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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10603462 #
Numero do processo: 10923.720005/2019-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017 EMBARGOS INOMINADOS. INEXATIDÕES MATERIAIS. LAPSO MANIFESTO ACOLHIMENTO. Acolhem-se os embargos inominados devem ser acatados, sem efeitos infringentes, para correção de inexatidão material. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÃO FALSA. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os acréscimos legais previstos na legislação. Sem prejuízo desta cobrança, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada.
Numero da decisão: 1402-007.045
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos inominados interpostos para, com efeitos infringentes, modificar o acórdão embargado e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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INEXATIDÕES MATERIAIS. LAPSO MANIFESTO ACOLHIMENTO. Acolhem-se os embargos inominados devem ser acatados, sem efeitos infringentes, para correção de inexatidão material. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÃO FALSA. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os acréscimos legais previstos na legislação. Sem prejuízo desta cobrança, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos inominados interpostos para, com efeitos infringentes, modificar o acórdão embargado e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Fl. 171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 2 Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO O presente processo trata de Auto de Infração, fls. 2/8, no valor de R$ 121.883,56 (cento e vinte e um mil, oitocentos e oitenta e três reais e cinquenta e seis centavos), lavrado em razão da compensação indevida de créditos tributários formalizados pelo Recorrente pela apresentação do PER/Dcomp nº 38062.81081.050417.1.3.02-9020, com fundamento no Art. 18, caput e § 2º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/07, nos termos do Auto de Infração, fls. 2 e 3. O lançamento é decorrente da decisão materializada no Despacho Decisório SEORT/DRF/SBC nº 298, de 12 de dezembro de 2018, fls. 45 e seguintes, que tramita no processo administrativo fiscal nº 10923.720.050/2017-13, conclusivo no sentido de imputar ao contribuinte a tentativa de utilização dolosa de créditos falsos e, em razão disso, não homologar a compensação declarada. Em seguida, o contencioso administrativo foi instaurado com a apresentação de Impugnação às e-fls. 69 a 72, que foi julgada improcedente pelo Acórdão nº 11-64.694 – 9ª Turma da DRJ/REC, de 26/09/2019 (fls. 80 a 84), mantendo-se o lançamento de fls. 2 a 8, cuja ementa da decisão segue transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2017 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA QUALIFICADA. INFORMAÇÃO FALSA. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os acréscimos legais previstos na legislação. Sem prejuízo desta cobrança, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado, contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de folhas 95 a 103 solicitando, de forma genérica, que seja reformada a decisão ora recorrida, a fim de que seja declarado nulo o auto de infração, afastando a multa de ofício. Referido recurso foi julgado pelo Fl. 172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 3 Acórdão CARF nº 1003-003.737 - 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 3ª Turma Extraordinária, de 11/07/2023 (fls. 136 a 148), que deu-lhe provimento tendo como base o Art. 74. §17 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. As partes foram intimadas e a Fazenda não apresentou recurso (fls. 150). Contudo, houve interposição de Embargos Inominados, às e-fls. 154-161, pela Unidade Preparadora (Equipe Regional de Execução do Direito Creditório da 8º Região Fiscal Despacho nº 65.577/2023/EQCRE/DEVAT/SRRF08ª/RFB), sob o argumento de que o acórdão padeceria de inexatidão material, nos seguintes termos: “DA INEXATIDÃO MATERIAL Verificou-se que o Auto de Infração instaurado no processo 10923.720.005/2019- 12 teve como fundamento o Art. 18, caput e § 2º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/07: A multa aplicada pelo Auto de Infração se encontra vigente e tem suporte legal para manter a penalidade aplicada. Com o retorno dos autos ao CARF, mediante Despacho de e-fls. 166/168, os referidos embargos inominados foram admitidos para a verificação da a inexatidão suscitada e os autos vieram a mim para dar prosseguimento no julgamento. É o relatório. VOTO Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora Fl. 173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 4 Os embargos inominados atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, nos termos do art. 117, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023. Conforme relatado, os embargos inominados foram apresentados ante a constatação de inexatidão material visto que o Auto de Infração teve como suporte legal o art. 18, caput e § 2º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/07. Já o acórdão embargado, equivocamente, fundamentou-se no17 no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que instituiu a multa isolada a ser aplicada quando da não homologação da compensação. O dispositivo mencionado foi julgado inconstitucional pelo STF ao apreciar o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736. Esse julgado é definitivo, pois houve o trânsito em julgado em 20.06.2023. Ocorre que esta decisão não se aplica ao presente caso, pois como bem notado pela Embargante, o auto de infração teve embasamento diverso, qual seja: DEMAIS INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES INFRAÇÃO: COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO APRESENTADA COM FALSIDADE O contribuinte efetuou compensação indevida de valores em declaração prestada na DCOMP nº 38062.81081.050417.1.3.02-9020, utilizando-se de créditos falsos de forma dolosa, conforme Termo de Verificação Fiscal, o qual faz parte integrante e inseparável deste Auto de Infração. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 05/04/2017 e 05/04/2017: Art. 18, caput e § 2º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/07. Analisando os autos, entendo que, de fato, ocorreu a inexatidão, apontada pela unidade encarregada de liquidar o resultado do julgamento. Dessa forma, confirmado o vício alegado, há, portanto, que ser sanado com julgamento adequado do recurso voluntário, passando a sua apreciação. Assim constou no recurso voluntário: “(...) II – DO DIREITO II.1. PEDIDO DE CANCELAMENTO DA DCOMP ANTES DE MANIFESTAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ENTE FISCALIZADOR. Tal como se consta no relato dos fatos, o recorrente alega que identificou ter apurado equivocamente os supostos créditos lançados na DCOMP nº Fl. 174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 5 38062.81081.050417.1.3.02-9020, que tinha como intuito a compensação e extinção de parte de seus créditos tributários. Pelos documentos que instruem os autos, a referida DCOMP foi transmitida em 05/04/2017. Também pelo que consta dos autos, há duas transmissões de pedido de cancelamento dessa DCOMP, datados de 27/12/17 e 14/02/18. Por sua vez, o despacho administrativo relativo ao pedido de compensação se deu em 16/10/2018 ou seja, meses depois dos pedidos de cancelamento. O pedido de cancelamento da DCOMP encontra-se fundamentado nos artigos 112, 113 e 114 da Instrução Normativa 1717/17, e o tema foi matéria de debate por parte do contribuinte em primeira instância, que por sua vez, ocasião em que o Sr. Auditor Fiscal não procedeu com a análise da matéria. Posto isto, em respeito ao princípio da verdade real, da razoabilidade e dos fatos e provas apresentados, necessário se faz a apreciação da tese defensiva, afastando óbices formais que preconizam a intangibilidade das informações prestadas. Insta esclarecer mais uma vez que não houve, por parte do contribuinte, intenção com dolo no sentido de não pagar seu passivo tributário, tendo que o as informações constantes no DCOMP se deram por equívoco de seu assessor tributário, tanto é que posteriormente, antes de ter havido manifestação por parte do ente fiscalizador, procedeu com os pedidos de cancelamento do pedido. Como se sabe, o pedido de cancelamento da compensação está previsto na Instrução Normativa n. 1717/17, conforme a seguir reproduzido: Art. 112. O cancelamento do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da declaração de compensação poderá ser requerido, pelo sujeito passivo, mediante pedido de cancelamento gerado por meio do programa PER/DCOMP. Parágrafo único. O cancelamento do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso da declaração de compensação apresentados em formulário, nas hipóteses em que admitido, deverá ser solicitado, pelo sujeito passivo, mediante requerimento, o qual será juntado ao processo administrativo de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação para posterior exame pelo Auditor- fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 113. O pedido de restituição, o pedido de ressarcimento ou o pedido de reembolso e a declaração de compensação poderão ser cancelados pelo sujeito passivo somente na hipótese de se encontrarem pendentes de decisão administrativa à data do envio do pedido de cancelamento. Parágrafo único. O cancelamento não será admitido quando formalizado depois da intimação para apresentação de documentos comprobatórios. Fl. 175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 6 Art. 114. A retificação ou o cancelamento da declaração de compensação também não serão admitidos quando formalizados depois do prazo de homologação tácita da compensação. Posto isto, passamos a ressaltar e a esclarecer, o quanto segue. Tal como inequivocamente comprovado nos autos, nas datas de 27/12/2017 e 14/02/2018, o contribuinte procedeu com o pedido de cancelamento da DCOMP objeto dos autos. Veja-se, portanto, que tendo ciência do seu equívoco o recorrente requereu ao ente fiscal o cancelamento do seu pedido de compensação, o que se deu meses antes do fisco proferir despacho decisório. Como não bastante, ao ser intimado pelo Sr. Auditor Fiscal para prestar esclarecimentos quanto ao seu pedido de compensação, o recorrente manifestou- se informando ter ocorrido equívoco no seu pedido, esclareceu ter procedido com o pedido de cancelamento e requereu ao Sr. Auditor fiscal a desconsideração do pedido de compensação. Com efeito, tem-se que o auto de infração lavrado pela autoridade fiscal, especialmente com a imposição de multa de ofício, é totalmente descabido e arbitrário, uma vez que a DCOMP que deu causa ao ato refutado deveria ter sido cancelada, tal como preconizado pela Instrução Normativa. Outrossim, demonstrada a inconsistência do lançamento de ofício, requer seja acolhido e dado provimento ao presente recurso voluntário, a fim de que seja reformada a decisão de primeira instância para anular o auto de infração, afastar a multa de ofício, bem como, a determinação de representação fiscal para fins penais, uma vez que o fato gerador que deu causa a abertura do processo administrativo sequer deveria existir, o que se diz em razão do pedido de cancelamento da DCOMP formulado de acordo com os critério estabelecidos em Lei. II.2. MULTA DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICATIVAS DA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. MULTA CONFISCATÓRIA. Em que pesem os argumentos anteriormente expostos, não sendo este o entendimento dessa r. sessão de julgamento, o que se admite tão somente a título de argumentação, não deverá prevalecer a imposição da multa de ofício de 150%, por ter caráter confiscatório, conforme se demonstrará a seguir. As multas aplicadas no contexto do direito tributário são penalidades pecuniárias impostas pela autoridade fiscal em contrapartida ao descumprimento da legislação tributária. A classificação tradicional das multas segrega-as em moratória, de ofício ou isolada. Atribui-se à multa de ofício, aquela decorrente da ação Estatal de lançar o crédito tributário quando o contribuinte não tomou as medidas que lhe eram cabidas, o caráter punitivo, sancionador. A multa qualificada versada no artigo 44, II, da Lei nº 9.430/96 (atual artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430/96) é, sem dúvida, multa de ofício e, por decorrência, multa Fl. 176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 7 punitiva. E não se trata de mera multa no caso de lançamento de ofício, pois esta é tratada no caput do artigo, mas de multa aplicada ao contribuinte que tenha incorrido em ilícito penal, notadamente naqueles previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 (sonegação, fraude ou conluio). Então a discussão deve se ater à compatibilidade da multa qualificada sancionadora, no percentual de 150% do tributo lançado, fruto de ato de sonegação, fraude ou conluio do contribuinte, com o princípio constitucional da vedação ao confisco. Não é a primeira vez que o Tribunal se depara com esse tema, pelo que surge relevante estabelecer as premissas sobre as quais a análise do caso deve repousar, segundo o artigo 926 do Código de Processo Civil precedentes da Corte. Inicialmente, vale lembrar que sua jurisprudência sobre a aplicabilidade do princípio da vedação ao confisco às multas, embora o dispositivo constitucional se refira simplesmente à “tributo”. Sobre o tema, veja-se REsp nº 657.372, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, e o AI nº 769.089, da relatoria da Ministra Rosa Weber. A Corte também já decidiu que pode ser ponderado com normas infraconstitucionais, de maneira abstrata, no que conflitará caso as multas fiscais fixadas sejam desarrazoadas. Sobre o tema, veja-se trecho da ementa do acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 551, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão: “a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.” Paulo de Barros Carvalho (Carvalho, P. de B., 2016. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva), com propriedade afirma que referido artigo 150, IV, da Constituição Federal um rumo axiológico, tênue e confuso, cuja nota principal repousa na simples advertência ao legislador dos tributos, no sentido de comunicar limite para a carga tributária.” A tarefa de estabelecer limite, portanto, é missão da Suprema Corte. E a Corte já o fez em algumas oportunidades. Na já citada ADI nº 551, ao analisar a constitucionalidade dos parágrafos 2º e 3º do artigo 57 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que haviam previsto que multas consequentes do não recolhimento dos tributos estaduais não poderiam ser inferiores a duas vezes o seu valor, e que quando o contribuinte incorresse o crime de sonegação, as multas não poderiam ser inferiores a cinco vezes o valor do tributo evadido, O Ministro Marco Aurélio havia se manifestado pela inconstitucionalidade de quaisquer multas que ultrapassem o valor principal do tributo.(...) Note-se que o caso acima se assemelha ao dos autos, ou seja, cuida de multa de ofício (punitiva) resultante de suposta conduta dolosa do contribuinte. Noutra oportunidade (ADI nº 1.075, de relatoria do Ministro Celso de Melo), analisando a Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 8 constitucionalidade da multa de 300% incidente sobre o valor da operação de venda ou prestação de serviço quando o contribuinte não houver emitido nota fiscal, recibo ou documento equivalente, incorrendo, portanto, no crime previsto no artigo 1º, V da Lei nº 8.137/90, o STF entendeu pela incidência do princípio da vedação ao confisco. O Supremo também confirmou sua jurisprudência no julgamento do RE com repercussão geral nº 582.461, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. No voto do relator (vencedor), reconheceu-se a inconstitucionalidade de multas acima de 100%, justamente com base nos precedentes citados acima, veja-se: (...) Diversos outros casos reproduziram o entendimento do plenário da Corte, tais como RE nº 833.106, relator Ministro Marco Aurélio, e no e no RE nº 754.554, relator Ministro Celso de Mello. Sabe-se então que o Supremo Tribunal Federal definiu que a multa de ofício, aquela punitiva, mesmo no contexto de sonegação fiscal, não pode ultrapassar o valor da própria obrigação principal, ou seja, no caso concreto, não deve ser maior do que 100%. Qualquer penalidade acima desse percentual configura, ainda que de maneira abstrata, confisco de patrimônio ou renda do contribuinte. (...) Posto isto, tem-se como incontroverso o fato de que a multa de ofício não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser superior a 100% do valor do tributo. A questão agora, versa sobre a possibilidade de se aplicar o agravamento à multa, a qual depende do contribuinte ter agido com dolo. Com todo o respeito ao entendimento firmado pelo Sr. Auditor Fiscal, como pode se falar em prova inequívoca de intenção deliberada do recorrente em não pagar seus tributos por meio da inserção de dados falsos em DCOMP, quando o próprio contribuinte, antes de qualquer manifestação do Ente Fiscal a respeito do seu pedido, reconheceu seu equívoco e requereu o cancelamento da DCOMP? Com efeito, é inaplicável à espécie a multa de ofício qualificada, pois não ficou demonstrado o evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio, por meio do dolo, por parte do contribuinte. A caracterização do elemento dolo exige a presença de substancial conjunto probatório sobre a prática do ato infracional, não se prestando para tal a existência de meros indícios da intenção dolosa por parte do agente. No caso dos autos o Fisco sequer demonstrou o evidente intuito de fraude, uma vez que não trouxe com precisão a circunstância apta a qualificar a infração, se sonegação, fraude ou conluio, limitando-se a afirmar que as circunstâncias descritas se enquadram em tese nos dispositivos legais citados no auto de infração, razão pela qual não se sustenta a aplicação de multa de 150%. Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 9 Há de ser considerado ainda que o contribuinte, conforme amplamente exposto, procedeu com o pedido de cancelamento da DCOMP, antes que tenha havido qualquer manifestação do Ente Fiscal sobre a mesma. Não há prova contundente de ter o contribuinte agido com o evidente intuito de fraude, ônus do qual não se desincumbiu o Fisco. Sendo a conduta do sujeito passivo dissociada dos conceitos qualificadores de fraude, sonegação e conluio, capazes de configurar o dolo, a mesma enquadra-se em equívocos e erros na interpretação da legislação aplicável, afastando qualquer possibilidade de agravamento da penalidade da multa. Nos termos do art. 112, incisos II e III, do Código Tributário Nacional, havendo dúvidas quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou ainda, à autoria, imputabilidade ou punibilidade, deve-se interpretar a lei tributária da forma mais favorável ao acusado. Pelo exposto, sob qualquer aspecto, não há se falar na aplicação da multa qualificada, devendo a mesma, ser afastada pela inexistência de dolo e, se mantida, o que se admite tão somente a título de argumentação, deverá ser reduzida ao seu patamar mínimo, haja vista tratar-se de multa confiscatória. II.3. MULTA DE OFÍCIO X MULTA COMO SANÇÃO PENAL Segundo a Fazenda, a multa de ofício é qualificada em decorrência da gravidade da conduta do contribuinte, ou seja, o ato de sonegar, fraudar ou conluiar com a finalidade de suprimir tributo justificaria a aplicação de uma penalidade mais gravosa. Admite-se, dessa forma, que a qualificação da pena ocorre exclusivamente pela gravidade da conduta do agente. Contudo, o que a Fazenda pretende punir já é punido pela lei criminal, veja-se: (...) Portanto, não há justificativa para que se permita a punição de um fato (sonegação, fraude ou conluio) entendido pela legislação penal como crime, por duas vezes, pelo mesmo motivo, tratando-se de verdadeiro bis in idem, razão pela qual, por mais este motivo deverá ser afastada a multa de ofício. III – PEDIDO Diante do exposto, requer seja recebido e dado provimento ao recurso voluntário, para que seja reformada a decisão ora recorrida, a fim de que seja declarado nulo o auto de infração, afastando a multa de ofício, bem como, a determinação de representação para fins penais, conforme fundamentado”. Em suma, em sede recursal, o contribuinte alegou que alegou que a imposição de multa de ofício, é totalmente descabido e arbitrário, uma vez que a DCOMP que deu causa ao ato refutado deveria ter sido cancelada, por trata-se de equívoco em seu preenchimento. Assim, no entender do contribuinte, seria inaplicável à espécie a multa de ofício qualificada, pois não ficou demonstrado o evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio, por Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 10 meio do dolo, de sua parte. Aduziu, ainda, ser incontroverso o fato de que a multa de ofício não poderia, sob pena de inconstitucionalidade, ser superior a 100% do valor do tributo. Por fim, requereu a reforma da decisão ora recorrida, a fim de que seja declarado nulo o auto de infração, afastando a multa de ofício, bem como, a determinação de representação para fins penais, conforme fundamentado. Porém, razão não assiste ao contribuinte. Explico. A matéria em discussão refere-se ao lançamento de multa qualificada decorrente de compensação não homologada (nos autos do processo administrativo nº 10923.720.050/2017- 13), no valor de R$ 121.883,56, com fulcro no art. 18, caput e § 2º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/07, por ter o contribuinte incorrido em conduta fraudulenta ao se utilizar de créditos inexistentes, nos termos previstos nos artigos 1º e 2º em seus incisos I, da lei nº 8.137/90: Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; Importante ainda destacar que a declaração de compensação possui caráter de confissão de dívida e é instrumento hábil e suficiente para exigência dos débitos indevidamente compensados, conforme parágrafo único do artigo 66 da IN-RFB nº 1717/2017. Em verdade, o argumento do contribuinte de que houve equívoco no preenchimento da declaração de compensação não veio acompanhada de provas, não havendo se falar em cancelamento de Dcomp. Ademais, entendo que restou comprovada a entenda a atuação dolosa da Recorrente, a bem constou da Decisão da DRJ: “(...) O contribuinte alega, em linhas gerais, que houve equívoco no preenchimento da declaração de compensação. Tal alegação, porém, além de não ser acompanhada de provas, não traz argumentação plausível. A comprovação da ocorrência de retenções não se presta a demonstrar o erro, uma vez que as retenções foram utilizadas na via adequada. Não houve, é dizer, a troca de utilização da via de lançamentos contábeis pela via de transmissão de declaração de compensação. Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.045 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10923.720005/2019-12 11 Na prática, havendo a homologação da compensação declarada, ter-se-ia cenário em que os créditos teriam sido utilizados em duplicidade. A falsidade na declaração, no caso, consistiu na informação de créditos que, efetivamente, não existiam, dada a carência de liquidez e certeza, confirmada pela inexistência de saldo negativo de IRPJ, mas sim resultados de IRPJ a pagar. A contribuinte indicou as retenções como se fossem saldos negativos, inclusive algumas das retenções sequer ainda tinham ocorrido ao tempo da transmissão da Dcomp, conforme lista juntada à fl. 73”. Assim, deve ser mantida a aplicação da multa no percentual de 150%. Ademais, nos termos da faculdade garantida pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023), adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário . CONCLUSÃO Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer dos embargos inominados interpostos para, com efeitos infringentes, modificar o acórdão embargado e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 181DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10623780 #
Numero do processo: 11080.738496/2018-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.372
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.372 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.738496/2018-07 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.372 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.738496/2018-07 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.372 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.738496/2018-07 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 133DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10680.002131/2003-24
Data da sessão: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA - CPMF Período de apuração: 14/07/1999 a 02/02/2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. E inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo, exceto quando deva ser conhecida de ofício. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. Nos termos do art. 59 do Decreto 70.235 somente impõe a nulidade da decisão a ausência de pronunciamento sobre matéria agitada na defesa do contribuinte. Não o configura, porém, pronunciamento cujo conteúdo ratifica a impossibilidade de apuração, na esfera administrativa, da constitucionalidade ou legalidade de atos legais ou normativos, desde que fundamentado em ato normativo de cumprimento obrigatório pela autoridade julgadora. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO. Nos termos do § 4o do art. 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa dos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 02. Nos termos de Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Recurso Negado.
Numero da decisão: 3402-000.463
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto à matéria preclusa; e II) quanto à matéria conhecida, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: CPMF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA - CPMF Período de apuração: 14/07/1999 a 02/02/2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. E inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo, exceto quando deva ser conhecida de ofício. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. Nos termos do art. 59 do Decreto 70.235 somente impõe a nulidade da decisão a ausência de pronunciamento sobre matéria agitada na defesa do contribuinte. Não o configura, porém, pronunciamento cujo conteúdo ratifica a impossibilidade de apuração, na esfera administrativa, da constitucionalidade ou legalidade de atos legais ou normativos, desde que fundamentado em ato normativo de cumprimento obrigatório pela autoridade julgadora. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO. Nos termos do § 4o do art. 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa dos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 02. Nos termos de Súmula do Segundo Conselho de Contribuintes aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Recurso Negado.

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Numero do processo: 16327.721325/2013-18
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada.
Numero da decisão: 9303-015.326
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenberg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Na origem, foi lavrado auto de infração de PIS e COFINS, e-fls. 227/256, relativo a fatos geradores ocorridos nos anos calendário de 2009 e 2010. Não houve imposição de multa de ofício, tendo em vista a suspensão da exigibilidade do crédito por força de decisão judicial. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 13 25 /2 01 3- 18 Fl. 6756DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 O tema central em discussão é o conceito de faturamento de instituições financeiras, base de cálculo do PIS e da COFINS, de acordo com os art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98 (regime cumulativo). Constou do Termo de Verificação Fiscal que: O presente lançamento se deve à necessidade de preservar os interesses da Fazenda Nacional, prevenindo a decadência do direito de constituição dos tributos caso a decisão judicial do MS 2005.71.00.01.9507-0. O mesmo assunto foi objeto de lançamento de ofício com relação ao ano calendário 2008 e controlado no e:processo 16327.721.437/2012-80. [...] 2 - Contribuinte O Banco Santander Brasil S.A., doravante denominado apenas Santander, de acordo com seu estatuto social, tem como objeto social a prática de operações ativas, passivas e acessórias, inerentes às respectivas Carteiras autorizadas (Comercial, de Investimento, de Crédito, Financiamento e Investimento, de Crédito Imobiliário e de Arrendamento Mercantil), bem como operações de Câmbio e de Administração de Carteiras de Títulos e Valores Mobiliários, além de quaisquer outras operações que venham a ser permitidas às sociedades da espécie, de acordo com as disposições legais e regulamentares podendo participar do capital de outras sociedades, como sócia ou acionista. É tributado pelo PIS e pela COFINS nos termos da Lei n° 9.718/98. 3 - Os Fatos O Santander informou em DIPJ nos anos calendário 2009 e 2010, despesas com PIS e de COFINS maiores do que os declarados em DCTF. Para esclarecer essas divergências, o contribuinte foi intimado a apresentar o demonstrativo de apuração do PIS e da COFINS, nos termos da IN 247/2002. Em sua resposta o contribuinte juntou arquivo magnético contendo os demonstrativos das apurações das duas contribuições conforme a IN 247/2002 com as alterações decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e também conforme provimento judicial no MS 2005.71.00.01.9507-0. (...) Analisando os demonstrativos apresentados em comparação com as DACONs, DCTFs e decisões judiciais verificamos que o Santander deixou de declarar em DCTF os valores de PIS e de COFINS sobre o seu faturamento calculado de acordo com a IN 247/2002 (com alterações decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do Parágrafo 1° do artigo 3º da Lei 9.718/98), em função de decisão no MS 2005.71.00.01.9507-0. A diferença entre os valores apurados de acordo com a legislação vigente e os valores apurados conforme medida judicial deveria ter sido declarada em DCTF como suspensa por medida judicial. Portanto, tais valores, demonstrados no item seguinte, serão constituídos de ofício com exigibilidade suspensa em função de medida judicial. 4 - Apuração da Base de Cálculo O contribuinte discute judicialmente [...] as bases de cálculo do PIS e da COFINS prescritas na Lei 9.718/98. (...) 5 - Medidas Judiciais A medida judicial que suspende os créditos tributários aqui constituídos é o MS 2005.71.00.019507-0, impetrado na 2ª Vara Federal de Porto Alegre, em 09/06/2005. Fl. 6757DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 O interessado requer a concessão de liminar para suspender as parcelas vencidas e vincendas das contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas que não resultem exclusivamente da venda de mercadorias e prestação de serviços ou da combinação de ambos, e segurança definitiva para afastar o artigo 3º caput e parágrafo 1º da Lei 9.718/98 e recolher as contribuições sobre a base de cálculo estabelecida pela LC 70/91. Em 25/07/2005, a sentença de primeira instância denegou a segurança. O interessado interpôs embargos de declaração, em 16/09/2005, no sentido de retificar a legislação reguladora do PIS informada na sentença, sendo a 9.718/98 e não a 9.701/98. Os embargos foram reconhecidos, mas tiveram negados seu provimento. A apelação interposta em 30/07/2007 teve seu acórdão publicado em 07/08/2007. No acórdão o TRF da 4ª Região deu provimento à apelação estabelecendo ainda que as receitas financeiras não se enquadram no conceito de faturamento. Segue a ementa do acórdão: TRIBUTÁRIO PIS E COFINS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Apenas durante a vigência temporária do artigo 72 do ADCT é que se viabilizou a cobrança de PIS das instituições financeiras sobre a receita operacional bruta. De janeiro de 2000 em diante, não há mais tal suporte constitucional específico a admitir outra tributação que não a comum. O STF declarou a Inconstitucionalidade do artigo 3º, §1° da Lei 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a redação original do art, 195, I da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada norma legal. Tomado o faturamento como o produto da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, tem-se que os bancos, por certo, auferem valores, que se enquadram em tal conceito, porquanto são, também, prestadores de serviços. É ilustrativa a referência feita em apelação, à posição n° 15 da lista anexa à LC 116 em que arrolados diversos serviços bancários como a administração de fundos, abertura de contas, fornecimento ou emissão de atestados, acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral etc. Mas receitas financeiras não se enquadram no conceito de faturamento. A União, em 11/10/2007, apresentou embargos de declaração, visando, manifestação, acerca do enquadramento das receitas financeiras como operacionais. Os embargos foram acolhidos em parte, apenas para fins de prequestionamento. Foram interpostos recursos especiais e extraordinários tanto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em 24/06/2008, quanto pelo Ministério Público Federal, em setembro de 2009. Todos os recursos foram admitidos pelo TRF da 4º Região. Em 07/10/2009, o STJ negou seguimento aos recursos especiais alegando que cabe ao STF analisar o alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3° da Lei 9.718/98. A União interpôs agravo regimental, que teve negado o provimento. Quanto ao recurso extraordinário, que recebeu o n° 609.096, o STF, em despacho do Ministro Relator, publicado em 15/06/2010, determinou o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 400.479-ED-AgR/RJ devido à similitude das matérias. Na sequência, em 23/02/2011, o STF reconheceu a existência de repercussão geral em despacho com a seguinte ementa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO: COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCIDÊNCIA. RECEITAS FINANCEIRAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL" (FL 1.054)." Os autos encontram-se conclusos ao Relator desde 07/07/2011. Fl. 6758DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 De todo o acima exposto verifica-se que a ação judicial ainda não está definitivamente julgada e que o contribuinte possui a seu favor, desde 07 de agosto de 2007, decisão de segunda instância que suspende os créditos tributários de PIS e COFINS constituídos nesta fiscalização. Em síntese, a fiscalização entendeu que todas as receitas derivadas de atividades típicas de instituição financeira integram a receita bruta e, por conseguinte, devem ser computadas nas bases tributáveis do PIS e da COFINS. Enquadram-se no faturamento, portanto, as receitas financeiras derivadas de operações de intermediação financeira. Neste sentido, encontram-se a IN SRF n° 247/02 e Decreto n° 4.524/02, nas quais se basearam a autuação. A Recorrente, por sua vez, atém-se à literalidade do art. 12 do Decreto-lei n° 1.598/77, na redação vigente nos anos de 2009 e 2010, que trouxe o conceito de receita bruta a que se refere o caput do art. 3°, da Lei n° 9.718/98: a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Ofertada a impugnação, esta não foi conhecida, na parte em que discutia a incidência das contribuições sobre as receitas financeiras, em razão de a mesma matéria ser objeto de ação judicial proposta pelo contribuinte (Mandado de Segurança n° 2005.71.00.019507-0). Na parte conhecida, foi considerada parcialmente procedente. A DRJ/RPO - SP admitiu a exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS das seguintes rubricas que entendeu não ser integrantes do faturamento de instituições financeiras: A ementa do Acórdão da DRJ é a seguinte: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL A Ano-calendário: 2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do processo administrativo, que se rege pelo princípio da oficialidade, impondo à Administração impulsionar o processo até o seu término. AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE. Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto n° 70.235/72 e não tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de infração. Fl. 6759DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. A aplicação ou não de penalidades não é fator determinante para definição do instrumento de formalização do crédito tributário. A escolha do auto de infração ou da notificação de lançamento é definida em função do agente que pratica o ato. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 PROCESSO JUDICIAL E IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. A propositura pelo contribuinte de ação judicial contra a Fazenda, antes ou após a autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo de matéria distinta da constante do processo judicial. JUROS DE MORA. CABIMENTO. A falta de pagamento do tributo na data do vencimento implica a exigência de juros moratórios calculados até a data do efetivo pagamento, ainda que esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2009 COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, prevista no §1º, art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, devem ser excluídas do lançamento as parcelas que não correspondem a faturamento, assim entendido, para as instituições financeiras, o produto da prestação de serviços e as receitas financeiras decorrentes das atividades típicas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009 PIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, prevista no §1º, art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, devem ser excluídas do lançamento as parcelas que não correspondem a faturamento, assim entendido, para as instituições financeiras, o produto da prestação de serviços e as receitas financeiras decorrentes das atividades típicas. Em 25/07/14, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em que apresenta, basicamente, os mesmos argumentos contidos na impugnação. Em 21/01/16, carreou aos autos petição. Em síntese, informou que, em relação à COFINS, a supramencionada ação judicial (Mandado de Segurança n° 2005.71.00.019507-0) teria transitado em julgado. Em razão disto, requereu o cancelamento do débito de COFINS. Em 25/04/16, encaminhou nova petição, com o objetivo de juntar aos autos a "Certidão de Objeto e Pé" expedida em 12/04/2016, a qual atestaria expressamente a ocorrência do trânsito em julgado da decisão judicial. Por fim, em 13/06/16, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou manifestação sobre o pleito de cancelamento do débito de COFINS. Ao contrário do Fl. 6760DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 que alegou a Recorrente, consignou que não ocorreu o dito trânsito em julgado, motivo pelo qual o CARF deveria indeferir o pedido do contribuinte. O Colegiado recorrido converteu o julgamento em diligência em duas oportunidades: Em 26/10/17, a turma decidiu pela conversão do julgamento em diligência, para obtenção de confirmação acerca da natureza de contas contábeis cujos valores a recorrente pleiteia que sejam excluídos de tributação pelas contribuições. A diligência foi realizada e o relatório encontra-se nos autos. O processo foi então novamente pautado. Contudo, o julgamento não foi concluído, porque a recorrente trouxe ao conhecimento do colegiado os seguintes fatos sobre os quais não havia notícia nos autos: a) Impetrou o Mandado de Segurança nº 5006310-52.2017.403.6100, por meio do qual pleiteou a habilitação de crédito da COFINS originado pelo processo administrativo nº 16327.720343/2016-17, fundada no entendimento de que teria havido o trânsito em julgado da COFINS no Mandado de Segurança nº 2005.71.00.019507-0 (em sede deste MS foi obtida a liminar que suspende a exigibilidade dos créditos tributários objetos do presente PAF). Ademais, que, em decisão no Agravo de Instrumento nº 5012326- 52.2018.4.03.0000, o juízo reconheceu que a decisão proferida no MS 2005.71.00.019507-0, em relação à COFINS, transitou em julgado e que, por conseguinte, não se poderia cobrar COFINS da recorrente. b) Em sede do Mandado de Segurança nº 2005.71.00.023649-6, pleiteia o direito de não incluir os Juros sobre Capital Próprio (JCP) recebidos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, esta matéria também é objeto do presente processo administrativo. Diante destes fatos, o julgamento foi convertido em diligência, para que a unidade de origem intimasse a recorrente a juntar aos autos cópias dos processos judiciais citados nas letras "a" e "b" acima. Adicionalmente, a PGFN foi intimada do relatório da primeira diligência. As cópias dos processos judicias foram juntadas aos autos, bem como manifestação da PGFN. No julgamento do recurso voluntário, acórdão n° 3301-007.305, e-fls. 6.137 a 6.160, a Turma conheceu parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, deu provimento parcial, determinando a exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS das seguintes receitas: "COSIF 7.3.9.99.00 - 7/PADRÃO 712776 - Outras - dividendos não resgatados”; e "COSIF 7.3.9.99.00-7/PADRÃO 884349 - Outras Receitas não operacionais III”. A ementa restou assim redigida: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 PRELIMINAR DE NULIDADE. INADEQUAÇÃO DO MEIO UTILIZADO. O auto de infração pode ser adotado para lançar de ofício tributo, ainda que não haja multa de ofício. IDENTIDADE ENTRE OS OBJETOS DA AÇÃO JUDICIAL E O PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES. Não devem ser conhecidas as alegações concernentes às incidências do Fl. 6761DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, pois o tema também é objeto de ação judicial. SOBRESTAMENTO. FALTA DE PREVISÃO NO RICARF. O julgamento dos recursos voluntários dar-se-ão de acordo com o Regimento Interno do CARF (RICARF), nos termos do art. 37 do Decreto n° 70.235/72. O instituto do sobrestamento não mais está previsto no RICARF. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 JUROS DE MORA. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Incidem juros Selic sobre débitos com exigibilidade suspensa, nos termos da Súmula CARF n° 5. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009, 2010 COFINS. BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Devem ser incluídas no faturamento somente as receitas derivadas das atividades típicas das instituições financeiras. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2009, 2010 PIS. BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Devem ser incluídas no faturamento somente as receitas derivadas das atividades típicas das instituições financeiras. A referida decisão foi integrada pelo acórdão de embargos n° 3301-012.357, de 23 de março de 2023, e-fls. 6.306 a 6.329. Nesse julgado, o Colegiado a quo acolheu os embargos de declaração, sem efeitos infringentes: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010 ART. 15 DO CPC/2015. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA/SUPLETIVA. SOBRESTAMENTO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO CABIMENTO. No subsistema especial do processo administrativo fiscal só há uma lacuna de ordem processual a ser colmatada pelo julgador pela analogia, com a aplicação de instituto do CPC, quando houver uma incompletude indesejável ou insatisfatória no referido subsistema. Não é porque inexiste disposição normativa que determine o sobrestamento no âmbito do processo administrativo fiscal que se pode dizer que há uma lacuna a ser preenchida com o traslado de tal instituto do CPC para o processo administrativo fiscal. A vinculação dos julgadores do CARF é unicamente à decisão definitiva de mérito desses processos judiciais, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o processo administrativo deve ser julgado normalmente, em conformidade com a livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade da Administração Pública e da presunção de constitucionalidade das leis. RECURSO ESPECIAL ( E-FLS. 6.340-6.352) Em Recurso Especial, o Contribuinte aduziu divergência jurisprudencial assim sintetizada: Fl. 6762DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 1. Necessidade de aplicação de decisão transitada em julgado, que foi suportada pelos paradigmas n° 3402-004.291 e 9303-004.138; 2. Necessidade de sobrestamento do processo administrativo, tendo como paradigmas os acórdãos nº 105.14.270 e nº 107-08.101. Quanto às matérias, decisões paradigmáticas, órgãos julgadores e legislação divergentemente interpretada, tem-se: E quanto ao prequestionamento das matérias: O r. despacho de admissibilidade negou seguimento ao Recurso Especial, nesses termos: DIVERGÊNCIA (1) - NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO (...) Fl. 6763DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 Com efeito, a decisão recorrida jamais reconheceu o trânsito em julgado dos referidos MS. Aliás, o pleito recursal de sobrestamento do julgamento “...até que seja proferida sentença definitiva nos autos do MS 2005.71.00.019507-0, ...” assim como a manifestação da PFN, relatada às fls. 6.152, induzem a conclusão de que, efetivamente, as decisões não transitaram em julgado. Assim, considerando que os acórdãos indicados como paradigma analisaram decisões judiciais prolatadas em ações distintas, não se pode asseverar que os arestos paragonados tenham efetivamente divergido, quanto a ser necessário aplicar ou não decisão judicial transitada em julgado Divergência não comprovada. 1.2 DIVERGÊNCIA (2) - AD ARGUMENTONDUM - DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO (...) Cotejando os acórdãos paragonados, emerge a impossibilidade de estabelecimento de base de comparação entre eles, haja vista as circunstâncias fáticas distintas sobre as quais se debruçaram. Enquanto a decisão recorrida analisa pleito de sobrestamento do processo administrativo em caso de concomitância entre este e ações judiciais com mesmo objeto, os paradigmas depararam-se com questões prejudiciais do julgamento do recurso, objeto de outros processos administrativos. Assim, enquanto a decisão recorrida independente de qualquer outra providência administrativa para a sua perfectibilização, os acórdãos indicados como paradigma analisaram litígios que dependiam do resultado do julgamento administrativo a ser proferido em outros autos. E em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Neste sentido, reporto-me ao Acórdão no CSRF/01-0.956, de 27/11/89: (...) Divergência não comprovada. Proposto o agravo, a Recorrente assim se manifestou quanto à divergência 1: II. MÉRITO II.1. DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO (...) 19. Contudo, o entendimento adotado no Despacho de Admissibilidade é equivocado e deve ser reformado, para que seja admitida a matéria em comento. 20. Primeiramente, porque a alegação de que “a decisão recorrida jamais reconheceu o trânsito em julgado dos referidos MS” não se sustenta. Deveras, conforme demonstrado no Recurso Especial, o acórdão recorrido, na verdade, reconheceu, em diversas passagens, o trânsito em julgado dos MS nº 2005.71.00.019507-0 e nº 2005.71.00.023649-6. 21. Contudo, ao contrário dos acórdãos paradigmas, o acórdão recorrido compreendeu por não conhecer dos argumentos relativos a esses processos judiciais, em razão da concomitância das matérias. Nesse sentido, veja-se os excertos abaixo: (...) 22. Em outras palavras, não há nenhuma constatação, como sugerido pelo Despacho de Admissibilidade, de que “a decisão recorrida jamais reconheceu o trânsito em julgado dos referidos MS”. O que houve, na verdade, é que apesar de o acórdão recorrido, em diversos momentos, reconhecer o quanto foi decidido naquelas ações judiciais (incluindo a definitividade das decisões, que ficou expressa nos trechos acima transcritos), preferiu não conhecer das alegações sob o pretexto de concomitância das discussões nas esferas administrativa e judicial. 23. Sobre o tema, o Agravante inclusive opôs Embargos de Declaração, nos quais demonstrou a contradição do acórdão recorrido, que, por um lado reconheceu a Fl. 6764DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 concomitância com os processos judiciais acima mencionados, mas por outro lado se negou a aplicar as decisões transitadas em julgado. 24. Em segundo lugar, também não procede o raciocínio do Despacho de Admissibilidade de inadmitir a matéria porquanto “os acórdãos indicados como paradigma analisaram decisões judiciais prolatadas em ações distintas”. 25. Isso porque, para fins de caracterização de divergência jurisprudencial a desafiar Recurso Especial, o que se exige é que haja uma similitude entre as situações fáticas analisadas nos acórdãos e, a partir do confronto entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, é possível verificar tal similitude, uma vez que: (i) no acórdão paradigma n° 3402-004.291 reconheceu-se a necessidade de se aplicar o teor de decisão transitada em julgado, extinguindo, por consequência, o crédito tributário; (ii) no acórdão paradigma n° 9303-004.138 ressaltou-se a necessidade de se reconhecer que, como o contribuinte possuía decisão judicial transitada em julgado afastando a Lei n° 9.718/1998 e reconhecendo que somente incidem PIS e COFINS sobre as receitas decorrentes de vendas e prestação de serviços (conceito de faturamento), não se poderia exigir o recolhimento das contribuições sobre outras receitas. 26. Isto é, em ambos os casos paradigmáticos existiam decisões judiciais transitadas em julgado, ajuizadas pelos contribuintes litigantes. E no presente caso também existem ações judiciais no mesmo sentido. 27. Caso prevalecesse a conclusão do Despacho de Admissibilidade de que, para caracterizar divergência jurisprudencial, as decisões judiciais abordadas nos casos comparados não poderiam ter sido prolatadas em ações distintas, haveria praticamente a inviabilização de se apresentar Recurso Especial sobre esse assunto, uma vez que, sob essa ótica, só deveriam ser admitidos como semelhantes acórdãos que abordassem exatamente a mesma ação judicial – o que, certamente, não pode ser validado. 28. Isto posto, deve ser reformado o Despacho de Admissibilidade, na medida em que o acórdão recorrido não aplicou as decisões judiciais expostas pelo Agravante, tal como arguido ao longo desta lide, divergindo frontalmente dos acórdãos paradigmas acima demonstrados, de modo que restou demonstrada a divergência jurisprudencial, requerendo o Agravante a extinção dos créditos tributário de COFINS sobre as receitas financeiras e PIS e COFINS sobre os JCP recebidos. E quanto a divergência 2: 34. Contudo, tal compreensão não é a mais correta, afinal a relação de prejudicialidade apontada pelo Agravante é em relação a outra causa/litígio, ainda que judicial. Ou seja, independentemente da natureza do processo que afeta o julgamento do presente processo (seja administrativa ou judicial), é evidente que o cerne do presente tópico se estabelece sobre a prejudicialidade do julgamento da presente demanda ante à ausência de definição no processo correlato. 35. Mais uma vez, há que ser observado que há entre os dois casos paradigmas e o acórdão recorrido similitude fática e divergência de interpretação jurídica suficientes para que seja admitido o Recurso Especial. 36. Com efeito, o fato de nos acórdãos paradigmas a relação de prejudicialidade ter sido constatada entre processos administrativos não é suficiente para caracterizar situações fáticas distintas, pois o ponto central da divergência é que em todos esses casos havia relação de prejudicialidade entre os processos em julgamento e outros litígios em curso. Contudo, enquanto no acórdão recorrido tal relação de prejudicialidade não bastou para se determinar o sobrestamento do caso, nos acórdãos paradigmas o desfecho foi o oposto. Fl. 6765DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 37. É dizer, existe uma premissa maior, que aborda as normas de sobrestamento contidas no CPC e aplicadas de forma subsidiária ao processo administrativo, na qual inegavelmente estão contidos os contextos fáticos de ambos os acórdãos paradigmas apresentados e o acórdão recorrido. Todavia, o que o Despacho de Admissibilidade fez foi, de forma arbitrária, adotar uma premissa mais restritiva, no intuito de, a todo custo, diferenciar os acórdãos paragonados, o que não se pode admitir. 38. Assim, não há dúvidas de que os casos paradigmas trazidos pela Agravante possuem similitude fática em relação ao acórdão recorrido. 39. E a compreensão supra tanto está correta que, em outro processo administrativo envolvendo o Agravante e essa mesma matéria, foi dado provimento a seu Agravo para admitir o Recurso Especial no que tange à possibilidade de sobrestamento do caso até o final deslinde do MS nº 0019507- 62.2005.4.04.7100. É o que se vê dos excertos abaixo, extraídos do Despacho de Agravo proferido no Processo Administrativo nº 16327.720214/2017-18 (Doc. 02): (...) 39. E a compreensão supra tanto está correta que, em outro processo administrativo envolvendo o Agravante e essa mesma matéria, foi dado provimento a seu Agravo para admitir o Recurso Especial no que tange à possibilidade de sobrestamento do caso até o final deslinde do MS nº 0019507-62.2005.4.04.7100. É o que se vê dos excertos abaixo, extraídos do Despacho de Agravo proferido no Processo Administrativo nº 16327.720214/2017-18 (Doc. 02): (...) 40. Nestes termos, havendo divergência entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, que determinaram o sobrestamento do feito em julgamento em decorrência da prejudicialidade oriunda de outro processo, não há como prosperar o entendimento exarado no Despacho de Admissibilidade, conquanto devidamente atendido o requisito previsto no artigo 67 do RICARF, devendo ser determinada a sua reforma. O despacho de agravo deu seguimento às duas matérias. Quanto à primeira matéria, pelas seguintes razões: Adstrito, como há de ser o exame de agravo, àquilo que se apontou no despacho agravado, entendo mereça acolhimento o agravo. E isso porque, primeiramente, a existência de prequestionamento é, no mínimo, discutível, dado que o acórdão inicialmente prolatado e que veio a ser objeto de embargos nada disse sobre necessidade de aplicação de decisão transitada em julgado. Com efeito, ele limitou-se a conferir se os objetos eram idênticos para, com fulcro na Súmula CARF nº 01, afastar seu exame pela turma. Em sede de embargos, se alegou contradição (não, omissão), partindo da premissa, repetidamente afirmada, de que o trânsito em julgado houvera sido reconhecido pelo colegiado, o que se volta a repetir no agravo. No entanto, não se consegue identificar na decisão embargada qualquer pronunciamento sobre isso. Como dito no despacho, o relator da decisão recorrida limitou-se a transcrever trechos ou mencionar as alegações nesse sentido do próprio recorrente, mas em nenhum momento as corroborou. Prova disso é que sempre tomou o cuidado de usar expressões como “teria havido”, conforme a transcrição posta no próprio agravo interposto. No despacho de exame de admissibilidade dos embargos, por sua vez, foi afirmado: “Contradição entre o reconhecimento da concomitância e a negativa de provimento do recurso voluntário quanto à matéria objeto da concomitância A embargante alega que apesar de o acórdão reconhecer o trânsito em julgado favorável à embargante e a Fl. 6766DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 existência da concomitância, a turma foi contraditória e manteve o lançamento, o mesmo ocorrendo em relação às receitas das contas contábeis 7199900-9- 835198 e 7199900-9-876854, cujas receitas decorreriam de pagamentos de juros sobre o capital próprio, matéria objeto de decisão judicial transitada em julgado favorável à embargante. (...) Esclareça-se que a negativa de provimento ocorreu quanto aos argumentos de inexistência de renúncia ou de consequência distinta da que resulta o não conhecimento do recurso voluntário quanto às matérias objeto da concomitância, independente da ocorrência, ou não, do trânsito em julgado. É que a aplicação da Súmula CARF nº 01 implica a renúncia à discussão administrativa e, consequentemente, o não conhecimento do recurso voluntário, em relação ao objeto da concomitância. A consequência do não conhecimento do recurso voluntário nestas matérias é a declaração da definitividade formal do lançamento, o que, obviamente, não implica a cobrança dos valores lançados, mas tão somente que a discussão administrativa se encerrou em relação a tais valores, cabendo à Unidade Preparadora aplicar as decisões judiciais obtidas pela embargante, seja no sentido de cancelar os lançamentos por revisão de ofício, seja no sentido de efetuar a cobrança dos valores considerados devidos, em razão da aplicação das referidas decisões, cabendo à embargante tomar as medidas judiciais cabíveis quanto à eventual não cumprimento das decisões, se assim entender. Destarte, afasto a contradição alegada.” Logo, integrando, como de fato integra, a decisão, o despacho afirma que a existência ou inexistência de trânsito em julgado é irrelevante para a aplicação da Súmula. Já os paradigmas arrolados concluem que a superveniência do trânsito em julgado faz obrigatória a imediata aplicação da decisão judicial, não mais da concomitância. Vale acrescer que ambos os paradigmas são posteriores à Súmula, devendo-se entender que os colegiados consideram que ela só se aplica até que haja o trânsito em julgado da decisão, o que claramente diverge do posicionamento do colegiado recorrido. Nesse sentido, o fato de o colegiado recorrido não ter reconhecido o trânsito em julgado, como corretamente afirmado no despacho, não é óbice ao reconhecimento de divergência em tese entre os colegiados. Com efeito, para o recorrido, mesmo que haja trânsito em julgado da decisão durante a tramitação do processo administrativo, a concomitância se mantém. Já para os colegiados prolatores dos paradigmas, isso implica a imediata aplicação do comando oriundo do Poder Judiciário. Anote-se, por fim, que não há outra diferença factual entre os processos: em todos eles, cuidou-se de lançamentos efetuados quando ainda não havia decisão final na ação judicial e, antes do fim do processo administrativo, aquela decisão teve (ou teria tido) trânsito em julgado. Obviamente, como o colegiado não afirmou que aqui também houvesse havido o trânsito, a Câmara Superior pode a ele retornar o processo caso entenda mesmo relevante tal circunstância. A divergência ainda assim se patenteia quanto à necessidade de afastar a concomitância em face de superveniente trânsito em julgado. Propõe-se, por isso, o acolhimento do agravo quanto à “necessidade de aplicação de decisão transitada em julgado” e consequente afastamento da concomitância nessa circunstância. E quanto à segunda matéria: A divergência entre os colegiados reside precisamente no entendimento quanto à possibilidade de sobrestamento de processos na falta de expressa previsão regimental, ou, por outro ângulo, a aplicabilidade ao PAF regido pelo Decreto 70.235 da norma processual geral que o prevê. Fl. 6767DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 Nesse sentido, não parece mesmo relevante, como defendido no agravo, o fato de o paradigma ter tratado de processo administrativo fiscal que depende do julgamento de outro processo fiscal ao passo que o deste processo dependeria de decisão a ser proferida pelo STF. O fato é que a decisão que vier a ser lá proferida afetará o resultado final deste. E isso é reconhecido pelo colegiado recorrido, que só não aplicou o sobrestamento por entender não haver norma que o preveja, sendo de se afastar a norma geral. Isso é tudo o que consigo enxergar na decisão recorrida cuja ementa consigna: “REPERCUSSÃO GERAL. ART. 15 DO CPC/2015. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. No subsistema especial do processo administrativo fiscal só há uma lacuna de ordem processual a ser colmatada pelo julgador pela analogia, com a aplicação de instituto do CPC, quando houver uma incompletude indesejável ou insatisfatória no referido subsistema. Não é porque inexiste disposição normativa que determine o sobrestamento no âmbito do processo administrativo fiscal que se pode dizer que há uma lacuna a ser preenchida com o traslado de tal instituto do CPC para o processo administrativo fiscal. A vinculação dos julgadores do CARF é unicamente à decisão definitiva de mérito desses processos judiciais, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o processo administrativo deve ser julgado normalmente, em conformidade com a livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade da Administração Pública e da presunção de constitucionalidade das leis.” Em suma, para o colegiado, a ausência de norma que expressamente preveja o sobrestamento deve ser entendida como sendo ele VEDADO, e não que ele possa ser fundamentado no CPC. E é exatamente o oposto o que concluiu o paradigma, que deu plena aplicação ao CPC: “DA PREJUDICIAL PARA O JULGAMENTO DOS RECURSOS: Conforme relatado, a matéria tratada nos presentes autos guarda estreita relação com o lançamento efetuado no ano-calendário anterior (1995), objeto do Processo n° 13971.000401/00-06, no qual foram arroladas infrações (excesso de retiradas de dirigentes e realização do lucro inflacionário acumulado), que reduziram o montante do prejuízo fiscal declarado pela Contribuinte, no período. (...) Dessa forma, pelos motivos esposados, o julgamento do presente litígio fica prejudicado, ainda que a citada nulidade não contamine a decisão recorrida nestes autos. Sobre o tema, dispõe o Código do Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: (...) Entendo ser plenamente cabível ao caso presente, a norma do CPC contida nos dispositivos acima reproduzidos, razão pela qual conduzo meu voto no sentido de sobrestar o julgamento do feito, até que a instância recorrida prolate uma nova decisão no Processo n° 13971.000401/00-06, retornando os presentes autos à repartição de origem juntamente com aquele, independentemente da interposição de recurso ao decisum reformado, devendo ser observada prioridade na implementação da medida, tendo em vista a disposição contida no mencionado parágrafo 5o .” Pode-se, assim, perfeitamente entender que o colegiado prolator do paradigma sobrestaria o processo aqui em discussão também em análise que fizesse hoje – quando igualmente não há norma que o preveja, sendo necessário buscá-la no CPC – ao passo que o recorrido não aceita tal supletividade na matéria. Entendo, pois, mereça acolhimento o agravo também quanto ao ponto. Em contrarrazões, a Fazenda Nacional requer o não conhecimento do recurso e caso ultrapassado o conhecimento, pugna pelo seu desprovimento. Em seguida, os autos foram distribuídos a esta Relatora para inclusão em pauta. Fl. 6768DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. O Recurso Especial é tempestivo, contudo cabe digressão quanto ao seu conhecimento. Nos termos do art. 118 do RICARF, cabe Recurso Especial se demonstrada a divergência jurisprudencial, com relação a acórdão paradigma que, enfrentando questão fática semelhante, tenha dado à legislação interpretação diversa. Assim, do cotejo entre as decisões, não se verifica a similitude fática entre os julgados. Cito trechos do despacho de admissibilidade da Presidência da 3ª Câmara: DIVERGÊNCIA (1) - NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO O recorrente entende que a decisão recorria deveria ter aplicado a decisão que lhe foi favorável no MS nº 0019507-62.2005.4.04.7100, que, no seu entendimento, já teria transitado em julgado. Da mesma forma, pugna pela aplicação da decisão judicial que lhe foi favorável, com trânsito em julgado, nos autos do MS n° 0023649- 12.2005.4.04.710010, em que se reconheceu o seu direito a não inclusão dos Juros sobre o Capital Próprio (“JCP”) na base de cálculo do PIS e à Cofins. A decisão recorrida não conheceu do Recurso Voluntário, no que diz respeito à discussão sobre a incidência ou não do PIS e da Cofins sobre as receita financeiras derivadas de operações de intermediação financeira, porque julgou haver concomitância entre o presente processo administrativo e o referido MS. Em consequência, também deixou de conhecer do pedido de cancelamento do Auto de Infração da Cofins, em razão de suposto trânsito em julgado da ação judicial proposta pela recorrente. Também deixou de conhecer da matéria atinente a não inclusão da receita de JCP na base de cálculo das contribuições sociais por julgar haver concomitância entre o presente processo administrativo e o MS nº 2005.71.00.023649-6: O Acórdão indicado como paradigma n° 3402-004.291 está assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/09/2000, 31/10/2000, 30/11/2000, 31/03/2001 R ESULTADO DE DILIGÊNCIA. COMPENSAÇÃO COMPROVADA. CANCELAMENTO DA COBRANÇA. Tendo sido comprovado em diligência promovida no decorrer do processo administrativo que o débito referente ao tributo em questão foi compensado com créditos em outro processo administrativo, deve ser conhecida a extinção do crédito tributário conforme o artigo 156, inciso II do CTN, com o cancelamento da cobrança perpetrada pelo lançamento tributário. Fl. 6769DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 FATO SUPERVENIENTE. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CANCELAMENTO DA COBRANÇA. A informação sobre trânsito em julgado da decisão proferida em ação judicial, sendo fato superveniente no processo administrativo, pode ser trazida pela Recorrente por simples petição para julgamento, devendo a mesma ser apreciada por este Conselho, conforme determinam os artigos 342 e 1.013 do Código de Processo Civil. Tendo sido demonstrado que inexiste crédito tributário, já que extinto por compensação autorizada por decisão judicial transitada em julgado, deve ser cancelada a cobrança nos termos do artigo 156, inciso X, do Código Tributário Nacional. Recurso voluntário provido. A decisão apreciou fato superveniente à decisão de julgamento administrativo de primeira instância, consistente no trânsito em julgado de decisão proferida em Mandado de Segurança e, interpretando os artigos 342 e 1.013 do CPC, concluiu que o Colegiado recursal deveria conhecê-lo. E, aplicando a decisão judicial transitada em julgado, cancelou a cobrança do tributo e dos juros de mora objeto do lançamento tributário. O Acórdão indicado como paradigma n° 9303-004.138 teve ementa lavrada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/03/2008 a 31/12/2009 INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CALCULO DA COFINS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO Tendo o sujeito passivo obtido provimento na esfera judicial, cabe à autoridade administrativa respeitar o que restou decidido de forma definitiva no Poder Judiciário - que. por sua vez. garantiu a tributação pela Cofins com a observância das regras preceituadas na Lei Complementar 70/91. Nesse ínterim, cabe lembrar que a Lei Complementar 70/91 traz como base de cálculo da Cofins o faturamento e. tendo o STF manifestado, quando da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/98. que faturamento é a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviço, resta tratar como isentas da Cofins as receitas financeiras auferidas pelas Instituições Financeiras. O Acórdão indicado como paradigma n° 9303-004.138 considerou que o sujeito passivo tinha em seu favor decisão judicial transitada em julgado, garantindo-lhe o direito de tributar as receitas pela Cofins pela regra preceituada na Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, que adota como base de cálculo o faturamento, o que, segundo o entendimento do STF, é decorrente da prestação de serviço ou venda de mercadorias. Também considerou também que a própria PGFN já alertou em seu Parecer 2773/2007 que, pelas regras da LC nº 70, de 1991, as Instituições Financeiras eram isentas da Cofins em relação às receitas operacionais. Logo, e independentemente da discussão acerca do conceito de faturamento, com a interpretação dada pela PGFN e em respeito a coisa julgada, afastou a tributação pela Cofins sobre a receita financeira auferida pelo sujeito passivo, instituição bancária. Assim, concluiu o r. Despacho: Fl. 6770DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 A decisão recorrida não reconheceu o trânsito em julgado dos referidos MS. Aliás, o pleito recursal de sobrestamento do julgamento “...até que seja proferida sentença definitiva nos autos do MS 2005.71.00.019507-0, ...” assim como a manifestação da PFN, relatada às fls. 6.152, induzem a conclusão de que, efetivamente, as decisões não transitaram em julgado. Assim, considerando que os acórdãos indicados como paradigma analisaram decisões judiciais prolatadas em ações distintas, não se pode asseverar que os arestos paragonados tenham efetivamente divergido, quanto a ser necessário aplicar ou não decisão judicial transitada em julgado. À parte das razões externadas pelo Despacho, a inexistência da similitude fática também pode ser verificada pelos seguintes fatos: O acórdão recorrido entendeu que a identidade de matérias (partes, causa de pedir e pedido) do presente processo administrativo e o do Mandado de Segurança nº 2005.71.00.019507-0 era incontroversa, restando em debate apenas o fato de que a ação judicial fora proposta antes da lavratura dos autos de infração. Por conseguinte, deixou de conhecer também do argumento relacionado ao cancelamento do auto de infração da COFINS, em razão de suposto trânsito em julgado da ação judicial proposta pela Recorrente. É o que se observa no trecho do voto condutor: Com base no ADN COSIT n° 3/96, o colegiado de primeira instância decidiu não conhecer da impugnação, no que se referia à contestação da incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, porque a Recorrente propôs ação judicial com este mesmo objeto. E destacou que a observância pelas DRJ dos atos declaratórios da COSIT é obrigatória, nos termos do art. 116 da Lei n° 8.112/90 c/c o inc. V do art. 7° da Portaria MF n° 341/2011. A Recorrente, por sua vez, aduziu que o citado ADN COSIT n° 3/96, cuja base legal é o art. 38 da Lei n° 6.830/1980, estaria incorreto. A seu ver, a renúncia ao processo administrativo somente ocorreria se a ação judicial tivesse sido proposta depois da lavratura do auto de infração e não antes, como de fato ocorreu - a ação judicial foi proposta em 09/5/2005 e os autos de infração lavrados em 11/12/2013. Cumpre destacar que a recorrente não contestou conclusão da DRJ de que havia identidade entre os objetos dos processos administrativo e judicial, porém tão somente o fato de que a ação judicial fora proposta antes da lavratura dos autos de infração. Inicio, com breve resumo da ação judicial proposta pela recorrente. Em 9/5/2005, impetrou o MS 2005.71.00.019507-0, em que pleiteou o seguinte (fls 21 a 37) "(...) DO PEDIDO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Isto posto, diante de todas as razões expendidas, requer-se a concessão de medida liminar para o fim de que seja suspensa a exigibilidade das parcelas vincendas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas que não resultem, exclusivamente, da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos (conforme definido pela Lei Complementar n° 70/91), em razão dos vícios contidos na Lei n° 9.718/98. (...) DA CONCESSÃO DEFINITIVA DA ORDEM Concedida a medida liminar, requer seja notificada a Autoridade Coatora para que preste as informações que entender cabíveis e, após ouvido o Ministério Público, requer seja julgado procedente o mandamus com a concessão definitiva da ordem, para o fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante: (i) ao afastamento do artigo 3º, caput, e de seu parágrafo 1º, ambos da Lei n° 9.718/98, por violarem o Texto Constitucional vigente à época de sua edição: (ii) de sujeitar-se à incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS tomando como base de cálculo o faturamento (e não a totalidade das receitas), assim entendido o produto exclusivamente da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da Fl. 6771DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 combinação de ambas, tal com o definido pela Lei Complementar n° 70/91 ; e (iii) ao afastamento do artigo 3º da Lei Complementar n° 118/05 que só poderá alterar prazos prescricionais ainda não iniciados ou que, ao menos, que não poderá alcançar a presente ação, eis que ajuizada antes de 09/06/05 (data de início de sua eficácia)." Em 25/7/2005, a 2º Vara Tributária da Justiça Federal do RS denegou a segurança (fls. 38/45): "(...) A expressão faturamento, constante da redação primitiva do art.195, dá suporte de validade para a exação, pois, em se tratando de instituição financeira, a receita bruta operacional é aquela decorrente de venda (faturamento) de serviços próprios das entidades bancárias. E não há alargamento indevido, justamente porque a exação foi instituída pela Lei 9.718/98, inexistindo base de cálculo anterior para que se possa comparar eventuais acréscimos. Para as Instituições Financeiras, a receita financeira constitui receita própria de sua atividade específica que, nos termos do art.17 da Lei 4595/64 é a intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. (...) A Recorrente apelou da sentença. Em 7/8/2007, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à apelação (fls. 66-72), a saber: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. Apenas durante a vigência temporária do art. 72 do ADCT é que se viabilizou a cobrança de PIS das instituições financeiras sobre a receita operacional bruta. De janeiro de 2000 em diante, não há mais tal suporte constitucional específico a admitir outra tributação que não a comum. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente, ao ser editada a mencionada norma legal. Tomado o faturamento como o produto da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, tem-se que os bancos, por certo, auferem valores que se enquadram em tal conceito, porquanto são, também, prestadores de serviços. É ilustrativa a referência, feita em apelação, à posição nº 15 da lista anexa à LC 116, em que arrolados diversos serviços bancários, como a administração de fundos, abertura de contas, fornecimento ou emissão de atestados, acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral etc. Mas as receitas financeiras não se enquadram no conceito de faturamento." Contra a decisão acima reproduzida, foram interpostos recursos especiais e extraordinários, tanto pela União quanto pelo Ministério Público Federal (MPF). Os recursos especiais tiveram seguimento negado pelo STJ, em decisão de 07/10/2009 (fls. 172 a 174). Com relação aos recursos extraordinários, em 3/3/2011, o STF reconheceu a existência de repercussão geral (fls. 202 a 214), estando os autos conclusos ao relator. Em 21/1/2016, a Recorrente juntou petição aos autos, relatando a ocorrência dos seguintes fatos, após a interposição do recurso voluntário: i) Em 16/04/15, da decisão favorável ao contribuinte, proferida pelo TRF da 4° Região, o STF admitiu o recurso extraordinário interposto pela União e negou seguimento ao do Ministério Público Federal (MPF). ii) No RE que interpôs, a União tão somente contestou a parte da decisão do TRF da 4° Região que dizia respeito à incidência do PIS sobre receitas financeiras. iii) O MPF interpôs agravo regimental contra a decisão do STF de negar seguimento ao RE, ao qual foi negado provimento. iv) O MPF opôs embargos de declaração em face da decisão mencionada no item anterior, os quais, em 19/08/15, foram rejeitados. v) Em 17/09/15, transitou em julgado a decisão favorável exarada no Mandado de Segurança n° 2005.71.00.019507-0, no sentido de declarar que a COFINS incide tão somente sobre o faturamento, em cujo conceito não se enquadram as receitas financeiras. iv) No Agravo de Instrumento nº 5012326-52.2018.4.03.0000, o juízo reconheceu que a decisão proferida no MS 2005.71.00.019507-0, em relação à COFINS transitou em julgado e que, por conseguinte, não se poderia cobrar COFINS da recorrente. Diante destes fatos, Fl. 6772DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 a recorrente pleiteou que este colegiado determinasse o cancelamento dos débitos da COFINS. Por fim, em 25/04/16, juntou aos autos "Certidão de Objeto e Pé", que atestaria expressamente a ocorrência do trânsito em julgado. A PGFN, por seu turno, em 13/06/16, consignou entendimento contrário ao da recorrente. Sustentou que, "de fato, ocorreu uma preclusão da matéria relacionada à COFINS nos autos do RE 609.096/RS, já que não pode mais ser discutida no curso processual (...)". Contudo, nos termos do art. 975 do Novo Código Processo Civil (CPC), "o trânsito em julgado somente ocorre com a última decisão proferida no processo." Fundada no entendimento de que teria havido o trânsito em julgado da COFINS no Mandado de Segurança nº 2005.71.00.019507-0, impetrou o Mandado de Segurança nº 5006310- 52.2017.403.6100, por meio do qual pleiteia a habilitação de crédito da COFINS, originado pelo processo administrativo nº 16327.720343/2016-17. Em 02/12/19, em primeira instância, foi proferida decisão desfavorável à recorrente. Passo ao exame da questão. Da leitura do auto de infração e Termo de Verificação Fiscal, detalhadamente descritos no relatório, e das cópias da ação judicial, concluo que há identidade entre os objetos - partes, causa de pedir e pedido - do presente processo administrativo e o do Mandado de Segurança nº 2005.71.00.019507-0. De fato, ocorreu a concomitância apontada pela DRJ. No tocante ao fato de que a ação judicial ter sido proposta antes do início do processo administrativo, alegado pela recorrente para afastar a concomitância, dispõe a Súmula CARF n° 1, cujo atendimento é obrigatório pelos membros do CARF (art. 72 da Portaria MF n° 343/2015 - RICARF): "Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial." Assim, nego provimento aos argumentos da recorrente e, por conseguinte, não conheço do recurso voluntário, na parte que diz respeito à discussão sobre a incidência ou não do PIS e da COFINS sobre as receita financeiras derivadas de operações de intermediação financeira. Em linha com este posicionamento, também deixo de conhecer do pedido de cancelamento do auto de infração da COFINS, em razão de suposto trânsito em julgado da ação judicial proposta pela recorrente. Vê-se que diante da identidade dos fatos, o acórdão recorrido aplicou a Súmula CARF n° 1. Por sua vez, o paradigma n° 3402-004.291 analisou compensação tributária, cujo fundamento da legitimidade do crédito foi uma ação judicial, que fora julgada procedente, tratada como fato superveniente pelo colegiado. Ressalte-se que a discussão se deu antes da edição do art. 170-A do CTN: Já no que tange aos débitos de setembro de 2000 e março de 2001, que teriam sido compensados com amparo na sentença proferida no Mandado de Segurança n. 99.0019254-0, cumpre esclarecer alguns pontos. Fl. 6773DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 A alegação da Recorrente é de que tais débitos teriam sido compensados com créditos, cuja natureza é o indébito tributário reconhecido por meio da referida ação mandamental. Com efeito, o objeto da ação judicial em questão é a conhecidíssimo alargamento inconstitucional da base de cálculo das Contribuições Sociais pela Le n. 9.718/98, que deveriam incidir tão somente sobre a receita decorrente da venda de mercadorias e serviços, e não sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. (...) Assim, sendo o trânsito em julgado da decisão proferida no Mandado de Segurança n. 99.0019254. O fato superveniente no presente processo administrativo, era lícito à Recorrente trazê- lo para julgamento, devendo o mesmo ser apreciado por este Conselho, conforme determinam os citados dispositivos do CPC. Ou seja, há de se conhecer o fato trazido aos autos pela petição de fls 517 a 522. Ato contínuo, tendo a Recorrente demonstrado que inexiste crédito tributário a ser cobrado, já que extinto por decisão judicial transitada em julgado, deve ser cancelada a cobrança do tributo e dos juros de mora objeto do lançamento tributário, assim como fora decidido por esse Colegiado no Acórdão n. 3402-003.971. Já o paradigma n° 9303-004.138 decidiu sobre o alcance do provimento judicial do contribuinte, ou seja, se a decisão que afastou a aplicação do §1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998 também afastou a tributação das receitas financeiras do Banco ou apenas as receitas de prestação de serviço, como a própria ementa aponta: INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CALCULO DA COFINS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO Tendo o sujeito passivo obtido provimento na esfera judicial, cabe à autoridade administrativa respeitar o que restou decidido de forma definitiva no Poder Judiciário - que, por sua vez, garantiu a tributação pela Cofins com a observância das regras preceituadas na Lei Complementar 70/91. Nesse ínterim, cabe lembrar que a Lei Complementar 70/91 traz como base de cálculo da Cofins o faturamento e, tendo o STF manifestado, quando da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que faturamento é a receita bruta derivada exclusivamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviço, resta tratar como isentas da Cofins as receitas financeiras auferidas pelas Instituições Financeiras. Logo, não configura a divergência nessa matéria. DIVERGÊNCIA (2) - DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO A Recorrente pede em seu recurso especial, que o presente processo administrativo seja sobrestado até decisão judicial definitiva, pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 609.096/RS. A decisão recorrida afastou a aplicação supletiva e subsidiária do inc. VI do art. 265 do CPC em face da dicção do art. 37 do Decreto nº 70.235, de 1972. Por essa razão, rejeitou o pleito de sobrestamento do julgamento até que adviesse a decisão definitiva nos autos do MS 2005.71.00.019507-0 por julgar inexistir previsão regimental para a providência. Fl. 6774DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 Em sede de aclaratórios da aparente contradição interna do Acórdão n° 3301- 007.305, “...entre a aplicação do CPC e do Decreto nº 70.235/72 e o Regimento Interno do CARF à presente lide”, o voto condutor do Acórdão nº 3301-012.357 esclareceu que o julgamento do CARF só está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ sob a sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC/73 ou dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015. Aduziu que o processo administrativo deve ter seu seguimento normal, não havendo que se falar em sobrestamento para aguardar a decisão definitiva de mérito do STF ou STJ, mesmo porque, para a Administração Pública, prevalece a constitucionalidade e a legitimidade de todas as leis vigentes enquanto tais atributos não sejam afastados pelo órgão competente. O Acórdão indicado como paradigma n° 105-04.270 está assim ementado: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSOS DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO - SOBRESTAMENTO DA APRECIAÇÃO DO LITÍGIO - Com fundamento no inciso IV, do artigo 265, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, suspende-se o processo, quando a apreciação do mérito do litígio depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. Julgamento suspenso. O voto condutor do acórdão nº 105-14.270 entendeu que “a discussão acerca da existência do crédito nos Pedidos de Restituição/Ressarcimento prejudica a discussão acerca da procedência ou improcedência das compensações efetuadas com base no crédito versado naqueles pedidos”. Em razão dessa questão prejudicial, anulou-se a decisão de julgamento administrativo de primeira instância, para que: (i) os lançamentos sejam apartados, visando à formação de distintos processos, de acordo com as competências regimentais para o julgamento de cada uma das matérias (compensações de débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS x Pedidos de Restituição/Ressarcimento de créditos e IPI); (ii) feito o preparo dos distintos processos, que novo julgamento seja realizado; e, por fim, (iii) em razão da referida questão prejudicial, que a remessa dos novos processos formados ao Conselho seja feita contemporaneamente à remessa, ao Colegiado Superior, dos processos formados em razão das manifestações de conformidade feitas pelo contribuinte. O Acórdão indicado como paradigma n° 107-08.101 teve ementa lavrada nos seguintes termos: PAF – NORMAS PROCESSUAIS – IRPJ/CSLL/PIS/COFINS – JULGAMENTO CONJUNTO – INDEPENDÊNCIA DOS LANÇAMENTOS – NULIDADE – Nos termos do art. 9º, c.c.seu § 1º, lançamentos derivados de negativa a pleito de restituição/compensação de IPI, são autônomos em relação ao lançamento de imposto de renda, devendo, pois, ser preparados e julgados isoladamente, pelo que é nula a decisão proferida em um único processo versando sobre todos os lançamentos. PAF - NORMAS PROCESSUAIS – RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – QUESTÃO PREJUDICIAL – SOBRESTAMENTO DO FEITO – O julgamento de lançamentos de ofício derivados de negativa a pleito de restituição/compensação, por dependeram da solução que a final venha se dar no julgamento do direito creditório, não pode ser levado a termo senão após a solução dada ao direito creditório controvertido. Fl. 6775DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 Apreciando matéria que guardava estreita relação com o lançamento efetuado no ano-calendário anterior (1995), objeto do Processo nº 13971.000401/00-06, no qual foram arroladas infrações (excesso de retiradas de dirigentes e realização do lucro inflacionário acumulado), que reduziram o montante do prejuízo fiscal declarado pela Contribuinte, no período, interpretando o art. 265, inc. IV, “a”, da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC), na decisão, o Colegiado Recursal resolveu sobrestar a apreciação do litígio, até a prolação de uma nova decisão, pela instância inferior no Processo nº 13971.000401/00-06. Enfim, o Acórdão nº 107.08.101 considerou que o mérito da discussão travada no caso analisado dependia do julgamento do litígio em torno do montante do prejuízo fiscal, objeto de outro processo administrativo. E, em linha com a decisão anterior, decidiu que o julgamento de lançamentos de ofício derivados de negativa a pleito de restituição/compensação, que dependam da solução final que viesse a ser dada no julgamento do direito creditório, não poderia ser levado a termo senão após a solução dada ao direito creditório controvertido. Mais uma vez, bem concluiu o Despacho de admissibilidade quanto à inexistência de similitude fática: Enquanto a decisão recorrida analisa pleito de sobrestamento do processo administrativo em caso de concomitância entre este e ações judiciais com mesmo objeto, os paradigmas depararam-se com questões prejudiciais do julgamento do recurso, objeto de outros processos administrativos. Assim, enquanto a decisão recorrida independente de qualquer outra providência administrativa para a sua perfectibilização, os acórdãos indicados como paradigma analisaram litígios que dependiam do resultado do julgamento administrativo a ser proferido em outros autos. E em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Contudo, o Recurso Extraordinário n° 609096 (vinculado ao MS nº 2005.71.00.01.9507-0) da Recorrente teve seu julgamento em 06/07/2023, de forma desfavorável, tendo o STF entendido, em repercussão geral, que as receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. PIS/COFINS. Conceito de faturamento. Instituições financeiras. Receita bruta operacional decorrente de suas atividades empresariais típicas. 1. A legislação histórica conectada ao PIS/COFINS demonstra que o conceito de faturamento sempre significou receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas das empresas. 2. Na mesma direção, o Tribunal passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755/PE, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas operacionais resultantes do exercício dessas atividades, tal como defendido pelo Ministro Cezar Peluso no RE nº 400.479/RJ-AgR- ED. 3. É possível conferir interpretação ampla ao conceito de serviços para fins de incidência do PIS/COFINS, ante a base faturamento. Fl. 6776DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-015.326 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.721325/2013-18 4. No caso das instituições financeiras, as receitas brutas operacionais decorrentes de suas atividades empresariais típicas consistem em faturamento, podendo ser tributadas pelo PIS/COFINS ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvando- se as exclusões e as deduções legalmente prescritas. 5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. Logo, essa matéria perdeu o objeto. Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Relatora Fl. 6777DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16692.720251/2016-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3101-000.422
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João José Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) João José Schini Norbiato.
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-27T12:35:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-27T12:35:18Z; Last-Modified: 2024-06-27T12:35:18Z; dcterms:modified: 2024-06-27T12:35:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-27T12:35:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-27T12:35:18Z; meta:save-date: 2024-06-27T12:35:18Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-27T12:35:18Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-27T12:35:18Z; created: 2024-06-27T12:35:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2024-06-27T12:35:18Z; pdf:charsPerPage: 2050; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-27T12:35:18Z | Conteúdo => 0 S3-C 1T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16692.720251/2016-79 Recurso Voluntário Resolução nº 3101-000.422 – 3ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 22 de maio de 2024 Assunto PER/DCOMP Recorrente GRANOL INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTACAO SA Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João José Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) João José Schini Norbiato. Relatório Por bem retratar as peculiaridades do caso, reproduz-se o relatório preparado pelo Juízo a quo no acórdão recorrido: Os presentes retornam após diligência solicitada na Resolução nº 4.796, de 2018, da 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto. Recupera-se a seguir o relatório que abriu aquela resolução. A contribuinte acima identificada apresentou, em 09/12/2015, o Pedido de Ressarcimento - PER nº 13111.62991.091215.1.5.18-6980, no valor de R$ 5.498.353,63, relativo a crédito de PIS apurado no regime da não cumulatividade em relação ao 3º trimestre de 2015. Ao crédito pleiteado foi vinculada a Declaração de Compensação (DCOMP) nº 12315.08873.200516.1.3.18-7967. Procedimento fiscal foi aberto para a averiguação da legitimidade do crédito. No despacho decisório emitido ao fim dos trabalhos, a equipe de auditores fiscais detalha o teor das intimações que foram dirigidas à empresa, as RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 92 .7 20 25 1/ 20 16 -7 9 Fl. 2079DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 respostas que lhe foram apresentadas, aponta os documentos e as planilhas examinadas. Depois, desenvolve a análise a seguir abreviada sobre o direito de crédito. A auditoria apresenta, inicialmente, os dispositivos legais que fundamentam as hipóteses de ressarcimento do saldo de créditos apurados no regime da não cumulatividade para depois concluir: 20. Diante do exposto, conclui-se que as únicas hipóteses legais de utilização do saldo credor da Contribuição para o PIS e da Cofins na compensação com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela RFB ou no ressarcimento desses créditos relacionam-se às seguintes situações: 20.1. Créditos vinculados a receitas decorrentes de operações de exportação de mercadorias para o exterior, nos termos do art. 6', §§ 1' e 2', da Lei n' 10.833/2003, desde que não seja uma operação realizada como comercial exportadora; 20.2. Saldo credor acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, nos termos do art. 16, inciso II, da Lei n' 11.116/2005, em razão do disposto no art. 17 da Lei n' 11.033/2004, que assegura a manutenção de créditos vinculados a operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins. Sobre as matrizes de receitas e de créditos, informa a auditoria: 21. No caso, consoante informações contidas no SPED-Contribuições do período analisado, o interessado possui receitas tributadas e não tributadas no mercado interno e receitas da exportação de mercadorias. 22. Com relação aos créditos, no período em tela, a contribuinte apurou créditos com as seguintes origens: 22.1. Compra de bens para revenda; 22.2. Compra de bens utilizados com insumos nacionais e importados; 22.3 Serviços utilizados como insumos; 22.4. Despesas de energia elétrica; 22.5. Despesa de armazenagem e fretes na operação de venda; 22.6. Crédito calculado sobre bens do ativo imobilizado com base no valor de aquisição nacionais e importados; 22.7. Devolução de vendas sujeitas às contribuições; 23.8. Crédito presumido decorrente das atividades agropecuárias 22.9. Crédito presumido calculado em conformidade com a Lei nº 12.865/2013. Dentre os créditos apontados acima, a auditoria selecionou os mais relevantes para análise detalhada. CONCEITO DE INSUMO - AUDITORIA Antes de avaliar os créditos a que a contribuinte teria direito, a auditoria apresenta a interpretação administrativa sobre a extensão do conceito de insumo, termo empregado pela legislação como baliza para a apuração de créditos no regime da não cumulatividade. Segundo o conceito de insumo fixado pela Administração Fiscal, diz o grupo de auditoria que só se caracterizariam como insumo as matérias primas, os produtos Fl. 2080DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 intermediários e o material de embalagem que sejam utilizados em ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Nos termos dos quadros normativos traçados pelas Instruções Normativas SRF nº 247, de 2002 e nº 404, de 2004, prosseguem as autoridades, deve se ter por insumos somente aqueles bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. O critério para definir se determinado bem ou serviço pode ou não gerar crédito residiria, portanto, na sua vinculação ao processo de produção do bem destinado à venda, e não à necessidade de determinada despesa ou custo. Os auditores assim concluem quanto ao parâmetro utilizado na avaliação dos insumos: 29. [...] na análise das rubricas de bens e de serviços utilizados como insumos foi adotado o conceito de insumo resultante do cruzamento do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 com o artigo 66 da Instrução Normativa SRF nº 247/2002 e com o artigo 8º da Instrução Normativa SRF nº 404/2004. Em outras palavras, não foram considerados como insumos passíveis de geração de créditos aqueles que não estejam intrinsecamente associados ao processo produtivo da empresa produtora. ANÁLISE DO CRÉDITO GLOSA DE CRÉDITOS - AQUISIÇÃO DE BENS QUE NÃO CONSTAVAM DE LISTAGEM DE INSUMOS O despacho decisório relata a glosa de créditos tomados sobre aquisições de bens que não estariam no âmbito do mencionado conceito de insumo definido segundo as Instruções Normativas nº 247, de 2002 e nº 404, de 2004. Foram assim recusados os créditos apurados na compra de bens que não estavam incluídos em listagem de insumos encaminhada pela auditada à fiscalização: 31. Comparamos a lista de insumos utilizados no processo produtivo apresentada denominada “Lista de insumos atendimento.xlsx “ (anexo da fl.161), com o memorial de cálculo do crédito de bens utilizados como insumos e excluímos da base de cálculo considerada as aquisições de mercadorias que não estavam discriminadas como insumo. GLOSAS - AQUISIÇÕES REALIZADAS SEM INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO Créditos tomados sobre aquisições em operações isentas, sujeitas à alíquota zero ou com suspensão da incidência da contribuição foram recusados com base no §2º do art. 3º das Leis n* 10.637, de 2002 e n* 10.833, de 2003. Foram glosados, assim, créditos calculados sobre aquisições em cujas notas fiscais constavam que operação se dera sob isenção, suspensão, ou incidência de alíquota zero das contribuições. GLOSAS - AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES Anota a equipe fiscal que , por disposição do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, somente os dispêndios com combustíveis e lubrificantes que constituam insumos à fabricação podem gerar créditos. Portanto, prossegue, são considerados insumos os combustíveis e lubrificantes consumidos nas máquinas e equipamentos que fazem parte do processo produtivo da empresa. Informa a auditoria que a interessada apurou crédito sobre as aquisições de gás utilizado em empilhadeiras. Entende a fiscalização que as empilhadeiras são utilizadas apenas na Fl. 2081DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 movimentação das mercadorias e não diretamente na produção, não sendo geradores de créditos os valores correspondentes ao gás utilizados nesses veículos. GLOSA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS O despacho decisório aponta outra irregularidade decorrente da apuração de créditos sobre operações ocorridas em meses anteriores ao período de efetivo aproveitamento do crédito. Mencionam as autoridades que, segundo o previsto nos art. 3* das Leis n* 10.637, de 2002 e n* 10.833, de 2003, os créditos não cumulativos devem ser calculados com base nas operações ocorridas no mês, segundo o regime de competência. Por essa razão, foram recusados os créditos apurados sobre as operações anteriores a 20/12/2014. GLOSA DE CRÉDITOS TOMADOS SOBRE AQUISIÇÕES DE SERVIÇOS Realizada a análise nos créditos calculados pela empresa sobre serviços, concluíram os auditores que alguns dos serviços adquiridos não foram aplicados diretamente no processo produtivo, motivando a recusa dos créditos correspondentes: 44. Utilizando a descrição de cada operação, constatamos que o contribuinte tentou se aproveitar de crédito decorrente de vários tipos de serviços que não são diretamente utilizados no processo produtivo da empresa, em desacordo com a legislação. Dentre esses serviços podemos citar: serviço de obras ou manutenções de edifícios, serviço de carga e descarga, capatazia, transbordo, comissão de despachos, serviços portuários, comissão de representantes, manutenção de veículos e empilhadeiras, análise de laboratório, serviços de telefonia, serviço de propaganda, serviço de classificação e certificação de qualidade, dentre outros que não são utilizados diretamente no processo produtivo, sendo excluídos da base de cálculo do crédito. ARMAZENAGEM DE INSUMOS Também constataram os auditores que a contribuinte erroneamente incluíra na rubrica relacionada a créditos tomados sobre serviços, os dispêndios com armazenagem de insumos. Assinala a auditoria que apenas as despesas de armazenagem na operação de venda permitem a apuração de crédito, segundo o inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, comando também aplicável ao PIS por força do art. 15, II, da mesma lei. Os mencionados créditos foram glosados. CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA Foram recusados créditos tomados sobre valores pagos a título de contratação de mão de obra terceirizada. Ressalta o grupo de auditoria que a terceirização de mão de obra somente é permitida para as atividades-meio da pessoa jurídica, sendo vedada nas atividades-fim, nos termos da Súmula 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho. Continua o despacho decisório: 50. Nesse sentido, deve-se ressaltar desde logo, que os gastos com a contratação de mão-de-obra temporária não geram direito a crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos, tendo em vista que os empregados contratados não podem trabalhar diretamente na atividade produtiva da empresa. 51. Desta forma, os serviços prestados pela empresa de trabalho temporário não podem ser enquadrados no conceito de insumo retro citado, visto que as atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta para as atividades fim da empresa, vez que a empresa de trabalho temporário atua na intermediação da contratação de trabalhadores nos casos expressamente previstos na Lei nº 6.019/1974. Fl. 2082DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 52. Ainda que os trabalhadores fossem utilizados diretamente no processo produtivo da empresa, não seria possível o aproveitamento de crédito nesse caso,tendo em vista que conforme dispõe o inciso I do § 2º do art. 3º das Leis nº10.637/2002 e nº 10.833/2003, de idêntico teor, não darão direito a crédito os valores de mão-de-obra pagos a pessoa física. 53. É mister destacar que a referida norma não deve ser compreendida em sentido meramente literal, restrito, de modo a admitir que o pagamento a título de mão-de-obra a pessoa física, ainda que por intermédio de uma pessoa jurídica contratada para tal fim, garanta direito a creditamento. 54. Entender dessa forma é subverter o sentido da norma, que visa evitar que as pessoas jurídicas possam indevidamente apurar créditos também sobre afolha de pagamento com utilização de empresas de mão-de-obra ou contratação de autônomos. GLOSA DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DA SOJA- OPERAÇÕES DE MERA REVENDA Com base nas disposições do §7ç? do art. 31 da Lei nç? 12.865, de 2013, foram barrados os créditos presumidos calculados sobre operações de revenda de mercadorias, conforme verificação nos CFOP de saídas de bens. Assim relata a fiscalização: 56. A Lei nº 12.865/2013, em seus artigos 29 a 32, alterou a forma de apuração do crédito presumido decorrente das aquisições de soja (NCM 12.01). A partir dessa data o crédito passou a ser calculado não mais pelo valor das aquisições, e sim pelo valor da receita referente aos diversos produtos obtidos a partir da soja: Art. 29. Fica suspensa a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas decorrentes da venda de soja classificada na posição 12.01 e dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00 e 2304.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nç? 7.660, de 23 de dezembro de 2011. Art. 30. A partir da data de publicação desta Lei, o disposto nos arts. 8o e 9° da Lei nç? 10.925, de 23 de julho de 2004, não mais se aplica aos produtos classificados nos códigos 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da Tipi. Art. 31. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre a receita decorrente da venda no mercado interno ou da exportação dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de lecitina de soja classificada no código 2923.20.00, todos da Tipi. § 12 O crédito presumido de que trata o caputpoderá ser aproveitado inclusive na hipótese de a receita decorrente da venda dos referidos produtos estar desonerada da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. § 22 O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que se refere o caput será determinado, respectivamente, mediante aplicação, sobre o valor da receita mencionada no caput, de percentual das alíquotas previstas no caput do art. 22 da Lei n2 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 22 da Lei n2 10.833, de 29 de dezembro de 2003, correspondente a: I - 27% (vinte e sete por cento), no caso de comercialização de óleo de soja classificado no código 15.07 da Tipi; Fl. 2083DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 II - 27% (vinte e sete por cento), no caso de comercialização de produtos classificados nos códigos 1208.10.00 e 2304.00 da Tipi; III - 10% (dez por cento), no caso de comercialização de margarina classificada no código 1517.10.00 da Tipi; IV - 5% (cinco por cento), no caso de comercialização de rações classificadas no código 2309.10.00 da Tipi; V - 45% (quarenta e cinco por cento), no caso de comercialização de biodiesel classificado no código 3826.00.00 da Tipi; VI - 13% (treze por cento), no caso de comercialização de lecitina de soja classificada no código 2923.20.00 da Tipi. § 32 A pessoa jurídica deverá subtrair do montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS que apurar na forma prevista no § 22, respectivamente, o montante correspondente: I - à aplicação do percentual de alíquotas previsto no inciso I do § 22 sobre o valor de aquisição de óleo de soja classificado no código 15.07 da Tipi utilizado como insumo na produção de: a) óleo de soja classificado no código 1507.90.1 da Tipi; b) margarina classificada no código 1517.10.00 da Tipi; c) biodiesel classificado no código 3826.00.00 da Tipi; d) lecitina de soja classificada no código 2923.20.00 da Tipi; II - à aplicação do percentual de alíquotas previsto no inciso II do § 22 sobre o valor de aquisição dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00 e 2304.00 da Tipi utilizados como insumo na produção de rações classificadas nos códigos 2309.10.00 da Tipi. § 42 O disposto no § 32 somente se aplica em caso de insumos adquiridos de pessoa jurídica. § 52 O crédito presumido não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes § 6º A pessoa jurídica que até o final de cada trimestre-calendário não conseguir utilizar o crédito presumido de que trata este artigo na forma prevista no caput poderá: I - efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - solicitar seu ressarcimento em espécie, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 7º O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente à pessoa jurídica que industrializa os produtos citados no caput, não sendo aplicável a: I - operações que consistam em mera revenda de bens; II - empresa comercial exportadora. § 8º Para os fins deste artigo, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Fl. 2084DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Art. 32. Os créditos presumidos de que trata o art. 31 serão apurados e registrados em separado dos créditos previstos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, no art. 3º da Lei n' 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no art. 15 da Lei n' 10.865, de 30 de abril de 2004, e poderão ser ressarcidos em conformidade com procedimento específico estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. O procedimento específico de ressarcimento de que trata o caput somente será aplicável aos créditos presumidos apurados pela pessoa jurídica em relação a operação de comercialização acobertada por nota fiscal referente exclusivamente a produtos cuja venda no mercado interno ou exportação seja contemplada com o crédito presumido de que trata o art. 31. [destaques da auditoria]. 57. Conferimos o demonstrativo do crédito apresentado pelo contribuinte [...] comparando os valores das receitas declaradas na planilha com os NCM e os CFOP constantes das NF-e emitidas. Comparamos também as NF-e de aquisição de óleo de soja de terceiros que deveriam gerar um abatimento do crédito presumido, como previsto no § 3' do art. 31 da Lei n' 12.865/2013. Os valores apurados coadunam com os demonstrados pelo contribuinte e foram aceitos por essa fiscalização. 58. Com relação ao demonstrativo das receitas de venda de óleo e farelo de soja é necessário fazermos uma ressalva. Constatamos que o interessado incluiu na base de cálculo do crédito diversas operações classificadas em CFOP de revenda de mercadorias e de venda como comercial exportadora, como segue: 59. Operações de revenda de mercadoria não podem compor a base de cálculo desse crédito, por estarem expressamente excluídas como podemos ver no art. 31, § 7º da Lei nº 12.865/2013, anteriormente transcrito. Acrescenta ainda a fiscalização: 60. Como já é de conhecimento desta auditoria que o interessado utiliza esses CFOP na venda de mercadorias recebidas de outros estabelecimentos da própria empresa, em 14/10/2016, intimamos o interessado a apresentar memorial descritivo de todas as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos que embasariam essas operações. Em 17/10/2016, o interessado apresentou planilha em que listava as operações de entrada de mercadorias que embasaram as vendas com os CFOP listados acima. 61. Com base nessa planilha, constatamos que parte dessas mercadorias eram mesmo originárias de outros estabelecimentos da empresa e mantivemos as receitas vinculadas a essas mercadorias na base de cálculo do crédito. Contudo, algumas das aquisições de mercadorias eram realmente realizadas junto a terceiros e foram recebidas com fim especifico de exportação. Dessa forma, excluímos as revendas vinculadas a essas aquisições da base de cálculo do crédito. A base de cálculo considerada está demonstrada no arquivo de Excel "Óleo e farelo 2015" [...]. 62. Com base nessas ressalvas refizemos o cálculo do crédito com base na Lei n' 12.865/2013, conforme demonstrado na planilha "Resumo credito lei 12.865" [...] DA GLOSA DE CRÉDITOS PRESUMIDOS SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA FÍSICA Fl. 2085DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Os auditores fiscais informam que a contribuinte se aproveitou de créditos presumidos calculados sobre aquisições de combustíveis (NCM 4401 e 4408) efetuadas de pessoas físicas para produção de derivados da soja. No entanto, diz a fiscalização, seria indevida a tomada de tais créditos já que a interessada é produtora de derivados da soja (NCM 12.01, 2304.0090, dentre outros), não se sujeitando ao cálculo do crédito presumido com base na Lei nº 10.925, de 2004, como previsto no art. 30 da Lei nº 12.865, de 2013. Prossegue o texto do despacho decisório: 68. Nesse caso, o interessado fica exclusivamente sujeito ao cálculo do crédito presumido na forma prevista no art. 31 da Lei n' 12.865/2013, não se lhe aplicando a sistemática prevista na Lei n' 10.925/2004. 69. Por isso, as aquisições de combustíveis (NCM 4401 e 4408) efetuadas de pessoas físicas para produção de derivados da soja foram glosadas da base de cálculo do crédito presumido da agroindústria, tendo em vista que essas aquisições não estão sujeitas a incidência da Contribuição para o PIS e para a Cofins não cumulativos. 70. Frise-se que não pode ser aceita a alegação do contribuinte de que apesar de a Lei n' 12.865/2013 ter excluído os produtos constantes dos códigos NCM 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da apuração do crédito presumido previsto na Lei n' 10.925/2004 os combustíveis utilizados como insumo na produção desses bens deveriam continuar a gerar crédito presumido, tendo em vista que a lei 12.865/2013 é bem clara em determinar que a Lei n' 10.925/2004 não se aplica mais a produtos derivados da soja, tampouco ao combustível utilizado na sua produção. 71. Nessa rubrica, só serão consideradas as aquisições de sebo bovino, que geram direito à credito presumido, calculado na proporção de 40% das alíquotas previstas no caput do art. 2' da Lei n' 10.637/2002, e no caput do art. 2' da Lei n' 10.833/2003 conforme prescrito no art. 34 da Lei n' 12.058/2009. [...] GLOSA DE FRETES NAS COMPRAS E ENTRE ESTABELECIMENTOS Argumenta a equipe fiscal que as despesas de frete só geram direito ao crédito não cumulativo da Cofins e do PIS quando vinculadas às operações de venda, conforme art. 3º , IX da Lei n° 10.833, de 2003, aplicável também ao PIS por força do art. 15, II, da mesma lei. Com base no memorial de cálculo apresentado pela auditada foram glosados os créditos calculados sobre as operações em que a contribuinte não figurava como remetente, tendo em vista que os fretes na operação de compra não permitem apuração de crédito. Seguindo a mesma lógica, foram glosadas também as operações cuja informação assentada na descrição material era "frete entradas – PJ". Ressaltam os auditores que, se possível a tomada de créditos não cumulativos sobre fretes incorridos na aquisição de insumos, deveria ser considerado que os fretes integram o custo de aquisição. E continuam: 79. Desta forma, o frete na aquisição, quando contratado com pessoa jurídica domiciliada no País e suportado pelo adquirente dos bens/insumos, poderia gerar crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos mas não com base no art. 3', IX e art. 15, II da Lei n' 10.833/2003 (créditos gerados com frete nas operações de venda), e sim com base no art. 3', I e II, da Lei n' 10.637/2002, e no art. 3', I e II, da Lei n' 10.833/2003, haja vista que integraria o valor de aquisição dos insumos. Fl. 2086DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 80. Entretanto, como no caso em tela a compra de soja ocorreu sem a incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativo em respeito ao art. 29 da Lei n' 12.865/2013, e, sendo o frete de aquisição de soja parte do custo desta aquisição, deve este receber o mesmo tratamento tributário da compra destes insumos quando da apuração do crédito. Ou seja, o frete na compra de soja não permitiria a apuração de crédito tendo em vista que sobre essa aquisição não há incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos. [em negrito no original] Finalizando esse item, o despacho menciona o bloqueio de créditos calculados sobre fretes entre estabelecimentos: 81. Pelo mesmo motivo foram glosadas as operações em que o remetente e o destinatário dos bens eram a própria Granol, tendo em vista se tratar de fretes entre estabelecimentos da própria empresa de insumo que não está sujeito a incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos. GLOSA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS O despacho decisório reitera a impossibilidade de apropriação de crédito sobre operações ocorridas em meses anteriores ao período de efetivo aproveitamento do crédito, implicando a recusa dos créditos apurados sobre as operações anteriores a 20/12/2014. GLOSA DE CRÉDITOS - VALOR DA AQUISIÇÃO DOS BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO Abrindo nova frente, a auditoria justifica a rejeição de créditos apurados sobre o valor de aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado. Depois de transcrever o art. 1º da Lei nº 11.744, de 2008, aponta os itens alvo da glosa: CENTRAL DE COGERAÇÃO DE ENERGIA 89. A empresa pretendia apurar crédito sobre máquinas, equipamentos e obras de construção civil utilizados na construção da caldeira de cogeração de energia elétrica, que seria utilizada na unidade industrial de Porto Nacional. Contudo, apesar da energia elétrica gerada por essa nova usina ser fundamental para o funcionamento da atividade industrial da empresa, não existe previsão legal para apuração de crédito com base nas máquinas e equipamentos aplicados nessa atividade. Conforme art 1', da Lei n' 11.774/2008 citado anteriormente, apenas máquinas e equipamentos diretamente aplicados no processo produtivo da empresa permitem apuração de crédito. 90. No caso, a empresa é produtora de derivados de soja, e, ainda que a energia elétrica seja fundamental para o processo produtivo, ela não é o produto final da empresa. Dessa forma, as máquinas e equipamentos utilizados nessa atividade não podem ser considerados como máquinas e equipamentos utilizados na atividade produtiva da empresa, porquanto o seu produto final não é energia elétrica e sim derivados de soja. 91. Frise-se que as regras que versam sobre o crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins no regime não-cumulativo, pela natureza exoneratória, representam uma exceção à regra geral de tributação, devendo ser interpretadas de modo literal, restrito, porquanto se conformam em um incentivo ou benefício fiscal implementado pelo Estado. Esse princípio está expressamente inserido no Código Tributário Nacional - CTN (Lei n' 5.172/1966) em seus artigos 111 e 176. 92. Nesse sentido, uma vez fixado e regulamentado o benefício, sua apreciação pela autoridade administrativa competente encerra atividade de natureza plenamente vinculada, isto é, com sujeição estrita à legislação normativa da matéria, dela não se podendo, sob pena de responsabilidade funcional, afastar, desviar ou estender. Fl. 2087DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 93. Assim, todas as máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na construção da planta de geração de energia foram excluídos da base de cálculo do crédito. EQUIPAMENTOS QUE NÃO SÃO UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO 94. A legislação é clara ao determinar o aproveitamento de créditos calculados em relação ao valor de aquisição de bens do ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda e não a todos os bens registrados pela pessoa jurídica e que sejam necessários ao desenvolvimento e manutenção de suas atividades. Assim excluímos da base de cálculo do crédito aqueles bens que não estão diretamente ligados ao processo produtivo, tais como gerador de energia, transformador, material aplicado em obra elétrica dentre outros que não permitem apuração de crédito. OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL 95. Analisando o memorial apresentado na coluna "Descrição material", constatamos que o interessado havia incluído na base de cálculo desse crédito diversas obras de construção civil/benfeitorias em imóveis descritas como "Material aplicado obra civil", "Material aplicado obra elétrica", "Material aplicado obra mecanica", "Mat aplicados obra ou manut civil", dentre outros. 96. O aproveitamento de crédito nesses casos deve respeitar o previsto no art. 3', VII c/c o art. 3', § 1', III das Leis n' 10.637/2002 e 10.833/2003 (redação idêntica), e ser calculado com base no valor da depreciação incorrida no mês [...]: 97. A previsão para aproveitamento de crédito pelo seu valor integral aplica-se apenas às máquinas e equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo da empresa e não para as benfeitorias realizadas em bens imóveis, como é o caso dessas operações. Dessa forma, excluímos essas operações da base de cálculo do crédito. OPERAÇÕES EM QUE CONSTAM A EXPRESSÃO "INUTILIZADO" NA DESCRIÇÃO 98. As operações em que na coluna "descrição material" encontramos a descrição "Inutilizado..." foram excluídas da base de cálculo do crédito, pois essa expressão implica a conclusão de que esses bens, por alguma razão, não foram incorporados ao ativo. BENS ADQUIRIDOS FORA DO PERÍODO EM ANÁLISE 99. A Lei n' 11.774/2008 permite a apuração do crédito decorrente da aquisição do bem pelo seu valor integral imediatamente no momento da sua aquisição, como previsto no inciso XII do art. 1'. Assim as operações têm que ser apropriadas no mês em que a aquisição ocorreu. Dessa forma, excluímos da base de cálculo do crédito todas as operações ocorridas em períodos de apuração anteriores ao analisado. APURAÇÃO DO CRÉDITO As glosas foram totalizadas e os créditos detidos pela contribuinte passíveis de ressarcimento/compensação foram apontados pela equipe de auditoria na seguinte tabela resumo: Fl. 2088DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 CRÉDITO RECONHECIDO X CRÉDITO ANTECIPADO Diante do créditos reconhecidos, a fiscalização anota que em relação aos créditos de códigos 107, 207 e 307, já teria sido antecipado o pagamento de 70% do montante pleiteado em conformidade com a Portaria MF nº 348, de 2014. Ao fim, o despacho apresenta sua parte dispositiva: DECISÃO 104. Em vista de todo o exposto, com supedâneo nos autos e nos aspectos legais discutidos, no uso das atribuições do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, previstas no art. 6º, I, “b” da Lei nº 10.593/2002, com a redação dada pela Lei nº 11.457/2007, e na competência conferida pelo art. 2º da Portaria RFB nº 1.453/2016, defiro parcialmente o Pedido de Ressarcimento de PIS não-cumulativo do 3º trimestre 2015, no valor total de R$ R$ 4.724.502,29 (quatro milhões setecentos e vinte e quatro mil quinhentos e dois reais e vinte e nove centavos), e, consequentemente, homologo a Declaração de Compensação vinculada até o limite do direito creditório reconhecido. 105. Frise-se que o sujeito passivo já obteve antecipação de 70% do montante inicialmente pleiteado, com base na Portaria MF n° 348/2014, devendo ser ressarcido apenas o valor do saldo residual. Cientificada do despacho decisório em 16/10/2017, em 20/10/2017, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade na qual expõe suas contrarrazões ao deferimento parcial do direito de crédito. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE - CONCEITO DE INSUMO A interessada abre o documento discutindo a extensão que entender dever ser conferida ao conceito de insumo: O conceito de insumo está intimamente ligado à ideia de consumo de certo bem ou serviço, de forma essencial na atividade desenvolvida pela pessoa jurídica para a fabricação do produto. Com efeito, insumo é a complexidade de bens e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens, sem os quais não seria possível a obtenção do produto final e acabado com características próprias, divididos entre insumos diretos e insumos indiretos[...] Neste passo, tem-se de forma clara que os serviços e bens glosados pela i. Fiscalização estão intrinsecamente ligados ao processo produtivo da Requerente, sendo que a supressão de qualquer serviço ou bem comprometeria o processo produtivo. Na sequência, pretende a contribuinte demonstrar o vínculo de cada item glosado ao processo produtivo. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS – AQUISIÇÕES SEM INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES Fl. 2089DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Contrapondo-se às glosas dos créditos calculados sobre aquisições que não estariam sujeitas ao pagamento das contribuições (isenção, suspensão e alíquota zero) conforme análise efetuada pela auditoria nas notas fiscais de compra, alega inicialmente que o regime não cumulativo não segue o mesmo mecanismo do IPI e do ICMS para estabelecer que a não incidência da contribuição na saída implica a vedação ao direito de crédito na entrada. Esse raciocínio só faria sentido se todas as aquisições dessem direito a crédito e não só as aquisições específicas de insumos, como pretende a Administração. Adiciona que a recusa dos créditos tem origem em erro do vendedor. Nas palavras da interessada: Todavia as consultas realizadas pelo AFRFB demonstram apenas erro por parte do fornecedor, posto que nem a operação, nem o produto adquirido encontram amparo para serem realizadas na forma como descrita. Considerando que a apuração deve ser feita segundo a situação realmente ocorrida, qualquer prejuízo por eventual recolhimento a menor de tributo pelo fornecedor deve ser exigido dele, e não através de glosa na apuração de créditos. Desse modo, pleiteia a reversão das glosas sobre as aquisições de produtos sem incidência de contribuição e utilizados no processo produtivo, conforme quadro que apresenta, abaixo copiado: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS – COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES Alega que os combustíveis e lubrificantes cujos créditos foram recusados são usados para acionamento de caldeira utilizada no processo de refino de óleos nas unidades industriais de Anápolis e Bebedouro que gera vapor e energia para produção dos insumos. Assim, diz, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º inciso II, garante o direito ao creditamento tendo em vista que os combustíveis e lubrificantes são itens indispensáveis no processo de produção. Fl. 2090DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS – SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADOS COMO INSUMOS A defesa apresenta relação dos serviços glosados que, a seu ver, seguem o conceito de insumos, apresentando os motivos pelos quais eles seriam imprescindíveis no desenvolvimento da atividade produtiva: 1 – SERVIÇOS DE CARGA E DESGARGA: Descrição: Serviços essenciais para operacionalizar e estocar matérias primas em armazém gerais e depósitos fechados da empresa, visando o adequado tratamento das matérias-primas e insumos a serem aplicados no processo de produção. Setor de aplicação: Industrial - Armazenamento de matérias primas destinadas a industrialização. 2 – MAN/CONS ÁREAS E EDIFÍCIOS: Descrição: Serviços aplicados visando a manutenção dos parques industriais, para que se tenha qualidade e a adequada performance do processo produtivo, sendo que a necessidade de manutenção das edificações, visam também a manutenção das maquinas e equipamentos empregados no processamento de matérias primas utilizadas na produção. Setor de aplicação: Industrial/Armazenamento. 3 – MAN/CONS MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS: Descrição: Serviços aplicados visando a manutenção das maquinas e equipamentos industriais, para que se tenha qualidade e a adequada performance do processo produtivo, sendo que, a falta de manutenção das máquinas e equipamentos podem insurgir em prejuízos dentro do processo produtivo Setor de aplicação: Industrial/Armazenamento. 4 – SERVIÇO MANUTENÇÃO DE EQUIP LABORATORIO: Descrição: Serviços aplicados visando a manutenção dos equipamentos de análises laboratoriais, destinados ao controle de qualidade para a análise dos produtos durante o processo de fabricação. Setor de aplicação: Industrial. 5 – EXPORTAÇÃO CAPATAZIAS e SERVIÇOS PORTUÁRIOS: Descrição: Serviços utilizados na operacionalização dos produtos destinados à exportação. Serviços estes, imprescindíveis para a realização das vendas ao Mercado Externo via Portos. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS – DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE INSUMOS Opondo-se à interdição dos créditos sobre despesas com armazenagem, a contribuinte mantém o tom acerca da essencialidade dos serviços adquiridos, detalhando o papel dos gastos no ciclo de suas atividades: 1 – ARMAZENAGEM MERCADO EXTERNO: Descrição: Serviços de armazenagem de produtos destinados a formação de lote de venda por exportação. Esta armazenagem pode ser realizada em locais portuárias, ou não havendo capacidade de armazenamento nos portos, o armazenamento é realizado em armazém próximos ou no trajeto do produto ao porto. Fl. 2091DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Setor de aplicação: Industrial/Vendas 2 – SERVIÇO DE ARMAZENAGEM/TRANSBORDO - INDL: Descrição: Serviços de armazenagem e transbordo de insumos destinados a produção. Esta armazenagem ou transbordo são realizados para estocagem e pesagem dos insumos adquiridos durante a safra, para posterior industrialização na fabricação de produtos. Setor de aplicação: Industrial/Vendas Com base no detalhamento e demonstração acima realizado, entraremos no detalhe de cada assunto: Em relação aos serviços de armazenagem vinculados a operações de mercado externo, adiciona que, nas exportações de farelo de soja, a empresa adota a modalidade de exportação por “Formação de Lote”, realizando remessas dos produtos aos recintos alfandegados nos portos para as formações dos lotes que serão embarcados para exportação. Quando não há capacidade nestes recintos para recebimento das mercadorias, elas são depositadas em armazém próximos ou no trajeto aos portos para posteriormente serem enviadas para a formação de lote de exportação. Dessa forma, diz, trata-se de serviços geradores de créditos da não cumulatividade. A respeitos dos dispêndios com armazenagem e transbordo, rraz referências a Soluções de Consulta à Administração Fiscal que seriam favoráveis à possibilidade de apuração de créditos sobre despesas com serviços de armazenagem. Acrescenta que a soja em grãos é o principal insumo de seu processo produtivo. Adquirida em larga escala durante o período de colheita da safra, é necessário armazená-la para utilização na indústria durante todo o ano. E prossegue: A colheita da safra da soja no Brasil ocorre, via de regra, uma vez por ano, em períodos diferenciados dependendo da região do Brasil. A empresa durante este período, realiza praticamente quase todas as aquisições de soja em grãos necessária para industrialização em seus parques industriais. Pelo fato da empresa não ter capacidade plena de armazenamento em seus próprios parques industriais e armazéns, se torna necessária a contratação dos serviços de armazenagem e transbordo de terceiros, para a devida classificação e guarda do insumo com a devida qualidade. O transbordo, é um serviço essencial e necessário, pois o mesmo ocorre nas compras de soja diretas de produto em locais onde não há estabelecimentos da empresa. Neste caso, são realizados os procedimentos de verificação de qualidade e pesagem para a correta aplicação dos descontos comerciais e a identificação da correta quantidade a serem inseridas nos contratos comerciais para pagamento. Como a maioria das aquisições de soja em grãos são realizadas de produtores rurais, durante a safra, a empresa faz a retirada dos insumos do campo e a deposita nos armazéns próprios e terceirizados ou, o produtor realiza a entrega da mercadoria diretamente nos armazéns em nome da empresa. Na armazenagem, é realizado o processo de verificação de qualidade, pesagem, para aplicação de descontos, bem como, todo o processo de manutenção dos grãos em perfeito estado e qualidade adequada até a retirada do mesmo pela empresa com destino ao seu parque industrial para industrialização. A fim de atestar essas informações junta contratos de fretes e de armazenagem contratados com terceiros. Fl. 2092DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Com a argumentação acima, pretende a contribuinte ver revertidas as glosas conforma descrição e valores que apresenta no quadro abaixo, reproduzido da manifestação de inconformidade: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS PRESUMIDOS – AQUISIÇÕES DE PESSOA FÍSICA Lembra a contribuinte que auditoria rejeitou os créditos presumidos apurados sobre a lenha adquirida de pessoas físicas. A recorrente entende equivocada a afirmação de que haveria a impossibilidade de apropriação de crédito presumido com o advento do art. 30 da Lei nº 12.865, 2013, sob a afirmação de que não mais se aplicariam as regras dos art. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 2004, para as pessoas jurídicas que produzem derivados da soja. A restrição imposta pela Lei nº 12.865, de 2013, argumenta, aplica-se à aquisição de produtos classificados nos códigos NCM 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da Tipi, em relação aos quais não mais existe a possibilidade de apuração de créditos presumidos sobre as suas aquisições. E continua: Referidos produtos são utilizados na composição de combustíveis para a geração de vapor com a finalidade de fornecer Energia Térmica ao processo produtivo da empresa (doc. Parecer_Utilização_de_Lenhas_Cavacos_residuos de lenha_e_madeira) [...] O direito ao credito pleiteado pela contribuinte está amparado no art. 8º da lei 10.925/2004, combinado com o art. 3º inciso II da lei 10.637/2002 [...] Dessa forma, requer o restabelecimento dos créditos presumido na aquisição de insumos adquiridos de pessoas físicas. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – GLOSA DE CRÉDITOS – FRETES Contra a glosa de créditos apurados sobre fretes para transporte de insumos nas compras, nas transferências entre estabelecimentos e entre depósitos de armazenamento e os estabelecimentos industriais, a contribuinte recorre ao conceito de insumo que defende desde o início de sua manifestação de inconformidade apontando para cada tipo de frete sua essencialidade ao processo de produção: 1 – FRETE ENTRADAS -PJ: Descrição: Descrição interna para o código de serviços de fretes contratados de transportadoras pessoas Jurídicas, onde a responsabilidade pelo pagamento do Frete é da Fl. 2093DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 unidade Granol Indústria, Comércio e Exportação S.A. que adquire e realiza a retirada do insumo para industrialização. [...] Neste caso, o frete é contratado para retirar a mercadoria do campo ou do estabelecimento onde os insumos encontram-se localizados/armazenados, podendo trazer o mesmo para a unidade industrial, ou como na maioria dos casos para depositar este insumo em suas filiais de depósito fechado ou em armazéns gerais contratados para esta finalidade [...] A contribuinte avança detalhando o fluxo de insumos, referindo-se à documentação de suporte às afirmações e transcrevendo decisões administrativas em apoio à tese. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – CRÉDITO COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO DOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO Com relação às glosas efetuadas pela auditoria sobre as aquisições de bens e materiais do ativo imobilizado, alega a empresa que elas se referem basicamente à desconsideração dos materiais destinados a construções e edificações de prédios e instalações industriais, tais como silo metálico, materiais elétricos e obras civil e mecânica, entre outros. Argumenta que a fiscalização não observou que o inciso VII do art. 3£' da Lei n£' 10.833, de 2003, prevê a possibilidade de crédito nas aquisições de materiais para edificações e manutenções/benfeitorias em imóveis próprios ou alugados utilizados na atividade da empresa. Avança citando qual seria a vinculação à atividade produtiva de alguns das centenas de itens glosados: - MAT APLICADOS OBRAS OU MANUT CIVIS, areias, pedras, tijolos e outros – Itens essencialmente utilizados para a construção de edificações utilizadas na atividade da empresa, como bases para instalações de silos armazenadores,edificações bases para tanques, estruturas fixas para áreas industriais. - MAT APLICADOS OBRAS OU MANUT ELETRICAS, materiais utilizados na finalização da construção da caldeira de cogeração de energia elétrica para utilização em toda unidade industrial de Porto Nacional. Reforça a essencialidade dos bens e dos equipamentos que foram alvo de manutenção e refere Solução de Consulta n£' 57, de 2012, que admite a tomada de créditos sobre encargos de depreciação e amortização de edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa. Arremata a manifestação de inconformidade o pleito para que sejam revertidas as glosas efetuadas e reconhecido o direito creditório, com a consequente homologação das compensações envolvidas e ressarcimento do saldo credor. Requer, ainda a contribuinte, a produção de prova de perícia técnica contábil e de engenharia. Por fim, solicita o reconhecimento da suspensão da exigibilidade das compensações não homologadas neste processo, conforme previsto no § 11, do artigo 74, da Lei n£' 9.430, de 1996. Instalado o litígio, os autos foram então distribuídos a esta Turma de Julgamento que, em sessão realizada em 05 de novembro de 2018, entendeu pela conversão dos autos em procedimento de diligência, determinando a baixa dos autos à unidade de jurisdição para que a autoridade designada procedesse à reanálise dos créditos segundo os parâmetros fixados no REsp n£' 1.221.170/PR acerca do conceito de insumo, observando-se a delimitação da extensão e do alcance do referido julgado contida na Nota SEI n£' 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018. Fl. 2094DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Ao fim dos trabalhos, a autoridade responsável pelo procedimento elaborou Relatório de Diligência no qual brevemente relata o escopo do procedimento, relaciona as intimações dirigidas à contribuinte, explicita o conceito de insumo definido pelo STJ no RESP n£' 1.221.170/PR e delimitado no Parecer Normativo Cosit n£' 5, de 2018 e, ao fim, se posiciona quanto à repercussão desse conceito nos créditos analisados: BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS 17. Combase no Resp. 1.221.170/PR, que norteou o Parecer Normativo n' 05/2018, reanalisamos as glosas efetuadas no Despacho Decisório de fls. 420/447, sendo apurados novos valores para as bases de cálculo dos créditos em questão, com base nas informações de fls. 892/913, 852 e 1481. Abaixo segue quadro e a planilha detalhada encontra-se às fls. 1859, que contém coluna informando motivo da glosa, quando mantida. 18. No que concerne aos créditos de bens utilizados como insumos, anteriormente foram efetuadas glosas referentes a insumos adquiridos sem incidência da contribuição, créditos extemporâneos, combustíveis utilizados em empilhadeiras e aquisições de bens que não constavam da lista de insumos apresentada. 19. Desse modo, foram mantidas as glosas não motivadas pelo conceito de insumo baseado nas interpretações restritivas das Instruções Normativas SRF n' 247/2002 e n' 404/2004, quais sejam: créditos extemporâneos e aquisições não sujeitas à incidência da contribuição. [...] 25. Em relação àquelas glosas motivadas pelo fato do bem não constar da lista de insumos, o contribuinte foi intimado a descrever a aplicação do bem no processo produtivo, tendo apresentado as planilhas de fls. 852 (Bens utilizados como Insumo 2015) e fls. 1481 (Bens utilizados como Insumos). No entanto, alguns dos bens continuaram sem a informação sobre sua utilização no processo produtivo e por esse motivo tais glosas foram mantidas, constando no campo “aplicação conforme informação do contribuinte” a informação NÃO JUSTIFICADO. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS 26. Com base em reavaliação fundamentada nos critérios de essencialidade e relevância foram revertidas glosas de parte dos serviços. Desse modo, segue quadro com os novos valores apurados para base de cálculo com base nas informações de fls. 827/848 e 852, além da documentação apresentada quando da primeira análise. A planilha com o detalhamento encontra-se à fl. 1860 e inclui coluna com a aplicação do serviço, conforme informado pelo interessado e coluna com motivo da glosa, quando mantida. Fl. 2095DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 27. Dentre as glosas mantidas temos os créditos extemporâneos e gastos ocorridos após a produção, inclusive aqueles relacionados à comercialização, exportação, como taxas de embarque, despesas portuárias, capatazia. 28. Conforme Parecer Normativo COSIT/RFB n' 5 de 2018, em relação aos gastos efetuados após a produção, apenas aqueles determinados por imposição legal permitem creditamento, tais como testes de qualidade, tratamento de efluentes, aposição de selos e lacres. Assim, serviços realizados após a finalização do produto, relacionados à comercialização, não geram créditos e, portanto, tais glosas foram mantidas. Por outro lado, foram aceitos os valores apropriados como serviços de controle de qualidade, classificação e análise, sendo tais glosas revertidas. 29. Também foram mantidas as glosas de serviços que não possuem relação com o processo produtivo, como despesas de telefonia, manutenção de veículos da área administrativa, comissões pagas, consultorias, serviços de propaganda e publicidade. 30. O Parecer Normativo COSIT/RFB n' 5 de 2018, considera que os custos de aquisição dos insumos incluem o frete, manuseio no processo de entrega e recebimento, seguro, além do preço da compra do bem (a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis). Portanto, sendo o crédito calculado em relação ao item adquirido, o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, não o sendo, também não é permitido o creditamento em relação aos integrantes de seu custo de aquisição. 31. Como consequência, as glosas de serviços de armazenamento/transbordo e serviços de carga e descarga de soja, foram mantidas, porque se enquadram no item anterior, uma vez que sobre a aquisição da soja não incide tributação do PIS e da Cofins (Solução de Consulta COSIT n' 292 de 21/06/2017), já que as receitas das vendas de soja (NCM 12.01) tem suspensão da incidência das contribuições, conforme art. 29 da Lei n' 12865/2013. Por outro lado, foram revertidas as glosas de serviços de armazenagem de álcool metílico. 32. Foi mantida também a glosa de mão de obra temporária, uma vez que no período de apuração em questão ainda vigorava o entendimento de que a terceirização de mão- de obra somente era permitida nas atividades-meio da pessoa jurídica, sendo vedada nas atividades-fim, conforme a Súmula 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho. Nesses casos a mão-de-obra não está relacionada ao setor produtivo. Dentre os prestadores estão inclusas empresas de paisagismo e de contratação de menor aprendiz. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES SOBRE VENDAS 33. O contribuinte apurou diversos tipos de frete nessa rubrica, cujas análises seguem nos itens abaixo. Nesta reanálise, novamente, nos prendemos as questões vinculadas ao conceito de insumos. Desse modo, segue quadro com os novos valores apurados para base de cálculo. A planilha com o detalhamento encontra-se à fl. 1861. Fl. 2096DF CARF MF Original Fl. 19 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 34. O legislador previu os créditos de fretes apenas no caso de vendas, conforme inciso IX do art. 3' da Lei n' 10.833/2003, que também se aplica a contribuição para o PIS por força de seu art. 15, II. Assim, resta claro que a intenção do legislador não era abarcar todos os tipos de fretes. Desse modo, não há previsão de créditos de fretes sobre transferências entre estabelecimentos de fretes de produtos acabados para centros de distribuição ou para depósitos, por exemplo. 35. Exceção para os fretes de compras que integram o custo de aquisição dos bens. Deve-se salientar que o crédito nesse caso é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor base para cálculo do seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito. Assim sendo, não sendo permitida a possibilidade de crédito referente ao bem adquirido, não o será também para os integrantes do seu custo. 36. No presente caso, em atendimento às intimações efetuadas, o contribuinte apresentou duas planilhas relativas a despesas de fretes (fls. 809 e 1782). A análise das duas planilhas constatou divergências entre elas, no que tange a data de emissão dos conhecimentos de transporte e outras informações disponibilizadas, como tipo de insumo vinculado ao frete, quando consultados alguns dos CT-e, e principalmente, em relação aos ditos “fretes de entradas- PJ”, em que na segunda tabela (fl. 1782), consta informação de que todos os valores apropriados se referem à aquisição de soja como insumo. Nesse caso a soja é adquirida sem incidência das contribuições para o PIS e da Cofins, conforme art. 29 da Lei n' 12.865/2013, não gerando, portanto, direito ao crédito do frete vinculado a essa aquisição, uma vez que este faz parte do custo de aquisição. 37. Porém, com as análises efetuadas, foi possível verificar que parte desses fretes correspondia a transferência de óleo de soja degomado, que pode ser considerado um produto intermediário (NCM 1507.10) para estabelecimentos com atividade industrial, os quais seriam as unidades Anápolis, Bebedouro, Cachoeira do Sul, Porto Nacional e Tupã (conforme consulta ao site da empresa). 38. Assim, em tese, esses fretes gerariam direito a crédito, ao se enquadrarem como serviços essenciais ao processo produtivo, não fazendo mais parte do custo de aquisição da soja. Contudo, em consulta a planilha de fl. 802, verifica-se que as unidades Anápolis e Bebedouro vendem o óleo degomado como produto final e, portanto, nesse caso, poderia tratar-se de frete de produto acabado, o que não gera direito ao crédito. Como não é possível afirmar qual a finalidade das transferências, tais glosas não foram revertidas. 39. Em relação aos demais fretes de entradas, foram incluídas transferências para comercialização, retorno de depósito, fretes de produtos diversos. As informações conflitantes entre as planilhas apresentadas, não permitiram a análise com segurança dos valores glosados, uma vez que parte deles possivelmente não se trata de fretes de compras de insumos. Destarte, mantidas as glosas dos demais fretes descritos como “Fretes Entradas –PJ”. 40. Em relação as glosas dos créditos extemporâneos de fretes, todas foram mantidas. Cabe relembrar os incisos II, do §1º do art. 3º da Lei n' 10.637, de 2002 e da Lei n' 10.833, de 2003, que determinam que os créditos sejam calculados com base nas Fl. 2097DF CARF MF Original Fl. 20 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 operações ocorridas no mês. Portanto, aplica-se o mesmo tratamento já citado para as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos. CRÉDITO COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO DOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. [...] Obras de construção civil 42. Analisando o memorial apresentado na coluna “Descrição material”, constatamos que o interessado havia incluído na base de cálculo desse crédito diversas obras de construção civil/benfeitorias em imóveis descritas como “Material aplicado obra civil”, “Material aplicado obra elétrica”, “Material aplicado obra mecanica”, “Mat aplicados obra ou manut civil”, dentre outros. 43. Oaproveitamento de crédito nesses casos deve respeitar o previsto no art. 3º, VII c/c o art. 3º, § 1º, III das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 (redação idêntica), e ser calculado com base no valor da depreciação incorrida no mês [...] 44. A previsão para aproveitamento de crédito pelo seu valor integral aplica-se apenas às máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo da empresa e não às benfeitorias realizadas em bens imóveis, como é o caso dessas operações. Dessa forma, excluímos essas operações da base de cálculo do crédito Operações em que constam a expressão “inutilizado” na descrição 45. As operações em que na coluna “descrição material” encontramos a descrição “Inutilizado...” foram excluídas da base de cálculo do crédito, pois essa expressão implica a conclusão de que esses bens, por alguma razão, não foram incorporados ao ativo. 46. A única possibilidade de que os bens do ativo imobilizado possam ser deduzidos como despesa operacional, e consequentemente não imobilizados, estando assim sujeitos aos regramentos dos créditos sobre insumos, é se tiverem valor unitário não superior a R$ 1.200,00 ou prazo de vida útil não superior a um ano, com base no art. 15 do Decreto-Lei nº 1598/1977 (redação dada pela Lei n' 12.973/2014). 47. Assim, a incorporação ou não do bem no ativo imobilizado, determina as regras a serem aplicadas para definição da modalidade de creditamento aplicável, se a do inciso II ou do inciso IV do caput do art. 3' das Leis n' 10.637/2002 e 10.833/2003. 48. Desse modo, conclui-se que os bens incorporados ao ativo estão sujeitos a regramento específico e não sujeitos ao conceito de insumo. 49. Portanto, glosas mantidas. DA APURAÇÃO DO CRÉDITO 50. Com base nos ajustes relatados, refizemos o cálculo do crédito da contribuição para o PIS não-cumulativo do 3º trimestre 2015, que consta dos demonstrativos “SPED PIS 3º trim 2015” refeitos por essa Fiscalização (fls. 1862/1886) 51. Nesse sentido, constatamos que o interessado tem os seguintes saldos de crédito a serem ressarcidos: Fl. 2098DF CARF MF Original Fl. 21 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 52. Importante salientar que, os créditos presumidos classificados nos códigos 107, 207 e 307, foram objeto de antecipação do pagamento de 70% do montante pleiteado no valor de R$ 3.404.369,35, conforme consta do Despacho Decisório de fls. 420/447. 53. A presente diligência teve a seguinte repercussão no direito creditório objeto do Pedido de Ressarcimento tratado: o valor total do crédito ressarcível reconhecido do PIS não-cumulativo do 3º trimestre de 2015 passou de R$ 4.724.502,29 (quatro milhões, setecentos e vinte e quatro mil, quinhentos e dois reais e vinte e nove centavos) para R$ 4.775.936,04 (quatro milhões, setecentos e setenta e cinco mil, novecentos e trinta e seis reais e quatro centavos), sendo a diferença apurada de R$ 51.433,75 (cinquenta e um mil, quatrocentos e trinta e três reais e setenta e cinco centavos). Em consequência, a declaração de compensação vinculada deve ser homologada considerando a diferença apurada entre o crédito original deferido e o novo valor do crédito reconhecido. [...] Cientificada do resultado da diligência em 17/06/2020, em 15/07/2020 a contribuinte apresentou oposição rerratificando o teor da manifestação de inconformidade originalmente apresentada e argumentando ainda que mesmo após sua revisão o despacho decisório ainda não observa o conceito de insumo uma vez afastada a aplicação da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004. Adiciona ainda: . quanto à glosa de crédito sobre aquisições que teriam sido realizadas sem a incidência das contribuições, o regime de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins, não segue o mesmo rito do IPI e ICMS para prever que não incidindo na saída , não dará direito a crédito na entrada; as consultas realizadas pelo AFRFB demonstram apenas erro por parte do fornecedor, posto que nem a operação, nem o produto adquirido encontram amparo para serem realizadas na forma como descrita; considerando que a apuração deve ser feita segundo a situação realmente ocorrida, qualquer prejuízo por eventual recolhimento a menor de tributo pelo fornecedor deve ser exigido dele, e não através de glosa na apuração de créditos; devem ser, assim, revertidas das glosas sobre as aquisições de produtos sem incidência de contribuição e utilizados no processo produtivo, conforme quadro que apresenta; . no trabalho fiscal há a incoerência da glosa dos créditos sobre os insumos “cavaco de madeira e banha suína” ao mesmo tempo em que, sobre esses mesmos insumos, também foram considerados passíveis de creditamento; . as glosas sobre insumo que no memorial tinham como descrição “inutilizado”, partiram de premissas que resultaram em conclusões falsas; a auditoria nunca questionou a fiscalizada sobre a matéria, preferindo a presunção; os códigos internos dos produtos foram substituídos por outras da mesma finalidade e aplicação conforme quadro: Fl. 2099DF CARF MF Original Fl. 22 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 . a fiscalização glosou as aquisições de GLP sob o argumento de que o combustível é usado em empilhadeiras e não diretamente produção; todavia, diversos insumos necessitam ser transportados do local de armazenamento até o onde serão utilizados na produção, devendo-se admitir os créditos sobre as aquisições de gás GLP adquirido a granel; Na seqüência, a contribuinte reitera a argumentação já apresentada na manifestação de inconformidade contra o despacho decisório repudiando as glosas de créditos sobre as despesas com serviços que considera essenciais à atividade como os de carga e descarga, manutenção de áreas e edifícios, de máquinas e equipamentos, calibração de equipamentos, obras e manutenção elétrica, serviços portuários com exportação e capatazias e armazenagem de insumos. Reitera também seus argumentos contrários à glosa de despesas relativas a fretes de entrada, fretes de transferência e de produtos acabados, atacando o conceito restritivo de insumo que orientou a autoridade fiscal na consideração dos créditos. Diz ela: Importante esclarecer que frete de aquisição é um serviço como outro qualquer, tanto que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS comporta referência a serviço quase que exclusivamente para poder tal imposto abarcá-lo em sua hipótese de incidência. Sendo o frete serviço, a previsão para creditamento em relação aos valores pagos encontra guarida no Inciso II do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10833/2003, sem qualquer delonga, pouco importando se o insumo está ou não sujeito ao pagamento das contribuições, o mesmo raciocínio se aplica no caso de transferência de insumos, produtos inacabados entre estabelecimentos industriais, posto que também neste caso o frete nada mais é do que serviço utilizado como insumo. Também reforça a argumentação contra a glosa de créditos calculados sobre a aquisição de bens do ativo imobilizado. E cita itens que seriam essenciais às atividades: Sistema Completo de Recebimento e Limpeza, Chapas e Ferros, Tubos, flanges, válvulas e anéis de vedação, areia, pedra, tijolo. Menciona o teor de Solução de Consulta favorável ao entendimento sobre a possibilidade de apuração de créditos em relação a encargos de depreciação e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividade da empresa. Por fim, alega que a autoridade não utilizou o saldo créditos de períodos anteriores, nas passíveis de ressarcimento na dedução dos débitos da própria contribuição Concluída a diligência fiscal e apreciadas as considerações apresentadas pela recorrente, por unanimidade de votos, a DRJ decidiu pela parcial procedência da manifestação de inconformidade da empresa, ora recorrente, para restabelecer o crédito adicional de R$ 51.433,75, após reversão de parte das glosas efetuadas pela fiscalização, decisão assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 Fl. 2100DF CARF MF Original Fl. 23 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N£' 247/02 E N£' 404/04. LEGALIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Declarada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo, a ilegalidade das IN SRF n£' 247/02 e n£' 404/04, adotam-se as balizas constantes do correspondente julgado (REsp n£' 1.221.170/PR), da Nota SEI n£' 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018, e do Parecer Normativo Cosit/RFB n£' 05, de 17/12/2018, no que concerne ao conceito de insumo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo, seja pela singularidade de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal. NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o valor da aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. CADEIA DA SOJA. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI n£' 12.865/2013. APURAÇÃO SOBRE AS RECEITAS. AQUISIÇÃO DE PESSOAS FÍSICAS. IMPOSSIBILIDADE. Com a edição da Lei n£' 12.865, de 2013, os créditos presumidos atribuídos à cadeia agroindustrial da soja são apurados sobre as receitas de venda, não sendo mais possível o creditamento sobre as aquisições de insumos de pessoas físicas. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ARMAZENAGEM. FRETES. INSUMOS NÃO SUJEITOS ÀS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Não podem ser apurados créditos sobre fretamento e armazenagem incorridos no transporte de insumos que não dão direito a creditamento. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS.FRETES. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 2101DF CARF MF Original Fl. 24 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Não podem ser apurados créditos sobre despesas com fretes relativos a transporte de bens não considerados insumos ou sem essa comprovação. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRATAMENTO DOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. No regime da não cumulatividade, o aproveitamento de créditos não informados à época própria deve ser precedida da retificação do documento de apuração do período a que pertencem tais créditos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Intimada do r. decisum, o recurso voluntário interposto pela recorrente está alicerçado em questões fáticas-jurídicas, subdivididas nos tópicos: II O DIREITO II.1. DO DIREITO AO CREDITAMENTO DO CONCEITO DE INSUMO II.2. DAS GLOSAS SOBRE OS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.2.a. Aquisições de bens que não constavam da lista de insumos apresentadas II.2.b. Aquisições realizadas sem a incidência das contribuições do PIS e da COFINS. II.2.c. Operações em que consta como descrição “inutilizado” III.2.d. “Aquisições de combustíveis e lubrificantes”. II.3. DAS GLOSAS SOBRE OS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS: II.3.a. Serviços que supostamente não são utilizados no processo produtivo III.3.b. Armazenagem de insumos. II.4. CRÉDITO PRESUMIDO DA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA II.5. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E INSUMOS NÃO SUJEITOS AS CONTRIBUIÇÕES E CRÉDITOS DE FRETES IMPOSSIBILIDADES. II.6. CRÉDITO COM BASE NO VALOR DA AQUISIÇÃO DOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. II.7. Da Incorreta exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do crédito sobre as aquisições. II.8. DA INCORREÇÃO NA NÃO UTILIZAÇÃO DO SALDO CREDOR DOS PERÍODOS ANTERIORES NÃO PASSIVEIS DE RESSARCIMENTO NA DEDUÇÃO DOS DÉBITOS DA PRÓPRIA CONTRIBUIÇÃO. É o relatório. VOTO. Fl. 2102DF CARF MF Original Fl. 25 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. Depreende-se do relatório que, ressalvadas as discussões em torno da possibilidade de apropriação de crédito extemporâneo sem a devida retificação das obrigações acessórias, o cerne precípuo do debate circunda o conceito de insumos e os critérios legais para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos – receita de exportação, à luz do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, e do REsp nº 1.221.170/PR-RR. Antes de qualquer análise da tese despendida pela recorrente, de já, advirto pela necessidade de conversão do julgamento em diligência, pelas razões doravante examinadas. Um dos argumentos trazidos pela recorrente em sua peça recursal envolve a possibilidade de ressarcimento de créditos apurados em períodos anteriores (§ 4º dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), ou seja, busca a recorrente crédito extemporâneo sem a retificação das obrigações acessórias. Como relatado, a inconformidade da recorrente deu azo à conversão do julgamento em diligência pela DRJ para que a Unidade de Origem examinasse as rubricas glosadas à luz dos parâmetros fixados pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, nos seguintes termos: CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, com o encaminhamento dos autos à unidade de jurisdição, para que a autoridade designada, intimando a contribuinte à apresentação de documentos se julgar necessário e empregando a seu critério as técnicas de auditoria que entender adequadas reanalise os créditos segundo os parâmetros fixados no REsp nº 1.221.170/PR acerca do conceito de insumo, observando-se a delimitação da extensão e do alcance do referido julgado contida na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, de 26/09/2018. Feita a essa reavaliação, deverá a autoridade elaborar relatório, bem como, se for o caso, retificar as planilhas demonstrativas das glosas e do cálculo dos créditos das contribuições da Cofins e do PIS, a partir das originais que integram o despacho decisório, pronunciando-se a respeito da repercussão da diligência no direito de crédito objeto no Pedido de Ressarcimento tratado nos presentes, assim como da compensação que lhe foi vinculada. Ao fim dos trabalhos, o sujeito passivo ser cientificado dos resultados e conteúdos da diligência, bem como de todas as demais informações e demonstrativos que tenham sido juntados aos autos em decorrência do procedimento, reabrindo-se-lhe o prazo de trinta dias para manifestação, observando o prescrito nos arts. 15 e 16 do PAF, e, após expirado este, com ou sem manifestação do sujeito passivo, devem os autos retornar a esta unidade julgadora para prosseguimento. Da diligência efetuada, obteve-se como resultado: 15. No decorrer da presente informação serão analisados apenas os créditos objeto de glosa que apresentem relação com o conceito de insumos aqui tratado. Assim, eventuais glosas motivadas por questões diversas não são objeto da presente análise, que está adstrita a questão delimitada pela DRJ na diligência especificada. Fl. 2103DF CARF MF Original Fl. 26 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 18. No que concerne aos créditos de bens utilizados como insumos, na análise anterior foram efetuadas glosas referentes a insumos adquiridos sem incidência da contribuição, créditos extemporâneos, combustíveis utilizados em empilhadeiras e aquisições de bens que não constavam da lista de insumos apresentada. 19. Desse modo, foram mantidas as glosas não motivadas pelo conceito de insumo baseado nas interpretações restritivas das Instruções Normativas SRF n° 247/2002 e n° 404/2004, quais sejam: créditos extemporâneos e aquisições não sujeitas à incidência da contribuição. (...) SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS (...) 27. Dentre as glosas mantidas temos os créditos extemporâneos e gastos ocorridos após a produção, inclusive aqueles relacionados à exportação, como taxas de embarque, despesas portuárias, capatazia. 28. Conforme Parecer Normativo COSIT/RFB n° 5 de 2018, em relação aos gastos efetuados após a produção, apenas aqueles determinados por imposição legal permitem creditamento, tais como testes de qualidade, tratamento de efluentes, aposição de selos e lacres. Assim, serviços realizados após a finalização do produto, relacionados à comercialização, não geram créditos e, portanto, tais glosas foram mantidas. Por outro lado, foram aceitos os valores apropriados como serviços de controle de qualidade, classificação e análise, sendo tais glosas revertidas. 29. Também foram mantidas as glosas de serviços que não possuem relação com o processo produtivo, como despesas de telefonia, manutenção de veículos da área administrativa, comissões pagas, consultorias, serviços de propaganda e publicidade. (...) DESPESAS DE ARMAZENAGEM E FRETES SOBRE VENDAS (...) 36. No presente caso, em atendimento às intimações efetuadas, o contribuinte apresentou duas planilhas relativas a despesas de fretes (fls. 809 e 1782). A análise das Fl. 2104DF CARF MF Original Fl. 27 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 duas planilhas constatou divergências entre elas, no que tange a data de emissão dos conhecimentos de transporte e outras informações disponibilizadas, como tipo de insumo vinculado ao frete, quando consultados alguns dos CT-e, e principalmente, em relação aos ditos “fretes de entradas- PJ”, em que na segunda tabela (fl. 1782), consta informação de que todos os valores apropriados se referem à aquisição de soja como insumo. Nesse caso a soja é adquirida sem incidência das contribuições para o PIS e da Cofins, conforme art. 29 da Lei n° 12.865/2013, não gerando, portanto, direito ao crédito do frete vinculado a essa aquisição, uma vez que este faz parte do custo de aquisição. 37. Porém, com as análises efetuadas, foi possível verificar que parte desses fretes correspondia a transferência de óleo de soja degomado, que pode ser considerado um produto intermediário (NCM 1507.10) para estabelecimentos com atividade industrial, os quais seriam as unidades Anápolis, Bebedouro, Cachoeira do Sul, Porto Nacional e Tupã (conforme consulta ao site da empresa). 38. Assim, em tese, esses fretes gerariam direito a crédito, por se enquadrarem em serviços essenciais ao processo produtivo, não fazendo mais parte do custo de aquisição da soja. Contudo, em consulta a planilha de fl. 802, verifica-se que as unidades Anápolis e Bebedouro vendem o óleo degomado como produto final e, portanto, nesse caso, pode tratar-se de frete de produto acabado, o que não gera direito ao crédito. Como não é possível afirmar qual a finalidade das transferências, tais glosas não foram revertidas. 39. Em relação aos demais fretes de entradas, foram incluídas transferências para comercialização, retorno de depósito, fretes de produtos diversos. As informações conflitantes entre as planilhas apresentadas, não permitiram a análise com segurança dos valores glosados, uma vez que parte deles possivelmente não se trata de fretes de compras de insumos. Destarte, mantidas as glosas dos demais fretes descritos como “Fretes Entradas –PJ”. 40. Em relação as glosas dos créditos extemporâneos de fretes, todas foram mantidas. Cabe relembrar os incisos II, do §1º do art. 3º da Lei n° 10.637, de 2002 e da Lei n° 10.833, de 2003, que determinam que os créditos sejam calculados com base nas operações ocorridas no mês. Portanto, aplica-se o mesmo tratamento já citado para as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos. Vê-se que diversas glosas foram conservadas pela fiscalização, especialmente aquelas decorrentes do crédito extemporâneo, porque cabível o seu aproveitamento sob o regime de competência. Extrai-se igual conclusão do despacho decisório eletrônico (e-fl. 440): Crédito extemporâneo 82. O interessado tentou apurar crédito sobre diversas operações ocorridas em meses anteriores ao período do crédito, o que não encontra respaldo na legislação. Sobre a apuração extemporânea de créditos, é essencial relembrar as normas contidas no § 1º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003, in verbis: [omissis] 83. Nota-se que as normas supra determinam que os créditos sejam calculados com base nas operações ocorridas no mês, sem pairar dúvida ao eleger o regime de competência como aquele aplicável à apuração de créditos da não-cumulatividade. (...) Fl. 2105DF CARF MF Original Fl. 28 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 85. Dessa forma as operações anteriores a 20/12/2014 foram excluídas da base de cálculo do crédito. Em relação ao crédito, a DRJ adota como razões de decidir a necessidade de retificação das obrigações acessórias (DACON/DCTF), infra reproduzida: CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS Um conjunto de glosas de créditos relacionadas a vários itens do Termo de Verificação Fiscal foi fundamentado no descompasso entre o período de emissão do documento fiscal e o período em que a contribuinte apropriou-se do correspondente crédito não cumulativo. (...) Na situação em foco, a contribuinte visa, como dito, à apuração extemporânea dos créditos, situação não prevista na sistemática da não cumulatividade. Neste caso, seria necessário retificar o Dacon relativo ao período em que o crédito não foi apropriado, a fim de incluí-lo na apuração. A apuração extemporânea créditos, na realidade, implica o reconhecimento de um erro de apuração cuja correção somente é admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os DACON. Mesmo com o surgimento da Escrituração Digital (EFD - Contribuições) permaneceu a necessidade de retificação dos demonstrativos e declarações entregues pela empresa para a apuração extemporânea de créditos. Nesse sentido, verifique-se orientação contida na página do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) na Internet com relação aos procedimentos a serem adotados para o registro de créditos de períodos anteriores neste novo modelo de escrituração: (...) Note-se que a retificação do Dacon é exigida não somente para que se possa constituir os créditos decorrentes dos documentos não considerados no Dacon original, devendo- se atentar, principalmente, para o fato de que os saldos de créditos dos Dacon dos meses posteriores à constituição do crédito devem ser retificados para evidenciar o novo crédito. Trata-se pois de ficar demonstrado com precisão que o crédito está constituído e o mais importante: que o crédito não foi utilizado em períodos anteriores, condição básica para o aproveitamento futuro. Deve-se entender, portanto, que a apuração extemporânea de créditos somente poderia ser admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes. Nessa medida, o descompasso temporal entre a apropriação do crédito e a data emissão do documento fiscal de suporte configura crédito tomado indevidamente. Embora existente imbróglio sobre o tema, o posicionamento deste i. Colegiado reside na ausência de condicionantes pelas legislações que regem a COFINS e o PIS, para a fruição de crédito apurado em outros períodos se não utilizados no mês, sendo exigidos, no entanto, o atendimento cumulativo dos critérios: 1) observância do prazo decadencial (art. 168 do CTN); 2) não aproveitamento do crédito extemporâneo em períodos diversos (art. 3º, § 4 o Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03); e, 3) detenção do crédito de liquidez e certeza (art. 74 da Lei nº 9.430/96 e 165 e 170 do CTN). Para tanto, a fiscalização utilizará as operações nos registros 1100/1101 (PIS) e 1500/1501 (Cofins), indicados pelo contribuinte em campo próprio (Campo 07) na Escrituração Digital (EFD - Contribuições), como base na apuração e quantificação. Fl. 2106DF CARF MF Original Fl. 29 da Resolução n.º 3101-000.422 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16692.720251/2016-79 Nesse sentido, afastada a necessidade de retificação do Dacon e DCTF para fruição do crédito extemporâneo e ausente análise da natureza do crédito pela fiscalização, já que, como visto anteriormente, a falta de retificação das obrigações acessórias por si só, acarretou na negativa ao crédito, a diligência fez-se necessária para que a fiscalização apontasse de forma precisa à origem, natureza e essencialidade dos bens e serviços apropriados extemporaneamente, como, ainda, confirmasse o atendimento do prazo decadencial e do não aproveitamento do crédito em outros períodos pela recorrente. Ante o exposto, decido pela conversão do julgamento em diligência com retorno dos autos à Unidade de Origem para que a fiscalização, com fulcro no REsp nº 1.221.170/PR-RR e IN RFB nº 2.121/2022, apure a certeza e liquidez do crédito tributário sob litígio, nos seguintes termos: a) Indique a origem, natureza e essencialidade dos créditos extemporâneos como, ainda, confirme o atendimento do prazo decadencial e do não aproveitamento do crédito em outros períodos, mesmo sem as DACON/DCTF retificadoras; b) Sendo necessário, que a fiscalização intime a contribuinte para prestar esclarecimentos e apresente documentação complementar para possibilitar os trabalhos fiscais; c) Finalizado o trabalho, elabore relatório fiscal conclusivo; d) Cientifique a recorrente do resultado da diligência, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias para manifestação; e) Após, que retorne o processo ao CARF para julgamento. É o relatório. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa Fl. 2107DF CARF MF Original

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4754267 #
Numero do processo: 13971.003980/2007-41
Data da sessão: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/01/2002 a 31/10/2007 CPMF. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS PARA O EXTERIOR. IMUNIDADE. DESCABIMENTO. Nos termos da Emenda Constitucional n° 33, as contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social incidentes sobre as receitas não alcançam as receitas decorrentes de exportação. O dispositivo não se aplica, por isso, à CPMF, pois esta não incide sobre as receitas. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3402-000.467
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento. ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Ah Zraik Junior, Fernando Luiz da Gama Lobo DTEça e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento integral.
Matéria: CPMF - proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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Numero do processo: 10880.926664/2017-42
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011 DCOMP. IRPJ. PAGAMENTO A MAIOR. INDÉBITO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. INOCORRÊNCIA PARCIAL. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, o que não se vislumbra em parte na hipótese dos autos, inexistindo demonstração inequívoca do crédito pretendido integralmente, sobretudo com esteio nos procedimentos adotados pela contribuinte ao formalizar seu pleito. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 108. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 108, de observância obrigatória pelos integrantes deste Colegiado, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 1001-003.429
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário e negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Sala de Sessões, em 9 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011 DCOMP. IRPJ. PAGAMENTO A MAIOR. INDÉBITO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO CRÉDITOS LÍQUIDOS E CERTOS. NECESSIDADE. INOCORRÊNCIA PARCIAL. A compensação levada a efeito pelo contribuinte extingue o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, conquanto que observados os requisitos legais inscritos na legislação de regência, notadamente artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, especialmente a comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, lastro das declarações de compensação, o que não se vislumbra em parte na hipótese dos autos, inexistindo demonstração inequívoca do crédito pretendido integralmente, sobretudo com esteio nos procedimentos adotados pela contribuinte ao formalizar seu pleito. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 108. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Na esteira dos preceitos da Súmula CARF nº 108, de observância obrigatória pelos integrantes deste Colegiado, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário e negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Fl. 254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 2 Sala de Sessões, em 9 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Carmen Ferreira Saraiva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcio Avito Ribeiro Faria, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO EDITORA ATICA S.A., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO, objeto da PER/DCOMP nº 03464.55407.281212.1.3.04-7291, de e-fls. 30/35, para fins de compensação dos débitos nelas relacionados com crédito de pagamento indevido ou a maior de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo ao ano-calendário de 2011, nos valores ali elencados, conforme peça inaugural do feito e demais documentos que instruem o processo. Em Despacho Decisório, de e-fls. 26/28, da DRF em São Pulo/SP, a autoridade fazendária reconheceu em parte o direito creditório pleiteado, não homologando parcialmente, portanto, a compensação declarada, determinando, ainda, a cobrança dos respectivos débitos confessados. Após regular processamento, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade, às e-fls. 06/24, a qual fora julgada procedente em parte pela 12ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 12-112.488, de 28 de novembro de 2019, de e-fls. 213/219, sem ementa nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Em suma, muito embora a confirmação do indébito pretendido, entendeu a autoridade julgadora de primeira instância que parte do crédito arguido já teria sido alocado/utilizado para a quitação do próprio débito que se refere, não contemplado nos presentes autos, razão do acolhimento parcial da pretensão da empresa. Fl. 255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 3 Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, às e-fls. 229/250, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases e fatos ocorridos no decorrer do processo administrativo fiscal, reitera a tese suscitada em sede da defesa inaugural, com maior amplitude argumentativa e jurisprudencial, insurgindo-se contra a decisão recorrida, aduzindo para tanto que colacionou aos autos os comprovantes do indébito pretendido, além de demonstrar ter o condão de amparar a homologação total da declaração sob análise, sobretudo com esteio no princípio da verdade material. Em defesa de sua pretensão, sustenta que todos os valores declarados na DCTF englobam os juros calculados nos termos do artigo 6º, §§1º, inciso I, e §2º, da Lei nº 9.430/1996. O débito foi extinto antes do vencimento, ocorrido em 31.03.2012. Neste sentido, defende que todos os valores declarados pela Recorrente em sua DCTF estão corretos. Sendo assim, é legítimo o crédito oriundo do recolhimento a maior, no montante de R$ 1.016.672,13. Explicita que os juros, no montante total de R$ 56.611,60, foram extintos através de compensação (art. 156, II, CTN). No entanto, a d. Autoridade Fiscal alocou esse mesmo valor ao DARF nº 7433608037, afirmando que esses juros teriam sido extintos pelo pagamento (art. 156, I, CTN). Assim, considerando a extinção dos débitos através de compensação, alega que não haveria fundamento lícito para que esses valores sejam alocados ao DARF em questão, sob pena de cobrança em duplicidade e enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Esclarece, ainda, que a Turma Julgadora efetuou a composição dos créditos da Recorrente excluindo os juros vinculados às 6 (seis) DCOMPs, sob o argumento de que “os juros não devem compor a obrigação principal”. No entanto, não excluiu os juros que incidiram sobre o “débito apurado” e sobre os “pagamentos”. O raciocínio adotado se releva incoerente e desarrazoado, prejudicando sobremaneira a Recorrente. Com fulcro no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da recorrente, com a consequente homologação do pedido de compensação efetuado, ainda que constatado algum vício formal na elaboração do seu pleito, o qual não pode suplantar o direito material devidamente comprovado da recorrente. Insurge-se contra a incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício, por absoluta ausência de previsão legal, o que acaba por malferir o princípio da legalidade, nos termos da jurisprudência administrativa transcrita na peça recursal. Fl. 256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 4 Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados, reconhecendo os créditos pretendidos e homologando as compensações declaradas. É o relatório. VOTO Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, pretende a recorrente a reforma do Acórdão atacado, o qual ampliou o alcance do direito reconhecido pelo Despacho Decisório, homologando parcialmente as compensações declaradas pela contribuinte, com base em crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo ao ano-calendário de 2011, consoante peça inaugural do feito. Em sua peça recursal, a contribuinte basicamente reitera as razões da defesa de piso, acrescentando jurisprudência que entende corroborar seu pleito, além de ampliar os fundamentos jurídicos que amparam o direito pretendido, se escorando, em suma, no princípio da verdade material na análise do caso concreto, uma vez que um mero equívoco formal no envio da PER/DCOMP ou elaboração da DCTF não teria o condão de suplantar seu evidente direito material. A corroborar sua pretensão, sustenta que todos os valores declarados na DCTF englobam os juros calculados nos termos do artigo 6º, §§1º, inciso I, e §2º, da Lei nº 9.430/1996. O débito foi extinto antes do vencimento, ocorrido em 31.03.2012. Neste sentido, defende que todos os valores declarados pela Recorrente em sua DCTF estão corretos. Sendo assim, é legítimo o crédito oriundo do recolhimento a maior, no montante de R$ 1.016.672,13. Explicita que os juros, no montante total de R$ 56.611,60, foram extintos através de compensação (art. 156, II, CTN). No entanto, a d. Autoridade Fiscal alocou esse mesmo valor ao DARF nº 7433608037, afirmando que esses juros teriam sido extintos pelo pagamento (art. 156, I, CTN). Assim, considerando a extinção dos débitos através de compensação, alega que não haveria fundamento lícito para que esses valores sejam alocados ao DARF em questão, sob pena de cobrança em duplicidade e enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Esclarece, ainda, que a Turma Julgadora efetuou a composição dos créditos da Recorrente excluindo os juros vinculados às 6 (seis) DCOMPs, sob o argumento de que “os juros não devem compor a obrigação principal”. No entanto, não excluiu os juros que incidiram sobre o Fl. 257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 5 “débito apurado” e sobre os “pagamentos”. O raciocínio adotado se releva incoerente e desarrazoado, prejudicando sobremaneira a Recorrente. Com esteio no princípio da verdade material, requer sejam analisados todos documentos colacionados aos autos para fins de reconhecimento do direito creditório da recorrente, com a consequente homologação do pedido de compensação efetuado, ainda que constatado algum vício formal na elaboração do seu pleito, o qual não pode suplantar o direito material devidamente comprovado da recorrente. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido pelos seus próprios fundamentos. Destarte, de conformidade com o artigo 156, inciso II, do Códex Tributário, de fato, a compensação levada a efeito pelo contribuinte, conquanto que observados os requisitos legais, é modalidade de extinção do crédito tributário, senão vejamos: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] II – a compensação; [...]” Com mais especificidade, o artigo 170 do mesmo Diploma Legal, ao tratar da matéria, atribui à lei o poder de disciplinar referido procedimento, nos seguintes termos: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.” Em atendimento aos preceitos contidos no dispositivo legal encimado, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 contemplou a compensação no âmbito da Receita Federal do Brasil, estabelecendo o regramento para tanto, in verbis: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)(Vide Decreto nº 7.212, de 2010)(Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)(Vide Lei nº 12.838, de 2013)(Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) Observe-se, que as normas legais acima transcritas são bem claras, não deixando margem de dúvidas a respeito do tema. Com efeito, dentre outros requisitos a serem estabelecidos pela Receita Federal, é premissa básica que a compensação somente poderá ser Fl. 258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 6 levada a efeito quando devidamente comprovado o direito creditório que se funda a declaração de compensação. Em outras palavras, exige-se, portanto, que o direito creditório que a contribuinte teria utilizado para efetuar as compensações com débitos tributário seja líquido e certo, passível de aproveitamento. Não se pode partir de um pretenso crédito para se promover compensações, ainda que, em relação ao direito propriamente dito, o requerimento da contribuinte esteja devidamente amparado pela legislação ou mesmo por decisão judicial. A propósito da matéria, convém registrar ser princípio comezinho do direito que o ônus da prova cabe a quem alega (artigo 373 do CPC), aforas as exceções legais (presunções legais, por exemplo), inscritas, portanto, na legislação de regência, o que não se vislumbra no caso sob análise, onde a contribuinte é quem argumenta possuir crédito e, nesta toada, deverá comprovar o seu direito. É bem verdade que o Fisco, sobretudo após a edição do Decreto nº 9.094/2017, não pode exigir do contribuinte documentos e/ou comprovantes que constam de sua base de dados, impondo sejam extraídos diretamente dos seus respectivos sistemas fazendários. Na hipótese vertente, consoante restou reconhecido pela própria decisão guerreada, a recorrente inicialmente escorou sua pretensão no alegado pagamento a maior ou indevido de IRPJ, o que restou comprovado. No entanto, na composição dos créditos e débitos, mesmo após o afastamento dos juros de mora, em razão do pagamento em tempo dos tributos devidos, constatou-se que parte do crédito pleiteado já teria sido utilizado no próprio débito que se refere, não abarcado nos presentes autos, razão do não acolhimento integral do pleito da contribuinte, conforme se extrai das fundamentações do julgador de primeira instância, as quais pedimos vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, na esteira do disposto no artigo 57, § 3º, do RICARF, sobretudo considerando que as razões recursais são basicamente as mesmas da defesa inaugural, senão vejamos: “[...] Trata o presente processo de análise de dcomp em que o contribuinte pleiteia crédito referente a pagamento maior que o devido, no valor de R$ 1.016.672,13. Segundo o Despacho Decisório, o crédito solicitado foi parcialmente reconhecido, no valor de R$ 928.548,48 em virtude de que o pagamento estava parcialmente alocado ao próprio débito a que se refere. O contribuinte alega em sua manifestação de inconformidade que as alocações registradas na análise de crédito são referentes a débitos já quitados por compensação discriminadas em sua manifestação de inconformidade. No caso em concreto temos que consta na análise de crédito que o Darf informado na dcomp analisada teve a seguinte utilização: [...] Fl. 259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 7 Observa-se que todas as alocações foram feitas para o mesmo débito de IRPJ e do mesmo período de apuração do recolhimento efetuado, código 2430 e PA 31/12/2011, vencido em 30/03/2012. Restando saldo de R$ 928.548,48, valor do crédito reconhecido pelo Despacho Decisório. De acordo com a DCTF transmitida pelo contribuinte em 28/12/2012, antes, portanto, da ciência do Despacho Decisório, o referido débito no valor de R$ 5.035.638,17 foi quitado da seguinte maneira: Dcomp 05077.30901.290312.1.3.03-6020 14.955,35 Dcomp 24308.08592.290312.1.3.10-0974 734.369,33 Dcomp 40910.63924.290312.1.3.10-8810 514.804,85 Dcomp 20813.83678.290312.1.3.10-1099 245.002,21 Dcomp 40507.86533.290312.1.3.10-2139 132.631,37 Dcomp 13091.68160.280512.1.7.11-2025 1.649.796,46 Total compensado 3.291.559,57 Pagamento 1.744.078,60 Total 5.035.638,17 Verifica-se que o Darf utilizado para quitação do débito acima, objeto deste processo, foi recolhido no valor total de R$ 2.760.750,73, incluindo a multa. Analisando as dcomp informadas temos os seguintes débitos declarados nas respectivas dcomp [...] A dcomp 40507.86533.290312.1.3.10-2139 foi retificada pela dcomp n° 37580.54815.250412.1.7.10-5406, nela foi declarado o mesmo débito da dcomp original. As demais não sofreram qualquer retificação. Na tabela abaixo é demonstrada a diferença dos débitos declarados em dcomp e o informado em DCTF. [...] Sendo assim voto por considerar parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, reconhecer parcialmente o direito creditório pleiteado no valor R$ 31.512,05 e homologar as compensações em litígio até o limite do crédito deferido. [...]” Constata-se, assim, não haver a comprovação da necessária certeza e liquidez da parte remanescente não homologada. Mais a mais, em sede de recurso voluntário, a contribuinte não apresentou novos documentos e/ou razões capazes de rechaçar o entendimento do julgador recorrido, se limitando Fl. 260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 8 a fazer referência aos documentos encimados, reiterar as razões da manifestação de inconformidade. Aliás, verifica-se que a contribuinte teve, no mínimo, 3 (três) oportunidades de comprovar a integralidade do crédito pretendido, seja quando da apresentação da DCOMP, na interposição da manifestação de inconformidade e, nesta fase recursal, no recurso voluntário, não tendo logrado êxito em demonstrar a diferença do crédito ainda em discussão. Nesse sentido, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, de maneira a homologar a totalidade das compensações pleiteadas, tendo a autoridade recorrida agido da melhor forma, com estrita observância à legislação tributária. Ademais, tratando-se de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o fazendo, é de se manter o Acórdão recorrido. DOS JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Insurge-se, ainda, a contribuinte contra a incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício, por absoluta ausência de previsão legal, o que acaba por malferir o princípio da legalidade, nos termos da jurisprudência administrativa transcrita na peça recursal. Mais uma vez, inobstante seu esforço argumentativo, sem razão a recorrente! Isto porque, afora as inúmeras digressões a respeito da matéria, certo é que a jurisprudência mansa e pacífica deste Colegiado caminha em sentido oposto ao pleito da recorrente, reconhecendo a validade da incidência dos juros sobre a multa de ofício, na esteira da Súmula CARF nº 108, de observância obrigatória, com o seguinte Enunciado: “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expresso sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantida a homologação parcial da declaração de compensação sob análise, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base ao indeferimento do seu pleito, atraindo para si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. Fl. 261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.429 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.926664/2017-42 9 Por todo o exposto, estando o Acórdão recorrido em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Assinado Digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 262DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11516.721847/2011-07
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIA JULGADA DE ACORDO COM SÚMULA CARF. Nos termos do parágrafo 3º do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não cabe Recurso Especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. No caso concreto, considerando que a decisão recorrida adotou o entendimento posteriormente positivado nas Súmulas CARF nº 108 (“Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”), o Recurso Especial não deve ser conhecido nesse ponto. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O “PARADIGMA”. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO À MATÉRIA. A ausência de similitude fática entre os acórdãos (recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, prejudicando, assim, o conhecimento do Recurso Especial. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 MULTA QUALIFICADA DECORRENTE DE INFRAÇÃO DE GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE “ÁGIO INTERNO”. NÃO CABIMENTO. Somente se mantém a multa qualificada nas hipóteses em que, comprovado o dolo, resta caracterizada hipótese de sonegação, fraude ou conluio a que aludem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que não ocorre no caso concreto quanto à infração calcada em indedutibilidade da amortização de “ágio interno”. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Numero da decisão: 9101-007.074
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte apenas em relação à matéria “multas isoladas concomitantes” e não conhecer do Recurso Especial do Coobrigado. Votou pelas conclusões no conhecimento do recurso especial do Contribuinte a Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte, por maioria de votos, dar-lhe provimento para cancelar a exigências das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIA JULGADA DE ACORDO COM SÚMULA CARF. Nos termos do parágrafo 3º do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não cabe Recurso Especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. No caso concreto, considerando que a decisão recorrida adotou o entendimento posteriormente positivado nas Súmulas CARF nº 108 (“Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”), o Recurso Especial não deve ser conhecido nesse ponto. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O “PARADIGMA”. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO À MATÉRIA. A ausência de similitude fática entre os acórdãos (recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, prejudicando, assim, o conhecimento do Recurso Especial. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 MULTA QUALIFICADA DECORRENTE DE INFRAÇÃO DE GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE “ÁGIO INTERNO”. NÃO CABIMENTO. Somente se mantém a multa qualificada nas hipóteses em que, comprovado o dolo, resta caracterizada hipótese de sonegação, fraude ou conluio a que aludem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, o que não Fl. 6213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 2 ocorre no caso concreto quanto à infração calcada em indedutibilidade da amortização de “ágio interno”. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte apenas em relação à matéria “multas isoladas concomitantes” e não conhecer do Recurso Especial do Coobrigado. Votou pelas conclusões no conhecimento do recurso especial do Contribuinte a Conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, acordam em: (i) quanto ao recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte, por maioria de votos, dar-lhe provimento para cancelar a exigências das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos os Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto (relator), Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luís Henrique Marotti Toselli. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Fl. 6214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 3 RELATÓRIO Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), pela contribuinte Florença Veículos S/A e pela responsável solidária Florença Caminhões S/A, em face do Acórdão nº 1101-001.239 (fls. 4.123/4.249), o qual deu parcial provimento aos Recursos Voluntários com base na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 ÁGIO INTERNO. GLOSA DE EXCLUSÃO DE REVERSÃO DE PROVISÃO. Válido o lançamento que, ante a constatação de neutralidade contábil da amortização do ágio contestado, resulta em glosa da exclusão decorrente da reversão da provisão para realização de ágio sob a justificativa de que ela reflete a redução indevida do lucro tributável em razão da amortização de ágio sem sustância econômica. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço. DESPESAS FINANCEIRAS. São indedutíveis as despesas decorrentes da contratação de empréstimos repassados, sem ônus, a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo empresarial. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. O não- recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada, ainda que encerrado o ano-calendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas, desde que a exigência não se refira a infrações ocorridas na vigência da redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Responde pelo crédito tributário lançado a pessoa jurídica cuja criação integrou a reorganização societária promovida pelo grupo empresarial, e tem seu patrimônio foi formado a partir da execução dos objetivos daquelas operações, circunstâncias que revelam confusão patrimonial contemporânea à ocorrência do fato gerador, hábil a caracterizar o interesse comum que resulta na solidariedade pelo crédito tributário devido. MULTA QUALIFICADA. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não consta no relatório fiscal a submissão de qualquer possível conduta dolosa supostamente praticada pelo Fl. 6215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 4 Recorrente àquelas abstratamente previstas nos supratranscritos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, o que afasta a aplicação da multa qualificada. Para além disso, in casu, o sujeito passivo registrou todas as operações e apresentou todos os documentos solicitados pela fiscalização, o que demonstra inequívoca boa-fé. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAS JURÍDICAS. GRUPO ECONÔMICO. A caracterização da solidariedade por interesse comum na situação que constitui o fato gerador exige a demonstração de que os sujeitos passivos praticaram conjuntamente o fato jurídico tributário ou desfrutaram de seus resultados, em razão de confusão patrimonial, eventos que a autoridade fiscal não demonstrou, de modo a não permitir a aplicação do art. 124, inc. I, do CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PESSOAS FÍSICAS. A autoridade fiscal jamais apontou qualquer ato em afronta à lei ou aos estatutos das companhias em causa que tenha sido praticado pelas pessoas físicas em análise, o que não autoriza a responsabilidade solidária prevista no art. 135, inc. III, do CTN. Em resumo, o presente processo administrativo decorre de Autos de Infração que exigem IRPJ e CSLL, relativos aos anos de 2008 a 2010, acrescidos de multa qualificada e multa isolada sobre as estimativas apuradas, em razão da caracterização das seguintes infrações: a) exclusões indevidas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes a ilícitos aproveitamentos tributários da amortização de ágio interno gerado em incorporação reversa; e b) despesas indedutíveis relativas a assunção pelo sujeito passivo de encargos financeiros necessários a atividade de terceiros (fl. 1.286). Mais precisamente, a primeira infração foi assim motivada no relatório fiscal: [...] Se de um lado comprovamos que as exclusões efetivamente ocorreram, de outro, colecionamos uma série de elementos de prova documental de que o ágio que é amortizado por essas exclusões não tem substância econômica. O que se quer dizer com a expressão “inexistência de substância ou substrato econômico” é que não houve uma contrapartida econômica na criação fictícia do ágio que passou a ser amortizado, ou seja, este ágio foi gerado apenas documentalmente em relações entre pessoas e empresas do mesmo grupo e não em relações de comutatividade, de independência e de não preponderância das partes envolvidas. Dito de outro modo, ao ágio escriturado que passou a ser amortizado pela Florença Veículos S/A não antecedeu investimento de recursos ou incorrimento em despesas, portanto, sua base é gerada de uma ficção documental, ficção esta produzida pelos seus sócios com suporte em pessoas jurídicas criadas exclusivamente para este fim. Havíamos resumido anteriormente em três momentos os fatos concernentes à geração do ágio que embasou as irregularidades tributárias sob comento. Na verdade, de modo mais analítico, pudemos observar oito momentos, caracterizados pelos fatos descritos no Quadro 1. Foi realizada em oito “operações estruturadas em seqüência” (contadas desde o momento anterior a Fl. 6216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 5 31/08/2007 até o momento posterior à 1º/07/2008 – Nota de rodapé nº 3) a reestruturação societária da Florença Veículos S/A que pretensamente lhe possibilitaria gerar ágio artificial necessário para reduzir a tributação de forma menos arriscada. Não é exagero uma vez mais enfatizar que em nenhuma das etapas que geraram o ágio houve investimento de recursos ou incorrimento em despesas que pudessem ser entendidas como razões da sua formação. Todas as transferências de participações societárias ocorreram de forma escritural e, em nenhum momento, nessas transferências foi adicionado “capital novo”. (fls. 1.306/1.309). A justificativa para a qualificação da multa em relação a esta infração repousa às fls. 1.343/1.346, destacando o excerto abaixo, que bem resume o porquê dessa majoração, litteris: A adoção do percentual qualificado no caso das exclusões baseadas nas amortizações de ágio ficto se justifica pela constatação de que as infrações foram cometidas com base em artifícios fraudulentos que envolviam o uso abusivo de personalidade jurídica com o fim exclusivo de operar reduções e supressões de tributos. No que importa à segunda infração, a r. autoridade fiscal, por entender não necessárias às suas atividades, glosou parte das despesas financeiras apropriadas pela contribuinte ante a constatação de que ela, ao mesmo passo que tomava empréstimos onerosos de instituições bancárias, emprestava gratuitamente vultosas quantias a pessoas físicas e jurídicas ligadas. Como resultado dessa mesma ação fiscal, foram lavrados termos de responsabilidade solidária pelos créditos tributários encerrados neste processo em face de quatro pessoas físicas – que eram sócios da Recorrente antes do início da reorganização societária e que, ao tempo do lançamento, eram os sócios da Padovas Participações S/A, controladora da autuada – e também em face das 3 pessoas jurídicas envolvidas no processo de reestruturação societária acima delineado – quais sejam, a Padovas Participações S/A, a MVSO Participações S/A e a Florença Caminhões S/A. Regularmente intimados do lançamento, os sujeitos passivos apresentaram tempestivas impugnações, que foram julgadas improcedentes pela 3ª Turma da DRJ/FOR. Em seguida os sujeitos passivos apresentaram recursos voluntários, recursos estes que tiveram provimento negado pelo referido Acórdão nº 1101-001.239 (fls. 4.123/4.249) com base no seguinte dispositivo: Acordam os membros do colegiado em: 1) relativamente à amortização de ágio, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelos Conselheiros Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; 2) relativamente à multa qualificada, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, Fl. 6217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 6 votando pelas conclusões o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão e divergindo os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Paulo Mateus Ciccone; 3) relativamente à glosa de despesas financeiras, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelo Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; 4) relativamente às multas isoladas, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelos Conselheiros Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; 5) relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofício, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelos Conselheiros Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; 6) relativamente à responsabilidade tributária de Florença Caminhões S/A, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelos Conselheiros Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa; 7) relativamente à responsabilidade tributária de Padovas Participações S/A e MVSO Participações S/A, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO aos recursos voluntários, divergindo o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão, que negava provimento aos recursos; 8) relativamente à responsabilidade tributária de Sérgio Pizzani, Maria Fernanda Pisani Geara, Maria Cristina Pizzani e Marcelo Pizani, por maioria de votos, DAR PROVIMENTO aos recursos voluntários, votando pelas conclusões o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão e divergindo os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Paulo Mateus Ciccone, que davam provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Fez declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Intimada dessa decisão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 4.251/4.285) que foi admitido nos seguintes termos (fls. 4.287/4.292): [...] A recorrente aponta divergência relativamente à exclusão da qualificação da penalidade aplicada sobre o crédito tributário resultante da glosa de amortizações de ágio classificado como inexistente, em razão de sua origem em operações internas. O entendimento endossado no acórdão recorrido divergiria do que decidido nos Acórdãos nº 1301-001.220 e 101-96.724, assim ementados: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2008, 2009, 2010 [...] Fl. 6218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 7 MULTA. QUALIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA. Se os fatos retratados nos autos deixam foram de dúvida a intenção do contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de substância econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de tributos, descabe afastar a qualificação da penalidade promovida pela autoridade autuante. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. SUBSTÂNCIA ECONÔMICA E PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA. Se os elementos colacionados aos autos indicam que a despesa de ágio apropriada no resultado fiscal derivou de operações que, desprovidas de substância econômica e propósito negocial, objetivaram, tão-somente, a redução das bases de incidência das exações devidas, há de se restabelecê-las, promovendo-se a glosa dos referidos dispêndios. [...] ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 2001 e 2002 [...] INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilzado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. [...] Observo no acórdão recorrido que o Colegiado, por maioria qualificada, manteve a glosa das amortizações de ágio, destacando-se, nos termos do voto condutor do julgado, que por meio de procedimento questionado pela Fiscalização, a holding não apenas integraliza capital em uma recém criada empresa do mesmo grupo societário, nela aportando ações de empresa controlada por valor maior que o patrimonial, fazendo surgir o que se denominou ágio, o qual passou a ser amortizado 4 (quatro) meses depois, ao ser vertido patrimônio da pessoa jurídica intermediária para a controlada. Mais que isso, o resultado final desta operação é que, em razão da mencionada incorporação, a holding restabelece o controle direto sobre a autuada, de modo que tudo volta a ser como era antes, embora com uma “novidade”: o surgimento, no patrimônio da investida, de um item classificado como ágio, no valor de R$ 77.951.009,52 que se presta a reduzir seu lucro tributável nos cinco anos subsequentes, tendo como fundamento, justamente, a expectativa da controladora de que este lucro fosse auferido. De forma semelhante concluíram, nos acórdãos paradigma, a 1ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento (um processo de reestruturação societária, submetido a uma única vontade, eis que realizado entre empresas pertencentes ao mesmo Grupo Econômico, realizado em um espaço curto de tempo, no qual não houve desembolso e totalmente desprovido de substância econômica, não encontra guarida nas disposições dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, de modo a tornar o ágio, nascido de si próprio, dedutível) e a 1ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (... É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das Fl. 6219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 8 empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97). De outro lado, apesar de as operações terem sido estruturadas de forma semelhante, o voto vencedor do acórdão recorrido afastou a qualificação da penalidade porque, a Fiscalização em momento algum no procedimento investigatório concluiu pela imprestabilidade/falsidade dos documentos contábeis do Recorrente ou que seu comportamento e procedimento adotados excederam o dolo próprio da alegada exclusão de montantes da base de IRPJ e da CSLL, limitando-se a defender que esse dolo decorreria do “reiteramento da conduta ao longo do tempo e da significância dos valores”. Destacou que todas as operações foram registradas em sua escritura contábil, na JUCEPAR e na Receita Federal do Brasil, o que deve ser interpretado como inequívoca presunção de boa-fé que não foi ilidida pela Autoridade Autuante ou mesmo pela DRJ/FOR para fins de enquadramento em uma das hipóteses da Lei n. 4.502/64. Já nos paradigmas, a qualificação da penalidade foi mantida porque: - A 1ª Turma da 3ª Câmara concluiu que diante dos fatos retratados, não me parece restar dúvida de que a fiscalizada agiu, intencionalmente dolosamente), no sentido de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das suas condições pessoais, afetando, assim, as obrigações tributárias principais. No caso vertente, a meu ver, a qualificação é ínsita à própria infração imputada, isto é, se existente essa, não há como deixar de admitir a exasperação da penalidade, vez que a irregularidade apontada encontra seu maior suporte no artificialismo da reorganização societária empreendida; e - A 1ª Câmara do Primeiro Conselho anotou que a reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. Há que se perquirir se os atos praticados são reais, e não simulados. E essa análise não há que ser feita para cada negócio isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados. E, diante do contexto delineado nos autos, confirmou a presença de simulação ante a sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Resta evidente, assim, que os Colegiados chegaram a conclusões distintas frente a circunstâncias fáticas semelhantes. A recorrente acrescenta, ainda, que a posição adotada pelo Colegiado a quo acerca da imprescindibilidade da indicação do dispositivo legal que fundamenta a qualificação da multa, também destoa do posicionamento adotado por outros Colegiados do CARF. Fl. 6220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 9 Consta ao final do voto condutor do acórdão recorrido que: Diante dessas considerações, reiterando que a Fiscalização não apontou ou comprovou detalhadamente o intuito inequívoco de fraude pelo Recorrente ou a qual dispositivo da Lei n. 4.502/64 se encaixaria a conduta tida por dolosa, fundamentando-se tão somente no “reiteramento da conduta ao longo do tempo e da significância dos valores” (fl. 1346), o que a Câmara Superior deste Conselho entende insuficiente, dou provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício. Já a 3ª Turma da 1ª Câmara desta 1ª Seção manifestou-se de outra forma frente à ausência ou irregularidade na capitulação legal da penalidade aplicada, afirmando-se, no voto condutor do paradigma mencionado pela recorrente (Acórdão nº 1103-000.819), que relevante para a validade da acusação era a exposição do motivo do lançamento: Por diversas vezes já me manifestei que o mero erro na capitulação legal não é causa de nulidade. Fundamental é o motivo do lançamento. A ausência desse ou seu erro (e não simplesmente insubsistência) fulmina o lançamento por vício substancial, ainda que a capitulação legal se encontre correta. Não há ausência nem erro de motivo para aplicação da multa qualificada, tampouco para as responsabilizações solidárias. A inovação do lançamento, que sabidamente é vedada ao órgão julgador, se dá quando ele modifica ou inclui motivo do lançamento. Daí também não existir, a meu ver, inovação “negativa” do órgão julgador, quando este derrui o lançamento por fundamento jurídico diverso ao articulado pelo contribuinte. Motivo do lançamento é equivalente à causa petendi da ação judicial, e não se confunde com fundamentação jurídica, tampouco com capitulação legal. O cerne é o motivo do lançamento. O motivo dos lançamentos se encontra claramente deduzido – como aliás se evidenciará ao longo do voto, quando passar a enfrentar as questões meritum causae. O que não significa ser subsistente ou insubsistente, total ou parcialmente. [...] Prossigo, com a questão da multa qualificada. A concreção de omissão de receitas por depósitos bancários de origem incomprovada não é suficiente para tipificação da hipótese de multa qualificada, a meu ver. Entretanto, a simulação subjetiva, com uso de homens-de-palha (strohmann), sem capacidade econômica para arcar com eventual responsabilização tributária da contribuinte, associada à omissão de receitas que, apesar de ser presuntiva, no caso vertente, ficou robustecida com a evidência do saldo credor de caixa (a omissão de receitas correspondente aos depósitos bancários) é denunciadora do elemento subjetivo do tipo. Vale dizer, esse conjunto, com juízo de valor preponderante para e pela simulação subjetiva, acusa o concurso de dolo, precisamente, de dolo específico, no comportamento recriminado. Nesta segunda linha argumentativa a recorrente também indica como paradigma o Acórdão nº 106-17.047, mas o exame do julgado revela que a alegação de erro na capitulação legal ali analisada dizia respeito à fundamentação da exigência principal, e não à aplicação da multa qualificada. De toda sorte, embora este segundo paradigma não possa ser comparado ao presente caso, o primeiro paradigma presta-se a evidenciar a divergência aventada pela recorrente. Constato, assim, que sob as duas linhas argumentativas abordadas pela recorrente restou caracterizada a divergência acerca da exclusão da qualificação Fl. 6221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 10 da penalidade aplicada sobre os créditos tributários resultantes das glosas de amortização de ágio gerado internamente. Sendo tempestivo o recurso, satisfeitos os pressupostos de sua admissibilidade, proponho que seja DADO seguimento ao Recurso Especial. Os sujeitos passivos ofereceram Contrarrazões (fls. 4.628/4.652 e 4.661/4.685). Questionam o conhecimento recursal e, no mérito, pugnam pela manutenção do afastamento da multa qualificada. Também opuseram embargos de declaração (fls. 4.320/4.331 e 4.469/4.481), os quais foram rejeitados (fls. 4.719/4.727) Em seguida apresentaram Recursos Especiais (fls. 4.753/4.811 e 5.506/5.521), que foram admitidos parcialmente (fls. 5.756/5.784), in verbis: A contribuinte e a responsável solidária foram cientificadas em 13 e 14/07/2015 respectivamente, vide ARs de e-fls. 4.311/4.312, vindo a opor embargos de declaração, conjuntamente, em 17/07/2015, v. e-fls. 4.320/4.331 e 4.469/4.481. Os embargos foram recebidos mas não foram acolhidos, v. e-fls. 4.719/4.727, tendo os contribuintes tomado ciência desta decisão em 17/11/2015 (Florença Veículos) e 19/11/2015 (Florença Caminhões), v. e-fls. 4.750/4.751. Ato contínuo, em 01/12/2015, a contribuinte FLORENÇA VEÍCULOS S/A protocolou o Recurso Especial de e-fls. 4.753/4.809, tempestivamente, portanto, através do qual busca demonstrar divergência de interpretação na aplicação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e diversas outras decisões prolatadas por diferentes órgãos do CARF. Na mesma data, a empresa FLORENSE CAMINHÕES S/A protocolou o Recurso Especial de efls. 5.506/5.520, através do qual contesta os mesmos pontos abordados pela devedora principal, além de tentar demonstrar a ausência de interesse comum a ensejar a responsabilidade solidária. Como são várias as matérias objeto do presente Recurso Especial, construímos o quadro abaixo, relacionando cada assunto com os respectivos paradigmas trazidos pelas recorrentes, para melhor demonstrar a análise que será empreendida, individualmente. O item 13 trata especificamente de matéria trazida pela empresa FLORENSE CAMINHÕES S/A, enquanto os demais itens aproveitam aos dois contribuintes. MATÉRIA AC. PARADIGMA 1) Impossibilidade de inovação do critério jurídico pela autoridade julgadora. Art. 146 do CTN. Ac. 1301-001.436 Ac. 9303-001.690 2) Incorreta tributação da reversão da provisão -Instruções CVM 319/349. Art. 335 do RIR. Ac. 1402-001.357 Ac. 1402-001.461 3) "Pagamento" não é condição sine qua non para o registro Ac. 1301-001.297 Fl. 6222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 11 do ágio. Art. 20 do DL n° 1.598/77. Ac. 1301-001.299 4) Ágio na aquisição de ações do mesmo grupo econômico (ágio interno). Art. 20 do DL n° 1.598/77. Ac. 1302-001.145 Ac. 1301-001.299 5) Substância econômica em operações de reestruturação interna. Art. 7° da Lei n° 9.532/97. Ac. 1301-001.224 6) Possibilidade de existência de expectativa de rentabilidade futura. Arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97. Ac. 1301-001.394 7) Inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível. Art. 2°, § 1°, da Lei n° 7.689/88. Ac. 1301-001.394 8) Despesas operacionais. Art. 299 do RIR. Ac. 105-16.363 Ac. 1401-00.344 9) Ingerência por parte do Fisco na definição de despesas operacionais. Art. 299 do RIR. Ac. 108-04.820 10) Impossibilidade de exigência de multa isolada após o encerramento do ano base. Art. 44 da Lei n° 9.430/96. Ac. 1402-001.211 11) Impossibilidade de concomitância de multa isolada e multa de ofício. Art. 44 da Lei n° 9.430/96. Ac. 1202-001-228 Ac. 1402-001.865 12) Ausência de previsão legal de incidência de juros sobre multa. Art. 61 da Lei n° 9.430/96. Ac. 9101-00.722 13) Ausência de demonstração de interesse comum a ensejar responsabilidade tributária solidária. Art. 124, I, do CTN. Ac. 1402-001.351 Ac. 3403-003.534 [...] 2) Incorreta tributação da reversão da provisão - Instruções CVM 319/349. Art. 335 do RIR. Neste item, a recorrente alega que o acórdão recorrido deu solução diversa à glosa da exclusão da reversão da provisão para ajuste do valor do ágio, em relação aos paradigmas apontados. O primeiro paradigma, de nº 1402-001.357, foi assim ementado: [...] Neste ponto, clara está a divergência entre recorrido e paradigma. Neste, a autoridade julgadora considerou que a exclusão realizada, relativa à anulação da reversão da provisão para a realização do ágio seria legal. Já o recorrido considerou que tal exclusão feriria a legislação tributária por reduzir irregularmente o lucro real da empresa fiscalizada. Portanto, caberá à CSRF dirimir a divergência de entendimento. Por despiciendo, deixamos de analisar o segundo paradigma. Fl. 6223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 12 3) "Pagamento" não é condição sine qua non para o registro do ágio. Art. 20 do DL nº 1.598/77. Segundo a recorrente, o acórdão recorrido teria reputado como inválido o ágio apurado tendo em vista a ausência de determinados requisitos, dentre eles, a suposta ausência de "efetivo pagamento" do "custo de aquisição". Segundo ela, o CARF já teria decidido em outras oportunidades que o "efetivo pagamento" do "custo de aquisição" prescindiria de um pagamento em pecúnia. Cita como primeiro paradigma o acórdão de nº 1301-001.297, assim ementado: [...] Uma simples leitura do trecho colacionado acima evidencia a divergência de entendimento entre o acórdão recorrido o paradigma quanto à necessidade de haver um efetivo pagamento, em pecúnia, pelo ágio. Assim, também neste ponto deverá a CSRF se pronunciar para dirimir a divergência. Por despiciendo, deixamos de analisar o segundo paradigma. 4) Ágio na aquisição de ações do mesmo grupo econômico (ágio interno). Art. 20 do DL nº 1.598/77. Neste ponto, a recorrente aponta outra questão, diretamente vinculada à matéria anterior, e que diz respeito à possibilidade de geração de ágio dentro de grupos econômicos (ágio interno). Segundo a recorrente, o acórdão recorrido teria decidido pela impossibilidade de aproveitamento do ágio quando gerado dentro de operações de reestruturação societária em um grupo econômico. Do acórdão recorrido extraímos o seguinte ponto para melhor entender a situação fática: Ainda que não se vislumbre na legislação contábil ou societária vedação expressa à realização de incorporação de ações entre partes relacionadas, e a apreciação dos balanços das pessoas jurídicas seja individualizada no âmbito tributário, conceitualmente o ágio, e por conseqüência o deságio, nos termos antes expressos, somente surge entre partes independentes. Se este não é o caso, o tratamento conferido à diferença apurada é equivalente ao da reavaliação, e deve observar seus critérios e forma de realização. Desnecessária, portanto, a aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN, pois o procedimento fiscal prestou-se, apenas, a negar efeitos à amortização da mais-valia que não se enquadra no conceito de ágio, e assim compatibilizar a apuração do lucro tributável ao que determina a lei. Já o acórdão dito paradigma, de nº 1302-001.145, foi assim ementado: ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo. Não há dispositivo legal que vede ou anule tal ato devendo os atos da administração pública seguir o princípio da legalidade. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. Somente da leitura da ementa do referido acórdão, já podemos concluir que, além de existir similitude fática entre recorrido e paradigma, as decisões são conflitantes, devendo a matéria ser submetida à CSRF para o deslinde da divergência. Por despiciendo, deixamos de analisar o segundo paradigma. Fl. 6224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 13 5) Substância econômica em operações de reestruturação interna. Art. 7º da Lei nº 9.532/97. Ainda em relação ao ágio interno, o ponto de divergência agora cinge-se à existência de substância econômica em operações realizadas no âmbito de grupos econômicos. Segundo a recorrente, o acórdão recorrido teria divergido na interpretação do art. 7º da Lei nº 9.532/97, ao entender somente ser válida a apuração e escrituração do ágio quando houver o efetivo pagamento por terceiro, fora do grupo econômico, considerando o ágio interno como carecedor de substância econômica e, portanto, ilegal para efeitos fiscais. Do acórdão recorrido extraímos os seguintes trechos: [...] Pode-se inferir dos trechos acima que a carência de "substância econômica" dos procedimentos realizados pela autuada para constituir o ágio decorrente da reestruturação societária, foi um dos motivos que levaram a fiscalização a considerar a operação como um todo destoante dos ditames legais vigentes e, consequentemente objeto de tributação. A recorrente traz o acórdão nº 1301-001.224 para justificar a divergência. O referido acórdão está assim ementado, naquilo que interessa: [...] A conclusão a que chegamos, também nesse caso, é de que, efetivamente, existe divergência entre o entendimento esposado no acórdão recorrido e no paradigma quanto à matéria guerreada. Assim, caberá à CSRF dar a palavra final quanto ao mérito também neste ponto. 6) Possibilidade de existência de expectativa de rentabilidade futura. Arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Neste tópico, a recorrente argumenta que o acórdão recorrido teria consignado que a existência de ágio em reorganização societária decorreria unicamente de "reavaliação de investimentos" e não de expectativa de rentabilidade futura, haja vista carecer de intervenção de terceiro para tanto. Para ilustrar o alegado, reproduziu o seguinte trecho do acórdão recorrido: [...] A recorrente cita o acórdão nº 1301-001.297 para justificar a divergência. Do referido acórdão, extraímos a sua ementa: [...] Mais uma vez, fica patente a divergência entre recorrido e paradigma, razão pela qual deverá a CSRF se posicionar, também, acerca deste ponto. 7) Inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 7.689/88. Fl. 6225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 14 Em relação a este ponto, alega a contribuinte que o acórdão rcorrido teria consignado não ser necessário que a Lei 7.689/8 tivesse determinado a adição da amortização de ágio à base de cálculo da CSLL, haja vista que esta dedução não estaria computada no lucro contábil apurado na forma da Lei nº 6.404/76. [...] Também neste ponto existe divergência de entendimento entre órgãos do CARF, razão pela qual caberá à CSRF tratar da matéria para dar-lhe contornos definitivos. [...] 10) Impossibilidade de exigência de multa isolada após o encerramento do ano base. Art. 44 da Lei nº 9.430/96. Neste ponto, a questão versa sobre a exigência de multa isolada sobre as estimativas do IRPJ e da CSLL que não foram pagas no decorrer do ano calendário. Segundo a recorrente, haveria divergência de entendimento entre o acórdão recorrido e a jurisprudência deste Conselho no tocante à matéria guerreada. Traz como paradigma para justificar a alegada divergência o acórdão de nº 1402- 001.211, que foi assim ementado: IRPJ. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. Precedentes. A simples comparação com a ementa do acórdão recorrido já é suficiente para admitir o Recurso Especial neste ponto, razão pela qual deverá a CSRF se pronunciar a respeito. 11) Impossibilidade de concomitância de multa isolada e multa de ofício. Art. 44 da Lei nº 9.430/96. Neste ponto, alega a recorrente que, ainda que se entenda por não cancelar a multa isolada mantida pelo acórdão recorrido em razão dos argumentos expostos no tópico acima, o que se alega apenas a título argumentativo, é necessário destacar a impossibilidade de cobrança concomitante da multa isolada e da multa de lançamento de ofício. Apontou como paradigmas os acórdãos de nº 1202-001.228 e 1402-001.865. O primeiro acórdão foi assim ementado: Acórdão 1202-001.228: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2006, 2007 Fl. 6226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 15 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EM RELAÇÃO À ALTERAÇÃO DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996 PELA LEI Nº 11.488/2007. IMPOSSIBILIDADE DE PENALIDADE DE MULTA ISOLADA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS. Embora as alterações do texto do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 tenham de fato distinguido as bases de cálculo das penalidades de multa isolada e de ofício, não pretendeu cumulá-las. Por essa razão, é inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ainda que após a vigência das alterações da Lei nº 11.488/2007. Não é possível opor Embargos para tentar reapreciar a matéria quando esta já foi devidamente examinada com base em fundamento distinto do quanto pretendido por alguma das partes, haja vista que o julgador pode formar livremente a sua convicção. Percebe-se, claramente, a divergência entre os dois posicionamentos, deixando clara a divergência entre eles no que diz respeito à concomitância da aplicação da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa e da multa de ofício proporcional. O paradigma acima é suficiente para, por si só, demonstrar a divergência, razão pela qual deixa-se de analisar o segundo paradigma. Além do mais, a matéria se amolda perfeitamente ao disposto na Súmula nº 105 do CARF, abaixo reproduzida: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Portanto, resta clara a necessidade da manifestação da Câmara Superior em relação ao Recurso Especial do contribuinte. 12) Ausência de previsão legal de incidência de juros sobre multa. Art. 61 da Lei nº 9.430/96. [...] Trata-se de divergência evidente, bastando contrastar a ementa do recorrido com os trechos acima, extraídos do paradigma. Assim, essa matéria também deve ter seguimento. 13) Ausência de demonstração de interesse comum a ensejar responsabilidade tributária solidária. Art. 124, I, do CTN. Finalmente, chegamos ao último ponto, que aproveita apenas à empresa FLORENÇA CAMINHÕES S/A. Alega, neste caso, ter havido divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e outras decisões proferidas pelo CARF, mais especificamente em relação ao art. 124 do CTN, abaixo reproduzido: [...] Traz como paradigmas para justificar a existência de decisões divergentes acerca da mesma matéria os acórdãos nº 1402-001.351 e 3403-003.534. [...] Fl. 6227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 16 Do acórdão recorrido, verificamos que a indicação da recorrente como responsável solidária decorreu muito em função dos benefícios auferidos pela mesma por conta dos atos perpretados pela autuada, o que vai de encontro ao entendimento esposado no paradigma, onde ficou consignado que "o interesse financeiro de um terceiro em relação à prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica não faz dele um obrigado solidário pelos tributos". Ainda, no paradigma, restou patente a exigência de um interesse jurídico comum aos coobrigados, o que no caso do recorrido sequer foi aventado e muito menos demonstrado ter havido. Assim, vislumbro, no presente caso, a necessidade de a CSRF se manifestar a respeito da divergência, até para que tal matéria possa ser enfrentada de forma mais segura e com contornos mais definidos em julgamentos futuros. Deixo de analisar o segundo paradigma, por desnecessário. Por todo o exposto, haja vista a recorrente não ter atendido aos pressupostos materiais de admissibilidade, nos termos do artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, opino no sentido de NEGAR SEGUIMENTO ao presente Recurso Especial em relação as matérias constantes dos itens 1, 8 e 9. Já em relação aos demais itens, opino PELO SEGUIMENTO do Recurso Especial. Contra a parte não admitida houve interposição de Agravo (fls. 5.882/5.899), tendo sido este rejeitado (fls. 5.968/5.972). Ato contínuo, a contribuinte apresentou desistência parcial (fls. 6.067/6.070), nos seguintes termos: [...] a Requerente, optou por quitar, tão somente, os débitos de IRPJ e CSLL relativos às glosas das despesas com o ágio e a respectiva multa de ofício no percentual de 75%, aderindo ao Programa Especial de Regularização Tributária fPERT"), instituído pela Medida Provisória n° 783, de 31/05/2017 e regulamentado pela Instrução Normativa RFB n° 1.711/2017. Assim, vem a Requerente desistir, parcialmente, de forma expressa e irrevogável do Recurso Especial interposto em 01/12/2015, bem como da interposição de eventuais novos recursos e renunciar às alegações de direito sobre as quais se fundamentaram as discussões no presente processo administrativo, exclusivamente em relação às exigências relativas às glosas das despesas com o ágio, considerando-se o disposto nos artigos 5 o da Medida Provisória n° 783/17, e 8 o , da Instrução Normativa RFB n° 1.711/17. Tramitado o feito, sobreveio despacho de saneamento (fls. 6.159/6.161), determinando a análise dos paradigmas que deixaram de ser apreciados pelo juízo prévio de admissibilidade, referentes às matérias admitidas que não foram objeto de desistência. Despacho complementar de fls. 6.163/6.172 assim se manifestou: Assim, este despacho complementar de exame de admissibilidade de recursos especiais destina-se, exclusivamente, à análise dos seguintes paradigmas, Fl. 6228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 17 relacionados às seguintes matérias, respectivamente, que já foram admitidas pelo despacho original: Matéria 11) Impossibilidade de concomitância de multa isolada e multa de ofício. Art. 44 da Lei nº 9.430/96. Paradigma a ser examinado: Acórdão nº 1402- 001.865; Matéria 13) Ausência de demonstração de interesse comum a ensejar responsabilidade tributária solidária. Art. 124, I, do CTN. Paradigma a ser examinado: Acórdão nº 3403-003.534. Análise Matéria 11) Impossibilidade de concomitância de multa isolada e multa de ofício. Art. 44 da Lei nº 9.430/96. [...] Este paradigma tratou de auto de infração de IRPJ referente ao ano-calendário 2002, em razão da apuração de insuficiência de recolhimento ou de declaração do imposto, como resultado do confronto dos dados da escrituração com os dados declarados e os recolhimentos efetuados, acrescido de multa de ofício proporcional, multa isolada e juros de mora. [...] O paradigma se mostra apto a caracterizar a divergência arguida porque, em face de lançamento de multas isoladas, juntamente com imposição de multa de ofício proporcional, mesmo após a vigência da Lei 11.488/2007, concluiu ser indevida a exigência da multa isolada. Caracterizada a divergência, nesta matéria deve ser dado seguimento ao Recurso Especial. Matéria 13) Ausência de demonstração de interesse comum a ensejar responsabilidade tributária solidária. Art. 124, I, do CTN. Neste tópico do Recurso Especial a Recorrente, responsável solidária, alega ser evidente a tentativa do acórdão recorrido em forçosamente subsumir a alegada "confusão patrimonial" à hipótese de interesse comum na consecução do fato gerador. E que ao assim interpretar, teria divergido dos paradigmas indicados. [...] No acórdão recorrido, como se viu, houve descrição detalhada dos atos praticados pela Contribuinte e pela devedora solidária, suficientes a demonstrar o interesse comum, bem como a formação de grupo econômico. Foram relacionadas as condutas que demonstraram que o patrimônio da devedora solidária foi formado a partir da execução dos objetivos das operações que acabaram por materializar as vantagens ilicitamente auferidas. De outro giro, no paradigma, não há fundamentação suficiente para demonstrar que a situação fática, ali, foi similar àquela apreciada pelo acórdão recorrido. Fl. 6229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 18 Assim, em razão da precária fundamentação para exonerar a responsabilidade solidária, este paradigma não se mostra apto a caracterizar a divergência suscitada, porque a situação fática por ele apreciada não é similar àquela analisada pelo acórdão recorrido. Mas a matéria divergente já foi admitida pelo despacho de exame de admissibilidade original pois, na comparação com o primeiro paradigma indicado, restou caracterizada a divergência. [...] Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 6.174/6.209). Ataca o conhecimento recursal e pede o não provimento do Recurso Especial da contribuinte. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, relator. 1 CONHECIMENTO Os Recursos Especiais são tempestivos. Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu conhecimento, levando em conta os pressupostos previstos no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015). 1.1 RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO – MULTA QUALIFICADA Transcrevo abaixo a ementa e as razões de decidir que levaram a Turma Julgadora a quo a afastar a qualificação da multa, reduzindo-a de 150% para 75%: MULTA QUALIFICADA. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não consta no relatório fiscal a submissão de qualquer possível conduta dolosa supostamente praticada pelo Recorrente àquelas abstratamente previstas nos supratranscritos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, o que afasta a aplicação da multa qualificada. Para além disso, in casu, o sujeito passivo registrou todas as operações e apresentou todos os documentos solicitados pela fiscalização, o que demonstra inequívoca boa-fé. [...] Como relatado, a justificativa para tal qualificação repousa aos fólios n. 1343- 1346, sendo que o seguinte excerto, também constante do Relatório Fiscal, bem resume o porquê dessa majoração, litteris: Fl. 6230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 19 “A adoção do percentual qualificado no caso das exclusões baseadas nas amortizações de ágio ficto se justifica pela constatação de que as infrações foram cometidas com base em artifícios fraudulentos que envolviam o uso abusivo de personalidade jurídica com o fim exclusivo de operar reduções e supressões de tributos. Consoante descrito anteriormente, ficou constatado que havia desde o início da reestruturação societária, como intenção primeira da administração da Florença Veículos S/A, a artificial construção de uma condição que pudesse gerar a redução dos tributos. Esta intenção é revelada primeiramente, pela realização de um conjunto de “operações estruturadas em seqüência” no qual não se pode observar outros fins senão os de, ao seu final, gerar o ativo fictício sob comento, assim como, blindar o patrimônio formado a partir dos recursos extraídos da “empresa-alvo” e transferidos para a Florença Caminhões S/A. É revelada, em segundo lugar, pela forma forcejada como o sujeito passivo busca amparar a realidade fática diversa que o envolve na base legal informada, ou seja, na inadmissível falta de compreensão de conceitos básicos das legislações societária e tributária sobre o assunto. E, ainda, é revelada explicitamente na parte B do Protocolo e Justificação de Cisão Parcial Seguida de Versão do Patrimônio Cindido à Sociedade Já Existente Anexo III da Ata da AGE da Florença Veículos realizada em 1º/07/2008 (fls. 372), quando menciona no seu item “d” que: […] d) Possibilidade de maximização de resultados com minimização de carga tributária, mediante aproveitamento de benefícios nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97. (grifos destes AFRFB) […] De forma que, conforme temos visto, apenas o objetivo “d”, ou seja, apenas o objetivo geral da maximização dos resultados e minimização da carga tributária foi realmente perseguido pelo Grupo. Podemos observar a consistência deste objetivo tanto nesta operação específica quanto ao longo de todo o conjunto de “operações estruturadas em seqüência” (fls. 1343-1344, destaquei) Em contrapartida, o Recorrente defende a inaplicabilidade da qualificadora (150%) na multa de ofício “porquanto não houve, no caso, fraude nas operações que acarretam (i) a constituição da PROVISÃO IN CVM 319/349, (ii) a adição da despesa com sua constituição, bem como (iii) a exclusão das receitas decorrentes da sua posterior reversão contábil” (fl. 3.373). Pois bem. É cediço, neste colegiado, o entendimento de que a dobra da sanção de 75% (setenta e cinco por cento) só se justifica nas hipóteses em que resta caracterizado dolo específico, atinente à prática dos delitos previstos pelos artigos 71 a 73 da Lei n. 4.502/64, conforme prevê expressamente o art. 44, §1º da Lei n. 9.430/96, verbis: [...] Assim, cumpriria à r. autoridade autuante demonstrar cabalmente que o Recorrente – agindo com o dolo específico – buscou impedir ou retardar o conhecimento por parte da Fazenda da ocorrência do fato gerador ou condições capazes, como in casu quanto à amortização do ágio, de reduzir as obrigações Fl. 6231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 20 tributárias decorrentes da apuração do Lucro Real. Eis a dicção daqueles dispositivos, verbis: [...] Acontece, entretanto, que esta não é a hipótese dos presentes autos. Primo ictu oculi, ressalto que não costa no relatório fiscal a submissão de qualquer possível conduta dolosa supostamente praticada pelo Recorrente àquelas abstratamente previstas nos supratranscritos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, o que entendo ser suficiente para afastar a aplicação da multa qualificada, já que não fundamentada na legislação especial aplicável, mas apenas genericamente no art. 44, I c/c §1º da Lei n. 9.430/96. Em situações como o presente, este E. Conselho possui entendimento pacífico no sentido de que a falta de indicação precisa quanto ao enquadramento da qualificadora nas hipóteses dos arts. 71 a 73 da Lei n. 4.502/96 é causa redução da multa de ofício para seu percentual ordinário (75%), confira-se ilustrativamente: “[…] MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada, comprovando que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964” (Acórdão n. 1302-001.257, Rel. Cons. GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, PDJ 21/02/2014) “[…] MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JUSTIFICATIVA PARA SUA APLICAÇÃO. Somente é justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo art. 44, II, da Lei n 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. O evidente intuito de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos autos.” (Acórdão n. 2102-002.936, Rel. Conselheiro Marcelo Silva, DJ 25/09/2014) Ademais, ainda que superada a ausência de indicação de tais dispositivos a qualquer momento do Relatório Fiscal, o trecho supratranscrito da acusação não demonstra que o Recorrente tenha, ao menos tentado, impedir ou retardar o conhecimento por parte da Fiscalização quanto à operação realizada ou o fato gerador da obrigação tributária, o que, se ocorrido, poderia até justificar a manutenção da multa qualificada, ante a submissão do comportamento doloso à situação do art. 71 da Lei n. 4.502/64. Porém, igualmente tal possibilidade não foi ocorreu. Com efeito, no próprio Relatório Fiscal consta que todas as informações nas quais se fundamentaram os lançamentos foram obtidas diretamente na contabilidade do Recorrente e por meio da conjugação destas com as informações prestadas nas respectivas DIPJs e DCTFs do período analisado, conforme se extraí do excerto abaixo, elaborado pela Fiscalização, verbis: [...] Fl. 6232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 21 Veja-se que o trecho acima transcrito corrobora as alegações do Contribuinte no recurso voluntário, quando afirma que todas as operações foram registradas em sua escritura contábil, na JUCEPAR e na Receita Federal do Brasil, o que deve ser interpretado como inequívoca presunção de boa-fé que não foi ilidida pela Autoridade Autuante ou mesmo pela DRJ/FOR para fins de enquadramento em uma das hipóteses da Lei n. 4.502/64. [...] Além disso, a despeito de ser repetitivo reproduzir, aqui, todas as conclusões fazendárias que motivaram a qualificação da multa de ofício, para fins de ilustração creio ser indispensável repisar que a Fiscalização em momento algum no procedimento investigatório concluiu pela imprestabilidade/falsidade dos documentos contábeis do Recorrente ou que seu comportamento e procedimento adotados excederam o dolo próprio da alegada exclusão de montantes da base de IRPJ e da CSLL, limitando-se a defender que esse dolo decorreria do “reiteramento da conduta ao longo do tempo e da significância dos valores”, conforme se observa abaixo: [...] No entanto, as conclusões pela qualificação da multa com base somente na verificação de (i) a prática de conduta de sonegação continuada; (ii) a significância dos valores subtraídos da tributação, apurados nos referidos Anexos I a IV do Relatório Fiscal; e (iii) a violação à legislação societária são manifestamente infundadas, conforme pacífico posicionamento da C. Câmara Superior de Recursos Fiscais: [...] Diante dessas considerações, reiterando que a Fiscalização não apontou ou comprovou detalhadamente o intuito inequívoco de fraude pelo Recorrente ou a qual dispositivo da Lei n. 4.502/96 se encaixaria a conduta tida por dolosa, fundamentando-se tão somente no “reiteramento da conduta ao longo do tempo e da significância dos valores” (fl. 1346), o que a Câmara Superior deste Conselho entende insuficiente, dou provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício. Verifica-se, assim, que a redução da multa foi motivada por dois fundamentos jurídicos: (i) de que o relato da própria infração (dedução indevida do ágio) não seria suficiente para demonstrar a necessária subsunção do fato praticado à norma que determina a duplicação da pena; e (ii) que a falta de referência direta à efetiva base legal que ampararia a qualificação enseja a sua redução ao patamar ordinário de 75%. Mais precisamente, quanto ao item (i) o voto condutor na realidade rechaça a existência de prática de um ato fraudulento ou artificial propriamente dito, ressaltando que a operação societária questionada teria sido devidamente escriturada, feita às claras e inclusive informada às autoridades fiscais, o que evidenciaria a própria boa-fé da contribuinte. Além disso, o Fl. 6233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 22 voto também esclarece que a reiteração e significância dos valores das despesas deduzidas não constituiriam dados capazes de ensejar a multa de 150%. Nesse ponto, é preciso pontuar que, ainda que a infração tenha sido enquadrada na forma de glosa de receitas de reversão de provisão, o voto vencedor esclareceu que, na verdade, a infração consiste na tentativa indevida de amortização do dito ágio interno. Confira-se: Vislumbra-se, nesta construção argumentativa, que a autoridade lançadora não promoveu a glosa das exclusões porque a reversão da provisão para realização de ágio seria tributável. Depois de ampla abordagem dos procedimentos contábeis desenvolvidos pela fiscalizada, a autoridade lançadora concluiu que eles não geraram repercussão no lucro contábil, e que os efeitos fiscais somente lhe foram favoráveis em razão da exclusão em referência. Em conseqüência, promoveu a glosa da exclusão porque ela refletia a redução indevida do lucro tributável em razão da amortização de ágio sem substância econômica, e não porque ela decorreria de uma reversão de provisão tributável. [...] Pois bem. O Apelo fazendário (fls. 4.251/4.285) ataca o primeiro fundamento com base nos Acórdãos (paradigmas) 1301-001.220 e 101-96.724 – ambos aceitos pelo juízo prévio - e o segundo fundamento com base nos Acórdãos 1103-000.819 e 106-000.819, este último rejeitado pelo despacho de admissibilidade. De fato, os dois primeiros paradigmas acima citados trataram de operações que também envolveram a “criação artificial” de ágios decorrentes de reorganizações societárias ocorridas dentro do grupo econômico, com a consequente dedução fiscal pelos contribuintes, artificialidade que, ao contrário daqui, naqueles casos foi reconhecida como suficiente não só a justificar a glosa, mas também a qualificação da multa. Daí a divergência sob esta óptica. Já no que diz respeito ao item (ii), restou decidido pela Turma Julgadora a quo que a não indicação do específico artigo que teria dado azo à multa qualificada (artigo 71,72 ou 73 da Lei nº 4.502) já seria causa suficiente para reduzir a pena ao patamar ordinário de 75%. Nas palavras do voto condutor, repita-se: ... não costa no relatório fiscal a submissão de qualquer possível conduta dolosa supostamente praticada pelo Recorrente àquelas abstratamente previstas nos supratranscritos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, o que entendo ser suficiente para afastar a aplicação da multa qualificada, já que não fundamentada na legislação especial aplicável, mas apenas genericamente no art. 44, I c/c §1º da Lei n. 9.430/96. Do paradigma admitido (Acórdão nº 1103-000.819), por sua vez, extrai-se o quanto segue: [...] Arguem as recorrentes nulidade dos lançamentos por erro na indicação das normas legais de multa qualificada, bem como por falta de motivo quanto à identificação dos supostos responsáveis solidários. Fl. 6234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 23 Por diversas vezes já me manifestei que o mero erro na capitulação legal não é causa de nulidade. Fundamental é o motivo do lançamento. A ausência desse ou seu erro (e não simplesmente insubsistência) fulmina o lançamento por vício substancial, ainda que a capitulação legal se encontre correta. Não há ausência nem erro de motivo para aplicação da multa qualificada, tampouco para as responsabilizações solidárias. A inovação do lançamento, que sabidamente é vedada ao órgão julgador, se dá quando ele modifica ou inclui motivo do lançamento. Daí também não existir, a meu ver, inovação “negativa” do órgão julgador, quando este derrui o lançamento por fundamento jurídico diverso ao articulado pelo contribuinte. Motivo do lançamento é equivalente à causa petendi da ação judicial, e não se confunde com fundamentação jurídica, tampouco com capitulação legal. O cerne é o motivo do lançamento. O motivo dos lançamentos se encontra claramente deduzido – como aliás se evidenciará ao longo do voto, quando passar a enfrentar as questões meritum causae. O que não significa ser subsistente ou insubsistente, total ou parcialmente. Como se vê, esse precedente realmente flexibilizou o “erro” de indicação da base legal da multa qualificada lá aplicada, sob a premissa de que a sua motivação teria restado clara, o que afasta o eventual vício de capitulação legal. É justamente nesse particular que o paradigma de fato se presta a evidenciar a divergência aventada pela Fazenda Nacional. Conheço, portanto, do recurso fazendário. 1.2 RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE 1.2.1 IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA ISOLADA APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO BASE Não obstante, no tocante à matéria (5) “inaplicabilidade da multa isolada em razão do encerramento do ano-calendário”, há que se levar em conta que o entendimento expresso no aresto recorrido se amolda à Súmula CARF no 178, aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, de seguinte teor: Súmula CARF no 178 A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Acórdãos Precedentes: 9101-003.353, 9101-005.362, 9101-005.078, 9101- 004.290, 9101-004.320, 9101-004.416, 9101-004.544, 9101-002.777, 1802- 00.572, 1202-000.732, 1401-00.361, 1101-00.255 e 1301-001.787. A correlação da Súmula CARF no 178 com a matéria (5) é inequívoca, como evidenciam ementas dos precedentes em que esta se baseia (grifou-se): Acórdão: 9101-003.353 Ementa: Fl. 6235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 24 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006 IRPJ. CSLL. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário. --- Acórdão: 9101-004.544 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001, 2002 IRPJ. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO OU COM APURAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. É devida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário, e mesmo se o Sujeito Passivo apurara prejuízo fiscal no ajuste anual. --- Acórdão: 9101-002.777 Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou-se devida a estimativa. --- Acórdão: 1301-001.787 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 [...] MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. No caso de aplicação de multa de ofício sobre os tributos e contribuições lançados de ofício e de multa isolada em virtude da falta ou insuficiência de recolhimento de antecipações obrigatórias (estimativas), não há que se falar em aplicação concomitante sobre a mesma base de incidência, visto que resta evidente que as penalidades, não obstante derivarem do mesmo preceptivo legal, decorrem de obrigações de naturezas distintas. Inexiste, também, fator temporal limitador da aplicação da multa isolada, eis que a lei prevê a sua exigência mesmo na situação em que as bases de cálculo das exações são negativas. Fl. 6236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 25 Aplica-se à hipótese o disposto no art. 67, § 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015 (grifou-se): Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Como destaca o dispositivo regimental, irrelevante que a Súmula tenha sido editada após a interposição do recurso em questão. A matéria encontra-se pacificada por Súmula, o que inviabiliza a discussão em via especial. 1.2.2 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO Também com relação a essa matéria, incide o disposto no art. 67, § 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF – RICARF/2015, e, portanto, o recurso não deve ser conhecido, uma vez que, após a interposição do recurso, foi aprovada pelo Pleno da CSRF a Súmula CARF nº 108, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. 1.2.3 DA CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO Apoiado no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, e por concordar com o que decidiu os despachos prévios de admissibilidade (fls. 4.287/4.292 e 6.163/6.172), conheço da presente matéria com base no que lá foi exposto. 1.2.4 RECURSO ESPECIAL DA RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA FLORENÇA CAMINHÕES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE COMUM A ENSEJAR RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN De acordo com o voto vencedor do acórdão recorrido: A recorrente, como já demonstrado neste voto, foi constituída no curso das operações societárias questionadas pela Fiscalização, e seu capital social foi formado, basicamente, com a transferência de patrimônio da fiscalizada, bem como ampliado, durante os períodos fiscalizados, com os dividendos distribuídos pela fiscalizada a seus sócios, em paralelo, portanto, à redução dos lucros tributáveis da autuada em R$ 7.795.100,85 em 2008, R$ 4.814.286,95 em 2009 e R$ 7.016.527,60 em 2010. Recorde-se, ainda, que a Fiscalização bem demonstrou que a reestruturação promovida pelo grupo empresarial tinha por objetivo a Fl. 6237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 26 maximização de resultados com minimização da carga tributária, mediante aproveitamento de benefícios nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei nº 9.532/97. Neste contexto, não se pode admitir que a recorrente tenha sido apenas indiretamente beneficiada pelas operações aqui questionadas. Sua criação integrou a reorganização societária promovida pelo grupo empresarial, e o seu patrimônio foi formado a partir da execução dos objetivos daquelas operações, e assim materializa as vantagens ilicitamente auferidas, revelando a confusão patrimonial contemporânea à ocorrência do fato gerador, situando a recorrente ao lado da autuada, e revelando o interesse comum cogitado no art. 124, I do CTN. Correta, portanto, a abordagem acerca destas circunstâncias, assim expressas na decisão recorrida: [...] A inclusão de outras empresas como devedores solidários não depende, pois, do fato de se beneficiarem diretamente do resultado fiscal obtido, bastando que realizem em conjunto a situação configuradora do fato gerador (aqui representado pela seqüência de fatos que possibilitaram amortização no ágio, desde a aquisição de participação societária; a integralização dessa participação numa empresa veículo e a realização de incorporação reversa). Conforme Relatório de Atividade Fiscal, fls. 1.281/1.392, já analisado no presente voto, as pessoas jurídicas arroladas foram envolvidas nos fatos que deram origem ao ágio artificial na Florença Veículos S/A. Cada uma delas representou um papel na arquitetura do conjunto de "operações estruturadas em seqüência": [...] c) a Florença Caminhões S/A permaneceu com os papéis de beneficiar-se da assunção de parte de suas despesas pela Florença Veículos S/A, assim como recebeu parte do ativo da "Florença Veículos S/A", parcela esta isenta do correspondente passivo. Foi, portanto, colocada na condição de permitir a blindagem de parcela do capital extraído da Florença Veículos S/A. Correta, portanto, a inclusão das referidas empresas como responsáveis solidários pelo crédito tributário decorrente da criação artificial do ágio e da sua ilícita amortização como dedução do IRPJ e da CSLL. Esclareça-se que o fato de o Superior Tribunal de Justiça ter declarado a inexistência de solidariedade no caso em referência não impede a adoção das premissas ali expostas como referenciais para concluir pela procedência da responsabilidade tributária. Por tais razões, e também por aquelas antes expressas acerca do mérito da exigência, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário de Florença Caminhões S/A. Nota-se, contudo, que a manutenção da recorrente como responsável solidária foi justificada pela sua participação direta nas reorganizações societárias que resultaram na criação das despesas consideradas artificiais (ágio interno e juros), participação esta que envolveu transferência de ativos como meio de blindagem patrimonial. Fl. 6238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 27 No tocante ao paradigma (Acórdão nº 1402-001.351), cumpre observar que este precedente já foi apreciado por esta C. 1ª Turma no Acórdão nº 9101-006.5241, de relatoria da I. Conselheira Edeli Pereira Bessa, in verbis: [...] o paradigma nº 1402-001.351, embora trate de imputação da responsabilidade com base no art. 124, I, do CTN, tal se deu em face de diretores e sócios de fato da entidade que se sujeitou a suspensão de sua imunidade tributária em razão de diversos ilícitos penais, cíveis e tributários a partir de investigações no DETRAN/RS que contratava entidades como a autuada em licitações. O paradigma assim relata a imputação analisada: Em 13/12/10, os autos de infração foram cientificados à Fundae (fls. 917, 990, 995, 1007 e 1017) e, em 16/12/10, José Antonio Fernandes, Rubem Höher, Helvio Debus Oliveira Souza e Ipojucan Seffrin Custódio foram intimados dos termos de sujeição solidária passiva (fls. 1034/1037 e 1043/1046). A imputação da responsabilidade aos terceiros corresponde ao período de 7/10/05 (data da assinatura do contrato entre a Fundae e a Prefeitura Municipal de Porto Alegre para a execução do programa Projovem) a 6/11/07 (data em que foi deflagrada a fase ostensiva da operação Rodin). Deveu-se a suposto interesse comum nos resultados econômicos advindos dos ilícitos fiscais cometidos pela fundação: José Fernandes, atuando como lobista e principal operador do núcleo Pensant; os demais, por serem prepostos de José Fernandes e sócios de empresas sistemistas. Sob esta ótica, o voto condutor do paradigma analisa a arguição de imprestabilidade do art. 124, I do CTN para imputação de responsabilidade tributária às pessoas físicas que atuaram nas fraudes indicadas. Veja-se: Inicialmente, esclareça-se, nesse ponto, que a solidariedade imputada aos senhores Helvio Debus Oliveira Souza, Ipojucan Seffrin Custódio, Rubem Höher e José Antonio Fernandes teve como fundamento, tão somente, o artigo 124, inciso I e parágrafo único do CTN. Assim, não há imputação de responsabilidade com fulcro no artigo 135 do CTN como afirmou a decisão recorrida. A partir daí, temos que, para a materialização da solidariedade tributária com escopo no artigo 124, I, do CTN, é preciso existir interesse comum entre os obrigados solidários. A doutrina critica o dispositivo pela vagueza da expressão “interesse comum” e converge no entendimento de que essa norma exclui do seu âmbito de incidência as hipóteses de negócios jurídicos em que os interesses são contrapostos, tais como a compra e venda, etc. Assim, a maioria dos autores entende que o interesse comum é fator decorrente da conduta lícita de ser co-partícipe da realização do fato gerador tributário; ou seja, a solidariedade tributária fundada no art. 124, I do CTN só seria possível entre sujeitos que figurem no mesmo pólo da relação obrigacional. Nesse contexto, o dispositivo deverá ser aplicado aos casos em que o mesmo fato gerador é realizado conjuntamente por mais de uma pessoa. Havendo mais de uma pessoa enquadrada na definição legal de contribuinte (art. 121, parágrafo único, I), determina o art. 124, I que sejam eles solidariamente obrigados pela dívida tributária, independentemente de disposição expressa de lei. 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 6239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 28 Também importa ressaltar que, esse interesse comum deve ser entendido como um interesse jurídico, não sendo relevantes para gerar a solidariedade tributária os interesses de ordem econômica, moral ou social. Em suma, esse interesse comum, entendido como interesse jurídico, se caracteriza pela existência de direitos e deveres iguais entre pessoas que ocupam o mesmo pólo da relação jurídica que consistiu o fato gerador do tributo. Vale citar a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, corroborando o que foi dito até aqui: [...] Nesse contexto, o interesse financeiro de um terceiro em relação à prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica não faz dele um obrigado solidário pelos tributos. A prática de atos jurídicos que são também fatos geradores de tributos interessam apenas economicamente aos sócios-administradores das pessoas jurídicas e, não havendo interesse jurídico, não deve haver a imputação de responsabilidade solidária. Com efeito, no caso dos autos, os sujeitos passivos responsabilizados solidariamente não podem ser caracterizados como realizadores do fato gerador tributário, visto que eles não possuem interesse jurídico no fato gerador. Nesse contexto, o crédito tributário poderá ser exigido apenas dos sócios e administradores que tiverem praticado atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III do CTN. Incorreta, portanto, a solidariedade passiva estendida a tais pessoas físicas, com base no art. 124, I do CTN. A responsabilidade de tais pessoas pelas conseqüências dos atos apurados na operação Rodin devem ser apuradas na Ação Penal Pública nº. 2007.71.02.0078728, uma vez que desinteressantes ao presente lançamento fiscal. Na medida em que se trata, aqui, de responsabilização de pessoa jurídica, há dessemelhança significativa em face do paradigma que, apesar de firmar a premissa genérica de que o interesse financeiro de um terceiro em relação à prática de um fato gerador tributário por parte da pessoa jurídica não faz dele um obrigado solidário pelos tributos, assim o faz para, naquele caso, concluir que os sócios-administradores devem ser responsabilizados com fundamento no art. 135, III do CTN. Evidente, assim, que circunstâncias específicas dos agentes responsabilizados no paradigma, e que não estão presentes no recorrido, afetaram a decisão, lá, contrária à responsabilização com fundamento no art. 124, I do CTN. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. Nesse mesmo sentido, entendo que o conhecimento recursal da responsável solidária resta prejudicado em face da notória dessemelhança fático-jurídica entre os Arestos comparados. 2 MÉRITO 2.1 RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO – MULTA QUALIFICADA Pois bem, a multa de 150% sobre o imposto de renda e contribuições apuradas com base em provas diretas, prevista no art. 44, inciso I, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação Fl. 6240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 29 dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007, foi aplicada tendo em vista a suposta intenção dolosa do contribuinte de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador (sonegação). Para melhor entendimento, transcreve-se, a seguir, o art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007: Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] Como visto, nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, só é admitida a aplicação da multa no percentual de 150%, nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 6241DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9430.htm#art44. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 30 Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Desse modo, a multa de 150% de que trata o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007), terá aplicação sempre que em procedimento fiscal constatar-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Vê-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desse dispositivo, verifica-se que a multa de ofício ordinária é de 75%, cabível nas hipóteses de falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de declaração inexata, devendo esta ser duplicada apenas nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/1964, abaixo transcritos. Art . 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 6242DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art71 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 31 Para que se possa, então, cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), é imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove, além da conduta de não pagar tributo, não declará-lo ou declará-lo de forma inexata, que a contribuinte teve a intenção de esconder que ela própria incorreu na materialidade tributária ou que ela se valeu de medidas ilícitas para manipular o fato gerador. No caso concreto, trata-se de amortização de ágio interno e da aplicação da multa qualificada nessa hipótese. Sobre o tema sempre mantive a exigência de IRPJ e de CSLL, mas acerca da qualificação da penalidade, fui alterando de entendimento ao longo de minha trajetória no CARF, iniciando com a manutenção da multa qualificada em qualquer situação, passando a avaliar se a operação tivesse ou não sido realizada na vigência do art. 36 da Lei nº 10.637/2002, para, por fim, concluir que, em regra, a multa qualificada não se justifica nesses casos. De fato, após o próprio Poder Judiciário, em diversos casos, acabar por aquiescer com a própria amortização do ágio em casos semelhantes, acabei por refletir se, de fato, haveria dolo do Contribuinte quanto a intenção de não recolher tributo que sabia ser devido. Veja-se que não avalio o objetivo do Contribuinte de buscar a redução de sua carga tributária, pois tal desejo é algo ínsito a qualquer pessoa jurídica de direito privado, inclusive de cunho obrigatório. O foco de meu exame, portanto, não é o mero objetivo do Contribuinte simplesmente de não pagar tributo, mas sim a atitude deliberada em não declarar um tributo que saiba ser devido. E em operações desse jaez, em que o Contribuinte age municiado por assessorias especializadas e, muitas vezes, por interpretações defendidas por doutrinadores de peso, não consigo vislumbrar o dolo necessário para a qualificação da penalidade. E, em tal contexto, no mínimo o Contribuinte foi induzido a realizar manobras como as examinadas nos presentes autos, o que, a meu ver, no mínimo coloca em dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos, aplicando-se ao caso o concreto o art. 112 do CTN2 para afastar a qualificação da penalidade. Logo, a multa de 150% de que trata inciso II da redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 somente poderia ser cominada em procedimento fiscal que restasse comprovada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Vê-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a 2 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; [...] Fl. 6243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 32 vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos, o que, a meu sentir, não pôde ser demonstrado nos presentes autos, até mesmo porque todo o cenário indicava que, interpretando a legislação então vigente, ainda que de forma equivocada, o contribuinte entendeu que a operação, tal qual levada a efeito, não implicaria o recolhimento de IRPJ e CSLL. Em outras palavras, no caso concreto estamos diante de uma divergência de interpretação de norma, não havendo que se falar em dolo no não pagamento de tributo, e, consequentemente, em cominação de multa qualificada. Finalmente, cabe também pontuar que essa E. 1ª Turma da CSRF, em recentes decisões, vem afastando a qualificação da multa sobre exigências decorrentes da glosa do ágio interno, conforme atestam as ementas dos seguintes julgados: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009 ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. ACUSAÇÃO DE ARTIFICIALIDADE E DISPÊNDIO FICTÍCIO. OPERAÇÃO INTRAGRUPO. INEXISTÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL EXPRESSA E OBJETIVA. DIVERGÊNCIA HERMENÊUTICA SOBRE A LICITUDE DA FORMAÇÃO E DAS REGRAS PARA A DEDUÇÃO DA DESPESA. AUSÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA. DECADÊNCIA. MATÉRIA DECORRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 150 §4 DO CTN. As acusações de práticas fraudulentas, sonegatórias ou de conluio pelos contribuintes demandam demonstração específica e juridicamente adequada de sua ocorrência, bem como conjunto probatório concreto correspondente. Inexistindo proibição legal expressa e objetiva da amortização fiscal do ágio gerado em operação intragrupo ou com partes relacionadas, não pode a divergência hermenêutica entre contribuintes e Fisco sobre os critérios de materialidade para a sua formação e a legitimidade de sua posterior dedução ser tratada ou confundida com tais ilícitos. A qualificação da multa de ofício é medida extrema e excepcional, que deve ter sua aplicação reservada àqueles que, acima de qualquer dúvida ou plausibilidade de boa-fé, adotaram posturas antijurídicas altamente lesivas e verdadeiramente delituosas. Ainda que prevalecendo a glosa do ágio, mas não sendo demonstrada e cabalmente comprovada a presença, nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, das práticas de fraude, sonegação ou conluio, dentro das suas conceituações legais próprias, deve ser aplicada a multa de ofício na sua monta ordinária de 75% (Acórdão nº 9101-005.973. Sessão de 08 de fevereiro de 2022. Rel. Caio Cesar Nader Quintella). Fl. 6244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 33 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010 GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE “ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. Considerando que, à época dos fatos geradores, a indedutilidade do dito ágio interno era no mínimo duvidosa, incabível a qualificação da penalidade (de 75% para 150%), afinal a interpretação em prol de sua dedução fiscal está longe de caracterizar prática fraudulenta ou sonegatória, únicas hipóteses aptas a ensejar a onerosa duplicação da multa de ofício. (Acórdão nº 9101-006.376. Sessão de 10 de novembro de 2022. Red. Designado Luis Henrique Marotti Toselli). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ) Ano-calendário: 2005, 2006 ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. Para que se possa caracterizar a hipótese legal que autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44 da Lei 9.430/1996, é imprescindível que a autoridade autuante indique a se conduta praticada configura sonegação, fraude e/ou conluio, hipóteses respectivamente dos artigos.71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. Além de haver deficiência na acusação fiscal, da análise das imputações verifica-se que não restou caracterizada uma situação de sonegação ou fraude por parte do sujeito passivo, mas apenas uma divergência de interpretação quanto ao real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do ágio em reorganizações societárias intragrupo. (Acórdão nº 9101-006.461. Sessão de 2 de fevereiro de 2023. Rel. Alexandre Evaristo Pinto). Assim sendo, encaminho meu voto no sentido de confirmar a decisão recorrida para manter a redução da multa de ofício para 75%, ou seja, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 2.2 RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE - DA CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO Insurge-se a Recorrente contra a decisão a quo que considerou cabível a cobrança da multa isolada concomitante com a multa de ofício, ao argumento de que isto representaria uma dupla penalização sobre a mesma base de cálculo, em violação ao entendimento da Súmula CARF nº 105 e ao princípio da consunção ou absorção. Nos presentes autos discute-se o lançamento, de tributos e penalidades, relativo ao ano-calendário 2008. Fl. 6245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 34 Com a edição da Medida Provisória nº 351/2007 em 22/01/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL passou a ter novo regramento. Desse modo, a partir da estimativa devida referente ao mês de dezembro de 2006, cujo vencimento se deu em 31/01/2007, a penalidade isolada aplicada no lançamento de ofício encontra-se prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não se aplicando, portanto, a Súmula CARF nº 105. Confira-se a nova redação do dispositivo em questão: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [...] As multas exigidas juntamente com o tributo ou isoladamente, como definidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, vinculam-se a infrações de natureza distinta. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 1º, estabeleceu como regra geral, a partir do mês de janeiro de 1997, a apuração do lucro real trimestral. Apenas por exceção a pessoa jurídica poderia optar pela apuração do lucro real anual, situação em que fica obrigada a efetuar os recolhimentos do IRPJ e da CSLL mensalmente, calculados por estimativa (artigo 2º). As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente são determinadas por meio da aplicação, sobre a receita bruta do mês, de percentuais estabelecidos pelo artigo 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, de acordo com as atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica. Consoante se verifica pela redação das normas transcritas, são essencialmente duas as penalidades previstas no art. 44 retrotranscrito (“serão aplicadas as seguintes multas”, “I...II”): uma, exigida juntamente com o tributo faltante, nas hipóteses de “de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”, valorada em 75% “sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”; outra, exigida de forma isolada, no percentual de 50%, na hipótese da falta recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e da CSLL. Fl. 6246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 35 É pertinente esclarecer que os recolhimentos efetuados mensalmente a título de estimativas (art. 2º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.430, de 1996) não são definitivos, porquanto a apuração definitiva do tributo devido se dará somente ao final de cada ano-calendário. Esse o motivo pelo qual a penalidade pelo inadimplemento dessa obrigação é denominada multa isolada, uma vez que pode ser exigida independentemente de haver ou não tributo devido ao final do período de apuração. E também não há qualquer correlação entre o valor do tributo devido ao final de apuração e a multa isolada: sua base de cálculo é o valor do pagamento mensal (estimativa) de IRPJ ou CSLL que deixar de ser recolhido. Diante dessas constatações, é imperioso concluir que as multas são distintas e autônomas. Isso decorre, acima de tudo, das evidentes diferenças que existem entre as hipóteses de incidência e os consequentes das normas punitivas. No IRPJ e na CSLL, observamos que os critérios material e temporal são completamente distintos. O tributo não pago, decorrente da existência de lucro apurado trimestralmente ou anualmente, submete-se à multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, enquanto a estimativa não recolhida, decorrente da existência de receita bruta mensal ou balanços de redução, submete-se à multa do inciso II do dispositivo antes citado. No caso do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, a quantificação toma por base o tributo devido em função do lucro, fazendo incidir o percentual de 75% (regra geral passível de qualificação e agravamento - §§ 1º e 2º do art. 44). No caso do inciso II, letra “b”, do dispositivo antes citado, a quantificação toma por base a estimativa apurada em função da receita bruta ou resultados mensais, fazendo incidir o percentual de 50% (regra geral não passível de qualificação ou agravamento). Como se pode observar, são duas normas distintas e autônomas, que punem, em diferentes graus, ilicitudes diversas. A alteração da redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520). Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do pagamento Fl. 6247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 36 mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido. Desse modo, após o advento da MP nº 351/2007, entendo que as multas isoladas devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratar de penalidades distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento. Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate: “Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação. De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais ilícitos penais denominados CONSUNTOS, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado CONSUNTIVO, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, O SUJEITO ATIVO SÓ DEVERÁ SER RESPONSABILIZADO PELO ILÍCITO MAIS GRAVE.3. Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades, inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância. No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento. Pois bem. Doutrinariamente, existe CRIME PROGRESSIVO quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. 3 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010. Fl. 6248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 37 Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade — passagem por um MINUS em direção a um PLUS. 4 (destaques acrescidos). Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos penais e processuais. Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada. Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso, motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do princípio da consunção. Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois resultados delituosos. Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo.” Isso posto, voto por negar provimento ao recurso do Contribuinte. 3 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte apenas em relação à matéria “multas isoladas concomitantes” e não conhecer do Recurso Especial do Coobrigado, e, no mérito, por negar provimento aos recursos da Fazenda Nacional e do Contribuinte. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto VOTO VENCEDOR Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. 4 Idem, Idem Fl. 6249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 38 Com a devida vênia ao voto do relator, ouso dele discordar somente em relação ao mérito do Recurso Especial do Contribuinte, qual seja, multa isolada aplicada de forma concomitante com a multa de ofício. A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até dezembro/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 (conversão da Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas, mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração. Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada sobre as estimativas “em aberto”). Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a redadação dada pela MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social Fl. 6250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 39 sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito, dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Também não se nega que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma. Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF nº 105 para fatos geradores posteriores a 2007. Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade. Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins5, da 2ª Turma desse E. Tribunal: 5 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015. Fl. 6251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 40 Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta, também de forma exemplificativa, a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). E mais recentemente, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: [...] Fl. 6252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 41 Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a Fl. 6253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 42 menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra6. Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fatos geradores colhidos no lançamento de ofício. [...] Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: [...] Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano- calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: 6 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 6254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 43 porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: [...] A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. [...] Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis Fl. 6255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 44 que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve- se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): [...] Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, deve-se investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem Fl. 6256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 45 jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passando-se de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobra-se apenas a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. [...] É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano- calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração- fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Fl. 6257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.074 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 11516.721847/2011-07 46 Nesse sentido, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais ora invocados, entendo que a multa isolada em questão não tem cabimento, devendo esta ser exonerada. Conclusão Pelo exposto, divirjo do voto do ilustre relator apenas quanto ao mérito do Recurso Especial Contribuinte, ou seja, em relação à matéria “concomitância da multa isolada com a multa de ofício”, e voto por dar provimento ao recurso do Contribuinte. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 6258DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido 1 Conhecimento 1.1 Recurso Especial fazendário – multa qualificada 1.2 Recurso Especial da contribuinte 1.2.1 Impossibilidade de exigência de multa isolada após o encerramento do ano base 1.2.2 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO 1.2.3 DA CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO 1.2.4 RECURSO ESPECIAL DA RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA FLORENÇA CAMINHÕES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE COMUM A ENSEJAR RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN 2 Mérito 2.1 Recurso Especial fazendário – multa qualificada 2.2 Recurso Especial da contribuinte - Da concomitância da multa isolada com a multa de ofício 3 CONCLUSÃO Voto Vencedor

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10623509 #
Numero do processo: 16682.721090/2022-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 28/04/2017, 25/09/2017 MULTA ISOLADA. INCONSTITUCIONALIDADE. CANCELAMENTO Tendo em vista a decisão preferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, na qual julgou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, deve ser cancelada a penalidade aplicada em virtude da compensação não homologada.
Numero da decisão: 3101-003.890
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Sala de Sessões, em 20 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 28/04/2017, 25/09/2017 MULTA ISOLADA. INCONSTITUCIONALIDADE. CANCELAMENTO Tendo em vista a decisão preferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, na qual julgou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, deve ser cancelada a penalidade aplicada em virtude da compensação não homologada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Sala de Sessões, em 20 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.890 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721090/2022-06 2 RELATÓRIO Por economia processual e por relatar a realidade dos fatos de maneira clara e concisa, reproduzo o relatório da decisão de piso: Trata-se de impugnação ao lançamento de multa isolada, por compensação não homologada, lavrado em 03/11/2022, pela Delegacia Especial de Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro (DEMAC/RJO), para constituir o crédito tributário no valor de R$ 45.496.131,88, com base nas disposições do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com alterações da legislação superveniente, conforme descrito a seguir: O sujeito passivo apresentou o PER/Dcomp n° 39167.79603.280417.1.1.19- 9450, tratado no âmbito do processo n° 16682.902977/2020-23, pleiteando suposto crédito tributário, cuja origem seria o ressarcimento de COFINS do 2º trimestre de 2015. O Despacho Decisório 305/2022 – DEMAC-RJO, de 18/04/2022, reconheceu parcialmente o direito creditório relativo a Ressarcimento da seguinte forma: Neste sentido, homologaram-se as declarações de compensações vinculadas a este PER até o limite do direito creditório reconhecido e determinou-se a cobrança dos saldos devedores dos débitos declarados nas declarações de compensações vinculadas a este PER, o que foi operacionalizado no âmbito do processo de cobrança 16682- 720.322/2022-09, cujo extrato consta dos autos. (...) A base de cálculo para o lançamento da multa isolada consiste no saldo devedor do débito não extinto por compensação, sendo a multa correspondente a 50% deste valor, de acordo com o art. 74, § 17, da Lei n° 9.430/1996. A data do fato gerador da infração corresponde à data de transmissão da DCOMP, conforme entendimento já pacificado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Cientificada do lançamento, por via eletrônica, em 07/11/2022, a contribuinte solicitou a juntada da impugnação em 01/12/2022, na qual invoca em sua defesa as seguintes razões resumidas a seguir. Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.890 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721090/2022-06 3 Protesta pela decadência com força no art. 150, §4º, do CTN, tendo em conta a data da apresentação das DCOMP não homologadas. Advoga ainda pela nulidade do lançamento expedido em momento posterior àquele em que se poderia cogitar da instituição da cobrança. Isso porque o art. 140 da IN 2.055/21 estabelece que as manifestações de inconformidade, apresentadas contra despachos decisórios que indeferem o pedido de crédito dos contribuintes e não homologam suas compensações, são dotadas do efeito suspensivo, o que se estende, inclusive, à multa de 50% prevista no art. 74, §1º, I, da mesma IN e no art. 74, §§17 e 18, da Lei nº 9.430/96. Contesta a duplicidade de penalidades sobre os mesmos débitos: multa de 20% e multa de 50%. Alega que a presente exigência é sim uma sanção política, vez que, por meios indiretos, há um impedimento do contribuinte pleitear administrativamente a compensação dos créditos que possui em seu favor por ter receio de que lhe seja aplicado a aludida multa, no caso de indeferimento do seu pedido de homologação. Acrescenta que a questão da validade da presente multa em casos de compensação não homologada foi reconhecida de repercussão geral sobre o tema nos autos do RE 796.939 onde já existe voto com o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa multa de 50%. Destaca a ausência de má-fé. Ao final, requerer a procedência da presente impugnação, declarando-se a nulidade da notificação de lançamento, afastando-se o auto de infração, com base em qualquer dos fundamentos aventados. Em 08/12/2022, foi providenciada a juntada por apensação deste ao processo nº 16682.902977/2020-23, onde é apreciada a manifestação de inconformidade contra o parcial indeferimento do direito creditório utilizado nas compensações não homologadas objeto do presente lançamento. É o relatório. A DRJ09 julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado conforme ementa do Acórdão no 109-015.836 a seguir transcrita: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 28/04/2017, 25/09/2017 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A compensação não homologada sujeita-se à multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração não homologada. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.890 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721090/2022-06 4 O lançamento de ofício de multa isolada por compensação não homologada submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. MULTA ISOLADA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. É possível a coexistência da multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 e da multa de mora prevista no art. 61, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma, visto que decorrem de diferentes condutas por parte do sujeito passivo, não configurando bis in idem. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com a decisão da DRJ, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário contra a decisão de primeira instância requerendo a reforma da decisão de piso com aplicação imediata do posicionamento do STF nos julgamentos do RE no 796.939 e da ADI 4905. Subsidiariamente vindica: 1) Extinção pela decadência do direito de o fisco constituir a multa isolada; 2) Da nulidade do lançamento da multa isolada após a apresentação da manifestação de inconformidade; 3) Da desproporcionalidade da multa aplicada; 4) Da impossibilidade de coerção do contribuinte pela imposição da multa isolada. Dando-se prosseguimento ao feito o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. VOTO Conselheiro MARCOS ROBERTO DA SILVA, Relator Conhecimento O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Preliminar Trata o presente processo de Auto de Infração de aplicação da multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/96, lavrado em decorrência da homologação parcial de Declaração de Compensação (DCOMP) formulada pela recorrente para compensar débitos com créditos que julgava líquidos e certos. Conforme descrito no relatório, requer a reforma da decisão de piso com aplicação imediata do posicionamento do STF nos julgamentos do RE no 796.939 e da ADI 4905. Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.890 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721090/2022-06 5 Subsidiariamente vindica: 1) Extinção pela decadência do direito de o fisco constituir a multa isolada; 2) Da nulidade do lançamento da multa isolada após a apresentação da manifestação de inconformidade; 3) Da desproporcionalidade da multa aplicada; 4) Da impossibilidade de coerção do contribuinte pela imposição da multa isolada. Relevante destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, declarou a inconstitucionalidade do §17 do art. 74 da Lei no 9.430/96, em acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.890 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721090/2022-06 6 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Considerando o disposto no inciso I do §1º do artigo 62, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343/2015, bem como pela citada declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser cancelada integralmente a penalidade aplicada. Diante da declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo STF e do cancelamento da penalidade, resta prejudicada a análise dos demais argumentos de defesa, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados. Conclusão Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Assinado Digitalmente MARCOS ROBERTO DA SILVA Fl. 213DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 35582.005665/2006-94
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2004 a 30/06/2004 RECURSO VOLUNTÁRIO COM AUSÊNCIA DE MOTIVOS DO INCONFORMISMO. NÃO CONHECIMENTO. As razões recursais precisam conter os motivos do inconformismo, apontado os pontos de discordância, sejam de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada. A ausência do mínimo de arrazoado dialético direcionado a combater as razões de decidir da decisão infirmada, apontando o error in procedendo ou o error in iudicando nas suas conclusões, acarreta o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade pertinente a regularidade formal.
Numero da decisão: 2001-007.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Flavia Lilian Selmer Dias (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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NÃO CONHECIMENTO. As razões recursais precisam conter os motivos do inconformismo, apontado os pontos de discordância, sejam de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada. A ausência do mínimo de arrazoado dialético direcionado a combater as razões de decidir da decisão infirmada, apontando o error in procedendo ou o error in iudicando nas suas conclusões, acarreta o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade pertinente a regularidade formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito – Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Flavia Lilian Selmer Dias (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 58 2. 00 56 65 /2 00 6- 94 Fl. 2077DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 01 – Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte (e-fls. 2015/2026) em face do V. Acórdão de e-fls. 1898/1956, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente, de acordo com o relatório da decisão recorrida: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - CRONOLOGIA. Em 26/06/2006 O Requerente protocolou “Requerimento de Restituição da Retenção – RRR” (fl. 41), pleiteando a devolução dos seguintes valores: O RRR vem acompanhado de cópias de documentos diversos (fls.5/1.516). Em 27/11/2015 Recebido o processo para análise e tendo sido identificada a existência de outros pedidos de restituições, assim como compensações, foi expedida intimação (fls. 1.571/1.573) para o Requerente prestar os seguintes esclarecimentos: Tendo em vista os pedidos de restituição acima identificados, intimamos o contribuinte a apresentar a documentação abaixo relacionada, a fim de darmos prosseguimento à análise da restituição pleiteada: 1. Planilha demonstrando as compensações declaradas em GFIP, no período de 03/2010 a 10/2015, conforme demonstrado no documento em anexo. Solicitamos que a planilha contenha a origem do crédito utilizado, o valor utilizado por competência, as competências inicial e final de utilização do crédito, bem como possíveis correções utilizadas (indicando os índices). Esclarecemos que a solicitação acima se deve ao fato de não estar clara a origem do crédito utilizado pela empresa nas compensações efetuadas, uma vez que o “Período Inicial” e “Período Final” coincidem com a competência de utilização, gerando incerteza quanto à possível utilização dos créditos objeto de pedido de restituição/compensado. Se a empresa for habilitada no PLANO BRASIL MAIOR (PBM): Fl. 2078DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO - INSS PATRONAL apresentar justificativa de tal auto- enquadramento. Em 08/01/2016 Em resposta (fls. 1581/1588), o Requerente informou que as compensações teria base na legislação que menciona (CTN, artigo 170; artigo 66 da Lei nº 8.383/1991; Lei nº 9.430/1996; Lei nº 10.637/2002; Instrução Normativa RFB nº 900/2008) e no processo judicial 2010.51.01.009182-0 (12ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro), relativo à incidência de contribuições previdenciárias sobre as rubricas que menciona (primeiros quinze dias de afastamento em razão de doença ou acidente do trabalho, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias e salário-maternidade). Em 28/06/2016 Foi expedido Termo de Intimação Fiscal (fls. 1574), com o qual, em síntese, são requisitados os seguintes esclarecimentos, informações e providências do Requerente (destaques no original): Em vista disso, nos termos do art. 47 § 12 e 13 da IN/RFB 971, de 2009 c/ com o art. art. 71 da Medida Provisória n° 2.158-35, fica o contribuinte INTIMADO para no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta, DEMONSTRAR/DETALHAR A ORIGEM DOS CRÉDITOS UTILIZADOS NAS COMPENSAÇÕES declaradas nas GFIPs das competências indicadas. (...). Segundo a empresa, estas verbas estão sendo discutidas judicialmente através do processo nº 2010.51.01.009182-0, em trâmite na 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Assim sendo, solicitamos a cópia da sentença que reconheceu o direito creditório, bem como da certidão de objeto e pé, comprovando o trânsito em julgado da sentença, uma vez que a compensação dos valores reconhecidos judicialmente só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com exceção do aviso prévio indenizado, para o qual já há a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, determinando a não incidência de contribuição previdenciária. A empresa também apresenta como direito creditório parcelas oriundas de retenções efetuados por tomador de serviços, em notas fiscais fatura, nos temos do art. 31 da Lei 8.212 de 24/07/1991. No entanto, não foram apresentadas quaisquer notas fiscais de prestação de serviço que justifiquem saldo de contribuição previdenciária a ser compensado. Ante o exposto, intimamos a empresa a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta, além de cópia da sentença de reconhecimento do direito creditório e certidão de objeto e pé atestando o trânsito em julgado da mesma, planilha detalhando as Fl. 2079DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 competências de origem do crédito utilizado, identificando as rubricas acima listadas e os respectivos valores utilizados, bem como o saldo a compensar por competência. No caso do salário-maternidade e dos saldos de retenção, apresentar, respectivamente, os atestados de licença médica das gestantes ou a certidão de nascimento das crianças e as notas fiscais que originaram os créditos oriundos de contribuições retidas por ocasião da prestação de serviços. Em 07/08/2016 O Requerente presta as seguintes informações, em síntese (fls. 1750/1754): 1) Defende o direito à compensação em relação às seguintes rubricas: afastamento nos primeiros quinze dias em razão de doença ou acidente, terço constitucional e aviso prévio indenizado. 2) Acrescenta razões relativas a não incidência de contribuições previdenciárias sobre “valor pago a título de refeição”. 3) Ressalva a existência de créditos decorrentes de “inúmeras PerComp homologadas tacitamente”, que teriam origem em retenções (11%) em notas fiscais, o que já teria sido objeto de auditorias pela RFB. 4) Informa os montantes dos valores a que se refeririam as rubricas que menciona. Em 19/12/2016 Foi expedida nova intimação (fl. 1575), com o seguinte teor: Em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal nº 2016/170700100001008, questionando a origem dos créditos utilizados nas compensações efetuadas em GFIP no período de 01/2012 a 03/2016, a empresa identificada em epígrafe apresentou como justificativa créditos oriundos de não incidência de contribuição previdenciária sobre: a) afastamento do empregado nos quinze dias que antecedem a concessão de auxílio doença e acidente; b) aviso prévio indenizado e seu respectivo acessório; c) terço de férias constitucional; d) férias e) salário maternidade. Segundo a empresa, estas verbas estão sendo discutidas judicialmente através do processo nº 2010.51.01.009182-0, em trâmite na 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Assim sendo, solicitamos a cópia da sentença Fl. 2080DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 que reconheceu o direito creditório, bem como da certidão de objeto e pé, comprovando o trânsito em julgado da sentença, uma vez que a compensação dos valores reconhecidos judicialmente só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com exceção do aviso prévio indenizado, para o qual já há a Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, determinando a não incidência de contribuição previdenciária. A empresa também apresenta como direito creditório parcelas oriundas de retenções efetuados por tomador de serviços, em notas fiscais fatura, nos temos do art. 31 da Lei 8.212 de 24/07/1991. No entanto, não foram apresentadas quaisquer notas fiscais de prestação de serviço que justifiquem saldo de contribuição previdenciária a ser compensado. Ante o exposto, intimamos a empresa a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta, além de cópia da sentença de reconhecimento do direito creditório e certidão de objeto e pé atestando o trânsito em julgado da mesma, planilha detalhando as competências de origem do crédito utilizado, identificando as rubricas acima listadas e os respectivos valores utilizados, bem como o saldo a compensar por competência. No caso do salário-maternidade e dos saldos de retenção, apresentar, respectivamente, os atestados de licença médica das gestantes ou a certidão de nascimento das crianças e as notas fiscais que originaram os créditos oriundos de contribuições retidas por ocasião da prestação de serviços. O não atendimento à presente intimação ensejará a não homologação da compensação declarada em GFIP e isso resultará na cobrança dos valores compensados indevidamente nos termos do art. 89, § 9° da Lei 8.212, de 1991. Em 24/01/2017 O Requerente apresentou novos esclarecimentos (fls. 1787/1812), que são os seguintes, em síntese: 1) Retoma a discussão “2. Da não Incidência de Contribuições Previdenciárias Incidente sobre os Quinze primeiros dias de afastamento antes da obtenção do auxílio doença e/ou acidente e Terço Constitucional de Férias, em consonância com o Parecer PGFN/CDA/CRJ N396/2013”. 2) Retoma, também, a discussão “3. Da não Incidência de Contribuições Previdenciárias Incidente sobre o Aviso Prévio Indenizado, em consonância com o ParecerPGFN/CDA/CRJ Nº 485/201”, assim como a discussão “4. Da não Incidência de Contribuições Previdenciárias Incidente sobre o valor pago a título de alimentação seja em pecúnia ou ticket em consonância com o Parecer PGFN/CDA/CRJ N 2117/2011 e Ato Declaratório n. 03 de 2011”. Fl. 2081DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 3) Reitera a existência de créditos oriundos de “PerdDcomp”, originários de retenções em notas fiscais. 4) Registra que, em razão da mudança da sua sede, teria havido mudança de competência para julgamento do pedido. 5) Reitera também as considerações acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre férias e salário-maternidade. 2 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2004 a 30/06/2004 RESTITUIÇÃO. OBRIGAÇÃO DO REQUERENTE DE PRESTAR ESCLARECIMENTOS E INFORMAÇÕES. Nos exatos termos legais, o Requerente de pedido de restituição deve provar documentalmente a certeza e a liquidez dos valores pleiteados. Cabe à Administração Tributária se certificar da real existência do crédito que seja objeto de pedido de restituição. Para tanto, deve requisitar, quando necessário, esclarecimentos e informações, a serem obrigatoriamente prestadas pelo Requerente, sob pena de indeferimento do pedido. A conferência da procedência e exatidão dos valores, a partir das informações prestadas pelo Requerente/Contribuinte em GFIP, constitui desdobramento do procedimento de homologação de lançamento fiscal (lançamento por homologação, CTN, artigo 150). Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido 03 – Em seu recurso o contribuinte trata de forma genérica sobre o assunto trazendo mais informações e conceitos doutrinários não questionando a decisão em si. Sendo esse o relatório do necessário, passo ao voto. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator 04 – Conheço do recurso por sua tempestividade. Fl. 2082DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 05 – Diz a decisão recorrida sobre o assunto: O CASO CONCRETO. A comprovação da certeza e da liquidez do crédito requerido. A restituição de créditos decorrentes de recolhidos indevidos ou realizados a maior (inclusive, portanto, as retenções de que trata o artigo 31 da Lei nº 8.212/1991) depende, por expressa disposição legal, a constatação da certeza e liquidez do montante pleiteado (artigo 170 do CTN). Ou seja: Certeza da existência do crédito. É necessário que haja a comprovação documental de que, na respectiva competência, depois de apurado o montante das contribuições previdenciárias e o montante das retenções sofridas pelo Requerente, restou em seu favor um saldo, correspondente ao montante requerido de restituição. Não obstante encontrar-se nos autos documentos comprobatórios das contribuições devidas (folhas de pagamento e GFIP, por exemplo) e das retenções recolhidas (notas fiscais e extratos de recolhimentos), a Administração Tributária apurou que o Requerente realizou, em no período subsequente, compensações em GFIP, procedimento este que poderia ter incluído os créditos que são objetos do pedido (pois, vale lembrar que, tendo valores a restituir, o credor tanto pode pedi-los, quanto pode compensá-los em GFIP). Assim, verificadas as compensações, instalou-se a dúvida quanto a real existência dos créditos requeridos. Por isso, neste contexto, foram requisitadas, pelas reiteradas intimações, as informações e os esclarecimentos necessários à constatação de que, não obstante as compensações realizadas em GFIP, ainda assim existiriam os créditos demandados. Então, como o Requerente não atendeu às requisições da Administração Tributária, limitando-se a apresentar quadros, planilhas e tabelas, além de argumentos jurídicos acerca da ilegalidade, em tese, da cobrança de contribuições previdenciárias sobre determinadas rubricas, cujas inserções na base-de-cálculo dos tributos têm previsão em legislação formalmente vigente, deixou, portanto, de existir a certeza da existência dos créditos requeridos. Liquidez dos créditos pleiteados. Ora, em razão do mesmo procedimento adotado pelo Requerente – mera apresentação de quadros, tabelas e planilhas, além de considerações acerca da incidência em tese de contribuições previdenciárias sobre determinadas rubricas – não apenas deixou de ser possível constatar a existência de algum crédito, como também se tornou impossível Fl. 2083DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 determinar que, existindo, ainda assim, valores remanescentes a serem restituídos, quais seriam os precisos montantes. O pleito do Requerente carece, também, portanto, de ter liquidez. Conclusão: como as comprovações da certeza e da liquidez dos montantes pleiteados constituem obrigações legais do Requerente; como o Requerente, não obstante as reiteradas intimações específicas, (i) deixou de comprovar a existência de saldo em seu favor; depois, (ii) deixou de demonstrar os exatos valores destes eventuais e supostos saldos, as restituições devem ser indeferidas (como efetivamente foram pelo Despacho Decisório), por falta de certeza e de liquidez, que constituem requisitos legais essenciais ao deferimento do pedido. Grifos do original 06 – Entendo que o contribuinte não questionou os principais pontos da decisão recorrida que trata de matéria probatória tal como descrita acima, trazendo apenas meros conceitos jurídicos genéricos em sua peça recursal e não apontando nenhum documento relativo ao crédito cujo ônus lhe impõe. 07 – Por oportuno, transcrevo trechos do voto proferido no acórdão nº 2202- 005.055, julgado na sessão de 14/03/2019, de relatoria do ilustre Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, cuja fundamentação adoto como razões de decidir: “(...) constato que não foi atendido o pressuposto extrínseco de admissibilidade pertinente a "regularidade formal", ainda que esta seja bastante relativizada no processo administrativo fiscal por se aplicar o princípio do formalismo moderado, mas isto não é sinônimo de desnecessidade de ser apresentado o mínimo de arrazoado dialético para combater as razões de decidir da decisão recorrida. A questão é que não se observa no recurso uma só linha impugnando especificamente o conteúdo decisório da decisão de primeira instância, para apontar o error in procedendo ou o error in iudicando nas conclusões da decisão atacada e, então, fundamentar, o mínimo possível, o motivo para reforma ou nulidade da decisão guerreada. (...) O mero protocolo de recurso voluntário, com várias razões outras, todas diversas da ratio decidendi da decisão hostilizada, sem elementos inteligíveis para obviar o contraditório em relação ao quanto decidido na forma das razões da primeira instância, não permite conhecer o recurso voluntário.” 08 - A propósito, o seguinte precedente deste CARF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Fl. 2084DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 PRESERVAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ALEGAÇÕES RECURSAIS GENÉRICAS. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E SUFICIENTES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DUPLO GRAU DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO DE DISCUSSÃO DE MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição. A ausência do mínimo de arrazoado dialético direcionado a combater as razões de decidir da decisão infirmada, apontando o error in procedendo ou o error in iudicando nas suas conclusões, acarreta o não conhecimento do recurso por ausência de pressuposto extrínseco de admissibilidade pertinente a regularidade formal. De igual modo, a preclusão, decorrente da não impugnação específica no tempo adequado, redunda no não conhecimento por ausência de pressuposto intrínseco de admissibilidade pertinente ao fato extintivo do direito de recorrer. (AC RV 2202005.055, Rel. Leonam Rocha de Medeiros, 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária/ 2ª Seção de Julgamento, julgado em 14 de março de 2019.) 09 – Por oportuno, reproduzem-se abaixo alguns trechos do recurso voluntário apresentado: 3.1. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Esse princípio tem por objetivo mostrar que o Estado deve agir sempre em conformidade com a moralidade, princípio este descrito em nossa Constituição: (...) omissis Princípio não menos importante que os demais, como explica José dos Santos Carvalho Filho: (...) omissis Pelo principio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato administrativo. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL Este princípio estabelece ao ente arrecadador de que estando este amparado por lei, deve ser razoável em suas solicitações no exercício de suas funções. Não é razoável o pedido de documentos que nada têm com o que se pretende apurar, ou que seja impossível a sua entrega ou produção ou crie obstáculos ao contribuinte para defender-se. No que tange ao principio da razoabilidade, este claramente esta com suas raízes fincadas no princípio da legalidade Fl. 2085DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2001-007.010 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 35582.005665/2006-94 (...) omissis Contribuindo para o princípio da razoabilidade, Eduardo de Moraes Sabbag nos presta a seguinte lição: A reforma do Poder judiciário, promovida através da Emenda Constitucional nº 45/2004, inseriu o inciso LXXVII ao art. 5º da Constituição Federal, in verbis (...) omissis Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e a busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões, como mecanismos de desburocratização e de celeridade, Alexandre de Moraes leciona: (...) omissis 09 – Em fim indica diversos precedentes mas esquece de questionar a matéria fática em que a decisão recorrida está albergada diante da falta de liquidez do crédito. 10 - Portanto, seguindo o raciocínio acima, em nenhum momento do recurso voluntário o recorrente ataca, seja por error in procedendo, seja por error in iudicando, onde estaria o equívoco no julgamento proferido pela decisão de primeira instância para autorizar o conhecimento do recurso voluntário, ocasião em que se analisaria se foi acertada ou não o acórdão recorrido. Conclusão 11 - Diante do exposto, conheço do recurso por sua tempestividade mas deixo de conhecê-lo na forma da fundamentação. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 2086DF CARF MF Original

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