiro de 2003, a Recorrente não trouxe qualquer documento capaz de confirmar tal assertiva; Processo n°13973.000450/2004-89 5I-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.118 Fl. 3 3. não procede, também, a afirmação da Recorrente de que promoveu, em 31 de janeiro de 2003, a compensação observando os ditames legais vigentes à época da ocorrência dos fatos, vez que não foram reunidos aos autos comprovação de terem sido atendidas as disposições do art. 74 da Lei n° 9.430/96, abaixo reproduzidas, na redação que lhe foram dadas pela Lei n° 10.637, de 2002, bem como as da Instrução Normativa SRF n° 210/ 2002, também reproduzidas a seguir; Lei n° 9.930, de 1996 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. § 3° Além das hipóteses previstas nas leis especificas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação: I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; li - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. § 4° Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. § 5° A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo. LVSRF n° 210, de 2002 Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. § P A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante o encaminhamento à SRF da "Declaração de Compensação". C:11/4A" Anexos Anexo V1—Declaração de Compensação 4. absolutamente imprópria a tentativa da Recorrente de amoldar o fato retrato nos autos às disposições do art. 138 do Código Tributário Nacional não se podendo emprestar à expressão PAGAMENTO contida no dispositivo o alcance pretendido (à evidência, pagamento constitui forma direta de extinção do crédito tributário, não podendo ser confundido com compensação, forma indireta, e, muito menos, com restituição, que representa repetição de indébito); Assim, considerado tudo que do processo consta, conduzo meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. WILS - - Relator 6

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4707831 #
Numero do processo: 13609.000815/2005-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 10 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jul 10 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2003 DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. A apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF pelas pessoas jurídicas obrigadas, quando intempestiva, enseja a aplicação da multa por atraso na entrega. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.658
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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OÁV.: . IV' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''.2(-5•4--'''-';'" SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13 609.0008 1 5/2005- 1 2 Recurso n° 138.369 Voluntário Matéria DCTF Acórdão n° 302-39.658 Sessão de 10 de julho de 2008 Recorrente FELT ELÉTRICA LTDA. Recorrida DRJ-BELO HORIZONTE/MG e ASSUNTO: OBRIGAÇÕES AICIEss45iRIA.s Ano-calendário: 2003 DCT'F. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. A apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF pelas pessoas jurídicas obrigadas, quando intempestiva, enseja a aplicação da multa por atraso na entrega. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A responsabilidade acessória autónoma não é alcançado pelo art. 138 do CTN. REC URS O VOLUNTÁRIO -NEGADO. e Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira. J_ , UlZl_ JUDITH DO p-M R-2 /V 1- MARCONDES ARMANDO - lIsidente / 7- -- LUCIANO LOPES D VIEIDA N40 • - ES - Relator I _ - Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 90 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Beatriz Veríssimo de Sena, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. IP 1111 2 Processo ri° 1 3609.000 8 1 5/2005- I 2 CCO3/CO2 Acórdão n .° 302-39.658 Fls. 91 Relatá rio Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Contra o interessado acima iclerztz=ficaclo, _foi lavrado o auto de infração de f7.8, para formalizar exigência de zrzulta por- atra.so na entrega de Declaração de Débitos e Créditos- Tributários Federais (DCTF), em relação ao ano-calendário de 2003, no valor total de R$2.32 7,59. Como enquadramento legal foram citados: ssç" 3" do art. 113 e art. 160 da Lei n." 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTIV); art. 4°, combinado com o art. 2°,. da Instrução Normativa SRF n" 73, de 19 de dezembro de 1996; czrt. 2° e 6° da Instrução Normativa 572F" n." 126, de 30 de outubro de 1998, combinado com 4:9 item I da Po rta ria do Ministério da Fazenda n." 118, de 26 de agosto de 1984; art. 5" do Decreto-lei ri. "2. 124, de 13 de junho de 1984; art. 7" cla Media Provisória ri." 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002. A data de vencimento do auto de infração é 05/09/2005. Em 05/09/2005, foi apreserztacicz a impugnação delis I a 7. Nela, são apresentados os argunzen tos a seguir resumidos: A Instrução Nornzativcz ° 73, de 1996, nifo se aplica ao caso, porque revogada pela Irzs t ruça- IVorrna ti-va ri." 2 55 , de 2 002, A aplicação da multa, com base na n_ 76, de 2002, se mostra viciada de ilegalidade, haja -vista que referente à infração tipificada em • outro diploma, que já estabelecia cz sanção respectiva: A infração cometida pela impz,tgrzante foi tipiffcczdcz na Instrução Normativa n." 126, de I 996, enquanto cz sanção aplicada foi a estabelecida na il/I1=• rz.".I6, de 2002: O art. 6' da IN n.° 126 já trazia cz sanção a ser aplicada àqueles que infringissenz o seu art. 2 "; Não há falar em sanção com incida ern outro diploma; O lançamento é nulo _porque não foi oferecida oportunidade de defesa: O art. 7° da MP n_ ° 16. de 2002, preceitua que o sujeito passivo que não apresentar a .41_,C7-.E, ou que a apresentar com incorreções ou omissões, será intimado para apresentar a declaraça o ou para prestar esclarecimentos, respectivamente; O contribuinte não foi iriti aedo para esclarecer os motivos do atraso na entrega de sua 3 Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 92 Antes de ser aplicada a multa, era imprescindível que a fiscalização desse ao contribuinte o dir-eito de defesa,- Não há que se falar- enz multa, par-que houve denúncia espontânea: a DCTF foi apr-e-sentacia, ainda que _fora do prazo, antes de qualquer proceditrzento acirni n is tr-cs ti-vo em abono de seu ar--,gumerz to, invoca-se c czrt. 138 do CTAT e cita-se doutrina e jurispr-ttcle'rzcia; Todos os tributos foraz-n ,Z2e2..ger)s cievidarnertte 11(7 data correta, não sofrendo o fisco rIerzhurnct lesão_ Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte/MG indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/BHE n° 13.239, 411 de 07/02/07, fls. 42/48, assim ementada: Assunto: Obrigações Acessdir-ici.s Ano-calendário: 2003 DCTF. MULTA l="01? _ATRA O contribuinte cque está obr-igczclo a entregar ..DC'2"F" se sujeita às penalidades previ s tas na le.gislaça o viger, te, q ttatzdo deixar de apresentd-la ou cz_presentá-let cztr-aso. Lançamento Procedente.. Às fls. 51 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário de fls. 52/8 1 . Às fls. 82 o contribuinte é intimado a realizar o arrolamento de bens, o que faz às fls. 84/86, tendo sido dado, e tão, seguimento ao recurso interposto. É o relatório. 4 . - Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 93 Voto Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A recorrente discute a aplicação do instituto da denúncia espontânea para os casos de atraso na entrega de DCTF, bem como a inexistência de lei para exigi-Ia. Não merece razão a recorrente de aplicação do instituto da denúncia espontânea, já que a decisão proferida está em consonância com a lei e jurisprudência. 110 O simples fato de não entregar a tempo a DCTF já configura infração à legislação tributária, ensejando, de pronto, a aplicação da penalidade cabível. A obrigação acessória relativa à entrega da DCTF decorre de lei, a qual estabelece prazo para sua realização. Salvo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, não comprovado nos autos, não há que se falar em denúncia espontânea. Neste sentido, bem dispôs a decisão recorrida, fls. 46: A obrigatoriedade de apresentar a DCTF e a conseqüente penalidade na hipótese de não ser entregue ou de ser entregue fora do prazo decorrem, inicialmente, do disposto no §3° do artigo 5 0 do Decreto-lei n°2.124, de 13 de junho de 1984, que dispõe: "Art.5° - O ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações Acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal 111 (..). §3 0 - Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2", 3' e 4" do artigo 11 do Decreto-lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983." Note-se que o artigo 5" do Decreto-lei n° 2.124, de 1984, atribuiu ao Ministro da Fazenda a competência para instituir ou extinguir obrigações Acessórias, atribuição esta delegada ao Secretário da Receita Federal pela Portaria MF n° 118, de 1984. Este, por sua vez, mediante a Instrução Normativa SRF n°126, de 30 de outubro de 1998, determinou que se cumprisse a obrigação acessória a que se refere o artigo 50 do Decreto-lei n° 2.124, de 1984, mediante a entrega do formulário denominado Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). No mesmo sentido, spõe a Instrução Normativa SRF n°255, de 11 de dezembro de 2002. 5 _ . Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 94 Para a entrega da DCTF, a legislação fixa prazo determinado. O § 2" do Art. 2" da Instrução Normativa n° 126, de 1998, com a redação •dada pelo art 1 0 da Instrução Normativa SRF n° 083, de 12 de julho de 1999, determinou que a DCTF devia ser entregue até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao trimestre de ocorrência dos fatos geradores. Idêntica disposição se manteve no art. 5" da Instrução Normativa SRF n°255, de 11 de dezembro de 2002. Com o advento da Instrução Normativa SRF n° 482, de 21 de dezembro de 2004, aplicável aos fatos geradores ocorridos a partir do ano- calendário de 2005, o prazo passou a ser o quinto dia útil do segundo mês subseqüente ao mês de ocorrência dos fatos geradores. A entrega da declaração após o prazo previsto configura infração da legislação tributária. A caracterização da infração independe da ocorrência de sonegação ou falta de pagamento de tributo. Pelo que dispõe o art. 113 do CTIV, a finalidade das regras tributárias não se GO restringe ao estabelecimento de obrigações principais, mas também de obrigações assessórias, entre as quais está a entrega da DCT.F. De acordo com o § 2° do art. 113 do CTN, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Diz o § 3" do mesmo artigo, que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, o descumprimento da obrigação assessória está longe de ser um evento irrelevante, mas, sim, sujeita o infrator à punição igualmente prevista em lei. Daí decorre o lançamento em questão. Realmente, a motivação da autuação é a entrega de DCTF fora do prazo. Tal motivação foi devidamente descrita no auto de infração, inclusive com indicação da data de encerramento do prazo e da data da entrega. A impugnante não nega que a entrega se fez fora do prazo. Portanto, confirma-se a 111 ocorrência do fato que motivou o lançamento, e a sua caracterizaçãocomo infração. A multa para a entrega em atraso da DCTF, a partir do ano-calendário de 2002, é a definida pelo art. 7° da Medida Provisória n." 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida no art. 7' da Lei n." 10.426, de 24 de abril de 2002. De acordo o § I° do art. 2' da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Isso posto, para infrações cometidas após o advento da referida MP, não tem sentido querer que seja aplicada a multa prevista na legislação anterior. Nada impede que a obrigação assessória seja definida em um ato legal e a sanção pelo seu descumprimento, em outro. A obrigação e a multa consolidadas na IN SRF n."126, de 1998, já decorriam de bases legais distintas: a obrigação, do Decreto-lei n° 2.124, de 1984; a sanção, do Decreto-lei n" 1.968, de 1982. Da mesma forma, nada impede que a lei nova altere a anterior apenas em parte. É o que ocorre no caso. A ob igação assessória continuou a mesma, só se tendo alterado a sanção. _ - 6 Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 95 Além disso, a obrigação e a nova punição foram novamente consolidadas em um mesmo ato. A Instrução Normativa n." 255, de 11 de dezembro de 2002, que regulamentou a Lei n."10.426, de 2002, embora contemple as mudanças relativas à multa, define a obrigação assessória nos mesmos termos da IN SRF n.° 126. Não é demais acrescentar que, por força do art. 105 do CTN, o lançamento se reporta à data do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Assim sendo, a IN SRF n.° 126, de 1998, continua sendo aplicável aos fatos geradores ocorridos no período de sua vigência. Não obstante, as inovações da MP n." 16, de 2001, por força do art.106 do CTN, aplicam-se a infrações anteriores à data de sua publicação, quando for mais benigna do que a legislação que a antecedeu. Não sendo a sua aplicação mais benigna, os fundamentos legais da multa • pelo descumprimento da obrigação acessória são os §§3° e 4 0 do artigo 11 do Decreto-lei n° 1.968, de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 10 do Decreto-lei ti° 2.065, de 1983. A aplicação desse Decreto-lei às DCTF se faz na forma regulamentada pela Instrução Normativa SRF n" 126, de 1998, que atualizou o valor da multa nele previsto. O texto do art. 6° da IN SRF n.° 126 é o abaixo transcrito: "Art. 62 A falta de entrega da DCTF ou a sua entrega após os prazos referidos no art. 22, sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento da multa correspondente a cinqüenta e sete reais e trinta e quatro centavos, por mês-calendário ou fração de atraso, tendo como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega (Decreto-lei n 2 1.968, de 1982, art. 11, ,sçáç 21' e 32, com as modificações do Decreto-lei n 2 2.065, de 1983, art. 10; Lei n2 8.383, de 1991, art. 32, inciso I; da Lei n 2 9.249, de 1995, art. 30). ,5Ç 12 Para cada grupo ou fração de cinco informações inexatas, • incompletas ou omitidas, apuradas na DCTF, será cobrada multa de cinco reais e setenta e três centavos. 22 As multas de que trata este artigo serão exigidas de oficio. áç 32 Os contribuintes omissos na entrega da DCTF serão incluídos em programas de fiscalização." Conferida as disposições legais, conclui-se que nenhum defeito há no enquadramento do auto de infração. Nele estão corretamente citadas a MP n." 16, de 2001, e a Lei n.° 10.426, de 2002, aplicáveis à lide. O fato de se ter citado toda a legislação que regula a matéria, inclusive aquela aplicável a fatos anteriores ao período abrangido pelo lançamento, não resultou em prejuízo para o autuado. Visto que a multa foi aplicada conforme a legislação determina, ela não pode ser afastada. De acordo com o inciso VI do art. 97 do CTIV, somente a lei pode estabelecer as hipótese de dispensa ou redução de penalidades. Não há lei que contemple a hipóteses alegadas como razão para a dispensa da multa em lide. — &I 7 . - . Processo n° 13609.000815/2005-12 CCO3 CO2 - Acórdão n.° 302-39.658 Fls. 96 Cite-se, ainda, acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02-01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA — ESPONTANEIDADE — INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. O princípio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal, não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. São pelas razões supra e demais argumentações contidas na decisão a quo, que encampo neste voto, como se aq i estivessem transcritas, que nego seguimento ao recurso interposto, prejudicados os demais rgumentos. Sala das Sessões, e 10 de julho de 2008 • , ,. LUCIANO L P E AL EID MORAES - Relator • 8

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