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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4678795 #
Numero do processo: 10855.000693/95-78
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – PEREMPÇÃO - Não se conhece do Recurso Voluntário, quando interposto após o transcurso do prazo estabelecido no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 108-06977
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo.
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Recorrida : DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 22 de maio de 2002 Acórdão n°. : 108-06.977 NORMAS PROCESSUAIS — PEREMPÇÃO - Não se conhece do Recurso Voluntário, quando interposto após o transcurso do prazo estabelecido no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GAZZOLA CHIERIGHINI ALIMENTOS LTDA ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.ah MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PREA/DENTE I M á • DIJIAS PESSOA MONTEIRO RE ATOR FORMALIZADO EM: -2 7 MAI 2.002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS° FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA(Suplente convocada) e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR ccs • Processo n°. :10855.000693/95-78 Acórdão n°. : 108-06.977 Recurso n°. : 129.235 Recorrente : GAZZOLA CHIERIGHINI ALIMENTOS LTDA. RELATÓRIO Contra a Recorrente foram lavrados autos de infração para o imposto de renda pessoa jurídica e decorrentes. Após decisão de primeiro grau remanesceram as exigências do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ — fls.184/187), Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL — fls. 193/194), Imposto de Renda incidente na Fonte (1R-FONTE — fls. 197/198) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL — fls. 201/202) . O auto de infração relativo ao PIS foi cancelado no julgamento de primeiro grau. Os Termos de Constatações consignam: a) fls. 06, Termo de Constatação n° 1 - bens que por natureza, durabilidade ou valor deveriam ser ativados e foram lançados diretamente à despesa operacional (artigos 193 e 227 do RIR/1980); a .1) despesas de combustíveis sem identificação do veículo; a .2) despesas particulares dos sócios indevidamente lançadas na pessoa jurídica (artigo 191 e parágrafo do RIR/1980); b) fls. 71, Termo de Constatação n° 2 - majoração no custo dos produtos vendidos, representada pelo valor das notas fiscais de produtos entregues como bonificação ( artigo 191 parágrafo 1° do RIR/1980); c) fls.111, Termo de Constatação n° 3 - distribuição disfarçada de lucro representada por venda de investimento relevante em coligada, por preço inferior ao registrado na contabilidade (artigo 367,1, 368,1, parágrafo 3°, 370-1 do RIR/1980; art. 20,1V do Decreto 2065/1983); d) fls. 121 Termo de constatação n° 4 - omissão de receita através de prova emprestada de auto de infração lavrado pelo fisco estadual; 2 461 I;, Processo n°. : 10855.000693195-78 Acórdão n°. :108-06.977 e) fls. 124, Termo de Constatação de n° 5 - majoração dos custos de produção dos produtos entregues como bonificação. Os lançamentos foram impugnados pela petição acostada às fls. 205/210, com pedido , para juntada posterior de documentos probatórios. Não ficara tipificada a distribuição disfarçada de lucros. A lei fazia referência a preço de mercado e não a valor contábil. A prova emprestada não bastava para sustentar a exação. As despesas com os bens componentes do ativo, em nada lhes acrescentara vida útil, apenas tornara possível o uso. A glosa da despesa com combustíveis não tivera capitulação legal. As despesas dos sócios eram necessárias, em se tratando de representação comercial. A bonificação em mercadoria, nas demonstrações para vendas em supermercados, seria usual e legitima. Pede exclusão da TR e TRD no crédito tributário lançado. A decisão de primeiro grau, acostada às fls.218/227, indefere o pedido de juntada posterior de documentos, invocando o artigo 16, parágrafo 4° e alíneas do Decreto 70235/1972. Legitima a diferença apurada na alienação das participações societárias, com base no valor do patrimônio liquido, por se tratar de uma das formas de avaliação mais benéfica para o sujeito passivo. O pagamento do auto de infração lavrado pelo fisco estadual seria a admissão do erro, não havendo necessidade de qualquer outra prova. Os valores dispendidos com os bens do ativo, por sua natureza e valor deveriam ser ativados e não lançados diretamente na despesa do período. A natureza das despesas realizadas pelos sócios, não respeitara o principio da entidade contábil. A liberalidade da bonificação com mercadorias não se enquadraria no conceito de descontos incondicionais. Ciente da decisão em 06/09/2001(fls.234), interpôs recurso voluntário em 26/10/2001 (fls.2591268). Reclama da confusão nas figuras omissão de receitas e distribuição disfarçada de lucros e da inversão do ônus da prova. O lançamento do fisco estadual fora por 'falta de nota fiscal' na circulação de mercadorias e não 'omissão de receitas' como pretendido nesta autuação. As despesas e os custos eram 3 d . . Processo n°. : 10855.000693/95-78 Acórdão n°. : 108-06.977 necessários e se enquadravam nos parâmetros de dedutibilidade preconizado no RIR/1980. Arrolamento de bens às fls. 276. Despacho de fls.281 da autoridade executora constata a intempestividade do recurso. Informação fiscal de fls. 282 remete o procedimento para prosseguimento nos termos do Decreto 70235/1972. O É o Relatório. ) 4 . . , Processo n°. : 10855.000693/95-78 Acórdão n°. :108-06.977 VOTO Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora O AR de fls.234, expedido em 05 de setembro de 2001( quinta-feira), não consigna a data de ciência do sujeito passivo da decisão de primeiro grau. Nos termos do inciso II do artigo 23 do Decreto 70235/1972, considera-se cientificado, 15 - dias após a expedição, ou seja, dia 20 de setembro (quinta-feira). Desta forma, o termo final para validação da recepção do recurso seria o dia 20 de outubro de 2001, ou seja em um sábado. Nos termos do parágrafo único do artigo 5° do supracitado Decreto, o prazo final seria o dia 22 de outubro (segunda-feira). Contudo, ele só foi apresentado em 26 de outubro de 2001, sexta-feira seguinte. O Recurso é extemporâneo, por ultrapassado o prazo estabelecido no artigo 33 (trinta dias) ,contados na forma do artigo 5° e parágrafo único, todos do Decreto n° 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal. Pelo exposto, meu Voto é no sentido de não se conhecer do Recurso Voluntário, por intempestivo. Sa t:di as Sessões, em 22 de maio de 2002 / / 4.42. -ta 1 ETE MAN> UIAS PESSOA MONTEIROra 0 e9k4 . 5 Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001018/2003-63
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Feb 23 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF 1999. Multa pelo atraso na entrega de obrigações acessórias. Normas do processo administrativo fiscal. Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF. Nos termos da Lei nº 10.426 de 24 de abril de 2002 foi aplicada a multa mais benigna prevista. Recurso negado.
Numero da decisão: 303-32879
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA
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Recorrida : DRERIBEIRÃO PRETO/SP DCTF 1999. Multa pelo atraso na entrega de obrigações acessórias. Normas do processo administrativo fiscal. Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação 41, é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF. Nos termos da Lei n° 10.426 de 24 de abril de 2002 foi aplicada a multa mais benigna prevista. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli ANEL E D UDT PRIETO • Presid te SILVI MAR----------7SaCCO OS FIÚZA Relator Formalizado em: 05 ABA 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves e Tarásio Campeio Borges. Ausente o Conselheiro Marciel Eder Costa. RZ Processo n° : 10865.001018/2003-63 Acórdão n° : 303-32.879 RELATÓRIO Trata o presente processo do Auto de Infração lavrado para aplicação de multa pelo atraso na entrega de Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, relativas ao 1°, 2°, 3° e 4° trimestres do ano de 1999. O crédito tributário resultante da autuação importa em R$ 1.901.38. Cientificado da autuação em 23/072003, conforme AR de fl. 69, ingressa com impugnação de fls. 01/08, alegando improcedência do lançamento, originado em cumprimento de obrigação acessória de forma espontânea e antes de qualquer procedimento administrativo de fiscalização. • Invoca o instituto da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do Código tributário Nacional, alegando que entregou suas declarações fora do prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, mas antes de qualquer procedimento administrativo ou ato de fiscalização, razão pela qual entende descabido e improcedente o auto de infração atacado. Isto posto, requer o contribuinte o cancelamento do auto de infração, por se tratar de medida de Justiça. A DRF de julgamento em Ribeirão Preto — SP, através do Acórdão N° 7.426 de 07/03/2005, julgou o lançamento procedente, nos termos que a seguir se transcreve resumidamente: "A impugnação é tempestiva e dotada dos pressupostos legais de admissibilidade, pelo que dela se conhece. Trata-se, como relatado, lançamento da multa pela apresentação • extemporânea das DCTF relativas ao 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 1999. A multa pelo inadimplemento da obrigação acessória de entregar DCTF está estabelecida pelo art. 5 0, § 3°, do Decreto-lei n° 2.124, e 13/06/1984, que transcreveu. Para corroborar este entendimento, vale transcrever ementas de recentes decisões do STJ, nas quais é ressaltada a obrigatoriedade do pagamento de multa, na hipótese de inobservância do prazo de entrega de declarações, como segue (os grifos são do julgador): "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. DENUNC(A ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. 2 4' Processo n° : 10865.001018/2003-63 Acórdão n° : 303-32.879 1 — O atraso na entrega da declaração do imposto de renda é ato puramente formal, sem qualquer vinculo com o fato gerador do tributo, e como obrigação acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTIV, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória prevista no art. 88 da Lei n°8.981/95. 2 — Precedentes. 3 — Recurso especial provido. (Fonte: DJ — data 29/10/2001, pág. 193 — Data da Decisão 09/10/2001 — Relator Ministro Paulo Gallotti) "MULTA. ATRASO. ENTREGA DA DCTF. LEGALIDADE. É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da Declaração 11111 de Contribuições e Tributos Federais, a teor do disposto na legislação de regência." (REsp 308.234-RS. Rei Min Garcia Vieira, julgado em 3/5/2001) "PROCESSUAL CIVIL. EMBARBOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. PRECEDENTES. (...) 4. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de Contribuições e Tributos Federais —DCTF. • 5. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. (...)." (EAREsp 258.141-PR, Rel. Min. José Delgado, julgado em 05/12/2000, DJ 04/04/2001, p. 257). No mesmo sentido, têm-se manifestado, em inúmeras decisões, os Conselhos de Contribuintes, conforme ementas de acórdãos abaixo transcritas: "MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DE IRPF — A apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo fixado enseja aplicação da multa prevista no artigo 88 da Lei n°8.981/95, somente a partir de janeiro de 1995. DENUNCIA ESPONTÂNEA — Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o nprazo legal para seu adimplefi to, sendo a multa indenizatória 3 Processo n° : 10865.001018/2003-63 Acórdão n° : 303-32.879 decorrente da impontualidade do contribuinte. (Sessão de 23/02/2001 — Sexta Câmara do 1° CC — Acórdão 106-11765) "DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO — O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Cabível a aplicação da penalidade decorrente de descumprimento dessa obrigação acessória, prevista no Decreto-lei n° 2.124/84. Precedentes do Superior tribunal de Justiça. No cálculo da multa, contudo, deve-se levar em conta as prorrogações de vencimento no prazo de entrega das declarações. Recurso provido em parte." (Sessão de 15/03/2000 — Segunda Câmara do 2° CC — Acórdão 202- 11940). Não obstante, as razões de defesa conclui-se que a empresa estava sujeita a apresentação de DCTF nos períodos a que se refere a exigência e deixou de cumprir tal obrigação acessória prevista na legislação tributária sujeitando-se as penalidades aplicadas. Dessa forma, voto pela manutenção do lançamento da multa pelo atraso das Declarações de Contribuições e tributos Federais — DCTF, conforme consta no auto em exame. Marisete Marques Pavan — Presidente e Relatora". Inconformada com essa decisão de primeira instancia, a autuada apresentou as razões de seu recurso voluntário com anexos para este Conselho de Contribuintes, conforme documentação que repousa às fls. 86/108, onde alega e mantém tudo o que foi referenciado em seu primitivo arrazoado, ratificando o pedido contido na impugnação quanto a denúncia espontânea, colando em seu socorro diversos julgados, ditos como jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda quanto a aplicação do disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional. No final, requereu sejam conhecidos e providos os seus argumentos para julgar a insubsistência e cancelamento do auto de infração, para arquivar o processo reclamado. É o relatório. 4 Processo n° : 10865.001018/2003-63 Acórdão n° : 303-32.879 VOTO Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator O Recurso é tempestivo, pois a autuada foi intimada através da INTIMAÇÃO SACAT/0421/2005 datada de 04.05.2005 às fls. 83/84 e AR cientificado em 10.05.2005 que se contém ás fls. 85, interpondo Recurso Voluntário com anexo, devidamente protocolado na repartição competente em 31/05/2005 (fls. 86/107), portanto, tempestivamente, estando dispensada de apresentação de Depósito Recursal ou Arrolamento de Bens e Direitos dado ao valor consolidado do débito ser inferior ao piso estabelecido na legislação competente em vigor (artigo 2°, parágrafo 7 ° da IN/SRF n° 264/02), estando igualmente revestido das demais formalidades legais para sua admissibilidade, e sendo matéria de apreciação no âmbito deste Terceiro Conselho de Contribuintes, portanto, dele tomo conhecimento. 411 O Auto de Infração objeto do processo em referência, tratou da apuração do que se denomina "Multa Regulamentar - Demais Infrações — DCTF", por ter a recorrente atrasado a entrega da Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, no período referente aos 4 (quatro) trimestres / 1999, deixando de cumprir urna obrigação acessória, instituída por legislação competente em vigor. Pelo que se depreende dos acontecimentos, a luz das documentações e informações acostadas aos autos do processo, é de se concluir que realmente a recorrente não cumpriu com essa obrigação dentro do prazo legal estatuído. Na realidade, mesmo a entrega espontânea, fora do prazo legal estatuído, não se encontra abrigada no instituto do art. 138 do CTN, por não alcançar as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Nesse sentido, existem julgados com entendimento de que os dispositivos mencionados não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Também há decisões, e é o pensamento dominante da maioria desse Conselho de Contribuintes no mesmo sentido, que é devida a multa pela omissão ou atraso na entrega da Declaração de Contribuições Federais. Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF's é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN, e não pode ser argüido o beneficio da espontaneidade, quando existe critério legal para aplicabilidade da multa. Assim é que, no que respeita a instituição de obrigações acessórias é pertinente o esclarecimento de que o art. 113, § 2° do Código Tributário Nacional — CTN determina expressamente que: "a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas e negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos". E como a expressão: legislação tributária compreende Leis, Tratados, Decretos e Normas Complementares (art. 96 do CTN), são portanto, Normas Compl entares das Leis, dos Tratados e dos Processo n° : 10865.001018/2003-63 Acórdão n° : 303-32.879 Decretos, de acordo com o art. 100 do CTN, os Atos Normativos expedidos pelas autoridades administrativas. O posicionamento do STJ, corrobora essas assertivas, em decisão unânime de sua Primeira Turma, provendo o RE da Fazenda Nacional n° 246.963/PR (acórdão publicado em 05/06/2000 no Diário da Justiça da União — DJU —e): "Tributário. Denúncia espontânea. Entrega com atraso da declaração de contribuições e tributos federais — DCTF. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a exigência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CNT. 3. Recurso provido." Também é digno de transcrição o seguinte trecho do voto do relator, Min. José Delgado: "A extemporaneidade na entrega de declaração do tributo é considerada como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra de conduta formal que não se confunde com o não pagamento do tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento. A responsabilidade de que trata o art. 138, do CTN, é de pura natureza tributária e tem sua vinculação voltada para as obrigações principais e acessórias àquelas vinculadas. As denominadas obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Elas se impõem como normas necessárias para que possa ser exercida a atividade administrativa • flscalizadora do tributo, sem qualquer laço com os efeitos de qualquer fato gerador do mesmo. A multa aplicada é em decorrência do poder de policia exercido pela administração pelo não cumprimento de regra de conduta imposta a uma determinada categoria de contribuinte". Finalmente, a multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, já foi a mais benigna, por ser a mínima prevista pela Lei 10.426/2002, e ter sido o Auto de Infração lavrado dentro das normas legais em 16/07/2003 (fls. 10). É como Voto Sala das Se ...5es, m 23 de evereiro de 200 SILVI .;* • RCOS BAR LOS FIÚZA - Relat r 6 Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.000408/00-48
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARACÃO DE RENDIMENTOS - IRPF - A apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo fixado, ainda que dela não resulte imposto devido, sujeita a pessoa física a multa mínima de 200 UFIR. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12822
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA - O instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ FRANCISCO SILVA OLIVEIRA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno. Z R e %, 'RESIestEL E /1 ‘blir P):' I E le/: NI s ' /ND d • B e ITTO R 'TO" • FORMALIZADO EM: 26 SET 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausentes os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 Recurso n° : 130.136 Recorrente : JOSÉ FRANCISCO SILVA OLIVEIRA RELATÓRIO JOSÉ FRANCISCO SILVA OLIVEIRA, já qualificado nos autos, apresenta recurso objetivando a reforma da decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto. Nos termos do Auto de Infração de fls. 3, exige-se do contribuinte multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1996, no valor de R$ 165.74. Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação de fls. 1/2. A autoridade julgadora "a quo" manteve o lançamento em decisão de fls.18/21, que contém a seguinte ementa: DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FISICA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. É devida a multa no atraso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. Cientificado (AR de f1.29 ), dentro do prazo legal, protocolou o recurso anexado às fls. 30/33, instruído pelo Termo de Arrolamento de Bens de fls.42. Em seu recurso transcreve jurisprudência judicial e administrativa que, para casos semelhantes, com fundamento no art. 138 do C.T.N acolheram a tese da denúncia espontânea. É o Relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A matéria discutida nos autos é por demais conhecida pelos membros desta Câmara. Trata-se da aplicação da multa pelo atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual exercício 1996, ano calendário 1995. Apresentar a declaração de rendimentos é uma obrigação para aqueles que se enquadram nos parâmetros legais e deve ser realizada no prazo fixado pela lei. Por ser uma "obrigação de fazer", necessariamente tem que ter prazo certo para seu cumprimento e, se for o caso, por seu desrespeito, uma penalidade pecuniária. A causa da multa está no atraso do cumprimento da obrigação e não na entrega da declaração que tanto pode ser espontânea como por intimação. Em qualquer dos dois casos a infração ao dispositivo legal já aconteceu e cabível é, tanto num quanto noutro, a cobrança da multa. O recorrente estava obrigado a apresentar a declaração de ajuste anual do exercício em pauta. Como cumpriu esta obrigação além do prazo fixado, foi notificado a pagar a multa prevista na Lei n° 8.981, de 20/01/95, que assim , preceitua: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará à pessoa física ou jurídica: I — à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto de renda devido, ainda que integralmente pago: II — à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § 1°. O valor mínimo a ser aplicado será: a)de duzentas UFIR, para as pessoas físicas; b)de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. Dessa forma, pertinente é a aplicação da multa. Quanto a aplicação do instituto da denúncia espontânea, com a "devida vénia" transcrevo trechos do parecer do Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel que, de forma clara e precisa, analisa a aplicação do mencionado instituto: "Para que não se afaste da sua dicção intelectiva, é de suma importância que se tenha presente o contexto em que se insere a regra sob análise, ou seja, o art. 138 integra um conjunto de normas que compõem o Capítulo V do Código Tributário Nacional, voltado para disciplinar o instituto da "RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA", mais precisamente, a "responsabilidade por infrações" , como acena expressamente o título atribuído à sua Seção IV. Com essa missão, estabelece o art. 138 do CTN: °A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante dependa de apuração? A primeira advertência que me parece pertinente diz respeito ao verdadeiro alvo da regra transcrita: não está ela voltada para o campo do Direito Tributário material, para o campo de atuação das 4 Ye MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 regras de incidência tributária, mas sim estruturada para regular os efeitos concebidos na seara do Direito Penal quando, simultaneamente, a infração tributária estiver sustentada em conduta ou ato tipificado na lei penal como crime. Nessas hipóteses, o arrependimento do sujeito passivo, o seu comparecimento espontâneo , a sua iniciativa para regularizar obrigação tributária antes camuflada por consulta ilícita, são atitudes que deixam subjacente a inexistência do dolo, pelo que permitem atenuar as conseqüências de caráter penal prescritas no ordenamento. Assim, tem sentido o artigo 138 referir-se à exclusão da responsabilidade por infrações, porque voltado para o campo exclusivo das imputações penais, assertiva que é inteiramente confirmada pelo artigo que lhe antecede, vazado em linguagem que destoa do campo tributário, senão vejamos: "Art. 137- A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:" Parece fora de dúvida que a terminologia utilizada pelo legislador deixa evidente que o artigo 137 só cuida da responsabilidade penal. Não bastassem as locuções grifadas (agente, crime, contravenção, dolo especifico) serem do domínio só daquela ciência, a regra encerra seu preceito com a importação de princípio também enaltecido no Direito Penal, no sentido de que a pena não passará da pessoa do delinqüente (C.F, art.5° , XLV) traduzido pela expressa cominação de responsabilidade pessoal do agente. O que está em relevo, veja-se, é a conduta do agente, não havendo qualquer referência ao sujeito que integra a relação jurídica tributária (sujeito passivo). Neste ponto, não há que se distinguir a responsabilidade tratada no art.137, da responsabilidade mencionada no artigo 138, não só porque o legislador referiu-se ao instituto sem traçar qualquer marco discriminatório, mas, principalmente, pela correlação lógica, subseqüente e necessária entre dois artigos, de cuja combinação se extrai preceito incensurável de que a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea (art. 138), só tem 5 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 sentido se referida à responsabilidade pessoal do agente tratada no artigo que lhe antecede (137). Não fosse esse o seu desiderato, ou seja, se estivesse a norma em análise voltada só para o campo do Direito Tributário, teria o legislador designado, expressamente, que a multa seria excluída pela denúncia espontânea, posto que sendo a obrigação tributária de cunho patrimonial, a multa é a sanção que o ordenamento jurídico adota para atribuir-lhe coercibilidade e imperatividade. Ou mais, poderia o legislador referir-se genericamente à penalidade, mas não o fez, preferindo tratar da exclusão da responsabilidade, o que evidencia que o alvo visado era a conduta do agente regulada pelo Direito Penal e não a obrigação tratada na esfera do Direito Tributário." Traz o recorrente decisões judiciais e administrativas, acolhendo, para casos semelhantes, a tese de denúncia espontânea. Além dessas decisões não possuírem caráter vinculante, por lhes faltarem eficácia normativa (art. 100, inciso II do CTN), o maior número de acórdãos desse Conselho de Contribuintes, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, são pelo não acolhimento dos benefícios da denúncia espontânea para a hipótese tratada nos autos. Nesse sentido, também, é a jurisprudência dessa Câmara que, desde muito, vem acompanhando a decisão tomada pelos senhores Ministros da Primeira Turma do Tribunal de Justiça ao apreciarem o Recurso Especial n° 190388/GO, relatado pelo Exmo. Sr. Ministro José Delgado, que contém a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. 1. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.000408/00-48 Acórdão n° : 106-12.822 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. Explicado isso, Voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 22 de agosto de 2002 , //, / 7' d y higa ,-, "/ el 4.110de ir - e' . GENIA MENDE D E BRITTO, 7 Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.002026/99-66
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - A competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes deve ser exercida com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa. IPI - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - CRÉDITOS BÁSICOS - ATIVO PERMANENTE. Não enseja o nascimento de créditos básicos de IPI a aquisição de produtos destinados ao ativo permanente. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 202-14461
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-23T20:55:58Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-23T20:55:58Z; Last-Modified: 2009-10-23T20:55:58Z; dcterms:modified: 2009-10-23T20:55:58Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-23T20:55:58Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-23T20:55:58Z; meta:save-date: 2009-10-23T20:55:58Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-23T20:55:58Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-23T20:55:58Z; created: 2009-10-23T20:55:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-10-23T20:55:58Z; pdf:charsPerPage: 1526; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-23T20:55:58Z | Conteúdo => 4 ' MV - Ceou:ido Conselho de Contribuintes roWiref no Diário Oficiai -, • _:, de :14. / (Ya" / . n O, 1 .Ñ.:'1/2*.n. • Rubrieg • 2 CC-MF - Ministério da Fazenda .•w-tit...,;Ps 'ff1, "1l't ( Segundo Conselho de Contribuintes Fl... .,: ">> Processo n° : 10860.002026199-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão e : 202-14.461 Recorrente : NESTLÉ BRASIL LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - A competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes deve ser exercida com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa. IPI - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - CRÉDITOS BÁSICOS - ATIVO PERMANENTE. Não enseja o nascimento de créditos básicos de IPI a aquisição de produtos destinados ao ativo permanente. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: NESTLÉ BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2002 19 .p.,4., 944' e ,,...-- i e., Heriliique Pinnehtliog: Presidente Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e 1 Dalton César Cordeiro de Miranda. Iao/mdc 1 29 CC-MF ri-cs • h, Ministério da Fazenda -;; Fl. ";::;:; te Segundo Conselho de Contribuintes •;:;5241','› Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 Recorrente : NESTLÉ BRASIL LTDA. RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório constante da decisão recorrida, lavrado nos seguintes termos: "O presente processo versa sobre Pedido de Ressarcimento de IPI, cumulado com Pedido de Compensação, relativo a créditos básicos, protocolizado em 13/10/1999, relativo ao terceiro trimestre de 1999, conforme documentos de fls.01/ 02 e cópias do livro Registro de Apuração do IPI, fls. 11/40. 2. No 'Termo de Constatação Fiscal" de fl. 107/108, de 08/02/2000, a Autoridade Fiscal manifestou-se pelo indeferimento parcial do pedido, com as seguintes razões: 2.1) Compareceu ao estabelecimento industrial visando apurar a legalidade e legitimidade dos créditos do IPI objeto do pedido de ressarcimento, em conformidade com a Lei n° 9.779/99, 1N/SRF n° 033/99 e 1N/SRF n° 21/97; 2.2) As notas fiscais de compra dos insumos empregados na industrialização dos produtos estão devidamente registradas nos respectivos livros fiscais e os créditos pleiteados são legítimos, exceto os relativos às notas fiscais elencadas na 11.108, que foram objeto de glosa; 2.3) A empresa creditou-se indevidamente de valores decorrentes da aquisição de moldes plásticos para chocolate; guias de forma; ventosas; partes de bombas para líquidos; partes de máquinas; bloco do aparador e aparadores. Por suas características e pelo prazo de duração, estes produtos não se enquadram entre aqueles que são consumidos no processo de industrialização; 2.4) Os moldes plásticos para fabricação de chocolate, em condições normais de uso, têm uma vida útil de até 2 anos, conforme manual do fabricante. Assim, a teor do art. 301 do RIR, Decreto n° 3000, de 26/03/1999, devem ser contabilizados como Ativo Permanente, como de fato eram, antes do advento da Lei n°9.779/99; 2.5) Só geram direito ao crédito os bens que sofram, em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente *(-7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades fisicas ou químicas; 2.6 Portanto, exclui-se do montante solicitado as quantias relacionadas à fl. 108, no total de R$80.350,03 e o valor a ser ressarcido corresponde a R$610.687,18. 3. A DRF/Taubaté (SP) prolatou a Decisão n° 186/2000, fls.131/133, deferindo parcialmente os pedidos de ressarcimento e compensaçélo formulados, adotando-se as mesmas razões de decidir propostas pela fiscalização. 4. Discordando da decisão denegatá ria, a interessada apresentou manifestação de inconformidade de fls.135/140, onde alega em síntese que: 4.1) Foram glosados pela fiscalização os créditos do IPI incidente quando da aquisição de moldes plásticos para chocolate; guias deforma; ventosa; partes de bombas para líquidos; partes de máquinas; e blocos do aparador e aparadores. Estes produtos supostamente não seriam consumidos no processo de industrialização; nem teriam uma durabilidade inferior a um ano. Dessa forma, teriam que ser considerados como materiais pertencentes ao ativo fixo da empresa; 4.2) Entretanto, os produtos em questão consomem-se durante o processo de industrialização e o IPI incidente sobre eles á passível de ser creditado, sendo a questão temporal determinada pela legislação do IR inaplicável à espécie; 4.3) entende que a Constituição Federal, art.153, 3°, inc. II, veda qualquer forma de limitação ao creditamento do IPI Portanto, qualquer vedação a este direito, ainda que relativo a bens do ativo permanente, é manifestamente inconstitucional. Traz à colação jurisprudência de fl,138; doutrina, fi. 139; cita Paulo de Barros Carvalho, f1.139; 4.4) conclui enfatizando a não-cumulatividade do IPI, razão pela qual seu requerimento deve ser julgado totalmente procedente." O Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, Estado de São Paulo entendeu pela improcedência das alegações da Contribuinte, indeferindo sua solicitação por decisão que recebeu a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI Período de apuração: 01/07/1999 a 30/09/1999 1 3 CC-MFs ry Ministério da Fazenda Fl. •n: Segundo Conselho de Contribuintes havsi •••#', Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 Ementa: RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS BÁSICOS. É incabível o ressarcimento de créditos básicos do IPI relativos à aquisição de bens destinados ao ativo permanente do estabelecimento industrial, ou daqueles que não são consumidos integralmente no processo produtivo, ou que não sofram alterações com o desgaste, o dano ou a perda de propriedades fisicas ou químicas. Assunto: Normas de Administração Tributária. Período de apuração: 01/07/1999 a 30/09/1999 Ementa: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Inconformada, interpôs a Contribuinte o Recurso Voluntário de folhas 150 a 157, onde alega, em suma, que os créditos a que entende fazer jus derivam da aquisição de produtos consumidos no processo produtivo, e, ainda, mesmo que assim não fosse e se tratassem de produtos destinados a seu ativo permanente, a vedação ao crédito seria inconstitucional, por violação ao artigo 153, II, § 3 0, que não prescreve qualquer limitação à não cumulatividade do IPI. É o relatório. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. nir.Or' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° 202-14.461 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Antes de adentrar ao exame do mérito, impõe-se decidir questão preliminar. Com efeito, no que se refere à alegação de que a vedação ao crédito em tais hipóteses seria inconstitucional, por contrariedade ao art. 153, II, § 3 0, da Constituição Federal, a mesma, para que seja acolhida, importa no afastamento, por inconstitucionalidade, da norma do art. 147, I, do RIPL cuja presunção de constitucionalidade não foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal. Não obstante concorde com a interpretação emprestada pela Contribuinte à norma constitucional invocada, falta competência aos Conselhos de Contribuintes para conhecer de recursos em que se pretenda o afastamento de disposições legais por inconstitucionais e, por conseqüência, proferir decisões de tal jaez, conforme reconhecido por pacifica jurisprudência administrativa: "PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - NULIDADE - Não está inquinada de nulidade a decisão prolatada em consonáncia com as normas reguladoras da exação e não faz coisa julgada em matéria fora de sua área de competência, mormente quando deixa de apreciar argumentos voltados à inconstitucionalidade e ilegalidade de normas legais vigentes. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - NEGATIVA DE EFEITOS DA LEI VIGENTE - COMPETÊNCIA PARA EXAME - Estando o julgamento administrativo estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade e da legitimidade, não poderia negar os efeitos de lei vigente, pelo que estaria o Tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE - A autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza, haja vista que a apreciação e a decisão de questões que versarem sobre inconstitucionalidade dos atos legais é de competência do Supremo Tribunal Federal. 5 r CC-MF :.serir. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posterior ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito de incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. Recurso não conhecido." (1° C. C., 5' Câm., Ac. 105-13.357, Rel. Álvaro Barros Moreira Lima, v. u., j. em 8.11.2000) "NORMAS PROCESSUAIS- DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - A competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes deve ser exercida com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa. SUCESSÃO POR INCORPORACAO - MULTA - Inexigível da empresa sucessora a multa por infrações tributárias se o lançamento foi formalizado após a incorporação. Recurso provido em parte." (1° C. C., P Câm., Ac. 101-93.572, Rel. Sandra Maria Faroni, v. u., j. em 21/08/2001) "NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - As autoridades administrativas, incluídas as que julgam litígios fiscais, não têm competência para decidir sobre argüição de inconstitucionalidade das leis, já que, nos termos do art 102, I, da Constituição Federal, tal competência é do Supremo Tribunal Federal. PIS - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO - A constatação da insuficiência de recolhimento da contribuição enseja o lançamento de oficio para formalizar sua exigência, além da aplicação da multa respectiva. Recurso a que se nega provimento." (2° C. C., P Câm., Ac. 201-75.733, Rel. Serafim Fernandes Córrea, v. u., j. em 22.01.2002) 4 in 6 1. •e74. t, 22 CC-MF ... '...e; V, Ministério da Fazenda . ;41? i •—•-ff. , li Fl 11 11' . '•''.ritik" Segundo Conselho de Contribuintes ..„ , .. Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 "NORMAS PROCESSUAIS - INCONSTITUCIONALIDADE - À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, 'a', e III, '6', da Constituição FederaL SIMPLES - OPÇA-0 - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE IMPEDITIVA - LEI N°9.317/96 - A partir da Lei n°9.528/97, que acrescentou o ,sS 4°, ao art. 9°, da Lei n°9.317/96, a execução de serviços de escavação e reaterro de solo compreende-se na atividade de construção civil, na categoria de benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo, incluindo-se nas situações impeditivas da opção pelo SIMPLES. Recurso a que se nega provimento." (2° C. C., r Câm., Ac. 202-12.861, Rel. Ana Neyle Olympio Holanda, v. u., j. em 21.3.2001) "NORMAS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEL As autoridades administrativas não têm competência para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. Referida competência é privativa do Supremo Tribunal Federal (arts. 97 e 102, III, b, da Constituição Federal). Preliminar rejeitada. PIS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontánea ao Fisco, de débito em atraso, acompanhada do pagamento do tributo acrescido de juros de penalidade, inclusive, multa de mora. Recurso provido." (2° C. C., 3' Câm., Ac. 203-08.132, rel. Lina Maria Vieira, v. u., j. em 17/04/2002) Incensurável, pois, a decisão recorrida, ao não conhecer das alegações da Contribuinte quanto a contrariedade à citada norma constitucional. Pretende a Recorrente, em suma, o ressarcimento de créditos básicos de IPI, na forma do artigo 147, I, do RIPI198, referentes ao IPI incidente sobre a aquisição dos seguintes materiais: • moldes plásticos para chocolate; • guias de forma; • ventosa; • partes de bombas para líquidos; • partes de máquinas; e • blocos do aparador e aparadores. Sustenta que tais produtos são consumidos no processo de industrialização, de tal sorte que o IPI sobre os mesmos incidente, seria passível de creditamento. A Autoridade Julgadora, para indeferir a solicitação da Contribuinte, entendeu, no que se refere aos moldes plásticos, que os mesmos, segundo consta do "manual do fabricante", TI"têm vida útil de até dois anos", de modo que, nos os do art. 301 do RIR/2001, set 7 /lvt? .. t, ;f5 . ií Ministério da Fazenda. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;j1d» Processo n° : 10860.002026/99-66 Recurso n° : 118.470 Acórdão n° : 202-14.461 constituiriam em bens do ativo permanente. Com relação aos demais produtos, entendeu que os mesmos também se constituiriam em bens do ativo permanente e, ainda, não seriam consumidos no processo produtivo, como requer o art. 147, I. Portanto, a controvérsia, neste particular, reside em saber, primeiro, se tais produtos passaram a integrar o ativo permanente da Recorrente, o que, por si só, afastará a possibilidade de creditamento, e, ainda, caso ultrapassada tal questão, se os mesmos foram consumidos no processo produtivo. Quanto à primeira questão, convém registrar, de inicio, que a Recorrente, conquanto sustente que tais produtos seriam consumidos no processo de industrialização, não fez prova alguma neste sentido, nem tampouco provou ou mesmo apresentou começo de prova de que tais produtos não teriam sido contabilizados em seu ativo permanente, limitando-se a alegar que o lapso temporal estabelecido no art. 301, § 1°, do RIR seria inaplicável à espécie. Em que pese me parecer acertada a alegação da Contribuinte de que o lapso temporal estabelecido no art. 301, § 1°, do RIR, invocado pela Autoridade Julgadora como razão de decidir, seja desinfluente para o deslinde da controvérsia, na medida em que meramente estabelece requisitos para a depreciação e amortização de bens adquiridos ou melhorias realizadas com vida útil superior a 1 (um) ano, tenho que as conclusões alcançadas na decisão recorrida, neste particular, não merecem reparos. Isto porque, somado ao fato, já assinalado, de a Contribuinte não ter produzido sequer começo de prova de que não teria ativado os produtos que ensejariam o crédito por ela pretendido, a contabilização dos mesmos, se efetivada, há de ser feita no ativo permanente, notadamente na conta do ativo imobilizado, haja vista se constituírem em "bens destinados à manutenção das atividades da empresa" 1 ,"não destinados à eomercializaçâo"2. Por todo exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2002 isEDUARDO DA ROCHA SCHMIDT I Contabilidade Introdutória, Equipe de Professores da USP, Atlas, 9* ed., 1998, p. 137. 2 FABRETT1, Láudio Camargo. Contabilidade Tributária, Atlas, 4* ed., 1998, p. 68. 8

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4679679 #
Numero do processo: 10860.000456/00-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES INCONSTITUCIONALIDADE - É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, salvo nos casos especificados (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002). EXCLUSÃO POR DÉBITOS JUNTO AO INSS. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ESTABELECIMENTO DE ENSINO FUNDAMENTAL Podem permanecer no Simples as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental que, até a edição da Lei nº 10.034/2000, não se encontravam definitivamente excluídas do sistema (art. 1º, § 3º, da IN SRF nº 115/2000), desde que obedecidos os demais requisitos legais, hipótese que não ocorreu nesses autos. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA
Numero da decisão: 302-35691
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Adolfo Montelo e Simone Cristina Bissoto. O Conselheiro Adolfo Montelo fará declaração de voto.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10860.000456/00-40 SESSÃO DE : 13 de agosto de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 RECURSO N° : 124.924 RECORRENTE : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 1° GRAU JEAN PIAGET S/C. LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES INCONSTITUCIONALIDADE - É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, salvo nos casos especificados (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002). EXCLUSÃO POR DÉBITOS JUNTO AO INSS. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que tenha débito inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional de Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ESTABELECIMENTO DE ENSINO FUNDAMENTAL Podem permanecer no Simples as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental que, até a edição da Lei n°10.034/2000, não se encontravam definitivamente excluídas do sistema (art. 1°, § 30, da IN SRF n° 115/2000), desde que obedecidos os demais requisitos legais, hipótese que não ocorreu nesses autos. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Adolfo Monteio e Simone Cristina Bissoto. O Conselheiro Adolfo Monteio fará declaração de • voto. Brasília-DF, em 13 de agosto de 2003 HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ELIZABETH EMÍLIO DE MORKES CHIEREGATTO Relatora 0 7 NOV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. tmc . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 RECORRENTE : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 1° GRAU JEAN PIAGET S/C. LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas — São Paulo. 411 DA EXCLUSÃO DO SIMPLES A interessada foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, sob a alegação de "Pendência da empresa e/ou sócios junto ao INSS e Atividade Econômica não permitida para o Simples", conforme Ato Declaratório n° 116.695, de 09 de janeiro de 1999 (fls. 39). DA SOLICITAÇÃO DE REVISÃO DA EXCLUSÃO Não consta dos autos o formulário de Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE 111 Cientificada da exclusão em 1° de março de 1999, por meio de Edital (fls. 44/46), a Interessada solicitou, em 17/02/2000, por advogado regularmente constituído, a revisão do ato de sua exclusão do sistema Simples, apresentando sua Manifestação de Inconformidade (fls. 01/13), alegando, em síntese, que: 1) A matéria de que se trata é de ordem constitucional e legal, não podendo ser apreciada e decidida com base em dispositivos normativos infraconstituicionais e infralegais. 2) A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas, sejam elas de qualquer porte. 3) Em seu art. 179, nossa Carta Maior garante, ademais, tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei. fff,V,G 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 4) A Lei n° 9.317/96 veio regular tal situação, dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa constitucional. Contudo, na parte que estabelece condições qualitativas e não apenas quantitativas para opção pelo regime diferenciado, exorbitou a disposição constitucional. 5) Assim, a mesma está eivada de inconstitucionalidades, principalmente no que se refere aos "critérios qualitativos e não quantitativos estabelecidos" e à "quebra de tratamento isonômico face ao princípio da igualdade tributária". 6) Em momento algum o Constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição das atividades "excluídas" do beneficio. Portanto, não poderia e nem pode o art. 90 da Lei n° 9.317/96 inserir no seu texto os incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII. (Cita entendimento de Ives Gandra da Silva Martins, segundo o qual, basicamente, "dentro do princípio da razoabilidade, qualquer discriminação qualitativa macula o texto constitucional, se feita por lei ordinária, uma vez que, no que concerne à matéria tributária, a definição deveria ser veiculada por lei complementar" — fl. 05/07). 7) Quanto à quebra do tratamento isonômico face ao princípio da igualdade tributária, transcreve o art. 150 e inciso II da CF e manifestações de doutrinadores sobre a matéria, concluindo que a discriminação tributária em virtude da • atividade exercida pela empresa é manifestamente inconstitucional. 8) Além das "inconstitucionalidades" apontadas, destaca que há que se considerar que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. 9) Salienta, outrossim, que a atividade da escola não é assemelhada à de professor porque, para o exercício da primeira, é indispensável a contratação de professores, bem como de pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. Ressalta que, para exercer sua 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 atividade, a escola necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão-de-obra do professor. Transcreve legislação pertinente à matéria, procurando demonstrar as diferenças entre a atividade escola e a do professor e comprovar, assim, que as escolas não estão abrigadas na vedação do art. 9° da Lei. 10)Transcreve emenda do Acórdão 104-9.223, segundo o qual foi dado provimento a apelo semelhante ao aqui tratado, desde que preenchidos os requisitos do Estatuto da Microempresa - Lei n° 7.256/84. 11)Insiste em que as disposições contidas no art. 90 da Lei n° 9.317/96 são no sentido de vedar a possibilidade de que profissionais, no exercício de suas profissões, venham a criar uma pessoa jurídica para que as mesmas sejam exercidas, beneficiando-se do denominado "SIMPLES". 12)Conclui que a Entidade Mantenedora Educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor, mas uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional, livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. 13)Finaliza pugnando pelo provimento da Manifestação de Inconformidade apresentada, considerando a Interessada como regularmente inscrita no sistema Simples, tornando sem efeito o Ato Declaratório lavrado. DO DESPACHO DECISÓRIO PROFERIDO PELA DRF EM TAUBATÉ Às fls. 48/50 consta o despacho decisório proferido pela DRF em Taubaté, segundo o qual não se deu seguimento à manifestação de inconformidade apresentada, por intempestiva, ficando ratificada a exclusão de oficio efetuada. Salientou-se, contudo, que a empresa poderia vir a fazer nova opção pelo Simples, uma vez que a atividade desenvolvida pela mesma foi excetuada das vedações a partir de 25/10/2000, com a publicação da Lei n° 10.034, submetendo-se aos termos estipulados na Lei n° 9.317/96, e desde que atendidos os demais requisitos legais. Destacou-se, ademais, que a Interessada deveria observar as normas de escrituração, apuração de resultado e de pagamento do Imposto de Renda a que estão sujeitas as demais pessoas jurídicas, a partir da data de exclusão (1°/03/99). 4 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 DA NOVA IMPUGNAÇÃO Tendo tomado ciência do despacho decisório em 03/12/01 (fl. 51-v), Colégio Jean Piaget S/C Ltda. apresentou, tempestivamente, a impugnação de fls. 53/65, requerendo sua remessa à Delegacia da Receita Federal Especializada em Julgamentos. Preliminarmente, com base no AR à fl. 66, comprovou que a Manifestação de Inconformidade (Impugnação) apresentada não foi intempestiva, alegando que recebeu o Ato Declaratório n° 116.695, datado de 09 de janeiro de 1999, somente em 22 de abril do mesmo ano, tendo encaminhado citada Manifestação à DRF em Taubaté em 29 de abril de 1999. No mérito, repisou in totum as razões apresentadas inicialmente. Pugnou pela procedência e provimento da defesa apresentada. DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 07 de março de 2002, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP manteve a exclusão da empresa do Simples, exarando o Acórdão DRJ/CPS N° 639 (fls. 68/74), assim ementado: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: CONSTITUCIONALIDADE. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação • tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de • argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade. ESCOLA. EXCLUSÃO. Antes da promulgação da Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, as pessoas jurídicas cujo objeto social englobava a exploração do ramo de ensino em geral, mesmo de ensino fundamental, estavam impedidas de opção ao Simples. DÉBITO COM O INSS. EXCLUSÃO. As pessoas jurídicas com débitos junto ao INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa, estão vedadas de optar pelo Simples. Solicitação indeferida." l?"4( 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. - SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão de Primeira Instância em 22 de abril de 2002, a interessada apresentou, em 20 de maio do mesmo exercício, portanto tempestivamente, o recurso de fls. 78/92, alegando, em síntese, que: 1) Preliminarmente, refutou o argumento da decisão recorrida de que não cabe à esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade de texto legal, argumentando que o inciso LV do art. 5° da CF assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa. Destaca que este direito é amplo, não dando espaço a • alegações referentes à separação de poderes e subordinação hierárquica. Transcreve entendimento de Marçal Justen Filho sobre a matéria (fls. 80/82). Reitera, assim, as razões de ordem constitucional apresentadas anteriormente. 2) Quanto às demais matérias ("inconstitucionalidades" da Lei n° 9.317/96, quebra do tratamento isonômico/princípio da igualdade tributária e não semelhança entre a atividade escola e a atividade do professor), transcreveu os argumentos constantes das defesas exordiais. 3) Concluiu pugnando pela procedência do recurso interposto. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 94 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. • É o relatório. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de exclusão de empresa, em 1999 (fl. 39), do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, com base no art. 90, incisos XIII e XV, da Lei n° 9.317/96, tendo em vista a existência de pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS e a atividade econômica desenvolvida, qual seja, educação pré-escolar para crianças normais e excepcionais visando a integração do menor na sociedade (contrato social — fl. 16/18), nos termos do Ato Declaratório n° 116.695, de 09/01/99 (fl. 39). A interessada, em suas duas primeiras defesas (Manifestação de Inconformidade/ Impugnação), apresentou argumentos: (a) procurando comprovar que a matéria de que se trata é de ordem constitucional e legal, não podendo ser apreciada e decidida com base em dispositivos normativos infraconstitucionais e infralegais, sendo que a CF garante ao cidadão o livre exercício de profissão e a constituição de empresas e, em seu art. 179, garante às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado; (b) indicando "inconstitucionalidades" da Lei n° 9.317/96, no que se refere ao estabelecimento de critérios qualitativos e não quantitativos para a definição de micro empresas e empresas de pequeno porte e à quebra do tratamento isonômico por meio de "vedações", face ao princípio da igualdade tributária; (c) apontando que a atividade escola não pode ser equiparada à de professor e que os Sócios/ Mantenedores da• prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional, não podendo, portanto, serem considerados assemelhados a professores. Por ocasião do recurso, a requerente trouxe a este Conselho de Contribuintes a mesma peça apresentada quando de suas manifestações de inconformidade, no que se refere ao mérito do litígio, acrescentando apenas argumentos novos com referência à não apreciação, pelas autoridades administrativas, de argüição de inconstitucionalidade de textos legais. Quanto às "inconstitucionalidades" da Lei n° 9.317/96, transcrevo excerto do voto proferido pela D. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, com referência ao Recurso n° 125.096, Acórdão n° 302-35.553: "Esclareça-se, de plano, que a discussão sobre a suposta inconstitucionalidade de leis ou atos normativos está reservada ao Poder Judiciário, conforme disposição da própria Constituição 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Federal, em seu art. 102, inciso I, alínea "a", que trata do controle concentrado de constitucionalidade, sem prejuízo do controle difuso, que pode ser exercido por qualquer juiz. Nesse passo, convém trazer à colação o art. 5 0 da Portaria MF n° 103/2002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n°55/98 - Anexo II): "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; HI - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da 1111 Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." No caso em questão, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipóteses acima, portanto os atos legais que sustentaram a exclusão em tela, até o momento, gozam de presunção de constitucionalidade, descartando-se qualquer possibilidade de negar-se-lhes vigência." Em assim sendo, rejeita-se a preliminar de inconstitucionalidade, argüida pela Recorrente. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACAMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 No mérito, a empresa foi excluída do Simples por dois motivos: pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS e atividade econômica não permitida para o Simples. Quanto ao exercício de atividade econômica de educação pré- escolar, a mesma deixou de ser motivo de vedação à opção pelo SIMPLES. Com referência a esta matéria, adoto o entendimento exposto pela D. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo no julgamento do Recurso n° 125.117, transcrevendo excerto do voto ali proferido: "... a Lei n° 10.034, de 24/10/2000, trazida à colação por ocasião do recurso, determinou, verbis: • "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." Posteriormente, a Instrução Normativa SRF n°115, de 27/12/2000, estabeleceu: "Art.1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. § 3° Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Os dispositivos retro ensejam duas conclusões diretas, a saber: a) a partir de 25/10/2000, todas as empresas do ramo de atividades especificadas no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, que ainda não tivessem optado pelo Simples, poderiam fazê-lo, desde que atendidos os demais requisitos legais; ~,e 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 b) as empresas que exerciam as atividades especificadas no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, que até 25/10/2000 estavam proibidas de optar pelo Simples, porém mesmo assim efetuaram a opção e escaparam da vigilância da Secretaria da Receita Federal, não sendo excluídas de oficio, podem permanecer no Simples, desde que atendidos os demais requisitos legais. Não obstante, o § 3 0, acima transcrito, abriga mais uma hipótese de manutenção no Simples, abrangendo as empresas que se encontravam na mesma situação das citadas no item "b", porém não tiveram a mesma sorte que aquelas, e foram excluídas de oficio do Simples. Trata-se das empresas que: "... se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Resta perquirir sobre a abrangência do texto acima, o que requer a aplicação dos princípios de hermenêutica e, acima de tudo, da lógica e coerência, para que seja cumprida a finalidade da norma (aspecto teleológico). Trata-se de delimitar o sentido da expressão "... os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n°10.034, de 2000.." Sobre os efeitos da exclusão do Simples, os artigos 14 e 15 da Lei n° 9.317/96, com as alterações da Lei n°9.732/98, estatuíram, verbis: "Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: II - a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão, ainda que de oficio, em virtude de constatação de situação excludente prevista nos incisos III a XVIII do art. 9°;" Claro está que o termo de início do efeito da exclusão, conforme o artigo 15, acima, diz respeito ao efeito imediato, conectado à exclusão definitiva. Isto porque a Lei n° 9.317/96, em sua redação original, não admitia discussão acerca das exclusões do Simples, operadas pela autoridade administrativa. io MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Com o advento da Lei n° 9.732/98, que adicionou o ,55. 3° ao art. 15 da Lei n° 9.317/96, foi assegurado ao contribuinte, nos casos de exclusão de oficio do Simples, o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme o rito do Decreto n° 70.235/72. Assim, embora o art. 15 da Lei n°9.317/96 continue determinando que a exclusão de oficio surte efeitos a partir do mês seguinte à sua ocorrência, fica implícito que a exclusão não é definitiva, nem os seus efeitos imediatos, posto que ao contribuinte é dado discutir o ato administrativo dentro do devido processo legal e, enquanto a discussão perdurar, os efeitos da exclusão não se operam na realidade fática. Ressalte-se que a administração tributária, ao invés de optar pela aplicação do Decreto n° 70.235/72 às exclusões do Simples, poderia ter apenas possibilitado o questionamento por parte do contribuinte, sem, contudo admitir a suspensão da exigibilidade dos seus efeitos, como está previsto no art. 151, inciso HL do CTN. Retomando-se a questão da interpretação da parte final do sf 3°, do art. 1°, da IN SRF n°115/2000, cabe a indagação sobre o sentido da expressão "...os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n°10.034, de 2000...". Nesse aspecto, é necessário que se faça a distinção entre os efeitos que se operam concretamente na realidade fática (gerados pela exclusão definitiva), e aqueles que, embora vigorando in abstrato desde o momento da exclusão, a sua exigibilidade permanece suspensa, por força de processo administrativo fiscal pendente de julgamento. Uma interpretação precipitada poderia fazer supor que o texto da instrução normativa que aqui se analisa diz respeito aos dois tipos de efeitos. Nesse caso, as empresas excluídas antes de outubro de 2000, cujos efeitos da exclusão se encontrassem suspensos por força de impugnação, não poderiam permanecer no Simples. Se fosse esta a intenção do legislador, a instrução normativa em tela estaria adotando uma postura incompatível com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência e do devido processo legal, posto que estaria presumindo ocorrido um efeito cuja própria causa se encontraria ainda sub judice. Por outro lado, a permissão para permanência no Simples seria tão restrita, que a norma teria simplesmente determinado: 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACAMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio, ou cuja exclusão de oficio tenha ocorrido de 1° a 24 de outubro de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais. Isto porque, tendo sido a Lei n° 10.034 editada em 25/10/2000, e levando-se em conta que os efeitos da exclusão (in concreto e potenciais) se operam no mês seguinte à ciência do respectivo Ato Declaratório, todas as exclusões anteriores a outubro de 2000, inclusive aquelas efetuadas em setembro de 2000, teriam seus efeitos ocorridos antes da edição da citada lei, portanto as respectivas empresas não poderiam permanecer no Simples. Destarte, analisando-se a redação da parte final do ,¢ 3 0, do art. 1°, da IN SRF 115/2000, em face da possibilidade de aplicação do rito do processo administrativo fiscal às exclusões do Simples, a conclusão é de que o verbo "ocorrer" não se refere à ocorrência em potencial, suspensa a sua execução pelo devido processo legal, mas sim à ocorrência de fato, assim entendida aquela que opera transformações na realidade fática. Tal interpretação vai ao encontro da finalidade da norma que é, em última análise, a prática da justiça, já que equipara as empresas optantes pelo Simples excluídas de oficio, com aquelas que, estando na mesma situação, não foram alvo da autoridade fiscal. Concluindo, a empresa em tela pode ser mantida no Simples, já que, tendo sido excluída de oficio do sistema em 1999, e estando o processo de impugnação ainda pendente de julgamento, os efeitos concretos da exclusão, caso o resultado lhe fosse desfavorável, só se operariam no mundo fático após a edição da Lei n°10.034/2000. Vale lembrar que a IN SRF n° 115/2000 foi revogada pela IN SRF n° 34/2000, porém sem interrupção de sua força normativa (art. 42). Contudo, como relatado, duas foram as causas que levaram a empresa a ser excluída do Simples: atividade exercida e pendências junto ao INSS. A Interessada apenas se insurgiu, nas defesas apresentadas, contra a exclusão decorrente da atividade exercida, nada alegando quanto às pendências junto ao INSS. Também nada comprovou a esse respeito, no sentido de que as mesmas não existiriam ou estariam com exigibilidade suspensa. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Este fato, por si só, justifica a manutenção de sua exclusão do Simples, uma vez que não foi criado o contraditório em relação ao mesmo, com a tácita aceitação da existência da indicada pendência, ou seja, não foram atendidos todos os requisitos legais para manutenção da empresa no Sistema. Pelo exposto e por tudo o mais que do processo consta, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Sala das Sessões, 13 de agosto de 2003 • ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora • 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 DECLARAÇÃO DE VOTO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como relatado, a matéria em exame, refere-se à inconformidade da Recorrente devido a sua exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominada SIMPLES, com base no inciso XIII, artigo 9° ao 16 da Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, com as alterações promovidas pela Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e de acordo com a IN — SRF N° 74, de 24 de dezembro de • 1996. A exclusão motivada no Ato Declaratório n° 116.695, de 09 de janeiro de 1999 (fl. 39), foi genérica, não constando os artigos e incisos da base legal quanto aos eventos: a) Pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS e b) Atividade Econômica não permitida para o Simples. Em que pese o brilhante voto da Conselheira Relatora, no meu entender a decisão de primeiro grau merece ser reformada quanto ao seu mérito, como passo a expor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, não lhe assiste razão, pois, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, contendo a data e hora do julgamento, suprida está qualquer citação pessoal. È de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente, no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 90 da Lei n.° 9.317/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa carta magna. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n.° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. 14 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA . • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Quanto ao mérito, passo à apreciação do um dos motivos ensejadores da exclusão, qual seja 'pendência da empresa e/ou sécios junto ao INSS', do qual a recorrente nem ao menos se defendeu. É evidente que não poderia se defender de tal afirmação pela Administração Tributária, visto que o Ato Declaratório é falho, senão vejamos. O inciso XV do artigo 90 da Lei n° 9.317/6, base legal que veda a opção ao Simples e que serviu de suporte para o Ato Declaratório, tem a seguinte redação: "Art. 90 - Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XV — • que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social —INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;" Impõe-se, assim, verificar a conformidade entre a base legal citada e aquele evento que constou do Ato Declaratório (Administrativo) que motivou a presente contenda. De plano verifica-se a imprecisão do motivo ali descrito "Pendências da Empresa e/ou Sécios junto Ao INSS". A recorrente teria melhores condições de se defender caso tivesse constado do ato: "débitos inscritos em Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social, cuja exigibilidade não esteja suspensa" e juntado as provas necessárias com a informação dos débitos pendentes esclarecendo se as responsabilidade da pessoa jurídica e das pessoas fisicas, com indicação dos números de inscrição, valores e espécie de tributos exigidos. 011, É por demais sabido que o princípio da legalidade é fundamental na função administrativa. Os atos administrativos podem ser emanados em relação de absoluta conformidade com a lei. O saudoso Hely Lopes Meirelles l , assim se posiciona: "Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - a lei — confere 'a Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica I Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed, p. 101. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá de se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realiza-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvinculado de seu tipo-padrão. O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei. Como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua • substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido." Ao tratar da verdade material, Luiz Henrique Barros de Arruda 2, nos traz os ensinamentos: "Contrariamente ao que se dá, em regra, no processo judicial civil, em que prevalece o princípio da verdade formal (art. 128 do CPF), no processo administrativo, não só é facultado ao reclamante, após a fase inaugural, levar aos autos novas provas, como é dever da autoridade administrativa atentar para todas as provas e fatos de que tenha conhecimento, ou mesmo determinar a produção de provas, trazendo-as aos autos, quando sejam capazes de influenciar na decisão." Ainda, temos in Vocabulário Jurídico, que De Plácido e Silva 3 , ao tratar da prova concludente, afirma: "PROVA CONCLUDENTE. É aquela que se conclui ou resulta da demonstração do fato afirmado, em virtude do que se evidencia clara, precisa, inequívoca ou verificada a existência do fato que se alegou ou se afirmou. Nesta razão, pela força, do que se mostra (provou), é produzida a convicção acerca da afirmação do fato, que fundava o tema probatório. Concludente aí, pois, exprime bem convincente, isto é, que esclarece amplamente o ponto da controvérsia, confirmando a existência do •fato alegado." 2 Processo Administrativo Fiscal, Manual, 2 Edição, ps. 5, Ed. Resenha, SP, Abril/94. 3 Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, Ir ed. p. 657, Atualizadores: Nagib Salaib Filho e Geraldo Magela Alves, Ed. forense. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDACÂMARA RECURSO N° : 124.924 ACÓRDÃO N° : 302-35.691 Em se tratando de um ato administrativo vinculado, no qual a observância do critério da legalidade é estrita, impondo o estabelecimento de nexos entre o resultado do ato e a norma jurídica concreta, não é admissivel que a administração, na presença de indícios de uma possível ocorrência de fato impeditivo à opção pelo SIMPLES, de pronto determine a exclusão da contribuinte, transferindo- lhe o ônus de provar a inexistência do que se suspeita. Entendo que há vício na motivação do Ato Declaratório (administrativo), porque faltou informações sobre os débitos alegados e dele não constou corretamente o dispositivo constante do inciso XV, art. 9° da Lei n. 9.317/96. Quanto ao segundo motivo 'Atividade Econômica não permitida 110 para o Simples, constata-se pela primeira alteração contratual em sua cláusula Segunda (f1.25/26), que a atividade da recorrente consiste em: `... ministrar educação pré-escolar e de 1° grau, para crianças normais e excepcionais, ...' Portanto, é de entender que a recorrente pode continuar na condição de optante à sistemática do Simples, visto que a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da edição da Instrução Normativa SRF n.° 115, de 27 de dezembro de 2000, em seu artigo 1°, § 3 0, dispôs que: "Art. 1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. ... §3° Fica assegurada a permanência no sistema de pessoas jurídicas, • mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Como visto, a Instrução Normativa em parte acima transcrita possibilita a opção ao SIMPLES para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. O ato declaratório normativo assume, no caso concreto e no . conceito dos atos que integram a legislação tributária (art. 96, CTN), o caráter de norma complementar (art. 100, I, do CTN) ao disposto no artigo 1°, da Lei n.° 10.034/2000, publicada no Diário Oficial da União de 25 de outubro de 2000, verbis: (:l 17 Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.002797/2002-83
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. A par do entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a Lei Complementar nº 70/91 é materialmente ordinária e por isto pode ser alterada por outra lei desta última espécie normativa, a isenção às sociedades civis de profissão regulamentada, concedida pelo art. 6º, II, da LC nº 70/91, foi revogada tacitamente pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-09871
Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (relatora), César Piantavigna Valdemar Ludvig e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, para redigir o voto vencedor.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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Recorrida : DRJ em Campinas - SP COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. A par do entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que a Lei Complementar no 70/91 é materialmente ordinária e por isto pode ser alterada por outra lei desta Ultima espécie normativa, a isenção às sociedades civis de profissão regulamentada, concedida pelo art. 60, II, da LC n° 70/91, foi revogada tacitamente pelo art. 56 da Lei n° 9.430/96. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DINÂMICA ALICE NADER ZARZUR S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez Lopez (Relatora), Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004 Cow.I.4. e4Áv Leonardo de Andrade Couto Presidente sosalle 40111errinr Em - 'r,. de .sis Relator-Designa • . Participaram, ainda, do present • julg• ento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Luciana Pato Peçanha Martins. Eaal/mdc MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, / (5/OS Cd° VISTO MIN I s-r ÉRIO DA FAZENDA 20 CC-MF7:0:1;ccifit, Ministério da Fazenda V' r;unselho de Lontriburtes Fl. Segundo Conselho de Contribuintes UNS!. ERE CtrA O ORIGINAL 06 os i2L.) Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso»° : 123.667 ,Tifo Acórdão n° : 203-09.871 Recorrente : ESCOLA DINÂMICA ALICE NADER ZARZUR S/C LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição de recolhimentos referentes à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, relativos aos períodos de apuração de junho de 1997 a dezembro de 2000, apresentado em 10 de maio de 2002. A autoridade fiscal indeferiu o pedido de restituição, sob a seguinte fundamentação: "... nenhuma dúvida há de que a interessada, na qualidade de sociedade civil de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada, seja sujeito passivo dessa contribuição, relativamente às receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997, haja vista que a obrigação de contribuir para a seguridade social está expressamente prevista no artigo 56 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996." Demais disso, também esclareceu que "quanto à argüição de inconstitucionalidade da aplicação desse dispositivo legal, as DRF's, no desempenho de suas funções, carecem de competência para se pronunciarem a respeito da conformidade de lei ou ato normativo com os preceitos emanados da Constituição Federal, por ser essa matéria reservada exclusivamente ao Poder Judiciário." Cientificada da decisão, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 10/09/2002 (fls. 68/88), alegando, em síntese e fundamentalmente, que, sendo uma sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, é isenta da Cofins, a teor do disposto no art. 6° da Lei Complementar n° 70/91. Aduz que a alteração prevista no artigo 56 da Lei n° 9.430/96, não pode prevalecer, uma vez que, sob o aspecto meramente formal, há que se concordar que preceito insculpido em lei complementar só pode ser alterado ou modificado por outra lei complementar e não por lei ordinária. Por meio do Acórdão DRJ/CPS n° 3.610 , de 20 de março de 2003 os julgadores da 5' Turma da DRJ em Campinas, por unanimidade de votos, votaram por indeferir a solicitação de restituição e/ou compensação dos valores pagos a título de Cofins, ratificando o Despacho Decisório da DRF. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1997 a 31/12/2000 Ementa: Cofins. Lei Complementar n.° 70/91. Status de Lei Ordinária. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n.° 01/DF, decidiu que a Lei Complementar n.° 70/91 possui status de lei ordinária, tendo em vista que não se enquadra na previsão do art. 154, I, da Constituição FederaL Assim sendo, pode ser alterada por lei ordinária. Precedentes no mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça — STJ. Inconformada a autuada apresenta recurso repisando argumentos trazidos em sua impugnação. Em síntese e fundamentalmente aduz que as leis formalmente complementares só podem ser alteradas através desse modo de aprovação. Que, quanto á aplicação do posicionamento adotado na ADC n° 1/DF, DJU de 16/6/95, é sabido que, em qualquer decisão 2 tthStt, MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda r Cens/31,10 ecntribtinIca 20 CC-MF jtY Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL .4;1j:irit'nt Brasília . CG / OV/ Processo n° : 10860.00279712002-83 c-SP Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° 203-09.871 judicial, o que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. O mesmo ocorre com a Ação Direta de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade pela Corte Máxima. Traz cópias de Acórdãos do Superior Tribunal de Justiça em seu favor. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF 5.:=:c5. Ministério da Fazenda 2° Conselho da Ce.linal.intes "é4 1.Z11-Wtç- Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C9M O ORIGINAL Fl. ' ; '0„(•> Brasllia, ç lo ç Processo n° : 10860.002797/2002-83 ri) Recurso : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo ser conhecido. Analisando-se os autos, verifica-se que a argumentação da autuada diz respeito tão-somente a improcedência do Despacho Decisório da DRF de origem, fundamentado no art. 56 da Lei n° 9.430/96, dispositivo legal que revogou a isenção prevista no art. 6° da Lei Complementar n°70/91. A questão sobre a isenção da COFINS das sociedades de profissão regulamentada merece uma retrospectiva, antes de entrar propriamente no mérito. I- Retrospectiva A Lei Complementar n°70/91, em seu art. 6°, inciso II, fixou norma de isenção nos seguintes termos. "Art. 6°. São isentas da contribuição: 1 - omissis; TI-As sociedades civis de que trata o artigo 1° do Decreto-Lei n°.397, de 22.12.1987." I Posteriormente, com a edição da Lei n° 9.430/96, passou a surgir dúvidas envolvendo o artigo 56, que em seu texto revoga a isenção concedida pela Lei Complementar n° 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços de profissão regulamentada, nos seguintes termos: " Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1.991. Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997." A partir da edição da Lei n° 9.430/96, dois são os momentos em que se pode seccionar o histórico legislativo da isenção da COFINS às sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. A norma sob referência faz remissão ao art. 1° do Decreto-Lei n° 2.397/87, que apresenta a seguinte redação: "Art. 1° A partir do exercício financeiro de 1.989, não incidirá o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas fisicas domiciliadas no País." (4 2 Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 CC-MFttak etOrrtiOr Segundo Conselho de Contribuintes r Conselho d Co atwintes Fl. CONFERESpà1 O ORIGINAL Processo n° : 10860.002797/2002-83 Brasília, Ob OS / OS:— Recurso n° : 123.667 4:P Acórdão n° : 203-09.871 VISTO No primeiro deles, a sociedade civil - que preenchesse os requisitos legais previstos no art. 1° do Decreto-Lei n° 2.397/87, quais sejam, constituir-se em pessoa jurídica devidamente registrada, ter por objeto a prestação de serviços relacionados à profissão legalmente regulamentada e apresentar em seu quadro societário pessoas fisicas domiciliadas no país - estaria amparada pela norma isentiva veiculada na LC n° 70/91. Com relação a este primeiro momento, a Fazenda Nacional, adotando interpretação restritiva das normas contidas no art. 60, II, da LC n°70/91 c/c o art. 1° do Decreto- Lei n° 2.397/87, dificultava ao máximo o exercício do direito consagrado na norma de isenção. Entendia a Fazenda Nacional, que, além dos requisitos já mencionados, as sociedades civis deveriam ser, necessariamente, sob pena de perder o direito à isenção, optantes pelo regime de tributação pelo lucro real. Surgiram, então, os primeiros precedentes do STJ 2, em que se analisou, tão- somente, se o direito à isenção da COFINS pelas sociedades civis, previsto no art. 6°, II, da LC n° 70/91, estaria ou não condicionado ao regime de tributação do Imposto de Renda. Nesse primeiro momento, quando ainda não se discutia a problemática revogação veiculada pela Lei n° 9.430/96, o STJ pacificou entendimento no sentido de que o direito à isenção não estaria condicionado ao regime de tributação do IRPJ. Nesse sentido, em 02 de junho de 2003, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 276, fixando o entendimento de que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, desde que registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas fisicas domiciliadas no País, continuam isentas do recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS: "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado". Posteriormente veio a lume a Lei n° 9.430/96 que, em seu artigo 56, revoga textualmente a isenção veiculada pelo art. 6", II, da LC n°70/91. Instaurou-se, então, um segundo momento na conflituosa relação entre a Fazenda Nacional e as sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada, que passaram a ingressar em juízo, pugnando - com base no princípio da hierarquia das normas -, pela declaração de ilegalidade do art. 56 da Lei n° 9.430/96. Nesse sentido, não haveria de se falar em revogação da instituição da COFINS, sob o principal argumento de que lei ordinária não pode revogar artigo de lei complementar cuja hierarquia é superior. De outra frente, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n" 01/DF, decidiu pela constihicionalidade da instituição da COFINS. No voto do relator, seguido pelos demais Ministros, foi dito que a contribuição, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do art. 195 da Carta Magna. Que a LC n" 70/91 possui status de lei ordinária tendo em vista que não se enquadra na previsão do art. 154, I, da Constituição Federal. Com fundamento na decisão do STF que julgou constitucional a COFINS, Tribunais Regionais das várias regiões passaram a decidir que sendo a contribuição de seguridade social com suporte no inciso I do art. 195 da Constituição Federal, não é necessária 2 a título de exemplo, veja-se o REsp n° 144.85I/RS, cuja relatoria coube ao Ministro Garcia Vieira. 5 f MIN '81-tt r;i0ELFA.riNIDA 22 CC -MFMinistério da Fazenda 2.3 c •:ne: Coniiht_intes Fl. '1.3.4?-•;••n tr Segundo Conselho de Contribuintes COEij CQ r4 O ORIGINAL Brasília,. 19e; Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 lei complementar para sua disciplina, e portanto válida estaria a revogação operada por uma lei ordinária. Já, o STJ, a quem cabe a interpretação das leis, vem reiteradamente dando provimento aos Recursos Especiais das sociedades civis sob o entendimento de que a revogação da isenção por lei ordinária fere frontalmente o principio da hierarquia das leis.3 11- Do mérito Contudo, após retrospectiva dos fatos, a matéria, deve ser analisada sob outro aspecto: se o confronto entre lei ordinária ou complementar deve ser dirimido pelo STJ ou pelo STF. A melhor doutrina tem entendido que o legislador constitucional não instituiu instância revisora na esfera excepcional, vez que sua intenção foi deixar delineados os campos de atuação das instâncias finais, cuja funcionalidade não poderia desafiar revisão: campo infraconstitucional para o recurso especial, campo constitucional para o recurso extraordinário. Na verdade, o que se vê é uma aparente contradição quando se analisa a decisão do Supremo com as reiteradas decisões do STJ.4 Neste contexto, alega a contribuinte que o que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. E continua "Com efeito, conforme registrou Sua Excelência o Ministro Moreira Alves, por ocasião da ADC acima mencionada - a delimitação do objeto da ação declaratária de constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia que o autor tem de demonstrar". Veja-se nesse sentido a seguinte decisão: Processo - EDAGA 375021 / ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO -2001/0028156-7 Relator(a) Ministro FRAIVCIULLI NETTO (1117) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 17/12/2002 - DJ 20.09.2004 Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COF1NS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO. AfATERIA INFRA CONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO STF, EM QUE SE DECLAROU A 3 Veja-se no DJU de 07/0812003 as seguintes decisões favoráveis aos interessados: 491.517-SC, 479.749-MG, 501.566-RS, 503.817-RS, 506.847-RS E 509.343-PR. 4 Cabe lembrar que o Plenário do STF firmou entendimento de que "a decisão do recurso especial só admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional enfrentada pelo STJ for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária" (Agravo Regimental n° 145.589-7/RJ, Rel. MM. Sepúlveda Pertence. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA .t:ttástry, Ministério da Fazenda r c.1-...ei'vd de Contribeinted r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes E COM O ORIGINAL Fl. Brasa, ()e/pç /0Ç Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LC N. 70/91. AUSÊNCIA DE EFEITO V1NCULANTE EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DE SUA FUNDAMENTAÇÃO EM OUTRAS HIPÓTESES AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. Deve prevalecer o entendimento, segundo o qual, a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a v. decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não deu, no caso ora em exame. É cediço que, em qualquer decisão judicial, o que faz coisa julgada não é a fundamentação, mas sim o dispositivo. O mesmo ocorre com a Ação Direta de Constitucionalidade, cujo efeito vinculante e eficácia erga omnes alcançam apenas a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pela Corte Máxima. In casu, se o que se está a discutir é a isenção concedida pelo artigo 60 da Lei Complementar n. 70/91 ás sociedades civis, e não a matéria objeto da ADC (os artigos 1°, 2°, 10 e 13 da LC 70/91), não se pode admitir sua interferência na presente demanda. Na verdade, pretende a embargante a reapreciação do agravo regimental, o que é inviável no presente momento processual. Embargos de declaração rejeitados! Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Veja-se outro exemplo: RECURSO ESPECIAL N°4)5.315 - MG (20024)018567-3) TRIBUTÁRIO - COF1NS - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS - ISENÇÃO - REVOGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 70/91 - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS - LEI 9.430'96 - PRECEDENTES. 5 Alega a embargante, em síntese, que o acórdão atacado é obscuro, visto que o recurso especial da contribuinte sequer poderia ter sido conhecido, uma vez que a questão da hierarquia das leis é de natureza constitucional e, bem assim, que existe decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na ADC n. 01/DF, DJU de 16.6.1995, em que "restou amplamente consignado que a Lei Complementar n. 70/91 é materialmente ordinária, uma vez que a COFINS tem sua sede constitucional no art. 195,1, "c" (e não no § 4°, como supunham alguns) da Constituição da República" (fi. 174). Afirma, dessarte, que esse posicionamento deve ser obrigatoriamente seguido por este Superior Tribunal de Justiça, diante do efeito vinculante e eficácia erga omnes das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, nos termos do artigo 102, § 2°, da Constituição Federal. (7 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 0 CC-MF -0,1039; Ministério da Fazenda 2° Consel 9in cie Contribuintes Fl. 11;7--4n 1t Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, n6 ioçitôç Processo n° : 10860.002797/2002-83 -ir Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 I - A Lei Complementar n° 7091, em seu art. 6°, inciso II, isentou da COFINS as sociedades civis de prestação de serviços de que tratou o art. 1° do Decreto-Lei n°2.397, de 22 de dezembro de 1987. 2 - A isenção concedida pela Lei Complementar n° 7091 não pode ser revogado pela Lei n°9.43096, lei ordinária, em obediência ao princípio da hierarquia das leis. 3 - Recurso especial conhecido e provido. Consta do voto do Exmo Sr. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS o que transcrevo a seguir: Assiste razão aos ora recorrentes. A Lei Complementar n° 7091, em seu art. 6°, inciso II, isentou da COFINS as sociedades civis de prestação de serviços de que tratou o art. 1° do Decreto-Lei n°2.397, de 22 de dezembro de 1987. A Primeira Seção desta Corte, com fulcro no princípio da hierarquia das leis, consolidando o reiterado posicionamento das Turmas de Direito Público, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 382.736W, firmou o entendimento de que lei ordinária não pode revogar determinação de lei complementar, pelo que ilegítima seria a revogação pela Lei n. 9.43096 da isenção instituída pela LC n. 7091, referente ao recolhimento da COFINS, às sociedades prestadoras de serviços. Nesse sentido, confira-se: "TRIBUTÁRIO — COFINS — SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS — ISENÇÃO RECONHECIDA PELA LEI COMPLEME1VTAR N. 7091 (ART. 60, II) — REVOGAÇÃO PELA LEI ORDINÁRIA N. 9.43096 — INADMISSIBILIDADE — SÚMULA N. 276STJ - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS, conferida por lei complementar, resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária (Súmula n. 2761STJ). Nessa linha de raciocínio, o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ancorado no magistério dos mestres Miguel Reale e Pontes de Miranda, elucida que "é princípio geral de direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma" (cf "Curso de Direito Constitucional", 18" ed., Ed. Saraiva, p. 184). Esse entendimento foi confirmado pela egrégia Primeira Seção no julgamento do REsp 382. 736C, relator para acórdão o Ministro Francisco Peçonha Martins, julgado em 09 de outubro de 2003. Recurso especial conhecido e provido. ." (REsp 573.482/RS, DJ 16.02.2004, Rel. Min. Franciulli Netto). "TRIBUTÁRIO — COFINS — SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS — ISENÇÃO — REQUISITOS ESSENCIAIS — REVOGAÇÃO DA L. C. 7091— IMPOSSIBILIDADE — PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS — LEI 9.43096 (LEI ORDINÁRIA) — PRECEDENTES. fi 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA r CC-MF Ministério da Fazenda r Consei t-- ;.: Cz,ntribuintes 1tfr-4,1k Segundo Conselho de Contribuintes COUERE co:. O ORIGINAL Fl. aizt4,to.fràcrv 4 ' BraSilia,...01/0 ç ir Ç. Processo n° : 10860.002797/2002-83 ___ _____ r–P _ Recurso n° : 123.667 —_— VtSTO----------. Acórdão n° : 203-09.871 - A Lei Complementar n° 7091, em seu art 6°, inc. II, isentou da COF1NS, as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. I° do Decreto-lei n° 2.397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades. - A isenção concedida pela Lei Complementar n° 7091 não pode ser revogado pela Lei n° 9.43096, lei ordinária, em obediência ao principio da hierarquia das leis. - Agravo regimental Unprovido."(AGA 418.361/MG, DJ 23.06.2003, de minha relatoria). I Pelo exposto, dou provimento ao especial para deferir a segurança. I Conclusão I Diante dos fatos apresentados, e em conformidade com o já externado pelo STJ, voto no sentido de dar provimento ao processo de pedido de restituição de recolhimentos referentes à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofms, relativos aos períodos de apuração de junho de 1997 a dezembro de 2000. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004. ( , MARIA TERESA RTINEZ LÓPEZ , , 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° Conselht, da. Contribuintia 2 CC-MFMinistério da Fazenda COI1FERE COA O ORIGINAL Fl.Segundo Conselho de Contribuintes 4;tScis›. Brasília, fY .1 OS /PS Processo n° : 10860.002797/2002-83 Qq.‘ Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 VOTO DO CONSELHEIRO EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS RELATOR-DESIGNADO Representando o pensamento da maioria dos meus pares neste Colegiado, divido da admirável relatora unicamente por me curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a Lei Complementar n° 70/91 é materialmente ordinária, embora formalmente complementar. Por isto pôde ser alterada pelo art. 56 da Lei n° 9.430/96, pelo que a partir de então cessou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão regulamentada. Curvo-me ao entendimento do STF, ressalvando o meu ponto de vista pessoal. Entendo que ao legislador é permitida a escolha entre lei complementar ou lei ordinária, independentemente da matéria tratada, de forma que se optasse pela primeira deveria prevalecer o seu alvedrio. Ou seja, lei formalmente complementar só poderia ser alterada por outra da mesma espécie. Por razões políticas, por exemplo, pode o legislador preferir a lei complementar para dificultar modificações futuras na norma editada, já que a matéria assim tratada, por ter sido submetida ao quórum qualificado da maioria absoluta, nos termos exigidos pelo art. 69 da Constituição Federal, não poderia posteriormente ser modificada pela maioria simples da lei ordinária. A opção do legislador deveria ser respeitada porque assim haveria maior segurança jurídica. Do contrário, e consoante a interpretação do STF, pode haver insegurança jurídica: só se sabe, com certeza, se determinada lei é materialmente complementar após o pronunciamento do Colendo Tribunal. Após a ressalva pessoal, retomo ao entendimento prevalente nesta Terceira Câmara, de que a LC n° 70/91 foi, sim, alterada pelo art. 56 da Lei n° 9.430196 e não mais existe a isenção buscada pela recorrente. Data venha, o art. 56 da Lei n° 9.430/96 revogou o art. 6°, II, da LC no 70/91. Tal revogação ocorreu tacitamente, e não de forma expressa. Observe-se a Lei n° 9.430/96, verbis: "Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991. Parágrafo única Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997." Como se vê a partir da leitura do artigo acima, a norma nova é incompatível com a isenção estatuída no art. 6°, II, da LC n° 70/91. Daí a revogação tácita. Neste sentido cabe rever a lição precisa de Maria Helena Diniz, in "Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada", São Paulo, Saraiva, 1999, p. 67, segundo a qual a revogação tácita se dá "quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada na anterior, mesmo que nela não conste a expressão 'revogam-se as disposições em contrário', por ser supérflua. A revogação tácita ou indireta operar-se-á, portanto, quando a lei contiver algumas disposições incompatíveis com as da anterior, hipótese em que se terá derrogação, ou quando a novel norma reger inteiramente toda a matéria disciplinada pelo lei anterior, tendo-se, então, a ab-rogação." 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda 2° Con o elhe d2 Co.mbeintes r cc-mF Fl. yr--.:n `r Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE O ORIGINAL BrasnialL6 /OS i()C Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 Com relação ao fato de que a Lei n° 9.430/96 é ordinária enquanto a LC n° 70/91 não o é, ressalte-se que esta última possui caráter de lei ordinária, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal amparado no art. 195 da Constituição Federal, que não pede lei complementar para a instituição das contribuições contempladas nos incisos I desse artigo, dentre elas a COFINS. Apenas formalmente complementar, mas materialmente lei ordinária, conforme o entendimento do STF expresso na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) no 1, a LC no 70/91 pode ser alterada por lei ordinária e também por medida provisória que, na forma do art. 62 da Constituição Federal, tem força de lei. Tanto assim que praticamente todas as alterações na legislação da COFINS têm sido por meio de leis ordinárias. Como exemplo mais importante cabe mencionar a Lei n°9.718/98. Quanto ao conflito de competência para exame da matéria — se deve ser tratada em sede de recurso especial, a cargo do STJ, ou pela via extraordinária, privativa do STF -, é tema controverso, como já mencionado no voto da relatora ora contraditado. Analisando a questão, o Tribunal Federal Regional da 5' Região já decidiu que a isenção em tela foi revogada, reportando-se expressamente ao entendimento do STF. Observe-se: "Processual CiviL Agravo de Instrumento. Sociedade Civil de Prestação de Serviços. Ato Indeferitório de Liminar. Isenção ao Recolhimento da Cofins. Revogação. Lei n° 9.430/96. I. É pacifico o entendimento jurisprudencial no sentido de que ineidste hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, mas tão-somente campos de atuação diversos. 2. "Sá existe lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz exigência e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido a lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária" (STF — ADC-I/DF, Relator Ministro Moreira Alves). 3. Legalidade da cobrança com base na Lei n°9.430/96. Ausência do fumus bonijuris. 4. Decisão mantida. Agravo improvido." (TRF 5' Região, 3' Turma, Rel. Min. Magnus Augusto Costa Delgado, convocado, unanimidade, DJU de 4.9.98, p. 387). O STJ, por sua vez, apesar de ter editado em 02/06/2003 a Súmula 276 — no dizer do qual "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado" -, tem acórdãos segundo os quais a isenção da COFINS foi revogada, consoante a interpretação do STF. Segundo tais acórdãos o entendimento do STF — de que a LC n° 70/91 tem eficácia de lei ordinária e por isto pode, sim, ser modificada por outras leis ordinárias - precisa ser seguido pelo tribunal inferior porque se trata de matéria constitucional. É certo que a polêmica somente se encerrará no Colendo STF quando, a se confirmar posição anterior deste Tribunal, a revogação da isenção procedida pela Lei n° 9.430/96 será considerada constitucional. Observe-se, abaixo, amostra dos acórdãos do STJ corroborando a interpretação do STF, que deve prevalecer para o caso em tela: In verbis: 11 101. MINISTÉRIO DA FAZENDA aQ CC-MFtrt Ministério da Fazenda 2° Conselho de Contribuinteskt•lo&i. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OtZIGINA L • hç— I Os. Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 "PROCESSUAL CIVIL. AGRA VO REGIMENTAL. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. COFINS. SOCIEDADE CIVIL. BASE DE CÁLCULO. I - Recurso especial interposto com o escopo de reformar decisão que considerou devido o pagamento da COFINS pelas sociedades civis prestadoras de serviço. Acórdão assentado na constitucionalidade dos artigos 3.° e 8.° da Lei n. 9.718/98; e art. 56 da Lei n. 9.430/96. Recurso inadequado. 2 - O recurso especial não é a espécie adequada para atacar decisão que têm como núcleo central matéria de cunho eminentemente constitucional. 3 - Ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 146; 148; 154, 1, e 195, § 4°, todos da Constituição Federal, a instituição ou afixação da base de cálculo de tributo, a que se refere o art. 97 do Código Tributário, que explicita o principio constitucional da legalidade agasalhado no art 150, I, da Constituição, se faz mediante a edição de lei ordinária. O redimensionamento da base de cálculo do COFINS e do PIS por meio de lei ordinária, Lei n. 9.718/98, não viola o art. 97 do CTN. 4 - A lei 9.718/98, art. 3.°, quando estabeleceu que faturamento "corresponde à receita bruta da pessoa jurídica", não alterou a definição e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, para definir ou limitar competência tributária, mas apenas definiu a base de cálculo das contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar 70/91 — COTINS e Lei Complementar 07/70 - PIS. 5 - As sociedades civis prestadoras de serviços não estão isentas do pagamento da COFINS, em face da revogação do art. 6. 0, II da Lei Complementar n. 70/91 (que possui conteúdo material de lei ordinária pelo art. 56 da Lei n. 9.430/96). 6- Recurso Especial não conhecido." (STJ, 2° Turma, unânime, AGRESP 438347, ReL Min. João Otávio de Noronha, DJU de 14.04.2003, p. 215). "AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. PRESTADORAS DE SERVIÇO. ISENÇÃO. LC N.° 70/91. STATUS DE LEI ORDINÁRIA. ADC N.° 01/DF. LEI N° 9.430/96. REVOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA LICC. PRINCIPIO DE QUE A LEI POSTERIOR REVOGA E LEI ANTERIOR NAQUILO EM QUE LHE FOR CONTRÁRIA. 1. As Primeira e Segunda Turmas, desta Corte Superior, em reiterados julgados, e com fundamento no Principio da Hierarquia das Leis, têm se posicionado no sentido de que Lei Ordinária não pode revogar determinação de Lei Complementar, pelo que ilegítima seria a revogação instituída pela Lei n.° 9.430/96 da isenção conferida pela LC n.° 70/91 às sociedades prestadoras de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n.° 01/DF, decidiu que a LC n.° 70/91 possui status de lei ordinária tendo em vista que não se enquadra na previsão do art. 154, I, da Constituição Federal. 3. Revisão necessária do posicionamento das Turmas de direito público do STJ, em observância ao entendimento do STF, intérprete maior do texto constitucional. a 12 :è4skt MNSTÉRIO DA FAZENDA 2 CC-MF • "11 .4en, Ministério da Fazenda r Cor s.lho Centribuintos:12*twm; A. 13/4- Segundo Conselho de Contribuintes CONFEi E cc):4 O ORIGINAL Bras( eç nç Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 4. Segundo o principio da lex posterius derogat priori, consagrado no art. 2°, § 1°, da LICC, não padece de ilegalidade o disposto no art. 56, da Lei n.° 9.430/96, pelo que, em razão de a lei isencional e a revogadora possuírem o mesmo status de lei ordinária, legitima é a revogação da isenção anteriormente concedida, pelo que estão obrigados ao pagamento da COFINS as sociedades civis prestadoras de serviços. 5. A aplicação de norma supralegal, in casu, a Lei de Introdução ao Código Civil, torna desnecessária a análise de matéria de índole constitucionaL 6. Agravo Regimental provido para negar provimento ao recurso especial." (STJ, r Turma, unânime, AGRESP 429596, Rel. MM. Luiz Fite, DJU de 19.12.2002, p. 340). "TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. COFINS. ISENÇÃO. LC 70/91. REVOGAÇÃO. - As sociedades civis não são isentas da COFINS, nos termos da Lei te 9430/96. - Nego provimento ao recurso." (STJ, l a Turma, maioria, RESP 354012, Rei para o acórdão, Min. Francisco Falcão, DJU de 19.12.2002, p. 335). Por último, e a prenunciar que a matéria será submetida ao crivo final do STF, cabe destacar que este Tribunal começa a se pronunciar especificamente sobre o tema. Refiro-me ao despacho do MM. Marco Aurélio na Reclamação n° 2613/RS, publicada no Diário da Justiça de 31/05/2004, p. 00041, julgamento em 25/05/2004, cujos termos são os seguintes, verbis: Despacho. DECISÃO - LIMINAR COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - USURPAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA. I. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional. Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei n°9.430/96 - no que alterou a Lei Complementar n° 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo I° do Decreto-Lei n' 2.397/87 - com a Cana FederaL Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n e 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, allim, a retirá-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. Afolha 239 despachei: RECLAMAÇÃO - DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE JUNTADA DA PEÇA. RECLAMAÇÃO - CONTRADITÓRIO - MEDIDA LIMINAR - EXAME POSTERGADO. I. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado. 2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial 3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo. 4. Publique-se. Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação n° 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA 20 Ge:1;db° ; Gr dribLintea 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE cc. ,1 O ORIGINAL Fl. , Segundo Conselho de Contribuintes '%;;;9;1‘ > BrasiliaSLI tO Processo n° : 10860.002797/2002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 julgamento iniciado em 5 de fevereiro de 2004. Ao processo anexou-se a peça de folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257). 2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 44 Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado: A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei n° 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o principio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123). Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade n 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado: Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124). No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5', inciso XXXVI, e 146, inciso IH, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6', inciso II, da Lei Complementar n° 70/91 e 56 da Lei n• 9.430/96 (folha 131). A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1°-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei n° 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar n' 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132. 4. Ao Plenário, para o indispensável referendo. 5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça. 6. Publique-se. Brasília, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURÉLIO Relatar" Conforme a decisão acima, o tema será submetido ao Plenário do STF, que decidirá afinal se a matéria deve ser tratada em grau de recurso extraordinário. Na oportunidade a Corte Constitucional também poderá analisar novamente o status da LC n° 70/91, pronunciando- se de forma mais conclusiva acerca da afirmação do Ma' tro Moreira, relator da Ação ,;41 1440111> MINISTÉRIO DA FAZENDA...0) 4.x 2° CC-MF 1A Ministério da Fazenda r Cnnnuttw Contribuinte,' ).tit;-et) *lrFlNt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C 311 O ORIGINAL Fl. 2 ? Brasilia , Processo n° : 10860.00279712002-83 Recurso n° : 123.667 VISTO Acórdão n° : 203-09.871 Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 1, já referida. Afirmou o Min. Moreira Alves no seu voto, referindo-se à COFINS,: "A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar — a Lei Complementar n° 70/91 — não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4° do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição por ela instituída — que são o objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 — e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente jaz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária." A matéria poderá ser reapreciada pelo STF porque a afirmação acima é interpretada por alguns como declaração incidental (obter dicta). Assim, seria não vinculante. Neste sentido a decisão monocrática do Min. do STF Joaquim Barbosa, em 18/12/2003, que negou seguimento à Reclamação n° 2.517, também tratando da mesma matéria objeto deste Recurso. Pelo exposto, e considerando que a revogação tácita do art. 60, II, da LC n° 70/91, pelo art. 56 da Lei n° 9.410/96, não se deu de forma ilegal, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004. édik" ir/ EMA EL ) 1!'i e4 1, S DE ASSIS 15

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Numero do processo: 10855.000359/98-49
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário da Cofins decai em dez anos, consoante o art. 45 da Lei nº 8.212/91. COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento de contribuições enseja lançamento de ofício com os devidos acréscimos legais. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78731
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maurício Taveira e Silva
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP MIN. DA FAZESDA FE CONFERE COM C ORiGINAL NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Brasília as 05 b200,g DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário da gt. Cofins decai em dez anos, consoante o art. 45 da Lei n9 8.212/91. COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento de contribuições enseja lançamento de oficio com os devido; e-créscimos legais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRMÃOS STELTENPOOL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara 'do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao; recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. : • Josefa Maria Coe o Marques Presidente Miurício Taveira ilva Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Antonio Mario de Abreu Pinto, Cláudia de Souza Amua (Suplente), José Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. 1 .4e 4 MIN. DA FAZENDA - 2° CD CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl.;N A" Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, / 0.s /0,00 Processo nft : 10855.000359198-49 Recurso ni : 122.870 VI 'Sçf Acórdão : 201-78.731 Recorrente : IRMÃOS STELTENPOOL LTDA. RELATÓRIO IRMÃOS STELTENPOOL LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 106/121, contra o Acórdão n 2 779, de 27/02/2002, prolatado pela 42 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, fls. 89/97, que julgou procedente o lançamento referente à falta de recolhimento da Cofins dos períodos de janeiro a maio, julho, setembro e dezembro de 1996, janeiro, fevereiro e julho a outubro de 1997, cujas lavratura e ciência ocorreram em 26/02/1998. Conforme Termo de Constatação de fls. 58 e 59, a empresa obteve em juízo, em 30/07/1997, liminar autorizando a compensação dos valores do Finsocial recolhidos à aliquota superior a 0,5% com a Cofins. — De posse dos documentos que comprovavam os recolhimentos a maior do Finsocial, o autuante elaborou demonstrativo do indébito compensável, à fl. 50, atualizado conforme Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n 2 8, de 1997, chegando ao montante de R$ 48.635,17. Procedeu então à apuração dos valores não recolhidos do próprio Finsocial, referentes aos períodos de janeiro a março de 1992, e dos débitos de tofins dos meses de abril a dezembro de 1992, conforme demonstrativos de fls. 51 a 57, apurando o montante de R$ 57.910,19, nele incluída a multa de mora de 20% por recolhimento espontâneo fora de prazo. Após consumir todos os créditos decorrentes do Finsocial, procedeu ao lançamento dos valores não recolhidos da Cofins dos períodos de 1996 e 1997, totalizando R$ 99.727,08, à época do lançamento. Irresignada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 69 a 77, acompanhada dos documentos de fls. 78 a 81, com os seguintes argumentos: 1. até o inicio da ação fiscal, em 11/02/1998, a empresa ainda não tinha aproveitado os créditos compensatórios autorizados na liminar concedida no Processo Cautelar n2 97.0904479-0; 2. quanto à Cofins compensada, não foi observado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional (CTN), art. 150, § 4 2. Assim, a impugnante tem o direito ao creditamento dos valores compensáveis a partir de fevereiro de 1993, devendo os débitos antecedentes ser declarados extintos; 3. a liminar concedida autorizou a autuada a compensar o Finsocial somente com parcelas vincendas da Cofins, portanto, o autuante não poderia ter procedido ao aproveitamento da compensação para débitos do próprio Finsocial, desacatando ordem judicial; 4. os índices de correção monetária estão incorretos, pois não incluíram expurgos inflacionários, juros moratórios e a verba de sucumbência; (yT(. 2 1. Ministério da Fazenda MI "47 .117- 4' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '; • P6n:C I. 22 CC-MF Braadia,-.31. ! QL_/,02.2n£ Processo ni : 10855.000359/98-49 Recurso ni : 122.870 Acórdão ni : 201-78.731 5. elaborou demonstrativo de fl. 71, excluindo os "débitos prescritos" de abril a dezembro/92, somando os débitos "não prescritos" do Finsocial (de 1992), concluindo pela existência de indébito seu de R$1.708,15; e 6. o valor da multa exigida no auto de infração é improcedente. Por fim:requereu o cancelamento do auto de infração. A DRJ em Ribeirão Preto - SP, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, merecendo destaque sua conclusão: "não tendo sido extintos por pagamento ou por compensação, os créditos apurados na autuação são exigíveis com os acréscimos legais da espécie, ou seja, juros de mora e multa de lançamento de ofício." A contribuinte apresentou tempestivamente, em 14/05/2002, recurso voluntário, fls. 106/121, aduzindo que: 1.preliminarmente, não tem condições financeiras & efetivar o depósito de 30% do débito e tampouco possui bens que possam ser arrolados no montante exigido para exercitar o seu direito à ampla defesa; 2. não se observou a compensação efetuada pela recorrente, cujo tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, sendo, portanto, de iniciativa privaiiira da contribuinte; 3. a autoridade fiscal desrespeitou duplamente a decisão judicial que autorizou a recorrente a compensar indébitos de Finsocial com débitos vincendos da Cofins e não com débitos vencidos e muito menos com débitos do Finsocial; 4. encontravam-se prescritos os débitos referentes a Cotins no período de abril/92 a janeiro/93, devendo ser declarados extintos; 5.pelo que se infere da leitura do relatório, item "3" e demonstrativos de fls. 51 a 57, no cálculo dos débitos do Finsocial não foi excluída a cobrança de 0,5%, considerada inconstitucional pelo STF; 6.equivocou-se ao mencionar que até o início da fiscalização não havia procedido à compensação. O que pretendeu dizer foi que, por desconhecimento, ainda não havia informado tal procedimento à Receita Federal, pois somente no segundo trimestre, por ter atingido o limite de faturamento, procedeu esta informação preenchendo a DCTF. Menciona ainda que o prazo para efetuar a compensação não estava escoado, urna vez que a sentença ainda não transitou em julgado; e 7.o auto de infração está eivado de vícios, sendo nulo de pleno direito. A recorrente obteve sentença judicial possibilitando recorrer administrativamente, independente de depósito prévio (fls. 147/153). É o relatório. 4ttk- • 3 MIN. DA FAZF.EiDA 2° CC CONFERE COMO ORIGNAL 2° CC-MF 'e Ministério da Fazenda :‘'r,","•;4" Segundo Conselho de Contribuintes Brasília 3.1 0,1 Fl. Processo te : 10855.000359/98-49 Recurso n2 : 122.870 Acórdão n 201-78.731 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURÍCIO TAVEIRA E SILVA O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Fica prejudicada a análise da preliminar, uma vez que há sentença favorável á recorrente para apreciação do recurso, independente de depósito prévio. Começo por analisar a alegada ocorrência de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação ao Finsocial e à Cotins. Conforme bem comentado pela decisão recorrida, ambas compõem o orçamento da seguridade social, como contribuições incidentes sobre o faturamento, e encontram-se regidas pela Lei n2 8.212/91 e, em conformidade com o art. 45, poderão ser lançadas em até dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constitutdo. Corroborando o entendimento supracitado, traz-se à colação as decisões administrativas abaixo: "FINSOCIAL - DECADÊNCIA. A Lei n° 8.212/91 estabeleceu o prazo de 10 anos para decadência do direito de a Fazenda Pública formalizar o lançamento das Contribuições ao FINSOCIAL." (Acórdão na 301-31.236; Recurso n2 127.579; Relator °toai° Dantas Cartaxo; data da sessão: 16/06/2004) "FINSOCULL - DECADÊNCIA - O Decreto-Lei n° 2.049/83, bem como a Lei n° 8.212/90, estabeleceram o prazo de 10 anos para a decadência do direito da Fazenda Pública de formalizar o lançamento das Contribuições ao FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no art. 150 do mesmo diploma legal." (Acórdão n2 203-06.802; Recurso n2 113.192; Relator Mauro Wasilewski; data da sessão: 13/09/2000). "DECADÊNCIA - COF1NS - Decai em dez anos, na modalidade de lançamento de oficio, o direito à Fazenda Nacional de constituir os créditos relativos para a Contribuição para a COFINS, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetivado. Os lançamentos feitos após esse prazo de dez anos são nulos." (Acórdão CSRF/02-01.723; Recurso n2 117.693; Relator Dalton César Cordeiro de Miranda, data da sessão: 13/09/2004). "COF1NS. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo à Cofins decai em dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Havendo o Regulamento do PIS/Pasep e Cofins, Decreto n° 4.524/2002, adotado como matriz legal para norma da decadência o art. 45 da Lei n° 8.212/91, não se pode dizer que a mesma se aplica tão- somente às contribuições previdenciárias." (Acórdão n2 201-77.911; Recurso n2 123.941; Relatora Adriana Gomes Rêgo Gaivão; data da sessão: 16/09/2004). Portanto, conforme se verifica, no momento da ciência do auto de infração ocorrida em 26/02/1998 não se encontravam decaídos os períodos em questão, ou seja, de janeiro a março de 1992, no caso do Finsocial, e os meses de abril a de mbro de 1992, em relação à Cotins. 140,1, 4 MIN. DA FAZ:NOA - 2° CC CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COMO ORINNAL A";.c Segundo Conselho de Contribuintes siZzle- BraSilia,51 /02006 Processo nl : 10855.000359/98-49 Recurso nt : 122.870 vit Acórdão nt 201-78.731 Passando à apreciação da compensação efetuada pela Fiscalização, não merece reparos a decisão recorrida, pois, consoante o art. 142 do CTN, diferente do que argumenta a contribuinte, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, tratando-se de atividade vinculada e obrigatória. Portando, não procede a afirmação da recorrente de que "a compensação de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação (art. 66; da Lei 8.383/91) é de iniciativa privativa do contribuinte." Acrescente-se ao tema que a DRJ menciona a afirmação da própria recorrente que, até o momento da ação fiscal, ainda não tinha aproveitado os créditos compensatórios autorizados na liminar concedida, não efetuando, até aquele momento, nenhuma compensação, nem apresentando DCTF ou pedido perante a Administração tributária. Agora, no recurso, a recorrente diz que se equivocou e o que pretendeu dizer foi que, por desconhecimento, ainda não havia informado o procedimento de compensação à Receita Federal. Por outro lado, em seu recurso à fl. 118 a recorrente apresenta a seguinte argumentação: "Além do mais, o prazo para exercitar o direito da: compensação NÃO ESTAVA ESCOADO, como asseverado na r. decisão atacada, pois o processo ainda está 'sub judice s, uma vez que a sentença ainda tido transitou em julgado, portanto a recorrente tem assegurado o seu direito de exercitar a compensação com débitos vincendos a qualquer tempo." (grifos no original). , Embora fosse razoável indagar se, afinal, foi ou não efetuada a compensação, tal questionamento é desnecessário, posto que a recorrente, visando desqualificar o procedimento da fiscalização que, supostamente, não observou a compensação efetuada pela contribuinte, apenas argumenta, e ainda assim de forma contraditória, sem apresentar seus livros contábeis, nos quais estariam registrados os lançamentos efetuados referentes à compensação. Desse modo, não há como prosperar a afirmativa de que a Fiscalização desconsiderou a compensação efetuada pela recorrente. • Quanto a possível erro na alíquota utilizada no cálculo do Finsociai devido, também não se verifica, pois, conforme pode ser observado às fls. 51/53 e também no Termo de Constatação de fls. 58/59, a alíquota utilizada foi de 0,50%. Quanto a eventual desrespeito à decisão judicial que autorizou compensar indébitos de Finsocial com débitos vincendos da Cotins, o tema foi muito bem abordado na decisão recorrida, não havendo qualquer irregularidade. A uma porque a sentença autorizava a compensação, não determinava que fosse feita; a duas porque, não tendo sido objeto da recorrente, não poderia ter sido concedida; a três porque para compensar Finsocial com Finsocial já em permitido administrativamente. Portanto, corretamente decidiu a 4 5 Turma de Julgamento da DRI em Ribeirão Preto - SP, mantendo o lançamento efetuado pela Fiscalização. Ressalte-se que, constatando falta de pagamento de contribuições, o autuante procedeu ao encontro de contas abatendo á créditos existentes e promovendo o lançamento somente da diferença, ao invés de efetuar um lançamento englobando todos os períodos, de modo que a recorrente se uti izasse de seus créditos para futuras compensações. 412111-' 5 , FAIN. DA FAIENDA - 2° CC 2, cc-mF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL A. Brasilia,S ,6290,6 Processo te : 10855.000359/98-49 Recurso : 122.870 'sçP Acórdão : 201-78.731 vi Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. .• MAURIC O TAVEI SILVA A#14)". -t- , 6 Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.000075/98-61
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.235
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem, para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10865.000075/98-61 SESSÃO DE : 19 de fevereiro de 2004 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 RECURSO N° : 126.319 RECORRENTE : ROSSI RESTAURANTE LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via 1111 indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COS1T e 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória no 1.110, de 31/08/95 encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser preferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem, para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 JOÃO • LA DA COSTA Presi. nte ./ PAUL DE ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. tmc . MINISTÉRIO DA FAZENDA t. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° • : 303-31.235 RECORRENTE : ROSSI RESTAURANTE LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/5 p RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra o Acórdão DRJ/POR 647, de 31/01/2002, que indeferiu o pleito que apresentou em 08/12/1997, objetivando a restituição do FINS OCIAL originado de recolhimentos que efetuou em percentual superior a 0,5%. A ementa do Acórdão recorrido sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/09/1989 a 01/01/1992 Ementa: COMPENSAÇÃO FINSOCIAL. COFINS. INDEFERIMENTO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos constados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Solicitação Indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte alega que o regulamento do Finsocial, aprovado pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, com base no Decreto-lei n° 2.049, de 10 de agosto de 1983, dispõe que o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se em dez anos, contados da data do pagamento indevido. É o relatório. 2 . f MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Colegiado. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Lui+artoli, proferido no Processo n.° 13688.000049/00-32, Recurso n° 125.540, que conclui pelo início da contagem do prazo decadencial, a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995. "Conheço do recurso, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do F1NSOCIAL, Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre 41, uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFWCRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 realmente concluiir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que • já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer 01, administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 4 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o • objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 • n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, • em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. 4110 Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (---) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2' A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 70.235, de 6 • de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (.-.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: - apreciação de direito creditério dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (..-) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria IsiFF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de • inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. • No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação $ A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. io • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior 111 do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. • Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (--) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no C'TN não prevêem a hipótese de declaração de 8 lnconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do C'TN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe urna qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, 9 Ob. Cit., p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por teimo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. • Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CM) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o 17 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Ilk Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. • Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 18 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou 410 com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão • unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. 21 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao • Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o 010 Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 22 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não 411 afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida • de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."I° 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA - - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em • última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os 1111 demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo- lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional • admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. • A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 29 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.)- (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título H, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os 1110 casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS 26 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA •• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. • Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma • declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn, 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1' Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 411/ Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO 110 INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: 28 - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da • data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução )2 Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a 411 incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 29 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.319 ACÓRDÃO N° : 303-31.235 Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. 1110 É como voto." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto o pedido data 08/12/1997. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 • PAULO E ASSIS — Relator 30 0• MINISTÉRIO DA FAZENDA ,N0.);, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:10865.000075/98-61 Recurso n.° 126.319 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência da Acórdão n° 303-31.235. Brasília - DF 14 de abril de 2004 Joã• I - ol. * da Costa Preside i e da Terceira Câmara Ciente em: ..J5-10`kt • Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.003299/95-39
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Aug 21 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nulo o lançamento efetuado em evidente conflito com as disposições contidas no Inciso IV, do artigo 11, do Decreto Nº. 70.235/72 e Inciso V, do artigo 5°, da Instrução Normativa Nº. 54/97, quando se tratar de notificação emitida por meio de processo eletrônico. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 106-10406
Decisão: ACOLHER PRELIMINAR POR UNANIMIDADE , DE NULIDADE DO LANÇAMENTO LEVANTADA PELO RELATOR.
Nome do relator: Henrique Orlando Marconi
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Recurso n°. : 14.663 Matéria : IRPF — Ex.: 1993 Recorrente : IVAN JOSÉ FERREIRA DE CARVALHO Recorrida : DRJ em SÃO PAULO -SP Sessão de : 21 DE AGOSTO DE 1998 Acórdão n°. : 106-10.406 IFtPF - NULIDADE. Da LANÇAMENTO - É nula o lançamento efetuado em evidente conflito com as disposições contidas no Inciso IV, do artigo 11, do Decreto Ns. 70.235172 e Inciso V, do artigo 5s, da Instrução Normativa N°. 54/97, quando se tratar de notificação emitida por meio de processo eletrônico. Acolher a preliminar de nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IVAN JOSÉ FERREIRA DE CARVALHO.. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pelo Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ..1 c..c.t D I I La ia i e IGUt-b1DE OLIVEIRA II dk&GZ//ee-4-(--A-1 H P NRIQUE Ç RLANDO MARCO; RELATOR FORMALIZADO EM: 05 OU--, 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, RICARDO PARTISTA CARNEIRO LEÃO ROMEU BUENO DE CAMARGO e ROSANI ROMANO ROSA DEJESUS CARDOZO.6.43 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.003299/95-39 Acórdão n°. : 106-10.406 Recurso n°. : 14.663 Recorrente : IVAN JOSÉ FERREIRA DE CARVALHO RELATÓRIO Contra IVAN JOSÉ FERREIRA DE CARVALHO, já identificado às fls. 01 ,dos presentes autos, foi emitida, através de processo eletrônico, a Notificação de fls. 02, para pagamento de Imposto de Renda Pessoa Física, em decorrência de revisão de sua declaração de rendimentos, que apurou diferença de valores no que se refere à dedução de pensão alimentícia. Por não se conformar com o que lhe foi exigido, o Contribuinte impugnou o lançamento às fls. 01, alegando que houve divergência entre os valores da dedução da pensão alimentícia declarado e o apurado pela Fiscalização, estando corretos os valores de sua declaração, junta documentação que entende comprovar suas alegações. A autoridade julgadora de primeira instância não acatou as ponderações impugnatórias e prolatou a Decisão N°. 5852/96, de fls.16, cuja ementa leio em sessão. Ainda irresignado, o Interessado retorna ao processo, protocolizando, tempestivamente, às fls. 22, Recurso dirigido a este Colegiado, onde afirma que efetuou outros pagamentos diretamente à ex-esposa, além dos já descontados na fonte e que não foram considerados pela Fiscalização. Alà_..\É o Relatório_ 2 °"(7 •-• - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.003299/95-39 Acórdão n°. : 106-10.406 VOTO Conselheiro HENRIQUE ORLANDO MARCONI, Relator A INSTRUÇÃO NORMATIVA SRE N°.. 54, publicada em 13, da ¡unho de 1.997, veio reafirmar o que ¡á fora estabelecido pelo artigo 11, do Decreto N°. 70.235/72, explicitando, contudo, em seu artigo 4°, o procedimento a ser adotado nos casos de lançamento suplementar ou de oficio, mediante notificação emitida por meio de processo eletrônico, de vez que o mencionado decreto apenas se referia à não obrigatoriedade de assinatura do servidor naquelas notificações. Entendo que o artigo 5°., da citada Norma Complementar, que ora transcrevo, não deixa dúvida alguma a respeito das informações que as aludidas notificações de lançamento deverão trazer. IN 54/97 - Artigo 5°. - Em conformidade com o disposto no artigo 142, da Lei 5.172, de 15 de outubro de 1.966 (Código Tributário Nacional - CTN), e do artigo 11, do Decreto N°. 70235, de 06 de março de 1.972, a notificação de que trata o artigo anterior (emitida por meio eletrônico) deverá conter as seguintes informações : I - Sujeito passivo; II - Matéria tributável; III- Norma legal infringida; IV - Base de cálculo do tributo ou da contribuição devido; V - Penalidade aplicada, se for o caso; VI - Nome, cargo, matricula da autoridade responsável pela notificação, dispensada a assinatura" • 3 4\2/ MINISTÉRIO DA.FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.003299/95-39 Acórdão n°. : 106-10.406 Como a notificação de fls.02, emitida através de processo eletrônico, deixa de atender ao disposto no Inciso VI, da Instrução Normativa acima transcrita, meu VOTO é no sentido de que seja tornado NULO O LANÇAMENTO. Sala das Sessões - DF, em 21 de agosto de 1998 410, 1" • H R1QUE.ORLANDO MARCON1 4 - ;. _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBLUNTES Processo n°. : 10880.003299/95-39 Acerdãn n° 106,10_406 IN.TIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado ¡unto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada na Resolução supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Mexo II da Portaria Ministerial N° 55, de 16/03/98 (DOU. de 17/03/98). Brasília - DF, em O 5 CUT 1998 iffDL s' -2 1, •• • " OLIVEIRA r" PR (TT le • TA CÂMARA Ciente em 05 OUT 1' : I> PROCURADOR D • FAZENDA NA O • L 5 Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.010034/99-48
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES EXCLUSÃO Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja abrigada pela legislação de regência. O inciso XIII, do art. 9°, da Lei nº 9.317/1996 veda que optem pelo Simples as pessoas jurídicas que prestem serviços profissionais de professor ou que desenvolvam atividades assemelhadas, como é o caso da Recorrente. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Numero da decisão: 302-35661
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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RECORRIDA : DRESÃO PAULO/SP SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES EXCLUSÃO Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas cuja atividade não • esteja abrigada pela legislação de regência. O inciso XIII, do art. 9 0, da Lei n° 9.317/1996 veda que optem pelo Simples as pessoas jurídicas que prestem serviços profissionais de professor ou que desenvolvam atividades assemelhadas, como é o caso da Recorrente. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 03 de julho de 2003 • HENRIQ PRADO MEGDA Presidente ~;-e--egcr ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 0 1 OlJT 2012 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, ADOLFO MONTELO, SIMONE CRISTINA BISSOTO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. tine e . * MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.123 ACÓRDÃO N° : 302-35.661 RECORRENTE : GRAAL CENTRO DE EXPRESSÃO LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/ SP. • DA EXCLUSÃO DO SIMPLES A interessada foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, sob a alegação de "Atividade Econômica não permitida para o Simples", conforme Ato Declaratório n° 159.777, de 09 de janeiro de 1999 (fls. 04). DA SOLICITAÇÃO DE REVISÃO DA EXCLUSÃO Às fls. 02/03 encontra-se o formulário de Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo Simples — SRS, considerada improcedente pela Delegacia da Receita Federal de Ribeirão Preto/SP, uma vez que "as atividades de ensino, curso livre e qualquer atividade assemelhada a de professor (inclusive ensino pré-escolar), estão incluídas nas condições impeditivas de opção pelo Simples elencadas no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96. III DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Embora não conste dos autos a data da ciência do resultado da SRS, a interessada apresentou, em 04 de maio de 1999, a Manifestação de Inconformidade de fls. 01, alegando que: (a) o art. 9°, inciso XIII, da Lei n°9.317/1996 não fala em atividade assemelhada e sim que dependa de habilitação profissional, sendo que o objetivo da empresa é serviços de acompanhamento escolar, e sua atividade principal é 7499-3/99; (b) solicita, assim, que seja reconsiderada a exclusão da empresa, tornando-a nula. . DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 21/11/2000, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP manteve a exclusão do Simples, exarando a Decisão DRJ/SPO N° 004546, assim ementada: "Ft 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.123 ACÓRDÃO N° : 302-35.661 "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. • SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão de Primeira Instância em 05 de setembro de 2001, a interessada apresentou, em 14/09/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 20, "rati-retificando a solicitação de revisão da exclusão da opção pelo Simples — SRS, informando que a atividade desenvolvida pela interessada consiste em rever e corrigir textos, não sendo pertinente sua exclusão do SIMPLES". O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 24 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o relatório. :ee-ato 411 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.123 ACÓRDÃO N° : 302-35.661 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Os presentes autos tratam de exclusão de empresa do Simples- Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de pequeno Porte, em razão da atividade económica desenvolvida pela mesma, qual seja, a prestação de serviços de acompanhamento escolar em geral, nos termos da alteração contratual de fls. 10. Esta atividade, sem dúvida, enquadra-se como prestação de serviços de professor, prestados para discentes que apresentem necessidade de reforço escolar. Saliente-se que a Alteração Contratual referida foi apresentada pela 41) própria interessada, quando de sua Manifestação de Inconformidade. No recurso interposto, a Empresa apenas argumentou não ser pertinente sua exclusão do SIMPLES, rati-retificando a solicitação de revisão da exclusão e informando que a atividade que desenvolve consiste em rever e corrigir textos, sem apresentar qualquer documento que venha a respaldar sua alegação. A legislação de Regência que instituiu o SIMPLES (Lei n° 9.317/1996), em seu Capítulo V, trata especificamente "Das Vedações à Opção". O artigo 90 da referida Lei, em seu inciso XIII, estabelece, in verbis: "Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (—) XIII- que preste serviços profissionais de corretor, representação comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, fisico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida". (o grifo não pertence ao original). Comprova-se, assim, que a legislação em vigor não abriga a atividade desenvolvida pela Recorrente, razão pela qual voto em negar provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a decisão recorrida. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2003 al‘a-dee-0,a4'6 ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora 4 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 125.123 Processo n°: 10880.010034/99-48 TERMO DE INTIMAÇÃO • Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2. Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.661. Brasília- DF, Mf 3? Consslho de _ContrIbu:ntos , -.flui , e r. In• o • !! a Piátdinté di CUM& Ciente em: ..• • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • Recurso n.° : 125.123 Processo n°: 10880.010034/99-48 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.661. Brasília- DF, 029/c)>) MF - 3.• Cano%) da Centriludataa New . e _ roi o frri'll'ia Ple.Sidente Cámata Ciente em. j2 4.0/2°1/423 I 1 ! j.//, \ret. ej P\FN N Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1

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