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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716454 #
Numero do processo: 13808.005074/96-96
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Sep 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRF - MULTA - AGRAVAMENTO - DECISÃO SINGULAR - LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA - Tratando-se de processo de agravamento de multa de lançamento de ofício, proposta pela autoridade julgadora singular e realizado pela autoridade lançadora, cujo lançamento foi realizado por decorrência, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. Desta forma, se houve provimento no processo principal este deve ter a mesma sorte. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18331
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Desta forma, se houve provimento no processo principal este deve ter a mesma sorte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E OBRAS — CBPO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. F.: LEILA MARIA CHERRER LEITÃO PRESIDENTE A NE - 0. , .‘ f ‘ dex R O * FORMALIZADO EM: 19 CUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE _ , ..... .. . ANDRADE, SÉRGIO MURILO MAHRELLO (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO # 4 41.' 44, z MINISTÉRIO DA FAZENDA N.Ts z.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 NASCIMENTO, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. Defendeu a recorrente, seu advogado, Dr. Vinícius Branco, OAB/SP n°. 77.58,53.4W.... 2 1 k MINISTÉRIO DA FAZENDA -":1,41 4‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4: > QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Recurso n°. : 14.511 Recorrente : COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E OBRAS - CBP0 RELATÓRIO COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E OBRAS - CBPO, CGC/MF 61.156.410/0001-10, empresa privada, organizada sob a forma de sociedade anônima, com sede social na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Av. Paulista, n.° 2.240 - Bairro, Bela Vista, jurisdicionado a DRF/SP/OESTE, foi emitida a Notificação de Lançamento de fls.10, para exigir do contribuinte o crédito tributário fiscal (complementar) no valor equivalente a 2.050.474,16 UFIR, a título de agravamento da multa de ofício lançada anteriormente no processo n° 13.808.000390/96-07, aplicada de conformidade com o art. 40 , inciso II, da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, em razão da utilização de documentos fiscais (ideologicamente falsos) emitidos sem a efetiva prestação de serviços, procedimento este que entendeu autoridade lançadora constituir evidente intuito de fraude, cujo processo original de n.° 13808.000390/96-07, foi constituído pelo lançamento, em 27/05/96, de Imposto de Renda na Fonte, com ciência em 27/05/96, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 5.616.148,95 UFIR (referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento), a título de Imposto de Renda na Fonte, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 50% para os fatos geradores até 03/12/90 e de 100% para os fatos geradores a partir 01/09/92; e dos juros de mora, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo aos anos de 1990 e 1992 ( Processo Administrativo Fiscal de n.° 13808.000390/96-07, fls. 162/168). 3 4..- tr"- MINISTÉRIO DA FAZENDA• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Agravada a multa de ofício, de conformidade com o disposto no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218/91, constituiu o fisco novo processo com reabertura de prazo ao contribuinte para apresentação da impugnação ou recolhimento do crédito tributário conseqüente do agravamento da multa de ofício. Não se conformando com a exigência, a parte manifesta-se na peça impugnatória de fls. 11/25, onde expõe como razões de defesa, além de outras considerações, os seguintes argumentos: - que, em preliminar, argúi que o nosso ordenamento jurídico não mais prevê a possibilidade de alteração de auto de infração através de decisão quer de primeira, quer de segunda instância, de forma a agravar a exigência inicial; - que a autoridade julgadora de primeiro grau reconhece expressamente, que parte da exigência fiscal consubstanciada no auto de infração original havia sido alcançada pela decadência, levando-a a declará-la em relação aos fatos geradores ocorridos em 1990. No entanto, essa mesma autoridade impôs a exigência da multa de 300% em relação a esse mesmo período; - que com relação à fraude fiscal, para que haja a sua ocorrência, é necessário que o cumprimento da obrigação principal seja impedido ou retardado, ou que o montante do imposto devido seja reduzido; - que no caso presente, nada disto ocorreu. A própria autoridade julgadora confirma que a impugnante tratou de oferecer espontaneamente a tributação, os valores correspondentes às despesas realizadas junto à empresa PAUBRASIL LTDA. Obviamente, não se pode falar em fraude fiscal, eis que a impugnante não praticou qualquer ação ou 4 b. - h MINISTÉRIO DA FAZENDA tfrsil.'", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:-‘1;.Z4. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 omissão destinada a retardar o fato gerador do imposto de renda, nem tampouco reduzir ou eliminar o valor do tributo devido a esse título; - que o agravamento da multa, decorrente de suposto intuito de fraude por parte da impugnante, deve ser prontamente repelido, por não encontrar nenhum amparo legal; - que não restou configurado que a impugnante cometeu alguma ação ou omissão dolosa visando impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou ainda, visando excluir ou modificar suas características essenciais para reduzir o montante do imposto devido, ou para evitar ou diferir seu pagamento; - que só caberia falar em ação ou omissão dolosa visando impedir ou retardar o fato gerador do imposto se este fato gerador realmente tivesse ocorrido, e essa questão encontra-se "sub judice", e vem sendo discutida nos autos do processo principal; - que enquanto não comprovado, através de decisão a ser proferida pelo Egrégio Conselho de Contribuintes, que o fato gerador alegado realmente se consumou, impossível justificar a exigência de multa por suposta prática de fraude; - que não encontra qualquer apoio fátic,o ou jurídico a alegação de inidoneidade dos documentos fiscais contabilizados pela impugnante, devendo ser afastada de pleno a exigência da multa imposta sob o argumento de fraude à Fazenda Pública; - que os pagamentos efetuados pela impugnante à empresa Paubrasil Ltda., equivaleriam para fins tributários, a uma verdadeira doação. As conseqüências tributárias dos atos praticados pela impugnante equivalem àqueles decorrentes de eventual doação de recursos, e como tal, só produziriam efeitos na esfera tributária se a impugnante houvesse 5 *p MINISTÉRIO DA FAZENDA "i;;"' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t/71 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074196-96 Acórdão n°. : 104-18.331 considerado tais pagamentos como despesas dedutíveis para fins de redução do squanturri“ devido ao Tesouro; - que ao proferir a decisão, a autoridade julgadora de primeiro grau, houve por bem determinar o agravamento da multa de oficio, majorando-a para 300%, por entender estar presente o intuito de fraude, determinando, em conseqüência, a retificação do valor do auto de infração; - que se a multa correta era aquela aplicável à hipótese de fraude, jamais poderia a autoridade julgadora ter promovido a retificação do auto de infração, e simultaneamente, julgar procedente em parte o auto de infração impugnado; - que a impossibilidade de retificação do auto, decorre do disposto no art. 32 do Decreto n° 70.235/72, que só admite essa possibilidade nos casos de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e a erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão; - que no entanto, a retificação imposta pela autoridade julgadora de primeiro grau não decorre de inexatidão material ou erro de escrita, e sim de erro na fundamentação legal do auto de infração, que tomam irremediavelmente viciado o lançamento de ofício como um todo. Na decisão de fls. 36/47, o julgador singular indeferiu o pleito da interessada, baseando-se, em resumo, nos seguintes fundamentos: - que sobre a preliminar, argumenta que a hipótese de agravamento da exigência na primeira instância, não foi suprimida, conforme se verifica da leitura do art. 142 do CTN e do art. 15, parágrafo único, do Decreto 70.235/72; 6 */.. MINISTÉRIO DA FAZENDA tertil PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que da leitura dos textos legais retrocitados, verifica-se que continua sendo permitida o agravamento da exigência no julgamento de primeira instância, sendo ela vinculada e obrigatória, no Código Tributário Nacional e no Processo Administrativo Fiscal regulado pelo Decreto n° 70.235/72; - que com relação ao mérito, argumenta que a ocorrência de fraude, nas operações objeto da lide foi confirmado, pois a impugnante contabilizou no ano de 1992, notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Paubrasil Ltda., sem a contraprestação de serviços descritas na documentação, fato atestado em depoimento prestado pelo proprietário daquela empresa a representantes da Procuradoria da República; - que se os documentos fiscais fossem mesmo idôneos, a impugnante que é empresa de renome e cuja finalidade é o lucro, não teria ao tomar conhecimento através da imprensa que a Paubrasil estava sob fiscalização, se apressado a retificar a sua contabilidade; - que não teria qualquer dificuldade em provar a prestação efetiva dos serviços, mencionados nas notas fiscais, ou seja, locação de equipamentos, os quais teriam servido para embasar a dedução dos gastos; - que no processo principal ficou comprovado que os serviços discriminados nas notas fiscais jamais foram prestados. E a utilização de documentos ideologicamente falsos, implica em fraude. Não fossem os mesmos inidbneos, teriam servido para embasar a dedução de despesas com elas relacionados; 7 I4 MINISTÉRIO DA FAZENDA R1:k. ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':;.:744> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que não há dúvida que houve o intuito de fraude, cometido pela impugnante, à vista da utilização de notas fiscais, sem a devida contraprestação, visando a reduzir o montante do imposto devido; - que no que diz respeito à inexistência de prejuízo ao Tesouro, a legislação tributária prevê que no caso em tela, a empresa além de considerar as despesas como indedutíveis, deveria também efetuar o respectivo recolhimento do imposto de renda na fonte, conforme já descrito no julgamento do processo principal; - que a pena imposta ao contribuinte se refere à emissão de notas fiscais sem a devida contraprestação, e sem o devido recolhimento dos tributos devido, e não pela falta de interesse de identificar os verdadeiros beneficiários dos numerários. Não sendo necessário a autoridade fiscal lançadora dispor de todos os meios e recursos à apuração dos efetivos beneficiários dos valores repassados pela Paubrasil Ltda.; - que quanto à alegação de que o auto de infração é nulo, e que deveria ser integralmente refeito, e não aproveitado em parte, ou simplesmente retificado, nada há que obste a cobrança do crédito tributário como o foi, pois inicialmente cobrou-se multa de 100%. Após o julgamento de primeira instância, foi por esta constatado o intuito de fraude, majorando a pena, sendo cobrada através de notificação suplementar, dentro portanto das normas estabelecidas pela legislação tributária. Contudo todos os requisitos básicos estabelecidos no artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, quais sejam, a descrição dos fatos, a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; - que é legítimo, portanto, o agravamento da multa efetuado pela autoridade julgadora de primeira instância, contra o contribuinte, tendo sido processado consoante as normas legais vigentes; 8 • 4_,ir - t4E-i.4., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que a autoridade julgadora de primeira instância constatou que parte da exigência fiscal contida no auto de infração original já havia sido atingida pelo instituto da decadência, em relação aos fatos geradores ocorridos em 1990. Foi agravada somente a parte do lançamento original não atingida pela decadência. Não procede, portanto, a alegação da empresa de que o lançamento teria abrangido também o período já decaído; - que o agravamento da multa de oficio, majorado inicialmente para 300%, por estar presente o intuito de fraude, foi reduzido para 150%, em decorrência do disposto no art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96. A ementa que consubstancia a presente decisão é a seguinte: "EMENTA: MULTA AGRAVADA — IRRF — Verificado o evidente intuito de fraude aplicar-se-ia a multa agravada de 300%, consoante legislação então vigente. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO — A multa de oficio a que se refere a art. 44, inciso II, da Lei n.° 9.430/96, aplica-se retroativamente aos atos e fatos pretéritos não definitivamente julgados, independentemente da data da ocorrência do fato gerador (Item 1 do ADN-COSIT N.° 01/97). AÇÃO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE." Após ser cientificado da decisão de Primeira Instância, em 21/10/97, conforme Termo constante às fls. 48/50, a recorrente interpôs, tempestivamente (19/11/97), o recurso voluntário de fls. 52/64, instruido pelos documentos de fls. 65/80, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: 9 itt(04. MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-'111:N g̀ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que cumpre frisar, desde logo, que só restará caracterizada a responsabilidade da recorrente — e respectiva multa de ofício — pelo não recolhimento do imposto de renda na fonte relativo ao pagamento de recursos a beneficiários não identificados, bem como suposta fraude, caso seja julgado improcedente o recurso ingressado pela recorrente perante o Conselho de Contribuintes, em que se discute a exigibilidade da obrigação principal relativa ao imposto de renda na fonte; - que nessas condições, requer, a recorrente se digna V. Ex.a. Determinar seja sobrestado o presente processo, até que seja definitivamente julgado aquele supra mencionado, uma vez que, na eventualidade de ser julgado procedente o recurso interposto pela recorrente naqueles autos, o presente perderá totalmente seu objeto; - que saliente-se, também preliminarmente, que ao contrário do que afirma a autoridade julgadora de primeiro grau, alguns pagamentos foram efetuados não contra a emissão de notas fiscais, mas contra a emissão de recibos, os quais são citados no próprio Termo de Apreensão, e sem que neles esteja mencionada, todavia, qualquer informação relativa à natureza da operação. Isto é, não consta de tais recibos qualquer menção sobre a natureza da operação realizada a titulo de contraprestação ao pagamento efetuado pela recorrente, servindo apenas como um atestado por meio do qual se comprova o efetivo recebimento, pela Paubrasil Ltda., dos recursos transferidos pela recorrente; - que, por essa razão, afirmar que referidos recibos contém informações falsas seria um verdadeiro absurdo, simplesmente porque tais informações inexistem. A única informação inequívoca que se extrai de tais recibos — repita-se — é o efetivo recebimento dos recursos pela Paubrasil, que foi, por conseguinte, a beneficiária das transferências; o et, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que, assim, considerando que os recibos emitidos pela Paubrasil Ltda., não contêm qualquer informação falsa, na medida em que não indicam a natureza da operação realizada em contraprestação aos pagamentos, não há que se falar em falsidade de tais informações, razão pela qual requer a recorrente que se digne V. Ex.a. Determinar o retorno dos autos ao juízo de primeira instância, para o fim de excluir-se a exigência fiscal correspondente aos valores constantes dos mencionados recibos; - que o comportamento da recorrente não acarretou nenhuma lesão sob o ponto de vista tributário, posto que as doações e contribuições feitas aos partidos e seus membros consideradas despesas não dedutíveis para fins tributários antes de qualquer autuação ou início de procedimento fiscal. A conduta da recorrente poderia, quando muito, ter implicações em outros ramos do direito, mas, definitivamente, não no campo do Direito Tributário; - que com efeito, a mera existência de notas fiscais que não refletiram efetiva prestação de serviços, não implica lesão ao erário público. Tão somente a efetiva supressão ou redução de tributos é que tem o condão de ocasionar tal prejuízo e, por conseguinte, de caracterizar a fraude; - que, de fato, conforme se verificará, o efetivo prejuízo é pressuposto inafastável para a caracterização da fraude — prevista entre os *crimes contra a ordem tributária* constantes da Lei n.° 8.137/90, posto que os crimes previstos na Lei n.° 8.137/90 são qualificados como crimes de resultado (ou materiais), e não como crimes de mera conduta; - que na definição doutrinária, nos crimes de mera conduta a lei se limita a descrever a condita do agente como o fato delituoso em si, sendo desnecessária a produção de qualquer resultado. Nesta hipótese, o crime se consuma com o mero comportamento antijurídico, independentemente de qualquer lesão causada aos cofres 11 • • ir.: ft"- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES * • := 1. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 públicos. Por sua vez, nos crimes de resultado o tipo penal só se aperfeiçoa se ficar demonstrado o ato lesivo ao erário público; - que o crime contra a ordem tributária praticado mediante qualquer uma das condutas descritas nos incisos I ao V do art. 1°, da Lei n.° 8.137/90, dentre os quais se inclui a supressão ou redução de tributo por meio de fraude, importa em pena de reclusão de 2 a 5 anos, e multa. Ora, é inconteste que essa pena rigorosa só se justifica se houver efetivo dano ao erário; - que não bastasse tudo quanto acima foi exposto, demonstrando a não caracterização de fraude, ainda que se viesse entender pela sua existência, a mesma não poderia importar em agravamento da multa de oficio imputada à recorrente, pois não teria se naquele fato sobre o qual incidiu a multa de oficio pelo não pagamento do imposto, qual seja, na - suposta - atribuição de recursos a beneficiário não identificados. Este ato não é fraudulento. Ora, em se tratando de uma multa de caráter complementar, a fraude só pode agravar a multa de ofício quando tenha sido caracterizada naquele mesmo fato que a ensejou. Se essa fraude não se relaciona especificamente com a operação que originou a multa de oficio, não há que se falar no agravamento desta por fraude; - que a multa por fraude não existe por si só, não podendo ser interpretada isoladamente, pois sua função é complementar, à medida em que sempre incide sobre um primeira multa, nunca sozinha. É sempre uma conseqüência de uma outra multa anterior referente a um primeiro dano causado pelo contribuinte, por ter a fraude se caracterizado naquele mesmo fato que já causara o dano e que ensejara a imposição da primeira multa. Ora, se não houve fraude naquele fato que ensejou a primeira multa ( ou seja, se não há fraude na atribuição de recursos a beneficiários não identificados e conseqüente não recolhimento do respectivo imposto), não pode deste fato não fraudulento decorrer uma multa complementar a título de fraude; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDAm. • vP3J:::.0;, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 - que quando muito, pode-se dizer que houve fraude da recorrente em ter recebido da Paubrasil Ltda., notas fiscais por esta emitidas que não refletiam a realidade. Mas não no fato de (supostamente) ter atribuído recursos a beneficiários não identificados, fato este sobre o qual incidiu a primeira multa que, por sua vez, é pressuposto da outra. Em outras palavras, não há nexo entre o fato que originou a multa de oficio e a fraude que poderia agravá-la. Aliás, a emissão de tais notas fiscais, que pode ser considerado como ato fraudulento, sequer foi promovida pela recorrente, mas pela própria empresa PauBrasil Ltda.; - que embora a beneficiária dos recursos seja sem dúvida a PauBrasil Ltda., ainda que se entenda terem os recursos sido transferidos diretamente aos políticos e seus partidos, não haveria que se falar na aplicação do art. 570 do RIR/80, pois o imposto de renda na fonte nele previsto, propósito do artigo, de toda sorte não seria devido quer pelos partidos políticos, em razão de imunidade tributária, quer pelos próprios políticos, já que as doações recebidas a esse título não estão sujeitas ao imposto de renda. Em 20/11/97, o Procurador da Fazenda Nacional Dr. Ruy Rodrigues de Souza, representante legal da Fazenda Nacional credenciado junto a Delegacia de Julgamento da Receita Federal em São Paulo - SP, apresenta, às fls. 82, as Contra-Razões ao Recurso Voluntário. Em 12 de maio de 1998, os Membros desta Quarta Càmara, resolveram, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, tendo em vista que da análise dos autos observava-se que em decorrência do Recurso de Ofício, interposto pelo Delegado DRJ em SAO PAULO — SP, e da interposição de Recurso Voluntário, pela autuada, houve a necessidade de se formalizar o presente processo (agravamento de multa), entretanto, por um lapso, somente, se fez constar documentos a 13 5.4. MINISTÉRIO DA FAZENDA »Ifryz: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. 104-18.331 partir da decisão singular, que por si só, não são suficientes para se analisar a matéria atacada pela recorrente, dai veio a necessidade de se converter o julgamento em diligência, a fim de solicitar a repartição de origem que anexe ao presente, os autos do processo n° 13808.000652/97-24, que trata do recurso voluntário desmembrado do processo n.° 13808.000390/96-96-07 (recurso de oficio). É o Relatório. 14 —tr,t 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t-ts,j1::7; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Discute-se nestes autos a exigência consubstanciada no Auto de Infração de Imposto de Renda na Fonte formalizada através dos Processos Administrativos Fiscais n°s 13.808.000390196-07(processo original — recurso de ofício) e 13808.000652/97-24 (recurso voluntário), da qual resultou o agravamento de multa tratada no presente processo. Da análise dos autos, verifica-se que discussão é tão-somente sobre a multa agravada, ou seja, mudança de multa de lançamento de oficio normal para multa de lançamento de ofício qualificada, proposta pela decisão singular, por entender que ficou suficientemente comprovado no processo original que os serviços discriminados nas notas ficais jamais foram prestados, o mesmo ocorrendo em relação aos adiantamentos efetuados no ano-calendário de 1992 (fls. 09 a19; 26 a 30 do processo original), caracterizando a utilização de documentos ideologicamente falsos, que por si só implica em fraude. A tributação do imposto de renda na fonte, tem origem nos valores repassados a beneficiários não identificados, relativo aos pagamentos sem causa feitos pela recorrente à empresa Paubrasil Engenharia e Montagens Ltda., nos valores de Cr$ 2.875.039.400,00, realizado em 01/09/92 (fls. 201/201 do processo original); de Cr$ 3.357.000.000,00, realizado em 30/09/92 (fls. 203 do processo original); e de Cr$ 15 - t;t1s»- MINISTÉRIO DA FAZENDA i, r4 z. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 3.861.000.000,00, realizado em 03/11/92 (fls. 204/205 do processo original), conforme cópias reprográficas dos recibos acostado nos autos às fls. 78/80. Assim, fica claro, que discute-se nestes autos a exigência consubstanciada na Notificação de Lançamento de fls.10, emitida para exigir do contribuinte o crédito tributário fiscal (complementar) correspondente ao agravamento da multa de oficio, de 100% para 300%, lançada anteriormente no processo n° 13.808.000390/96-07, e posteriormente, em razão do recurso de voluntário, tomou-se o processo n.° 13808.000652/97-24, aplicada de conformidade com o art. 40 , inciso II, da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, e reduzida pela decisão singular para 150%, em conformidade com o inciso II, do artigo 44, da Lei n.° 9.430/96, diante da constatação de utilização de documentos fiscais (ideologicamente falsos) emitidos sem a efetiva prestação de serviços, o que entendeu a autoridade lançadora constituir evidente intuito de fraude. Sem margem de dúvidas, em se tratando-se de exigência decorrente da mesma infração, o julgamento do processo matriz há que se refletir no presente julgado, tendo em vista que o fato económico que ensejou a tributação é o mesmo, além disso já está consagrado na jurisprudência administrativa que a tributação por decorrência deve ter o mesmo tratamento ao processo principal em razão da estreita correlação de causa e efeito. Desta forma, o mérito principal do fato questionado, decorre do processo n.° 13808.000652/97-24, julgado por esta Quarta Câmara, em Sessão realizada em 19 de setembro de 2001, através do Acórdão n.° 104-18 , no qual, por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. De plano, cabe um esclarecimento quando na decisão da autoridade singular existe uma indicação para o agravamento de exigência tributária inicial. 16 C4r. - eria, MINISTÉRIO DA FAZENDA 'fedi, 3/47 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 É pacífico que somente é justificável o lançamento de matéria agravada, cuja competência é de exclusividade da autoridade lançadora, quando restar provado nos autos, de forma inequívoca, que houve erro no lançamento original. Por outro lado, é nula por força do disposto no inciso I do art. 59, do Decreto n° 70.235172, a decisão proferida por Delegado da Receita Federal de Julgamento que agrava o crédito tributário, por faltar-lhe competência para lançar imposto ou contribuições, atribuição da esfera das Delegacias e Inspetorias da Receita Federal. Entretanto, neste processo, não foi a autoridade julgadora singular que procedeu o lançamento do crédito tributário agravado e sim a autoridade lançadora administrativa, conforme verifica-se na Notificação de Lançamento de fls. 10. Portanto, não existe razão legal e nem de fato para se falar em nulidade do procedimento. Da mesma forma, não procede à alegação de que o Auto de Infração é nulo, e que deveria ser integralmente refeito, e não aproveitando em parte, ou simplesmente retificado, nada há que obste a cobrança do crédito tributário como o foi, pois, inicialmente, foi cobrado a multa de 100%. Após o julgamento de primeira instância, foi por esta constatado que na infração cometida existia o evidente intuito de fraude, majorando a penalidade de multa, sendo cobrada através de notificação suplementar, dentro, portanto, das normas estabelecidas pela legislação tributária. Contendo todos os requisitos básicos estabelecidos no artigo 10 do Decreto n.° 70.235/72. Quanto ao mérito, entendo, que neste processo, o julgamento deve se ater ao processo principal, cujo voto transcrevo abaixo: °O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDAot‘i- -st '-,,' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Discute-se nestes autos a exigência consubstanciada no Auto de Infração de Imposto de Renda na Fonte formalizada através do Processo Administrativo Fiscal n° 13.808.000390/96-07. Da análise dos autos verifica-se que resta para discussão nesta fase, a preliminar de nulidade da decisão singular, suscitada pela recorrente, e, no mérito, a tributação sobre os valores repassados a beneficiários não identificados, relativo aos pagamentos feitos pela recorrente à empresa Paubrasil Engenharia e Montagens Ltda., nos valores de Cr$ 2.875.039.400,00, realizado em 01/09/92 (fls. 201/201 do processo original); de Cr$ 3.357.000.000,00, realizado em 30/09/92 (fls. 203 do processo original); e de Cr$ 3.861.000.000,00, realizado em 03/11/92 (fls. 204/205 do processo original). Do exame da peça recursal, inicialmente, se faz necessário se manifestar sobre a preliminar de nulidade da decisão singular, suscitada pela recorrente, por entender que a autoridade julgadora deixou de se manifestar sobre diversos argumentos. Entendendo que esta é a razão pela qual deve retomar os autos à primeira instância para que seja proferida uma nova decisão. Entendo que não se deva dar razão à recorrente no tocante à preliminar de cerceamento do direito de defesa, já que a decisão de primeira instância apreciou circunstanciadamente todos os fatos e desdobramentos contidos na imputação feita e objeto de resistência pela recorrente, com argumentos equivalentes de modo a embasar a manutenção da pretensão tributária. Ora, somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pela recorrente, na fase impugnatória, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. Entretanto, não é o caso em questão, já que na peça recursal a suplicante argumenta em termos genéricos, alegando que não se pode admitir que, de todos argumentos aduzidos, o julgador singular tenha se atido apenas às alegações do proprietário da PauBrasil Ltda., que informou não terem sido prestados serviços em contrapartida aos valores transferidos pela suplicante a esta empresa, deixando todos os demais argumentos nos quais se baseou sem resposta alguma. 18 - MINISTÉRIO DA FAZENDAw•it ''? s k" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,•»dic - ?:.:-•• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Não consigo visualizar quais seriam estes argumentos de defesa que teriam o poder de modificar a decisão singular, já que ficou claro na decisão e demais peças contidas dos autos que conforme resposta aos itens "h' e 'i' do Termo de Intimação Fiscal, datado de 25/10/95, fls 22/23 do processo original, que a suplicante concordou que os recibos lançados inicialmente em conta-corrente foram posteriormente baixados para Lucros e Perdas, com a constituição de provisão para devedores duvidosos e concordou, também, que os recursos foram providos à empresa Paubrasil, que assessorava diversas campanhas políticas no estado de São Paulo e que por conhecer os dirigentes há muito tempo achou desnecessário a elaboração de contrato por escrito. Ora, os autos demonstram, claramente, que a recorrente efetuou pagamentos a empresa Paubrasil, e que está ultima, não prestava nenhum tipo de contraprestação. Este é o fato principal do processo em questão, e este foi longamente debatido pela autoridade julgadora singular, talvez, não a contento da suplicante, ou seja, o resultado não foi como a suplicante gostaria que fosse. No meu entender, não faz nenhum sentido a autoridade julgadora ficar rebatendo argumento por argumento, principalmente, os que não teriam o poder de modificar a decisão principal da questão discutida. Ademais, se os documentos fossem idôneos, a suplicante não teria se apressado a, voluntariamente, retificar a sua contabilização. Ao contrário, não teria qualquer problema para provar a prestação efetiva dos serviços. É evidente que o artigo 59 do Decreto n.° 70.235/72, arrola a incompetência do agente e a preterição do direito de defesa, como hipóteses de nulidades dos atos praticados no curso do processo fiscal. Da mesma forma, é evidente que a obediência plena ao direito de defesa, igualmente prescrito no artigo 50, inciso LV da Constituição Federal, exige o atendimento concomitante aos princípios do contraditório e do devido processo legal. Não obstante, a infinidade de situações suscetíveis de serem compreendidas no significado das expressões preterição do direito de defesa, ou do direito de ampla defesa é de tal amplitude que se faz necessário distinguir quando existe a falta de apreciação de prova ou de argumento de defesa. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA wik:^ s- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Os artigos 29 e 30 dizem respeito, respectivamente, à liberdade da autoridade julgadora na apreciação das provas. É claro que essa liberdade, no entanto, não autoriza o julgador, ao seu talante, deixar de apreciá-las, pois isso certamente acarretará cerceamento do direito de defesa. Por outro lado, deve-se ter presente, no entanto, que, o não enfrentamento de alguma questão levantada pelo impugnante, não necessariamente dá origem a preterição do direito de defesa, e por via de conseqüência, o nascimento do cerceamento do direito de defesa. Para que flore o cerceamento do direito de defesa, que seria uma condicionante para a nulidade da decisão singular, se faz necessário que esta questão tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório, não pode ser alegação por alegação, sem nenhuma importância no fato discutido. Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade da decisão singular, por cerceamento do direito de defesa. Quanto a matéria de mérito, observa-se que o lançamento foi motivado pela constatação de falta de recolhimento do imposto de renda tributado exclusivamente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, a alíquota de 40%, cuja infração foi capitulada no artigo 570 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.° 85.450/80. Da análise do assunto, verifica-se, às fls. 19, do processo original, que o Sr. João Carlos Gandra da Silva Martins, representante da empresa Paubrasil Engenharia e Montagem Ltda., em correspondência dirigida ao Grupo Especial de Fiscalização da Superintendência da Receita Federal 8° RF, aquele senhor informava: "que efetivamente a empresa recebeu as importâncias atestadas pelos recibos nos valores de Cr$ 2.875.039.400,00, Cr$ 3.357.000.000,00 e Cr$ 3.861.000.000,00, da Cia Brasileira de Projetos e Obras no ano calendário de 1992. Tais recursos destinavam-se às campanhas políticas da Coligação 'Boa Sorte São Paulo' para as quais a infra-assinado prestava assessoria. Por equívoco, o setor contábil desta empresa emitiu as notas fiscais de prestação de serviços, que nunca produziram efeitos de qualquer natureza' Conforme informação constante do Termo de Intimação Fiscal de fls. 22/23, do processo original, verifica-se que os dispêndios do ano de 1990, inicialmente, foram contabilizados como custo influenciando o resultado do exercício, posteriormente, a recorrente promoveu o ajuste das importâncias 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 no LALUR, retirando o tratamento de dedutibilidade e promovendo recalculo da Contribuição Social Sobre o Lucro. Já no que diz respeito aos valores de dispêndios vinculados ao julgamento em questão, ou seja, os relativos ao ano de 1992, foram contabilizados no Ativo Circulante, tratados como "Adiantamento a Fomecedores". Por outro lado, segundo informação prestada pela recorrente de fls. 28, do processo original, consta que os recursos foram providos à Paubrasil, que assessorava diversas campanhas políticas no estado de São Paulo. Por conhecer os dirigentes da Pau Brasil já há muito tempo, não foi elaborado contrato por escrito e que os recursos foram fornecidos através de cheques, ficando documentada, portanto, as operações. É de se observar que a autoridade julgadora singular manteve o lançamento do crédito tributário, relativo ao ano de 1992, agravando a multa de lançamento de ofício, por entender que houve o evidente intuito de fraude. Da mesma forma, se faz necessário observar que a recorrente alega, em sua peça recursal, que lamentavelmente a decisão foi proferida sem um exame cuidadoso das razões aduzidas em sua impugnação, não podendo se admitir que, de todos os argumentos aduzidos, o julgador monocrático tenha se atido apenas às alegações do proprietário da Pau-Brasil Ltda., que informou não terem sido prestados serviços em contrapartida aos valores transferidos pela recorrente a esta empresa, deixando todos os demais argumentos nos quais se baseou a recorrente sem resposta alguma. Tenho para mim que toda essa discussão é inútil, já que o lançamento está lastreado no artigo 570 do RIR/80, cuja capitulação é nula de pleno direito. Matéria amplamente debatida neste Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como na Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Acórdão n.° CSRF/01-1995, assim ementado: 1RF — LANÇAMENTO — VÍNCULO LEGAL: Exonera-se a exigência correspondente a lançamento que, feito com base em dispositivo de regulamento que não está fundamentado na lei, não guarda o indispensável vinculo legal de que trata o parágrafo primeiro do artigo 142 do CTN.* Cujo voto, foi proferido pelo I. Conselheiro-relator Cândido Rodrigues Neuber, do qual, com a devida vênia, transcrevo os seguintes excertos: 21 - MINISTÉRIO DA FAZENDA - • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 "No mérito, para análise da alegação de revogação do artigo 570 do RIR/1980, temos, a seguir, a demonstração dos atos que antecederam o referido artigo. A Lei n.° 3.470, de 28/11/1958, assim dispôs em seu artigo 2° e respectivo § 1°: "Art. 2° - Não são dedutíveis, para os efeitos do imposto de renda da pessoa jurídica, as importâncias que forem declaradas como pagas ou creditadas a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não for indicada a operação ou causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante do pagamento não individualizar o beneficiário do rendimento. § 1° - Desde que não atendida a condição estabelecida neste artigo, os rendimentos declarados como pagos ou creditados por sociedades anónimas serão tributados na fonte à razão de 28%." A alíquota de 28% foi alterada para 45% pela Lei n.° 4.154/1962, art. 3°, §§ 2° e 3°; para 60% pela Lei n.° 4.357/1964, art. 18 e para 40% pelo Decreto- lei n.° 157/1967, art. 19. Assim é que, no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 76.186, de 02/09/1975 (RIR/1975), o artigo 184, abaixo transcrito, inserido no Livro II (Tributação das Pessoas Jurídicas), tem como matriz legal o "caput" do artigo 2° da Lei n.° 3.470/1958. "Art. 184 — Não são dedutíveis as importâncias declaradas como pagas ou creditadas a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante do pagamento não individualizar o beneficiário do rendimento (Lei n.° 3.470/58, art. 2°)." No mesmo Regulamento, o artigo 358, igualmente transcrito, inserido no Livro III (Tributação nas Fontes) tem como fundamento o referido artigo 2° da Lei n.° 3.470/1958 e seu parágrafo primeiro com as alterações promovidas, ao longo do tempo, na alíquota. "Art. 358 — Estão sujeitas ao desconto do imposto na fonte, à alíquota de 40% (quarenta por cento), as importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedades anbnimas, a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não for indicada a operação ou a 22 ng.,\ yr' MINISTÉRIO DA FAZENDA j ::.it. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante de pagamento não individualizar o beneficiário do rendimento (Lei n.° 3.470/58, art. 2°, § 1°, Lei n.° 4.154/62, art. 3 0, §§ 2° e 3°, Lei n.° 4.357/64, art. 18, e Decreto-lei n.° 157/67, art. 19). No Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 85.450 de 04/12/1980 (RIR/1980) o artigo 197, a seguir transcrito, inserido no Livro II (Tributação das Pessoas Jurídicas), corresponde ao artigo 184 do RIR/1975 e, assim, também tem como matriz legal o scaput* do artigo 2°. Da Lei n.° 3.470/1958. "Art. 197 — Não são dedutíveis as importâncias declaradas como pagas ou creditadas a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante do pagamento não individualizar o beneficiário do rendimento (Lei n.° 3.470/58, art. 2°)." Já o artigo 570 do RIR/1980, também transcrito abaixo, inserido no Livro III (Tributação nas Fontes) tem como fundamento apenas o § 3° do artigo 3° da Lei n.° 4.154/1962 e o artigo 19 do decreto-lei n.° 157/1967, nada referindo sobre o artigo 2° da Lei n.° 3.470/1958 e seu parágrafo primeiro: "Art. 570 — Estão sujeitas ao desconto do imposto na fonte, à alíquota de 40% (quarenta por cento), as importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedades anônimas, quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante de pagamento não individualizar o beneficiário (Lei n.° 4.154/62, art. 3°, § 3° e Decreto-lei n.° 157/67, art. 19)." Na redação do referido artigo 570 não consta a indicação da enumeração das espécies de gastos a cujo título (comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes) as importâncias declaradas como pagas estão sujeitas ao desconto do imposto na fonte 'quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante de pagamento não individualizar o beneficiário". Desta maneira, o disposto no artigo 570 do RIR/80 não guarda relação com a lei que tratou originariamente da imposição, posto que tal comando especificou que os gastos por ele alcançados são comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes; nem corresponde a alguma outra lei, uma vez que os dispositivos indicados como matrizes legais do aludido artigo 570 (Lei 23 " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 n.° 4.154/62, art. 3°, § 3° e Decreto-lei n.° 157/67, art. 19), não lhe conferem elasticidade para alcançar qualquer pagamento, como se pode ver nas transcrições a seguir. O parágrafo 3° do artigo 3° da Lei n.° 4.154, de 28/11/1962, assim estabeleceu: "Art. 3° §1° § 2° § 3° - Aplicar-se-á também o disposto neste artigo aos rendimentos declarados como pagos ou creditados por sociedades anônimas, quando não forem atendidas as condições estabelecidas no § 4° do art. 37 do Regulamento referido no art. 1° desta lei? O artigo 19 do Decreto-lei 157, de 10/02/1967, está assim redigido: "Art. 19 — A partir de 1° de janeiro de 1967, o imposto previsto no artigo 3°, §§ 2° e 3°, da Lei n.° 4.154, de 28 de novembro de 1962, alterado pelo artigo 18 da Lei n.° 4.357, de 16 de julho de 1964, será devido à razão de 40% (quarenta por cento)? Ainda que assim não fosse, o artigo 570 do RIR11980 foi, pela própria Administração Tributária, nos termos do Parecer CST 1.245, de 19/09/1986, considerado superado pelo artigo 8° do Decreto-lei n.° 2.065, de 26/10/1983. Ademais, a confirmar a tese da revogação do pré-falado artigo 570, verifica- se que tal dispositivo simplesmente não mais constou do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 1.041, de 11/01/1994. Sendo assim, o lançamento não guarda o vínculo legal de que trata o parágrafo único do artigo 142 do CTN." 25/10/95, conforme consta do Processo Administrativo Fiscal de n.° 13808.000390/96-07, fls. 22/23, a empresa respondeu que os recibos lançados inicialmente em conta corrente (Paubrasil) foram posteriormente baixados para Lucros e Perdas, com a constituição de provisão para devedores duvidosos e que "Os recursos foram providos à Paubrasil, que 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA •1 tfi l4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '',3 *...t1 • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 assessorava diversas campanhas políticas no estado de São Paulo. Por conhecer os dirigentes da Paubrasil já há muito tempo, assim não vislumbrou como necessária a elaboração de contrato escrito, inclusive por não ser exigido por Lei, nem pelos acionistas. É conclusivo que não há como penalizar a recorrente, baseado no dispositivo legal apontado pela fiscalização, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador da obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar a lei existente e perseguir a busca da verdade material. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real a cerca da imputação, desde que o fato gerador da obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de uma fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. De acordo com a legislação retro transcrita a tributação que estava ao amparo da Lei n° 3.470, de 1958, abrangia, somente, as importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedade anônimas, a título de comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes, quando não fosse 25 - 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA No": PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento e quando o comprovante de pagamento não individualizasse o beneficiário do rendimento. Ora, o artigo 570 do RIRMO, modificou por completo o sentido da lei, ou seja, passou a determinar que todas as importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedades anônimas que não indicasse a operação ou a causa que deu origem ao rendimento ficariam sujeitas ao desconto do imposto de renda na fonte, já que não consta a indicação da enumeração das espécies de gastos a cujo título (comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes) as importâncias declaradas como pagas estão sujeitas ao desconto do imposto na fonte. No caso em questão, não ocorreu nenhum dos casos previstos em lei para existência da obrigação tributária, ou seja, não há o fato gerador da obrigação tributária. É notório que quem estabeleceu o critério diferenciado para a tributação, foi o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.° 85.450/80 (art. 570), ou seja, o fato gerador não seria somente a ocorrência de um dos fatos previstos no art. 2°, da Lei n.° 3.470/58). E esta forma de tributação diferenciada instituída pelo Regulamento do Imposto de Renda, sem fundamentação legal, altera a sistemática geral de tributação na forma instituída pela lei. Como se vê a expressão "as importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedades anônimas, quando não for indicada a operação ou a causa que deu origem ao rendimento" foi criada pelo Regulamento do Imposto de Renda de 1980 (RIR/80), de maneira diversa àquela prevista na lei (Lei n.° 3.470/58). Desta forma, o conceito de Importâncias declaradas como pagas ou creditadas por sociedades anônimas", adotado por simples via regulamentar, não pode sobrepor-se ao conceito legal imposto pela lei originária. Portanto, o regime tributário criado por diploma hierarquicamente inferior, fere o disposto no artigo 43 do Código Tributário Nacional. Ainda que assim não fosse, o artigo 570 do RIR/80 foi, pela própria Administração Tributária, nos termos do Parecer CST 1.245, de 19/09/86, considerado superado pelo artigo 8° do Decreto-lei n ° 2.065, de 26/10/83. 26 , MINISTÉRIO DA FAZENDA N't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.005074/96-96 Acórdão n°. : 104-18.331 Ademais, a confirmar a tese da revogação do artigo 570 do RIR/80, pelo artigo 80 do Decreto-lei n° 2.065/83, verifica-se que tal dispositivo não mais constou do RIR/94, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 11/01/94. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão singular, e no mérito, dar provimento ao recurso? Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 20 de setembro de 2001 /671(fiel 27 Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.003004/95-24
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ITR. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.034
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Não Informado
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NULIDADE. VÍCIO FORMAL. 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE RELATOR FORMALIZADO EM: 1 7 NOV 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACFLIO DANTAS CARTAXO, JOÃO HOLANDA COSTA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. ecmh Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 Recurso n° : 301-122042 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ANTONIO MACHADO SILVEIRA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão da d. 1a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que lavrou o Acórdão 301-30.104, consubstanciado na seguinte ementa: "ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade do lançamento. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97." Pelos argumentos resumidos na ementa supra citada, por maioria de votos, a Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes declarou a nulidade da notificação de lançamento. Do acórdão cuja ementa encontra-se supra transcrita, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta tempestivo Recurso Especial, alegando que o guerreado acórdão diverge do entendimento da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, quanto à mesma matéria, como demonstra pelo Acórdão 302-34.831 com a seguinte ementa: "O Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência de crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras traçadas pela legislação de regência. É um instrument. de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe," 2 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 a argüição de nulidade, prevista no art.59, do Decreto 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Tomando o Acórdão 302-34.831 como paradigma, requer pelo acolhimento de seus fundamentos como divergência ao acórdão guerreado, ressaltando que no mesmo um dos conselheiros restou vencido ao defender a mesma tese do acórdão recorrido. Aduz ainda que em nenhum momento o contribuinte reconhece que teria pago o ITR ou suscita qualquer dúvida acerca da identificação constante na notificação de lançamento ou de alguma dificuldade que adveio para sua defesa em face do aludido fato, de forma que, "anular o lançamento, pela simples circunstância de inexistir a identificação da autoridade que a expediu, se traduzirá inequivocamente como um prestígio inadequado da forma documental em detrimento da verdade real dos fatos, uma das principais diretrizes a serem observadas no Processo Administrativo Fiscal, desvirtuando por completo a "mens legis". Requer seja observado e aplicado por analogia o Princípio da Instrumentalidade de Formas, já que não há dúvidas de que foi a Delegacia da Receita Federal local quem realizou o lançamento. Por fim, aduz que as denominadas Notificações de Lançamento do ITR, até 31 de dezembro de 1996, foram notificações atípicas, posto que não se referiam a um só imposto, de forma que não são, propriamente, uma das formas de exigência de crédito tributário, não seguindo os ditames do CTN e do Processo Administrativo Fiscal, bem como não estão sujeitas às normas legais que cuidam de nulidade. Ressalta que no acórdão recorrido restaram vencidos t, ilustres Conselheiros, o que demonstra a fragilidade da argumentaçãe -lit` o esposada no voto-vencedor. 3 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 Requer pelo provimento do Recurso Especial, para que seja considerada válida a notificação eletrônica de lançamento, devendo os autos retornarem a Colenda 1 a . Câmara do Egrégio 3°. Conselho de Contribuintes, para julgamento das demais questões veiculadas no Recurso Voluntário. Acórdão Paradigma juntado às fls. 48/55. Instado a apresentar Contra-Razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 63/69, ressalte-se, de forma tempestiva, requerendo seja mantida a decisão recorrida, ou se assim não for, sejam acatadas suas alegações já demonstradas em sua defesa. Faz juntar avaliação, elaborada por Engenheiro Agrônomo, devidamente acompanhada de ART — Anotação de Responsabilidade Técnica. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 73, última. j(É o Relatório. ) \ , Illik 4 Processo n° :13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator: O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de ofício do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é irretorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo dlido, ( .4 5 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3A964, que baixa normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta". As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: 0. Ir 6 Processo n° :13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este equivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2 a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se distingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente formulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. 7 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. 1/281, n.°193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de ! yes Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do tema "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponível prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento do vínculo pessoal (ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Uma vez que verificado pela administração o nascimento do vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade & da 8 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de, verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN), segundo as normas regentes. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. ....k ; A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, s' esboça os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação as características intrínsecas do documento, as informações que deva cont r, e r , fi 9 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 em relação à indicação da autoridade competente para exará-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade física de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometi ca ao , sujeito passivo. 10 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei. Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais 9, as „4.771' U- 11 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 condições da ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n°. 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF n°. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: - os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN/SRF n°. 94, de 1997 — devem ser declarados nulos de ofício pela autoridade competente;(sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma 12 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vício formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais ã sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei torna o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10 a ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vício de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, 2 a ed., 1967, pág., 1651), ensina: VÍCIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela \ omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: ‘,/71) 13 Processo n° : 13805.003004/95-24 Acórdão n° : CSRF/03-04.034 FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela ANULAÇÃO DO PROCESSO, "ab initio", declarando nula, por vício formal, a notificação de lançamento constante dos autos, devendo ser mantido o entendimento da r. decisão recorrida, sendo portanto improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 05 de julho de 2004. N2TON IZ BART? O./ Relator 14 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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4713672 #
Numero do processo: 13805.001784/98-57
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2008
Ementa: INCENTIVOS FISCAIS. PERC. OEA. Não deve prevalecer o indeferimento da PERC, quando comprovado pela contribuinte a sua regularidade fiscal, nos termos do art. 60 da Lei nº 9.069/95, com a juntada aos autos, das certidões comprobatórias de sua situação fiscal quanto aos tributos e contribuições federais. PERC. OEA. A atualização do valor do certificado de incentivo pela taxa SELIC carece de base legal para o seu deferimento. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 108-09.536
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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I „. MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° 13805.001784/98-57 Recurso n° 152.020 Voluntário Matéria IRPJ - Ex: 1996 Acórdão n° 108-09.536 Sessão de 24 de janeiro de 2.008 Recorrente BANCO ABN AMRO REAL S.A. (SUCESSOR DE BANCO REAL S.A) Recorrida 10' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I INCENTIVOS FISCAIS. PERC. OEA. Não deve prevalecer o indeferimento da PERC, quando comprovado pela contribuinte a sua regularidade fiscal, nos termos do art. 60 da Lei no 9.069/95, com a juntada aos autos, das certidões comprobatórias de sua situação fiscal quanto aos tributos e contribuições federais. PERC. OEA. A atualização do valor do certificado de incentivo pela taxa SELIC carece de base legal para o seu deferimento. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO ABN AMRO REAL S.A. (SUCESSOR DE BANCO REAL S.A). ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Karem Jureidini Dias. doi MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO Presidente . a Processo n.° 13805.001784/98-57 Acórdão n.° 108-09.538 Fls. 2 MARGIL N(OURXO GIL NUNES Relator FORMALIZADO EM: 31) MAI 2008- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e MÁRCIA MIRANDA GOMES CLEMENTINO (Suplente Convocada). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros NELSON LOSS° FILHO e MARIAM SEIF. Processo n.° 13805.001784/98-57 Acórdão n.° 108-09.536 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da 10' Turma da DRESP01, Acórdão n° 9.095, de 20 de março de 2006, que indeferiu Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais- PERC, relativo ao IRPJ/1996, ano calendário 1995 (doc.fls.330/335), por irregularidade fiscal, com fulcro no art. 60 da Lei n° 9.069/95. O PERC fora formulado pela ora recorrente em 16/02/1998 (docils.1). Alegou a contribuinte divergência quanto aos valores por ter apresentado, tempestivamente, a DIRJ 1996 Retificadora 09/09/1996 (doc.fls.54/61), e novamente cópia solicitada ao Banco Real em 07/07/1999, por ausência de processamento da Receita Federal (doc.fls.41), e, informações da autoridade administrativa ter havido a emissão da OEA no valor de R$ 7.562.833,89, deixando de apreciar a PERC, por entender perda de seu objetivo, já que fora emitida a OEA (doc. de fls.101/102) Cientificada do Comunicado EQCOP/DIORT n° 66/2005 (doc.fls.103), e não concordando com o valor da OEA em R$ 7.562.833,89, apresentou Manifestação de Inconformidade (fls.105/108), sob fundamentos de que não houve a emissão da OEA no valor informado pela autoridade administrativa e pelo setor operacional do FINAM, o BASA, requerendo a emissão da OEA pelo valor efetivo, optado conforme DIRPJ retificadora, em R$ 8.743.160,57, doc.fls.75. Em 17/06/2005 a Autoridade Administrativa indeferiu o PERC, por entender que a contribuinte não fazia jus à sua emissão e nem à expedição da OEA pleiteada, por irregularidade fiscal, nos termos do art.60 da Lei n° 9.069/95 (fls.280/285). E, em Despacho Decisório de fls.280/285, revisou de oficio o despacho de fls.101/102. Cientificada desta decisão, a ora recorrente, apresentou nova Manifestação de Inconformidade à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, docils.287/301, argüindo sua regularidade fiscal e, ao final, requerendo o reconhecimento ao seu direito ao beneficio PERC e emissão da OEA, no valor de R$ 8.743.160,57, ajustado pela Taxa SELIC (doc.fls.287/301). Em 07/11/2005, a 10' Turma da DRUSPOI proferiu o Acórdão n° 8.249 (doc. de fls.320/325), determinando o retomo dos autos à repartição de origem (DIORT/DEINF/SPO), para apreciação total do pedido da contribuinte, pelos fundamentos que expos. A Eqcop/DIORT/DeinDSPO se manifestou às 326, considerando as mesmas razões de fls.280/285, para o indeferimento do PERC . A 10 Turma da DRJ/SPO1 anulou o seu Acórdão n°. 8.249 e proferindo novo Acórdão de n° 9.095, de 20/03/2006, indeferindo o pedido da contribuinte com fulcro no art. 60 da Lei n° 9.069/95 (fls.330/335). Cientificada da decisão de primeira instância em 12/04/2006 (doc.fls.357) apresentou o presente recurso voluntário às fls.337/350 onde argüiu, em síntese: %et Processo n.° 13805.001784198-57 Acórdão n.° 108-09.536 Fls. 4 - a regularidade fiscal da recorrente comprovada pela Certidão Positiva com Efeito de Negativa, tendo ocorrido a prévia verificação da sua situação fiscal, documentos já acostados aos autos no momento do pedido, bem como nesta oportunidade, doc.fls.356; - estar, portanto, em situação regular tanto junto à PGFN quanto junto ao órgão competente para apreciação do pedido de incentivo (condição do art.16 da IN/SRF n° 93/01 revogada pelo art.10 da IN/SRF n°574/05); - que o art. 60 da Lei n° 9.069/95 não especifica a forma de comprovação da regularidade fiscal, e houve por parte da contribuinte, a comprovação de sua situação fiscal de acordo com as normas da SRF (fls.343/344). O documento anexado é inconteste. Cita as normas a N n° 574/05, art. 2° quanto à emissão de certidão conjunta relativa aos débitos federais (fls.344/345); - que as Certidões Positivas com Efeitos de Negativas têm os mesmos efeitos da CND, nos termos dos arts.205 e 206 do CTN. - foi, portanto, atendida a condição do art.60 da Lei n° 9.069/95, citando decisões do Conselho de Contribuintes (fls.346/349) que corroboram a sua situação de regularidade fiscal; Requer ao final, que seja reconhecido o benefício PERC e, por conseguinte liberada a emissão da OEA — Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais no valor declarado na DIRPJ/1995, exercício de 1996, ajustado pela Taxa SELIC, até a data da liberação da OEA em favor do FINAM, tendo em vista a demora da apreciação e deferimento do pleito (fls.350). É o Relatório. ‘(,• Processo n.° 13805.001784/98-57 AcOrdâo n.° 108-09.536 Fls. 5 Voto Conselheiro MARGIL MOURÃO GIL NUNES, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade tomo ciência do presente recurso. Toda a matéria tem por escopo o PERC — Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais e da respectiva OEA. Restou comprovado nos autos, os pressupostos legais quanto ao valor referência de aplicação em incentivos fiscais, in casu, no FINAM, conforme PERC de fls.1, e ratificada a correspondente entrega da DIRPJ 96/95, retificadora dentro do exercício, conforme fls.52 a 61 e 68/77. Comprovado também pelo extrato, Diagnóstico PERC emitido pela SRF às fls.95, a opção da aplicação em incentivos fiscais no valor de R$ 8.743.160,57, argüido pela contribuinte e ratificado pela autoridade administrativa conforme despacho às fls.101 do valor pleiteado. Entendo, que restou comprovado, pela ora recorrente, Banco ABN Amro Real S.A. CNPJ 33.066.408/0001-15, sucessora do Banco Real S.A.-CNPJ 17.156.514/0001-33, o pressuposto inicial para o PERC, a apresentação da DIRPJ dentro do exercício de competência e a opção pelo incentivo fiscal, pelo FINAM, no valor declarado e pago de R$ 8.743.160,57, valor inclusive, em tempo algum contestado pela autoridade gestora. Houve, a informação pela Delegacia Especial de Instituições Financeira da SRF, às fls.102 da ocorrência da expedição de OEA, no valor de R$ 7.562.833,89, o que não restou provado nem comprovado pela autoridade administrativa e, contestado pela contribuinte, tanto quanto ao documento que não fora emitido, tanto quanto pelo valor a menor do efetivo declarado. O impedimento legal para a expedição da OEA com fundamento no PERC de fls.01, seria estar a contribuinte em situação irregular junto à PGN e à SRF (cite-se fls.284, item 20 do Acórdão recorrido), já que quanto ao FGTS e INSS foram anexadas aos autos as respectivas certidões (fts.118/119) de regularidade fiscal. Restava, segundo o relatório do voto recorrido, não atendida a norma do art. 60 da Lei n° 9.069/95, que estabeleceu: in verbis: "Art.60 — A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." Quando da Manifestação de Inconformidade (fls.2871300), foram apresentadas pela contribuinte, as respectivas CNDs às fls.317 e 318, quanto à situação fiscal junto à PGN, - . " Processo n.° 13805.001784/98-57 Acórdão n.° 108-09.536 Fls. 6 certidões estas Positivas com efeito de Negativas, prevalecendo, portanto a normal geral, dos arts. 205 e 206 do CTN, que regem a matéria, ou seja: In verbis, "Art. 205 - A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Art. 206 - Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." Os débitos em aberto, junto à SRF, também, argüidos pela autoridade administrativa, como impeditivos ao deferimento do PERC (fls. 284 — item 20), restaram provados, pela ora recorrente, com sua exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN, (doc.fls.315). Prevalece, portanto a interpretação de estar a contribuinte, em situação fiscal regular,com a juntada dos demais documentos legais comprobatórios, quando da Manifestação de Inconformidade protocolizada em 25/07/2005 (doc.fls.287). A certidão de fls.315 (SRF) foi expedida em 24/06/2005 e as de fls.317 e 318 (PGN), expedidas em 29/04/2005. Não vejo, portanto, nesta fase processual, e pela instrumentalidade do processo, ante aos documentos acostados aos autos, impedimento legal para o deferimento do PERC. Restou comprovada a regularidade fiscal da requerente. Entendo, entretanto, incompatível o ajuste do valor do incentivo fiscal pela taxa SELIC, por ser esta aplicável nos casos de compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, nos termos do art.39 § 4° da Lei n° 9.250/96, e não ser, portanto, um instrumento de atualização monetária, pois carece de pressupostos legais para o pretenso ajuste de valor. Ante ao exposto, dou provimento parcial ao recurso para deferir o PERC no valor pleiteado e a respectiva OEA. Sala d Sessões-DF, em 24 de janeiro de 2.008. MARGIL MO RÃO GIL NUNES Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1

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4714915 #
Numero do processo: 13807.005237/00-07
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.116
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma e relatório que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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RECORRIDA : DRJ/CURMBA/PR F1NSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Possibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — prescrição do direito de restituição/compensação — inadmissibilidade - dias a guo edição de ato nàmativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho - de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma e relatório que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 • JOÃO 9 1 • COSTA - Preside e ARTOL 41° R ator , Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IR1NEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 RECORRENTE : INDÚSTRIA MECÂNCIA IRAM LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior e indevido do tributo Finsocial, proposto pelo contribuinte em 31/05/00. O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo, pelo Despacho Decisório juntado às fls. 80/81, como denota-se da ementa: "Pedido de Restituição/Compensação referente a pagamento indevido. Não conhecimento do pedido, face à decadência do direito em função do tempo transcorrido." Da decisão, o contribuinte apresentou tempestiva impugnação fundamentando-se em entendimento do Conselho de Contribuintes no Acórdão 108- 05.791, com a seguinte ementa: "IWSTITU101-0 E COAIPENSÁÇÁ-0 DE INDÉBITO. COÀ/7262-21I DO PRIZO DE DECIDÊNCM hi rTELIGÉNCL si DO "MI: 168 DO C7M. O prazo para plekear a restituição ou compensação de tributos • pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébfro. Se o indébko exsurge da kiiciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em sfruação filica não litigiosa, o prazo para pleitear a re,stiluição ou a compensação tem ir:1210 a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédko tributári) Todavia, se o indébito se exterior/ia no contexto de soluçãojundica coifflituosa, o prazo para desconstkuir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstituciona‘ ou na situação em que é edkada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exaçã tributária anteriormente exigida. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Por estes argumentos, requer seja reformada a decisão, a fim de que seja dado provimento a sua impugnação. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/1990 a 31/03/1992 Ementa: ENSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição paga indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." O entendimento do julgador de Primeira Instância é de que o pagamento antecipado extingue o crédito tributário e que a partir da sua data é que se conta o prazo em que se extingue o direito de pleitear a restituição. O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde vem reafirmar os fundamentos de sua peça impugnatória. Requer seja reformada a decisão que declarou improcedente o • pedido de restituição do Finsocial pago indevidamente e/ou a maior. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,./ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 VOTO • Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do • RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. • Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do F1NSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido)\), 4 , - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de 110 outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) I DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas • em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; • (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 3 Idem, p. 5/6. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer • outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "sitaacjes juríã'cas concretas decorrentes de decirges judiciais transitadas ~riu/gado, favorévels à Uniloff'azenda Nacion‘W'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: • I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem • o capta e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF no 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se • os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciaçáo de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario senso, os Conselhos de Contribuintes a • afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL • (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do F1NSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -' TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e fmal. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um • direito, é de lógica elementar ser o dies a oro aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verhír Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o 111 aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação 5 Á Restituição dos Trffiutos hiconstitucionais, o Novo Código Civi I e a Jurisprudência do STF e do STX in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem • sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior • do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 12 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori; indevido o pagamento até então tido como 111 devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga ~nes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o 4111 entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex marc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. • INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. 1111 Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva • do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescdpfa conta-se sempre da data em que se vercou a lesid , pois, na verdade, só com esta surge a • denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', 7 Programa de Direfto Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o 410 fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de 410 constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normaseditadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 8 incoastitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do fadebtto, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem 410 direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. 9 Ob. Cit., p. 50. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida • de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o 41 Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu ainconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. • Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionaliciade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, mio havia sido editada qualquer resoluçáo senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se 1 deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: 410 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento d 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo • reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FlNSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. • Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga "tas) qu 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato • vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". • Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omites às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do ST GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? 1110 A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do 111 Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. 23 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo • Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FLNSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). • No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu 4.'° Direitos Fundamentair e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 24 .___ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 expressamente a declarado de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga opines. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso 110 pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal " Lei/fite/preta/Iva e Prescrição do Direilo de Repetir.. Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 25 e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje • pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: ;sf restfruição do ásdébito a causa superveniente apresenta o esquema quepode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então lega4 e que pode ser profirido em açá-o judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio• jurídico,. declaração de inconstftucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza intelpretativa ou em ato ou procedimento administrativo • (.) Na declaração de &constitue/mia/idade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do SI'F proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF "Ité aquela data o contribuinte só poderia exercüar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restüuição, sujeito ás regras do C.TX como vimos no Título IL inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 26 , MINISTÉRIO DA FAZENDAr. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 's TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga ommes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justcativa para restringir o direfto do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois serviria de estbnulo à multOlicação de repetitánas dinkidas, concomitantemente, contra a constüucionalidade da lei O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei bile/pretativa. Também ai a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em textofbrma‘ osjulgados '". INo mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior 10 de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: FtESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: • Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastardecadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a 1. restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é i sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito) 1 27 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga °Infles, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente • exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter • indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11107/2002 00:00:00 i'28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da • exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 • de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um 29 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.916 ACÓRDÃO N° : 303-31.116 novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução IS Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na • sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de • FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 ARN5,90N L : TO - Relator Á , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:13807.005237/00-07 Recurso n.° 125.916 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do • Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°303.31.116 Brasília - DF 13 abril de 2004 Joã. ' . õ.Costa Preside te da Terceira Câmara • Ciente em: j51•04 ).0‘Á Ote 3{.4_15.4 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.000307/99-20
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - PROCESSO ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Simples parecer fiscal elucidativo sobre documentos juntados pela parte, por não constituir julgamento nem base nova de tributação, não dá ensejo à hipótese de cerceamento do direito de defesa. IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - Comprovada a origem dos recursos que suportaram o acréscimo patrimonial, é de ser afastada a presunção de omissão de receitas. IRPF - ATIVIDADE RURAL - Não se admite a apuração mensal de acréscimo patrimonial, face à indeterminação dos rendimentos e das origens recebidas, bem como não se adapta à própria natureza o fato gerador do imposto de renda de atividade rural, que é complexivo e tem seu termo ad quem em 31 de dezembro do ano-base. Preliminar rejeitada. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18574
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, no mérito, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Recurso n°. : 121.865 Matéria : IRPF Recorrente : JOSÉ CARLOS MARTINEZ Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 23 de janeiro de 2002 Acórdão n°. : 104-18.574 IRPF — PROCESSO ADMINISTRATIVO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — Simples parecer fiscal elucidativo sobre documentos juntados pela parte, por não constituir julgamento nem base nova de tributação, não dá ensejo à hipótese de cerceamento do direito de defesa. IRPF — ACRÉSCIMO PATRIMONIAL — Comprovada a origem dos recursos que suportaram o acréscimo patrimonial, é de ser afastada a presunção de omissão de receitas. IRPF - ATIVIDADE RURAL - Não se admite a apuração mensal de acréscimo patrimonial, face à indeterminação dos rendimentos e das origens recebidas, bem como não se adapta à própria natureza o fato gerador do imposto de renda de atividade rural, que é complexivo e tem seu termo ad quem em 31 de dezembro do ano-base. Preliminar rejeitada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ CARLOS MARTINEZ. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .• LEILA AR A CHEIU LEITÃO PRESIDENTE ' MINISTÉRIO DA FAZENDA "sh:-ssix PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES verd" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 • R MIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 02 ABR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRAmtcap fi 2 • .. tgrÃ:'4, MINISTÉRIO DA FAZENDA- •'.)t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Recurso n°. : 121.865 Recorrente : JOSÉ CARLOS MARTINEZ RELATÓRIO Contra o contribuinte JOSÉ CARLOS MARTINEZ, inscrito no CPF sob n.° 305.519.358-03, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/02, com a seguinte acusação: "ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, abaixo demonstrada, apurada através dos "Demonstrativos Mensais da Evolução Patrimonial", (fls. 64 e 90) e compreendida conforme Relatório Fiscal (fls. 07 a 09). Ano Calendário Fato Gerador Vir. Tributável 1994 03/94 40.494.977,76 1994 06/94 116.764.666,20 1994 07/94 11.650,93 1994 08/94 3.366,07 1994 09/94 2.405,36 1995 10/95 36.926,67 1995 11/95 1.951,27" Insurgindo-se contra a exigência formula o interessado sua impugnação, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: "Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 129/142, instruída com os documentos de fls. 143/150, argüindo, preliminarmente, decadência quanto ao crédito relativo ao mês de março de 1994, alegando que a contagem do prazo decadencial tem por termo inicial cada mês do 3 • . orS MINISTÉRIO DA FAZENDA tf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 ano-calendário, citando o Código Tributário Nacional (CTN), art. 150, § 4.°, e alguns acórdãos do Conselho de Contribuintes. Quanto ao mérito, alegou que o fato descrito (acréscimo patrimonial a descoberto apurado mês a mês) não tem o enquadramento pretendido ou qualquer outro e que o efetivo acréscimo patrimonial, na forma em que foi apurado, não tem previsão legal e somente poderia ser apurado em 31 de dezembro, porque os contribuintes não estão obrigados a apresentação mensal da declaração de bens. Insurgiu-se contra a apuração do acréscimo patrimonial, alegando que a fiscalização teria deixado de considerar valores substanciais a titulo de recursos, na sua maioria relativos a créditos com terceiros e aplicações financeiras declarados. Relativamente ao ano-calendário de 1994, teria a fiscalização deixado de considerar: 1. O crédito recebido em 08/03/1994 de Carlos Loureiro e Luiz Silveira Armando, no total de 86.857,14 Ufir, informado nos itens 1 e 2 de sua declaração do bens do ano-calendário de 1994 (fls. 85 - verso), originados da venda à prazo de uma aeronave, conforme informação contida no item 03 da declaração de bens do ano-calendário de 1993, cujo recebimento estaria comprovado mediante os depósitos efetuados na conta do declarante na data apontada, conforme extrato anexo às fls. 143; 2. 6.841,23 Ufir e 2.364,27 Ufir relativos a rendimentos de aplicação financeira de 69.226,02 Ufir, cujo resgate foi computado pela fiscalização no mês de janeiro de 1994; 3. 7.486,18 Ufir de maio de 1994, referentes a saque de caderneta de poupança mantida por sua esposa Ana Maria dos Santos Martinez na Nossa Caixa Nosso Banco, informado no item 8 da declaração de bens; 4. O remanescente referente a crédito com Pedro Aparecido Cyrilo, informado no item 9 da declaração de bens (fls. 85-verso), cujo total de 73.259,71 Ufir foi reduzido pela fiscalização para 28.063,39 Ufir. 7~", 4 • .. MINISTÉRIO DA FAZENDAMil' 'rt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';LtVrri' ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Ainda em relação ao ano-calendário de 1994, contestou o mês adotado pela fiscalização como data do pagamento da parcela de 200.000 Ufir referente à compra da fazenda Guerreiro (item 15 da declaração de bens), alegando que o mês a ser considerado seria dezembro de 1994, em conformidade como o contrato particular de fls. 149/150, e não março de 1994. Acrescentou que o instrumento particular de contrato de compromisso de compra e venda (fls. 61/63), obtido em diligência fiscal em 05/05/1998, não prevaleceu, e que em 16/09/1993 foi elaborado outro instrumento (fls. 149/150), tendo como preço total da transação o equivalente a 300.000 Ufir, sendo que 100.000 Ufir foram pagos em setembro de 1994 e 200.000 Ufir, em dezembro de 1994. Acrescentou que o último contrato estaria corroborado pela escritura pública lavrada em 28/06/1996, em que o quantitativo de 300.000 Ufir foi convertido em reais pelo valor de R$.0,6767 e que o mês do desembolso a ser considerado deveria ser dezembro de 1994, em conformidade com o citado contrato (fls. 149/150), sendo que a escritura não diverge. Relativamente ao ano-calendário de 1995, teria a fiscalização deixado de considerar 1. R$.15.000,00 referente à alienação ao Sr. Ademar Arigawa da propriedade agrícola denominada "Estância Milena", conforme informação constante do item 03 da declaração de bens; 2. R$.2.664,00 resultante de resgate do fundo de curto prazo da Nossa Caixa Nosso Banco, bem assim outros rendimentos de aplicações financeiras no valor de R$.3.487,00, conforme documentos anexos; Insurgiu-se contra a multa de 150%, alegando que não há elementos materiais que possam justificar o agravamento da penalidade, e argüiu que, uma vez que o próprio autuante confessou que foram consideradas como verdadeiras as informações prestadas pelo impugnante em suas declarações de rendimentos e de bens, onde encontraria a evidência de burlar o fisco se os elementos colhidos na diligência também não ensejaram a exigência de qualquer tributo. Posteriormente, esta delegacia de julgamento, por meio de despacho de fls. 185/187, baixou o processo em diligência para a fiscalização intimar o Vaa.t.." 5 404:4* MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 contribuinte a comprovar a alienação da fazenda Milena, o recebimento do crédito remanescente com o Sr. Pedro Aparecido Cyrillo, apresentar cópia de documento de transferência e venda da aeronave informada na declaração de bens e, posteriormente, deveria a fiscalização manifestar-se a respeitos dos documentos juntados, em especial a escritura pública de fls. 147/148 e o contrato particular de fls. 149/150, bem assim do extrato de fls. 143. A fiscalização, após intimar o contribuinte e este apresentar os esclarecimentos de fls. 191/193 e documentos de fls. 194/201, emitiu a informação de fls. 202/203." Decisão singular entendendo parcialmente procedente o lançamento, apresentando a seguinte ementa: "DECADÊNCIA - O prazo para a autoridade administrativa proceder a novo lançamento se inicia a partir da notificação do lançamento primitivo, que coincide com a data da entrega da respectiva declaração de rendimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. TRIBUTAÇÃO MENSAL - O imposto de renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/1989, é devido à medida que os rendimentos e ganhos de capital são percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo fisco, os rendimentos omitidos, apurados mediante confronto entre os recursos e os dispêndios realizados mensalmente pelo contribuinte. MULTA DE OFICIO. AGRAVAMENTO - O agravamento da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, por meio de documentação acostada aos autos, o dolo por parte do contribuinte, condição imposta pela lei. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE? Devidamente cientificado dessa decisão em 22/12/1999, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 21/01/2000. (lido na íntegra) É o Relatório. 6 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~)- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Em suas razões finais de recorrer, o contribuinte abandona a PRELIMINAR de DECADÊNCIA, anteriormente argüida, vez que parcialmente acolhida. Todavia, levanta a preliminar de CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA e o faz escorado no fato de o AFTN autuante "ter emitido parecer sobre os comprovantes acostados aos autos" entendendo que este procedimento implicaria na devolução do prazo ao contribuinte para a réplica. Para corroborar esse entendimento e reforçando o seu ponto de vista traz à colação o Acórdão n.° 4940 - 3. 3 Câmara de 23/11/82, com a seguinte ementa: "Inovação do feito - Ocorrendo inovação do feito, ao contribuinte deve ser dada a oportunidade de se defender, observado direito ao duplo grau de jurisdição que preside o processo administrativo fiscal.' Compulsando as peças processuais, verifico que a imputação inicial representada pela peça incriminatória de fls. 01/06, não foi alterada e tampouco agravada e a insatisfação do ora recorrente prende-se tão somente ao fato de o AFTN autuante haver se pronunciado a respeito dos esclarecimentos prestados às fls. 191/201. 7 - MINISTÉRIO DA FAZENDA;$~ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Temos, portanto, que a defesa do contribuinte não foi prejudicada e muito menos ocorreu inovação do feito consoante atesta o Acórdão n.° 4.940, da Egrégia 3.° Câmara invocado como referencial. Também não merecem prosperar as alegações de que houve cerceamento de defesa, apoiando-se nas alegações de que a autoridade recorrida teria deixado de apreciar argumentos expendidos quer na impugnação quer na apreciação das razões vinculadas ao atendimento da intimação de fiscal de fls. 188. Por outro lado, os Acórdãos originários da 4• a e 7. a Câmaras deste Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como do Segundo Conselho de Contribuintes, não guardam semelhança com a hipótese dos autos e, positivamente, não ocorreu o alegado cerceamento do direito de defesa. Quanto ao mérito, a matéria submetida à apreciação do colegiado está relacionada com Acréscimo Patrimonial a Descoberto apurado nos meses 03, 06, 07, 08 e 09/94 e 10 e 11/95. De plano deve ser afastada a exigência relativa ao acréscimo patrimonial de 161.117,89 UFIR no mês de dezembro de 1994, surgido na decisão recorrida às fls. 212, posto que ausente no lançamento original de fls. 02, porquanto falece competência à autoridade julgadora para inovar o feito ao impor exigência nova. Portanto, no tocante ao descompasso apurado no estado patrimonial do contribuinte, no ano calendário de 1994, foram mantidas as exigências relacionadas aos meses de junho, julho, agosto, e setembro, nos valores em Ufir de 11.192,71, 20.738,58, 5.694,59 e 3.875,23, respectivamente. 8 44;4.'41/4 aztifitt;,--t MINISTÉRIO DA FAZENDA -4.159 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3rat* QUARTA CAMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Com relação a estes acréscimos patrimoniais relativos ao ano base de 1994, protesta o recorrente pela existência de recursos não considerados pela autoridade julgadora quando da apreciação da impugnação. Reclama que não foram consideradas parcelas recebidas e relacionadas com a venda de uma aeronave feita aos Srs. Carlos Loureiro e Luiz Silveira Armando, cujos valores foram recebidos em 08/03/94, respectivamente, Cr$.27.360.000,00 e Cr$.6.840.000,00, correspondendo a 69.485,71 Ufirs e 17.371,43 Ufirs, totalizando 86.857,14 Ufirs. Examinando a declaração de rendimentos pessoa física do exercício de 1994, período base de 1993 do ora Recorrente, acostada aos autos (fls. 54-v), positiva-se que no item 03 consta a alienação da precitada aeronave em dezembro de 1993, pelo valor, equivalente, a 86.857,14 Ufirs a qual foi baixada do patrimônio do contribuinte, não figurando dentre os bens existentes em 31.12.93. Nos itens 04 e 05 da mesma declaração assevera ter um crédito junto aos compradores já identificados em 31 de dezembro de 1993, coincidindo com os valores recebidos retro mencionados. Não se pode perder de vista que a aludida declaração de rendimentos IRPF/1994 foi protocolizada em 16.05.1994, precedendo, pois, em quase 5 anos da lavratura do auto de infração ocorrido em 06 de abril de 1999. Já na declaração de imposto de renda pessoa física, exercido de 1995, período-base de 1994, juntada aos autos às fls. 85-v, nos itens 01 e 02, constam os recebimentos das aludidas parcelas, em 08.03.94, nos exatos valores antes indidados (69.485,71 Ufir e 17.371,43 Ufir). 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA "ot„,;.-----,c. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307199-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Também cabe assinalar que a referida declaração foi entregue na Nossa Caixa em 31 de maio de 1995, antecedendo em quase 4 anos à lavratura do AI contestado. Ora, seria bastante improvável que o contribuinte prevendo este desfecho, ou seja, a constituição do crédito tributário, num lapso temporal de 05 e 04 anos (datas das entregas das declarações IRPF-94/93 e 95/94 - 16/05/94 e 31/05/95), tenha intencionalmente previsto tal fato. Mas, ainda que tal ocorresse, quaisquer dúvidas porventura ainda existentes seriam de plano eliminadas com a juntada da declaração de rendimentos IRPF/94 de um dos adquirentes da aeronave (Carlos Jorge Loureiro) protocolizada em 31.05.94 na DRF "B" Guarulhos, confirmando a aludida aquisição juntamente com o Sr. Luiz Carlos Silveira Armando, em 06/12/93 e cujo valor estava previsto para pagamento em 06/06/94 (fls. 199/200). Portanto, os aportes financeiros decorrentes da aludida alienação, no montante de 86.857,14 Ufirs, devem ser considerados como recursos no mês de março de 1994, o que é suficiente para justificar as oscilações positivas apuradas na evolução patrimonial do contribuinte nos meses de junho a setembro de 1994. Desta forma, por não mais remanescer crédito tributário relativo ao exercício de 1995 — ano base de 1994, deixo de examinar as demais alegações do recorrente em relação a outros recursos. No que tange ao exercício de 1996 — ano base de 1995, muito embora o recorrente reconheça uma diferença no montante de R$.3.840,41, discorda da apuração de acréscimos patrimoniais a descoberto através de levantamentos mensais eis que a legislação vertente somente autoriza este procedimento com supedâneo na situação do 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA rgctt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 estado patrimonial do contribuinte em 31 de dezembro de cada ano e, finalizando, sustenta que sua atividade é rural, sendo aplicável a Lei n.° 8023/90 que determina ser tributável apenas 20% da omissão. A posição deste Colegiado a esse respeito tem sido clara no sentido de que, no estrito cumprimento da lei, a apuração de resultados de quem tenha rendimentos provenientes da atividade rural tem que ser anual. Nessa direção, podem ser apontadas as conclusões de julgamentos de matéria semelhante levados a efeito por esta mesma Câmara e que resultaram nos Acórdãos n.° 104-7.003/89 e 104-7.302/90. No mesmo sentido foi a decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se depreende do Acórdão n.° CSRF/01-02.787 de 14 de setembro de 1999, assim ementado: "IRPF - ATIVIDADE RURAL - Não se admite a apuração mensal de acréscimo patrimonial, face à indeterminação dos rendimentos e das origens recebidas, bem como não se adapta à própria natureza o fato gerador do imposto de renda de atividade rural, que é complexivo e tem seu termo ad quem em 31 de dezembro do ano-base." Vejamos, então, como se apresentam os rendimentos do Contribuinte nos exercício em questão (1996/1995), em cuja declaração foi informado como atividade principal "Agricultor" (fls. 178): 'Receitas da Atividade Rural (fls. 182) R$.181.469,62 95,5 % Outras Receitas (fls. 181v.) R$. 8.560,00 4,5 % Total R$.190.029,62 100,0 %" Ar-A-e, 11 14V4._ zNvi• - MINISTÉRIO DA FAZENDA ;;Ikelnite,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1/2f2.-_.'Çbc:" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000307/99-20 Acórdão n°. : 104-18.574 Não resta a menor dúvida que as receitas do recorrido são quase que totalmente originárias da atividade rural e, nesse contexto, qualquer omissão deveria ser tributada nos termos da Lei 8.023/90, sendo certo que na hipótese presente, Atividade Rural, a própria Lei 7.713/88, art. 49, exclui os rendimentos dessa atividade de sua influência, o que fulmina o Lançamento por afronta ao preceito da "estrita legalidade". Assim, com essas considerações, encaminho meu voto no sentido de REJEITAR a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, DAR provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 23 JAN 2002 ..." .4111° • MIS ALMEIDA ESTOL 12 Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.001754/97-30
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DA DECISÃO - A não apreciação,no julgamento,de alegações de impugnação, caracteriza cerceamento do direito de defesa e desobediência aos princípios da ampla defesa e contraditório, tornando nulo o Acórdão recorrido.
Numero da decisão: 107-08.589
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão de primeira instância para que outra seja proferida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRANCISCO ROBERTO SOUZA CALDERARO. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão de primeira instância para que outra seja proferida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .// fet 05? M • 00 VINICIUS NEDER DE LIMA .ESIDE TE LAJD.S VALERO FORMALIZADO EM: 27 JUN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, RENATA SUCUPIRA DUARTE, HUGO CORREIA SOTERO, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente convocado) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente o Conselheiro NILTON ÉSS. • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 Recurso n° : 139607 Recorrente : FRANCISCO ROBERTO SOUZA CALDERARO RELATÓRIO Contra o sujeito passivo nos autos qualificado, fora lavrado, em 30 de abril de 1997, Auto de Infração de Fls. 17/21 para formalização e cobrança de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas - IRPF, devido no ano calendário de 1992, totalizando à época R$ 96.022,62, inclusos juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%. Tal Auto de Infração tivera como base fática a atribuição de rendimentos decorrentes de receitas omitidas em Sociedade Civil de Profissão Regulamentada, então regida pelo Decreto-lei n° 2.397/87. Descontente com a exigência da qual tomara ciência em 30/04/97, o contribuinte oferecera em 28/05/97 impugnação de Fls. 30/79, onde se defende com os seguintes fundamentos, em síntese: - Inicialmente, reclamou do fato de ter sido notificado do Auto de Infração, sem que tivesse recebido intimação prévia para prestar esclarecimentos. Reclamou também que o procedimento não poderia ter sido conduzido pela fiscalização de São Paulo-SP, pois seu domicílio fiscal à época já havia sido transferido para Brasília. Pediu a nulidade do Auto de Infração, também por cerceamento do seu direito de defesa. - informou que após obter cópia dos procedimentos verificou que o mesmo estava sustentado em acusação de compra de cheques administrativos junto à Caixa Econômica Federal e que teriam sido depositados em conta de não-residentes (CC5), cuja origem dos recursos e detalhes da operação o contribuinte não fornecera; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA t5.'94,,*-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Itt. SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 - Reclamou, ainda, que não havia informação nos autos de regular quebra de sigilo bancário e autorização para fiscalização uma vez que os documentos utilizados pelo fisco apenas fazem referência a expedientes do Banco Central do Brasil e da Procuradoria da República, não havendo nas cópias dos cheques qualquer menção ao seu verdadeiro comprador. Há apenas uma anotação à margem de um documentos com o nome da advocacia da qual é sócio; - Em seu entendimento, só isso não é suficiente para embasar uma autuação, pois nunca teve qualquer conta corrente ou qualquer negócio ou transação com a titular da conta onde foram os cheques depositados; - Apontou erro no trabalho fiscal, pois o valor do lucro apurado na pessoa jurídica é que poderia ser atribuído aos sócios pessoas físicas e não o valor integral dos cheques tomados como renda omitida. Aduziu que o procedimento foi iniciado em nome da pessoa jurídica e a autuação se deu em nome da pessoa física, erro na identificação do sujeito passivo, portanto, o que faz nascer a nulidade absoluta do lançamento; - Pleiteou o reconhecimento da decadência do direito do fisco de efetuar o lançamento, pois a Declaração de Rendimentos da Advocacia fora entregue em 29 de abril de 1992, sendo que teve ciência do Auto de Infração em 30 de abril de 1997. Transcreveu farta jurisprudência nesse sentido. - No mérito, fundado em doutrina, sustentou que o fisco não provou a existência de acréscimo patrimonial, estando a autuação baseada em renda hipotética e em frágil prova emprestada. Transcreveu 3 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA,gitteiti, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; t SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 - jurisprudência sobre a inviabilidade da tributação de depósitos bancários; - Sustentou, fundado em Certidões que anexou, que nada deve aos cofres públicos e sempre se pautou com lisura nos 16 anos em que esta à frente da Advocacia. Escudou-se na sua escrituração contábil para mostrar que os tais cheques não transitaram pela sua empresa; - Voltou a sustentar a ilegalidade na quebra de sigilo bancário, taxando de ilícita a pretensa prova apresentada pelo fisco. Discorreu longamente sobre o tema, sustentado em doutrina e jurisprudência; - Por fim, resumindo as irregularidades que levantou, pleiteou o cancelamento da exigência por ter origem arbitrária, ilegal e inconstitucional. Apreciada pela 4° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - DRJ II, em sessão de 18/07/2003, a relatada impugnação restara plenamente infrutífera, uma vez que a referida Turma, ao acompanhar o voto do Relator decidiu por manter a totalidade da exigência anteriormente imposta. Após anexar aos autos cópia da Decisão relativa à Contribuição Social sobre o Lucro CSLL, destacou o Relator que a exigência em julgamento tem o mesmo suporte fático daquela, objeto do Processo n° 13808.001753/97-77 e, por isso, a ela foi dado o mesmo tratamento, por se tratar de rendimento omitido por Sociedade Civil no regime do Decreto-lei n° 2.397/87. Materializaram a Decisão no Acórdão n° 3.705/2003, assim ementado: 1RPF/1992 -OMISSÃO DE RECEITAS EM SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. TRIBUTAÇÃO NAS PESSOAS DOS SÓCIOS, NA PROPORÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CADA UM NOS RESULTADOS DA SOCIEDADE. CORREÇÃO. Correta a exigência formulada 4 e • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 contra a pessoa física de sócio de sociedade civil de prestação de serviços de profissão regulamentada, na proporção de sua participação nos resultados da sociedade, guando apurada omissão de receitas? Inconformado com o teor desfavorável do relatado Acórdão, do qual conhecera em 18.09.2003, Fl. 170v., recorre a este Primeiro Conselho através do Recurso Voluntário de Fls. 124/244, interposto em 16.10.2003. Às fls. 250, há notícia do regular arrolamento de bens, necessário ao seguimento do recurso. Seu extenso arrazoado, repete os argumentos de impugnação, acrescentando outros relativos à Decisão recorrida, valendo destacar, em apertada síntese: - Que a decisão recorrida não analisou seus argumentos de erro na identificação do sujeito passivo, sendo nula; - Que ocorrera a prescrição intercorrente em face do lapso temporal entre a autuação e o julgamento; - Que os fundamentos dos julgadores de primeiro grau não foram suficientes para destruir sua tese de incompetência da autoridade administrativa que ultimou a lavratura dos autos de infração; - Que seus argumentos quanto à ocorrência da decadência do direito do fisco de efetuar lançamento de imposto de renda nada tem a ver com a decadência da Contribuição Social sobre o Lucro, tomada como parâmetro na Decisão atacada; Em 03.02.2005 o recorrente junta aos autos requerimento de fls. 257/258 e cópias de fls. 259 a 270, solicitando a redistribuição do Processo à Sétima Câmara em face desta ter julgado o Processo n° 13808.001753/97-77 do qual este seria decorrente. 11/48 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.A.4' - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESty, SÉTIMA CÂMARA -;;;(41r, Processo n° : 13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 O recurso, que aguardava julgamento na Quarta Câmara deste Colegiado, foi então redirecionado, Despacho de fls. 274, para esta Câmara. É o Relatório. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA .1$14-4-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° :13808.001754/97-30 Acórdão n° n° :107-08.589 VOTO Conselheiro - LUIZ MARTINS VALERO, Relator. Recurso tempestivo e que atende os demais requisitos legais. Dele conheço. A exigência objeto deste recurso não é, propriamente, reflexa ou decorrente da exigência relativa à Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL, objeto do Processo n°13808.001753/97-77, cujo recurso foi julgado por esta Câmara em Sessão de 16 de junho de 2004. Mas a exigência, sem dúvida, está !astreada nos mesmos elementos de prova que serviram de base para a exigência da CSLL. Nestes autos trata-se de analisar o Imposto de Renda das Pessoas Físicas, exigido em face de acusação de omissão de receitas na sociedade civil Advocacia Francisco R. S. Calderaro. Nada disseram os julgadores de primeiro grau sobre as alegações específicas do contribuinte de erro na identificação do sujeito passivo e de erro no cálculo da exigência pela consideração do valor integral da receita omitida como rendimento dos sócios da sociedade civil. Silenciaram também os julgadores quanto à alegação de decadência. Em obediência ao princípio da verdade material, orientador do processo administrativo tributário e, também, aos princípios da razoabilidade, ampla defesa e contraditório previstos no artigo 2° da Lei n° 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal, a autoridade julgadora deve apreciar todos os argumentos trazidos na impugnação, sob pena de ser nula a Decisão. 7 ' . . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA s ;.-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t,,tr SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 13808.001754/97-30 Acórdão n° n° : 107-08.589 Por isso, voto por se anular o Acórdão recorrido, retornando os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - DRJ/SP II para que nova decisão seja proferida, analisando-se todas as alegações trazidas pelo impugnante. ala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. , I /e LUZ MAR INS ALERO - 8 Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.011050/2001-78
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL- No lançamento de ofício, deve a autoridade lançadora recompor a base de cálculo para considerar os prejuízos acumulados, em relação ao IRPJ, e as bases de cálculo negativas, em relação à CSLL, observado o limite previsto na lei. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 101-95.889
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I Interessada : Orica do Brasil Ltda. Sessão de : 06 de dezembro de 2006 Acórdão n°. : 101-95.889 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E DE BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL- No lançamento de ofício, deve a autoridade lançadora recompor a base de cálculo para considerar os prejuízos acumulados, em relação ao IRPJ, e as bases de cálculo negativas, em relação à CSLL, observado o limite previsto na lei. Recurso de ofício a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo Presidente da 10 a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo-SP. I ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 29 AN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI, PAULO ROBERTO CORTEZI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente o Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR Processo n.° 13807.01105012001-78 , Acórdão n° 101-95.889 Recurso n°. : 133.319 (ex officio) Recorrente : Pres. da 10°Tuma de Julgamento da DIRJ em São Paulo-SP. I RELATÓRIO Contra Orica do Brasil Ltda., já qualificada nestes autos, foram lavrados, em 29/04/1997, os autos de infração de fls. 56/60, 61/67, 68/75 e 75/79, por meio dos quais estão sendo exigidos créditos tributários referentes, respectivamente, ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)e à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSL) correspondentes aos períodos de apuração ocorridos no ano de 1997, compreendendo, além do imposto, juros de mora e multa por lançamento de ofício. A ação fiscal originou-se de Representação Fiscal encaminhada à DRF em são Paulo pela DRF em Nova Iguaçu, RJ, informando que, ..."Em decorrência de procedimento fiscal, comandado pelo MPF n° 2000-00.282-7, na área de IP1, foi lavrado Auto de Infração no contribuinte..." , tendo como fulcro "..omissão de receita, originada pela auditoria de produção realizada.. 3', e solicitando que a DRF São Paulo efetuasse a ..."tributação reflexa junto à matriz..". Cientificada dos autos de infração, a empresa impugnou tempestivamente as exigências, dando origem ao litígio, solucionado pela 10' Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, conforme Acórdão 01.056, de 25 de junho de 2002, assim ementado: Assunto : Imposto de Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário : 1997 Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.NULIDADE A fixação de prazos de validade do MPF para execução dos procedimentos por ele instaurados não tem o condão de restringir a competência do AFRF designado, para fins de constituição do crédito tributário. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitar-se de nulidade do Auto de Infração. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO Tempestiva e abrangente a impugnação apresentada, descabe a alegação de cerceamento de defesa. 2 r ell Processo n.° 13807.011050/2001-78 Acórdão n° 101-95.889 PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE É lícito ao Fisco valer-se de informações colhidas em outros processos fiscais, desde que guardem pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer. OMISSÃO DE RECEITAS. AUDITORIA DE PRODUÇÃO. DECORRÊNCIA A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários , e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a ele vinculados. OMISSÃO DE RECEITAS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO Verificada a omissão de receita, a tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão, considerando-se os prejuízos fiscais acumulados. PEDIDO DE PERECIA. REQUISITOS. PRESCINDIBILIDADE. Indefere-se pedido de perícia que não atenda aos requisitos legais e se mostre totalmente prescindível diante da existência nos autos de elementos necessários e suficientes à formação da convicção do órgão julgador para a decisão do processo. JUROS DE MORA. SELIC. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALDIADE. A falta de pagamento do tributo na data do vencimento implica a exigência de juros moratórios, calculados até a data dp efetivo pagamento, tendo previsão legal sua cobrança com base na taxa SELIC. A esfera administrativa não compete a análise da constitucionaldaide de normas jurídicas. DEMAIS TRIBUTOS (PIS, COFINS E CSLL). DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica- se à tributação dele decorrente. No cálculo da CSLL deve-se recompor sua base de cálculo, considerando a base negativa de períodos anteriores. Lançamento Procedente em Parte. 412 3 Processo n.° 13807.011050/2001-78 AcOrdão n° 101-95.889 Uma vez que a recomposição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, para compensação dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas reduziu os créditos tributários respectivos, foi interposto recurso de ofício. É o relatórior 4 ' Processo n.° 13807.011050/2001-78 , Acórdão n° 101-95.889 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O valor do crédito exonerado supera o limite estabelecido pela Portaria MF 333/97, razão pela qual, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei 9.532/97, deve a decisão ser submetida à revisão necessária. Conheço do recurso. A parcela do crédito exonerada resultou de a decisão de primeira instância ter recomposto a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a fim de considerar os prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas acumulada. Determinam o artigo 24 da Lei n° 9.249/95 e o art. 57 da Lei 8.981/95 Lei n° 9.249/95 Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. Lei n°8.981/95 Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n° 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta lei. Assim, estando sujeita à tributação pelo regime do lucro real, e tendo em vista que este pressupõe a compensação dos prejuízos acumulados, Impõe-se a compensação, nos termos previstos em lei. O mesmo procedimento se aplica à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, cuja base de cálculo pressupõe a compensação das bases negativas acumuladas, também nos termos da lei. Por outro lado, os artigos 42 e 58 da Lei n° 8.981/95 e 15 e 16 da Lei n° 9.065/95 determinam que: Lei n°8.981/95 MI. 42. A partir de 1° de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e 5 . • Processo n.° 13807.011050/2001-78 AO rd ão n° 101-95.889 exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes. Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. Lei n° 9.065/95 Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano- calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano- calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei n°8.981, de 1995. Conforme se verifica às fls. 482 dos autos, no voto condutor do acórdão recorrido, o ilustre relator observou rigorosamente as determinações legais pertinentes, razão pela qual deve ser negado provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões (DF), em 06 de dezembro de 2006 —e> ti\,- SANDRA \A-1 ARIA FARONI 6 Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.002138/94-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPJ - GLOSA DE CUSTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES LÍQUIDOS EXPRESSOS EM DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS - PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - LIQUIDEZ E CERTEZA TIPIFICADAS - ÔNUS PROBANTE - DENÚNCIA ACOMPANHADA DE EVIDÊNCIAS MATERIAIS NÃO CONTRADITAS - INVERSÃO PERTINENTE - Se os documentos são inidôneos, deve o custo de produção por eles representados ser infirmado no limite exato de seu valor, o que implica escoimar-se da parcela a recuperar relativamente ao ICMS destacado nas "compras". Os valores dos cheques restituídos, ainda que divergentes das notas fiscais impugnadas - longe de ser fator único causal -, prestam-se, aliados a outros indícios, à ratificação do ilícito. As provas trazidas aos autos (prenhe de denúncias e corroboradas por relatório de auditoria independente contratada pela própria fiscalizada), quanto à sua verossimilhança, materializam-se na base de cálculo e se conformam ao que prescreve o artigo 142 do CTN, e, subsidiariamente, ao que determina o artigo 1.533 do Código Civil Brasileiro, conferindo liquidez e certeza ao lançamento fiscal. Se o conjunto probante robusto não goza de força suficiente para se promover a inversão do ônus da prova - nada mais cumprirá tal função - salvo se, casuisticamente houver expressão total dos contornos do ilícito na própria lei regente; ou, alternativamente e ainda, afastar-se a adoção - ainda que subsidiariamente - das prescrições do artigo 136, inciso V do Código Civil Brasileiro ao admitir presunções concorrentes.
Numero da decisão: 103-20191
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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K, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° :13819.002138/94-14 Recurso n° :119.076 Matéria : IRPJ e OUTROS - EXERCICIOS FINANCEIROS: 1990 e 1991 Recorrente : DELTA METAL LTDA. Recorrida : DRJ em CAMPINAS/SP Sessão de : 25 de janeiro de 2000 Acórdão n.° :103-20.191 IRPJ - GLOSA DE CUSTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES LÍQUIDOS EXPRESSOS EM DOCUMENTOS FISCAIS INIDÕNEOS - PROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - LIQUIDEZ E CERTEZA TIPIFICADAS - ÔNUS PROBANTE - DENÚNCIA ACOMPANHADA DE EVIDÊNCIAS MATERIAIS NÃO CONTRADiTAS - INVERSÃO PERTINENTE - Se os documentos são inidõneos, deve o custo de produção por eles representados ser infirmado no limite exato de seu valor, o que implica escoimar-se da parcela a recuperar relativamente ao ICMS destacado nas 'compras". Os valores dos cheques restituídos, ainda que divergentes das notas fiscais impugnadas - longe de ser fator único causal -, prestam-se, aliados a outros indícios, à ratificação do ilícito. As provas trazidas aos autos (prenhe de denúncias e corroboradas por relatório de auditoria independente contratada pela própria fiscalizada), quanto à sua verossimilhança, materializam-se na base de cálculo e se conformam ao que prescreve o artigo 142 do CTN, e, subsidiariamente, ao que determina o artigo 1.533 do Código Civil Brasileiro, conferindo liquidez e certeza ao lançamento fiscal. Se o conjunto probante robusto não goza de força suficiente para se promover a inversão do ônus da prova - nada mais cumprirá tal função - salvo se, casuisticamente houver expressão total dos contornos do ilícito na própria lei regente; ou, alternativamente e ainda, afastar-se a adoção - ainda que subsidiariamente - das prescrições do artigo 136, inciso V do Código Civil Brasileiro ao admitir presunções concorrentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DELTA METAL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • r _ar Jrgn""; -44, ID NTE N *E ALMEIDA RE P e -- 119.076/M812'22102AM „ e 4 • n 4 4 r,, MINISTÉRIO DA FAZENDA '-.,%7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n'' :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 FORMALIZADO EM: 255 FEV 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente Convocado), ANDRÉ LUIZ FRANCO DE AGUIAR, SILVIO GO S CARDOZO, LÚCIA ROSA S VA SANTOS e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 119078/MSR*2202/00 2 , • , e' I, e,•4 4 • . ee„ MINISTÉRIO DA FAZENDA , <- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 Recurso n° :119.076 Recorrente : DELTA METAL LTDA. RELATÕRIO DELTA METAL LTDA., empresa identificada nos autos desse processo recorre a este Colegiada da decisão proferida pela autoridade monoaática que concedera provimento parcial ao seu feito impugnatório de fls. 4461493, instruído com os documentos de fls. 4941572. Constam do presente processo cinco Autos de Infração: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. Auto de Infração, de fls. 409/417, no montante de 813.477,35 UFIRs., decorrente de: 01 - Omissão de receita operacional, por diferenças apuradas após levantamento físico dos estoques finais. 02 - Comprovação inidõnea de despesa - Infrações referentes aos anos-base de 1989 e 1990. Enquadramento legal: arts. 157 e §1 2, 163, 175, 178, 179, 181, 182, 183, inciso I, 192 e 197 e 387, incisos I e II do RIR/80. 03 - Compensação indevida de prejuízos fiscais - no mês de março de 1993 - em face da sua reversão após os lançamentos ocorridos nos anos-base pretéritos. Enquadramento legal: artigos 157 e §1 2, 382, 386 e §22 e 388, inciso III, do RIR/80. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Consoante fls. 414, a exigência ancora-se nos anos-base de 1989 e 1990, tendo como base de cálculo as infrações antes mencionadas. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO PIS/FATURAMENTO. Auto de Infração decorr; de 1.124,28 UFIRs, às fls. 418/421. Enquadram n o legal descrito às fls. 421, kS, 119.076/MS • 3 I. e, MINISTÉRIO DA FAZENDA - N t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138194-14 Acórdão n° :103-20.191 CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL / FATURAMENTO. Auto de Infração decorrente, de 3.057,00 UFIRs., às fls. 4221425. Enquadramento legal: artigo 1 2 e §12 do DL 1.940/82 e art. 16, 80 e 83 do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto n.° 92.698/86, e art. 28 da Lei n.° 7.738/89. IR-Fonte. Auto de Infração decorrente, de 561.028,23 UFIRs, às fls. 426/429. Enquadramento legal: artigo fP do Decreto-lei n.° 2.065/83. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. Auto de Infração decorrente, de 192.403,23 UFIRs, às fls. 430/433. Enquadramento legal: artigo 22 e parágrafos, da Lei n.° 7.689/88. Cientificada da exigência, em 28.12.1994, manifesta-se irresignada, interpondo a sua impugnação em 29.01.1995. Em síntese são essas as razões de defesa extraídas da peça decisória de primeiro grau e correlacionadas com a matéria remanescente: "Inicia a peça impugnatória por tecer considerações a respeito da pessoa e das ações do Sr. Ricardo Alberto Ermel, cuja denúncia teria motivado a ação fiscal, afirmando que o mesmo agia "usurpando da confiança que lhe depositava o presidente da Impugnante, que lhe delegava praticamente todo o poder de deliberação" e que "dado ao franco acesso que tinha à documentação e aos diversos departamentos da empresa, procurou 'produzir', fabricar, supostos elementos de prova". Após o relato das atribuladas relações entre o denunciante e a interessada, a impugnante afirma que "não se pode perder de vista que as supostas provas carreadas na denúncia que formulou, a teor do que ispõe o art. 59, LVI, da CF/88, não podem servir de suporte para est ação fiscal, eis que foram obtidas de forma absolutamente ilícita' 119.0768•ISR1202/C0 4 • ,„. MINISTÉRIO DA FAZENDA ••• n •,',.kk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 Dando prosseguimento à apresentação de suas razões, o contribuinte discorre a respeito do ônus da prova no processo tributário e afirma que, "além do dever da Fazenda Pública de provar, de plano, os fatos que alega terem ocorridos (sic), que deram ensejo ao nascimento da obrigação tributária, sob pena de invalidada do ato de lançamento, as provas que tiverem sido carreadas ao processo, para serem admissíveis, devem, necessariamente, ter sido obtidas de forma lícita, sendo inadmissível, dentro desse contexto, (..) utilizar, como meio de prova, documentos apreendidos sem ordem judicial." Após, passa a discorrer a respeito da legitimidade da comprovação dos custos registrados em sua contabilidade. Dizendo que os documentos foram emitidos com observância dos requisitos legais, assim como as operações neles registradas, alega que tais documentos não poderiam ser desconsiderados apenas em função da denúncia formulada. Lembrando que os próprios agentes fiscais admitiram que existiam transações efetivas entre a interessada e a "Cintra", diz o contribuinte que "não há, em nenhuma parte do processo, providência destinada a separar das transações simuladas as operações reais verificadas, o que, evidentemente, sem embargo do mérito, fragiliza o trabalho fiscal realizado." Continua a impugnante: "De outra parle, os cheques ao portador da Cintra depositados na conta da impugnante e de suas coligadas não consubstanciavam 'restituição por fora' da Cintra, na medida em que foram depositadas regularmente em conta bancária da Impugnante e de suas coligadas mencionadas no Auto n.° 1 e posteriormente nesta contabilizados. Aliás, é mister ressaltar que se a lmpugnante pretendesse receber quantia 'por fora' da Cintra, não iria depositá-la em conta-corrente bancária sua e de coligadas e, muito menos, contabilizá-las. Os cheques ao portador não consubstanciavam quaisquer operações fraudulentas, como fragilmente propugnado no Auto de Infração em questão. Eram empréstimos wncqidos pela Cintra à 119.076MSR•22102100 5 .gs MINISTÉRIO DA FAZENDA-;* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20.191 lmpugnante, para fazer face à aquisição de matéria prima para atendimento de pedidos de compra de peças imprevistos (...).* Quanto às requisições de matéria prima complementares, afirma o contribuinte que se originavam de pedidos não previstos nos controles informatizados de produção e movimentação de estoque e que eram emitidos de maneira informal, apenas com o objetivo de atender a pedidos urgentes e inesperados de seus clientes, não tendo a intenção de simular operações. Retornando à questão dos cheques da Cintra depositados em suas contas bancárias, pergunta a interessada: 'se a razão que motivou a denúncia e que deu suporte ao entendimento da fiscalização, consistente na existência de cheques, posteriormente passa a inexistir, como explicar a lógica fiscal, se mesmo após a cessação dos cheques não considera afastado o indício de inidoneidade dos documentos em questão? De fato, considerando-se, por exemplo, o cheque objeto do item '1' do Termo de Constatação n.° 1 - n.° 142.543 no valor de NCz$ 500.000,00, emitido aos 10.01.90 - (fls. 283), verifica-se que este título de crédito jamais poderia corresponder á restituição do pagamento pela NFF número 29483, de 12.12.89, pois que esta ostenta valor bem maior do que o representado pelo cheque depositado na conta da Impugnante. Conclui-se, pois, que os cheques em questão, bem como os recibos de depósito e extratos bancários acostados aos autos, longe de constituírem o 'substrato' de prova válida de fraude fiscal, para este fim não se prestam (...). No caso sob exame não foi praticado qualquer ilícito, visto que os cheques da Cintra foram não só normalmente depositados nas contas correntes da lmpugnante e de suas coligadas, como também devidamente contabilizados." Referindo-se ao conteúdo dos relatórios da Auditoria Independente, alega que "no que se refere ao ajuste de Cr$ 6.803 mil, buscava 119.0768ASR•22102/00 6 e 4 • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20.191 evidenciar tratar-se de diferença verificada no inventário físico relativo ao ano de 1989, lançada em 1990. Esse valor, à evidência, como apontado pelos Auditores Independentes, não representava no período-base auditado, efetiva aquisição. Já a referência feita ao ajuste, adiciona/ do custo dos produtos vendidos, da ordem de Cr$ 80.388 mil, nada mais é do que a conseqüência de tudo quanto se explanou sobre as requisições geradas fora do sistema. Realmente, como o custeio de produtos se desencadeava via sistema de processamento de dados, as operações realizadas manualmente não eram custeadas. O ajuste era efetuado periodicamente ou quando do encerramento do período-base fiscal" Em decorrência de todo o exposto, contradizendo a autuação, o contribuinte entende também improcedente a glosa de prejuízo fiscal aplicada pela fiscalização." A autoridade de primeiro grau, através de sua peça decisória sob o n.° 11.175/01/GD/2355/98, de 17.11.1998, assim pontificou a sua sentença, resumida em sua ementa de fls. 577: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Exercícios: 1990 e 1991 •Período de apuração: mar./1993 NOTAS FISCAIS INIDONEAS - Procedente a glosa dos custos das matérias-primas adquiridas e a aplicação da multa qualificada prevista no artigo 728, III, do RIR/80, vinculada a registro e utilização de notas fiscais inidõneas, quando nos autos restar comprovada a imputação fiscal relativa à inexistência das matérias-primas descritas nos documentos fiscais que lastrearam as operações. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL - Procede a glosa de Prejuízo Fiscal compensado e conseqüente tributação do lucro real que resultar positivo, na medida em que a tributação da matéria apurad em ação fiscal anulou o prejuízo que se havia apu o e compensado. 119.016/MSR*22/02/C0 7 '; • • e,' MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20. 191 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Lavrado o auto principal (IRPJ), devem também ser lavrados os autos reflexos, nos termos do art. 142, parágrafo único, do CTN, devendo estes seguir a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - Uma vez exigida multa por lançamento "ex officio", descabe a aplicação da multa por atraso na entrega da declaração prevista no artigo 727, inciso I, alínea a do RIRMO - Decreto a° 85.450180." Cientificada da decisão singular, em 30.11.1998, com aposição da assinatura de seu procurador - no verso de fls. 601 - apresentou a sua peça recursal em 29.12.1998, e constante de fls. 610/ 631. Colaciona às fls. 632/637, Medida Liminar prolatada pela Segunda Vara Federal de São Bernardo do Campo - SP, exonerando-a do depósito recursal de que trata o artigo 32, § 22 da Medida Provisória n.° 1.621/97. Alega que pecou a Autoridade Julgadora em manter a alegação de suposta "comprovação inidõnea dos custos.' As ilações dos Agentes Fiscais e convalidadas na sentença monocrática ferem os artigos 112, inciso III e 142 do CTN, bem como os artigos 17 e 29 do Decreto n.° 70.235, de 06.03.1972. Assevera que é farta a jurisprudência deste Conselho no sentido de que meros indícios de prova não autorizam a presunção de falsidade ideológica e decorrente de inidoneidade de documentos a suportar custos de uma empresa. Colaciona, às fls. 614 e seguintes, várias ementas nessa direção. No caso vertente, notas fiscais de aquisição de matéria-prima de terceiros foram consideradas inidõneas. Isso se deveu ao to de o processo 1 19.076itASR•2207J013 5 , - MINISTÉRIO DA FAZENDA 't ,..N 'iç PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;f14,3C,':5 Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 burocrático de controle de entradas da recorrente não acusar homogeneidade no tratamento daquelas entradas em relação a outras. Referida ilação foi abstraída mesmo e com total embargo do reconhecimento expresso, pela Autoridade Julgadora, da entrega efetiva de mercadorias, no mesmo período, pela fornecedora de matérias- primas. Em total prejuízo ao bom senso, as autoridades fiscais destacaram um período inteiro de dois anos (1989 e 1990) de aquisições de matéria-prima de um fornecedor da recorrente e, repita-se, mesmo a despeito de verificação in /oco da efetiva entrega dessa matéria-prima, inquinaram de fraudulentas e falsas as operações. Nenhuma diligência foi realizada pelos Auditores Fiscais junto à fornecedora Cintra - Comércio de Metais Ltda. sobre a saída dessa matéria-prima de seu estabelecimento para o da recorrente. As notas fiscais tidas como inidõneas foram emitidas por empresa tradicional fornecedora de insumos da recorrente, estabelecida em endereço certo e em situação fiscal absolutamente regular. Que a acusação fiscal, às pp. 28/30 e a decisão singular, às pp. 05, demonstram manifesta inconsistência. Traz à colagem os artigos 223 e 894 do RIR/94 que, em síntese, tratam da determinação do lucro real e dos meios de prova que se consubstanciam na escrituração, bem como sobre a impugnação dos esdarecimentos prestados pela contribuinte. k 119 076SA5 R12/02/00 9 ., • , . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 Assegura que não se trata de se inverter o ónus da prova, como se revela no § 32 do artigo 223 do RIFt194, pois o caso vertente não cuida de presunção relativa. O ônus da prova continua sendo dos ilustres Auditores Fiscais. Não da recorrente. A defectividade dos controles de algumas aquisições da época - que constitui à página 07 da decisão recorrida - o motivo da observação feita pelos autuantes sobre a cronologia de ingresso de peças e produtos no almoxarifado da empresa, não-permite - de maneira alguma - sustentar a conclusão de que as matérias- primas descritas nas notas da Cintra não as acompanhavam. Igualmente não há respaldo para a laboriosa e cerebrina afirmação de que as aquisições de matéria-prima da recorrente eram operações comerciais simuladas entre essa e a Cintra; muito menos de que tal fantasiou simulação "culminaria com o retomo dos valores pagos, descontados o ICMS ou comissão, por meio de depósitos, feitos pela Cintra, em contas da Delta ou de coligadas desta'. Não há nos autos prova concreta - senão meras ilações -, de que a Cintra teria recebido "retornos de ICMS e/ou comissões", muito menos que a recorrente teria recebido os valores faturados pela Cintra líquidos do ICMS. Não merece prosperar a decisão azarada por se embasar na conclusão dos Agentes Fiscais de "que as Notas de Recebimento e as Requisições Complementares correspondentes às notas fiscais emitidas pela Cintra, e apontadas como parte das operações simuladas, eram emitidas com o objetivo de diferenciar as transações comerciais efetivas das simuladas, evitando que contaminassem o controle de estoque de matérias-primas, e para dar aparência de efetivida e a tais operaçõee.' 119.07611ASR`2210211X) 10 ,. , .. .9.. MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 Questiona-se: como pode haver parte das operações simuladas ? Equivaleria dizer que a "outra parte' das operações não eram simuladas. Um confronto com o mandamento do artigo 112 do CTN levará o seu intérprete a concluir a drástica falsidade ideológica a que a Autoridade Julgadora foi induzida a avalizar. Tampouco pode fortalecer tal conclusão, as declarações do diretor industrial da empresa quanto aos controles internos de movimentação de estoques. O depoimento do Diretor Técnico Industrial da recorrente em verdade de nada serve, porquanto este afirma desconhecer as rotinas de controle internas da empresa, daí o seu desconhecimento quanto ao processar das ordens de fabricação não-programadas no sistema. Tanto os controles internos da recorrente eram válidos e mereciam credibilidade que a auditoria de produção levada a efeito pelas Autoridades Fiscais não se sustentou. Impertinentes, na mesma esteira, as suspeitas que se pretenderam levantar sobre o fato das requisições em apreço serem geradas à margem do sistema computadorizado normalmente utilizado pela recorrente. Referida situação deveu-se e ocorreu, em face de ajustes necessários , e no processo industrial, em função de pedidos de última hora feitos por clienteál, ou ainda, de pedidos com caráter de urgência. Também destituído de fundamento o argumento aduzido com base no depoimento do Sr. Jesos Domingos Consolim, supostamente alicerçado no documento transcrito às fls. 18 e 19 da decisão. A 'autenticidade e autoria reconhecidas pelo referido diretor, não refletem nem nunca refletiram qualquer planejamento que se pudesse imputar fosse atribuível ao referido diretor-depoente. Colaciona o depoimento a que se reportou (fls. 20/21). 119078/%1SW2202J03 11 . ... . MINISTÉRIO DA FAZENDA,- • . I P n ,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 Concluindo, requer a improcedência dos Autos de Infração por insubsistente a presunção de falsidade ideológica. É o relatório.t 0 .. 119.076/MSR•22/CQ/00 12 - • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA •`• % • $%`' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138194-14 Acórdão n° :103-20.191 VOTO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator Tomo conhecimento do recurso por ser tempestivo. Em face da multifacetada circunstância que orla a exação, mister se impõe colacionar, inicialmente, as manifestações derradeiras dos Agentes Fiscais consubstanciadas nos Termos de Constatação n.° 01 e 02, de fls. 349. In verbis, o trecho que agasalha a exigência remanescente: *A fiscalização tomou conhecimento da irregularidade a partir da denúncia formulada inicialmente ao Gabinete do Secretário da Receita Federal e depois ao Serviço de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal de são Bernardo do Campo. A primeira com alguma inépcia por omitir alguns detalhes mas a segunda, expressa, nos remeteu aos processos trabalhistas na 2. Junta de Conciliação e Julgamento de Diadema (SP), de n.° 001/91 e 1217/91, donde se extraiu peças de relevância a esta ação fiscal. Lá a pretensão do reclamante, Ricardo Alberto Ermel um ex-diretor da ora autuada, era de receber um percentual sobre o fluxo positivo de caixa que, segundo alega nos processos não recebeu durante o tempo em que prestou serviços à Delta Metal Ltda. Premeditadamente armou-se o tempo todo de cópias de cheques, notas fiscais, memorandos, etc. a ponto de poder fornecer não só farto material de prova como também documentos com requinte tal que só mesmo um diretor poderia ter-lhes acesso. É o caso de cópias de cheques emitidos pela CINTRA que restituíam à DELTA os pagamentos que esta lhe fazia pelas "compras" de matérias-primas. Melhor esclarecendo: a DELTA encomendava notas fiscais à CINTRA. Esta lhas emitia como se acompanhassem mercadorias. A DELTA recebia tais notas e no vencimento as pagava à CINTRA, como numa operação normal de compra-e-venda, com registros contábeis e demais cautelas. Porém a CINTRA deduzia de cada nota a importância correspondente ao 1CMS ou pouco mais e restituía 'por fora" à DELTA os valores pagos pelas mesmas, em cheques ao portador que a DELTA depositava em sua conta bancária, na conta da "SAMAR-ADMINISTRAÇÃO & N ÓCIOS S/C LTDA." ou fl 1190784MSR*22JOZOD 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;. Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20.191 ainda na conta da "SAMAR-EMPREENDIMENTOS S/C LTDA." Há memorandos da Diretoria da DELTA mandando depositar também alguns cheques na conta corrente do seu diretor-gerente, sr. Michael Anthony Simmons (fls. 2571277). Nota-se que estes cheques da CINTRA são depositados pela DELTA logo após os vencimentos das duplicatas que lhes deram origens. Assim é que: a) os cheques números 386.521, 280533 (às fls. 258) e 456126 (às tls. 260) que somam NCz$ 237.000,00, emitidos aos 12/10/89 e que restitui o pagamento pela NFF número 29006 de 15/09189, foram depositados no BCN aos 12/10/89 (comprovante autenticado mecanicamente às fls. 259); b) os cheques números 456.127, 92266393 e 386.522 (às fls. 260) que somam NCz$ 213.000,00, emitidos aos 13/10/89 e que restitui o pagamento pela NFF número 29008 de 15/09/89, foram depositados aos 13/10/89 (comprovante autenticado mecanicamente às lis. 261); c) os cheques números 280.534, 456.128 e 92266394 (às fls. 262) que somam NCz$ 220.000,00, emitidos aos 16/10/89 e que restitui o pagamento pela NFF número 29010 de 15439/89, foram depositados aos 16/10/89 (comprovante autenticado mecanicamente às fls. 263); d) os cheques números 332.811, 600.588 e 30356116 (às fls. 264) que somam NCz$ 460.000,00, emitidos aos 10/11/89 e que restitui o pagamento pela NFF número 29161 de 11/10/89, foram depositados aos 10/11/89 (comprovante autenticado mecanicamente às fls. 267); e) os cheques números 332.812 (às fls. 264), 600.589 e 386.536 (fls. 265) que somam NCz$ 447.000,00, emitidos aos 13111/89 e que restitui o pagamento pela NFF número 29167 de 13/10/89, foram depositados aos 10/11/89 (comprovante autenticado mecanicamente às fls. 269) t) o cheque número 142.543 (às fls. 283) no valor de NCz$ 500.000,00, emitido aos 10/01/90 e que restitui a parcela do pagamento pela NFF número 29483 de 1V12/89 (duplicata B), foi depositado aos 12101190 (comprovante autenticado mecanicamente às fls. 287) ETC. As cópias de cheques e dos depósitos deles, primordiais à constatação da fraude e que estão juntadas às fls. 255 as 297 é que constituem o substrato da prova a que teve a sso o denunciante, 1 19.076/M SR*22/02JC0 14 - ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA V PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 SMJ. Sem mencionarmos os memorandos numerados procedentes da Direto/ia, que conforme provas testemunhais, determinavam fossem depositados nas contas da DELTA e na da sua coligada SAMAR. Das t7s. 245 a 340 juntamos peças extraídas dos referidos processos trabalhistas que ilustram a denúncia e dão conta do montante inscrito como Custo inquinado, nos exercícios de 1989 e 1990, no organismo contábil da DELTA METAL LTDA, sob o codinome de "OPERAÇÕES CINTRA". Juntamos também cópias de um relatório de auditores independentes encomendado pelo próprio denunciante enquanto na diretoria da autuada. Como a partir de março de 1990 os cheques só puderam ser emitidos nominalmente e como a seguir o denunciante saiu da DELTA, cessando assim o seu acesso a documentos dela deixamos de juntar documentos e cópias de cheques emitidos a favor da autuada a partir daí. A propósito, juntamos cópias de extratos do Banco de Crédito Nacional, agência de Diadema, em que estão lançados depósitos constituídos por cheques emitidos pela CINTRA cujos valores coincidem com os totais expressos nos Memorandos numerados da DELTA, reconhecidos pelas funcionárias que redigiram ou manipularam estes expedientes em seus Termos de Declarações às fis. 44 e 47. Tais extratos estão anexados de per si com os respectivos cheques. Embora o Banco atrás referido tenha-se recusado a fornecer cópias dos extratos, alegando preservação do segredo com base em decisão judicial, os que anexamos foram-nos entregues espontânea (ou inadvertidamente) pela própria autuada. Importa consignar que a par da auditoria feita a partir dos elementos extraídos dos processos trabalhistas foi feita a auditoria de produção, isto é, a que perseguia os ingressos de matérias-primas no almoxarifado e seu "iter" documental por todo processo de transformação até o produto acabada Vale dizer que a conclusão de que as notas fiscais da CINTRA aqui considerada são "frias" está baseada também na transformação fictícia de tais matérias-primas, conforme adiante se verá. EM TEMPO - Entendemos que é importante ficar consignado que a Autuada não respondeu a esta Fiscalização o último Termo de Solicitação de Informações Fiscais. Atendeu apenas ao solicitado e seu item "2", omitindo propositalmente a resposta ao item '1" que lhe solicitava explicações sobre o por quê de esta çem depositados em sua 119.076/MS12'22/02/00 15 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA 1/4p 1 k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 conta bancária os cheques "de retorno" da CINTRA. Conquanto esta resposta fosse capital e a DELTA tivesse tomado ciência oficialmente dela (fls. 85), não obtivemos resposta. Verbalmente seu diretor-gerente observou que estariam antecipando matéria de defesa caso o fizessem." A não ser que estejamos frente a atores tangidos por caráter duvidoso, com carga exemplar de falsidade - própria dos indivíduos farsantes, a análise, se levada a termo, aqui poderia agregar, por conta disso, grande carga conclusiva tendenciosa, a partir de inferências fragilizadas - inconsistentes. Se, ao reverso, aceitarmos a tese de que os denunciantes e as demais declarações merecem fé, a reflexão analítica - tão-somente fundada nos autos - poderá nos remeter às provas documentais e circunstanciais, permitindo-nos fixar a absolvição ou a condenação da autuada - ora recorrente - no âmbito meramente tributário, com grau de confiabilidade importante. Como bem pontuou a decisão recorrida, às fls. 589 (último parágrafo), ao assentar que: "Como resultado da investigação, verificou-se que as Notas Fiscais que registravam as operações fictícias recebiam um tratamento semelhante às notas "normais", ou seja, eram emitidas as respectivas Notas de Recebimento para caracterizar a entrada das matérias-primas no almoxarifado. Após seu ingresso "documentar, as matérias-primas eram requisitadas pela área produtiva por meio de Requisições de Materiais que, invariavelmente, continham as expressões "complementara e "não baixar reserva". Aliado a isso, constatou-se que, ao contrário dos procedimentos rotineiros, tais requisições não indicavam a quantidade de unidades que iria ser produzida a partir das matérias primas requisitadas. Na outra ponta do processo produtivo, não foram emitidos os respectivos Avisos de entregas de peças ao almoxarifado relacionados com as requisições, assim como, a Ficha Analítica de Estoque não acusa a entrada dos prod no estoque de produtos acabados." outos 119.076/PASR*22n02/C0 16 t n. • tts "4 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA rej N f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20.191 Que não se objetem as asserções da empresa de auditoria e consultoria Tufani Reis e Soares, contratada pela própria autuada, quando, às fls. 311, assinala em seu item 2 (dois) do relatório, de 12.04.1991, que, Neste trimestre foi contabilizado em 'custo dos produtos vendidos o valor de Cr$ 6.803 mil, ajuste este decorrente de 'Operações Cintra" efetuado na ocasião do fechamento do balanço patrimonial de 31 de dezembro de 1990 (vide relatório datado de 19 de fevereiro de 1991). Continuando, às fls. 324 os mesmos auditores registram sob a égide do item n.° 3: Os estoques de matéria-prima tiveram um ajuste de Cr$ 6.803 mil, decorrente de 'Operações Cintra ., embora este valor não represente uma efetiva aquisição, está incluído no saldo da conta matéria-prima. O custo de produtos vendidos foi aumentado no montante aproximado de Cr$ 97.036 mil, líquido do ICMS, decorrente das 'Operações Cintra'. Ora, diante de tais imputações e das demais diligentemente abordadas pela autoridade monocrática, e que se correlacionam, não há dúvida que estamos diante de ilícito a forcejar a ação aguda e enérgica dos demais órgãos competentes. Indubitável que, a teor do artigo 223 do RIR/94, transcrito pela recorrente, A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Ora, a asserção das Autoridades Administrativas tributárias (de auditoria fiscal e singular recorrida) de que as matérias-primas não entraram no processo produtivo, por uma dedução inteiramente lógica - compatível com a liturgia de quaisquer atos fiscais, não foram rechaçadas, com documentos cabais e críveis, pela recorrente. Ademais, como justificar os depósitos de cheques ao portador emitidos pela empresa CINTRA, em contas de empresas interligadas, de sócio - pessoa física - e, até mesmo da própria recorrente? O artigo antes mencionado - para a sua convalidação - em benefício da autuada - exige que tais documentos - hábeis -, sejam justificados segundo a sua natureza. Ademais, 8 prova 119.078MSR*2202C0 17 , •. .• • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • •• ,, t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 exigida - de fácil produção - fora desprezada pela própria recorrente em manifesta e reiterada objeção tácita. Se, similarmente, as denúncias de ex-diretores não têm o condão de inverter o ônus da prova, o que se dirá da própria auditoria contratada que, com todas as luzes, estampa a existência inequívoca de um caixa dois ? Constatemos um novo trecho da carta da empresa de auditoria Tufani e Reis e Soares - Auditores Independentes - ao Sr. Michael Simons, em 15.01.1995, páginas 570: O aumento do custo dos produtos vendidos de CR$ 80.388 mil, refere-se a requisições emitidas manualmente referente aos pedidos adicionais na produção. O destaque desta informação teve como objetivo demonstrar o quanto do custo dos produtos vendidos foi apurado através de controles manuais, isto é, fora do sistema automático de emissão de requisição na época. Aqui, vale mais do que nunca a assertiva de que, mais importante do que o fisco provar o indício (que deve ser parte de um conjunto numeroso de provas), é demonstrar de forma robusta a relação de causalidade. Vale dizer: reunir elementos indiciários de tal monta, de forma que a empresa não consiga sequer justificar, na mais tênue possibilidade - como indenes ao tributo - as suas operações. E se justificar, não terá a força suficiente para sequer estabelecer o beneficio da dúvida nos destinatários julgadores. Sobre o assunto, o Código Civil Brasileiro, art. 136, inciso V, assim se manifesta: Os atos jurídicos, a que se não impõe forma especial, poderão provar-se mediante: V - presunção. A acusação, resgate-se, repousa no fato de a comprovação ser iniclônea, consubstanciando-se em falsa aquisição de matéria-prim coonestada por emissão de cheques regulares da pseudo-adqüirente. 119.076/MSR*22/02AX) 18 e I. e . MINISTÉRIO DA FAZENDA , "I. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.002138/94-14 Acórdão n° : 103-20.191 Estou convencido que a ponte causal entre os indícios e o ilícito não merece censura, sobrelevando-se a percepção acusatória e a também precisa observação circunstancial da autoridade recorrida. Entretanto, impõe-se o seguinte exercício: se os documentos são inidõneos, os seus montantes devem ser infirmados - não os valores estampados nos cheques devolvidos pela pretensa fornecedora (que nem sempre guardam relação com a aquisição excluída do ICMS), ainda que ratificados - no mais das vezes - pela verba objeto dos depósitos bancários. Aqui, os cheques devem cumprir função ratificadora dos ilícitos - nos seus exatos termos. A exigência fiscal foi absolutamente precisa. Os Auditores Fiscais excluíram dos valores insertos das notas fiscais as parcelas do ICMS a recuperar, materializando-se a base de cálculo nos estritos ditames que emanam do artigo 142 do CTN; vale dizer como a exigência fundou-se na exacerbação de custo, nada mais correto do que glosar esse correspondente custo, esooimado - reitera-se- das parcelas a ele ( custo global de produção ) estranho. Portanto, o ilícito imputado - ao meu juízo - emerge das provas trazidas aos autos, emprestando-lhe plena verossimilhança e perfeitamente conformado - submisso aos princípios de liquidez e certeza, consoante se impõe em face da exegese do artigo 142 do Código Tributário Nacional e, subsidiariamente, do artigo 1.533 do Código Civil - este ao assentar que Considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existéncia, e determinada, quanto ao seu objeto. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO. •,- Em face do nexo causal e tr a exigência do IRP4 e esta' decorrente, igual desígnio deve a esta ser acometido. 119.076/FA5R*27J02JC0 19 e e .4. ;... MINISTÉRIO DA FAZENDA fr ; ?.. w, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;fr Processo n° : 13819.002138/94-14 Acórdão n° :103-20.191 CONCLUSÃO Oriento o meu voto no sentido de se negar provimento ao recurso voluntário interposto. Sala de Sessões - DF, em 25 de janeiro de 2000 NEIC y 11• LmEIDA 119.076/MSR•22/02/00 20 ter- Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000383/96-33
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/09/1993 a 31/12/1994 Ementa: RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. Diante da aceitação por parte do Fisco dos cálculos do indébito e da compensação efetuados pelo contribuinte com base em decisão judicial, cancela-se o auto de infração lavrado para prevenir a decadência. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-18067
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar , provimento ao recurso.
Nome do relator: Não Informado
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Recorrida DRJ em Salvador - BA • Assunto: Contribuição para o Financiamento da • Seguridade Social - Cotins Período de apuração: 01/09/1993 a 31/12/1994 ' Ementa: RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. • COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. Diante , da aceitação-por parte do Fisco dos cálculos do inde'b¡Zo e da compensação efetuados pelo contribuinte com base em decisão judicial, cancela-se o auto de infração lavrado para prevenir a decadência. Recurso provido. - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar , provimento ao recurso. • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • r• CONFERE COM O ORIGINAL ANTONIO CAR O LIM Brasília, .200 Presidente e Relator • Calma aiLlelli`a'44,querque Mat. Sia .e 94442 N- - — Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Nadja Rodrigues Romero, Claudia Alves Lopes Bernardino, Antonio Zomer, Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martínez López. - Processo n." 13808.000383/96-33 CCO2/CO2 Acordão n°202-IS 067 Fls. 2 • Relatório - Trata-se de auto de infração lavrado em 21/05/1996 para exigir o crédito . tributário relativo à Cofins, multa de oficio e juros de mora, em razão da insuficiência de recolhimento do tributo. Segundo o termo de verificação fiscal de fl. 02, a contribuinte não efetuou o recolhimento da contribuição no período de agosto de 1993 a janeiro de 1995, ao amparo de medida liminar concedida no Mandado de Segurança n 2 93.0019954-4, e a fiscalização lavrou o auto de infração com exigibilidade suspensa para prevenir os efeitos da decadência. A 42 Turma da DRJ em Salvador - BA, por meio do Acórdão n2 2.419, de 02/10/2002, julgou o lançamento procedente em parte, reduzindo a multa de oficio de 100% para 75% do tributu devido. • Regularmente notificado daquele Acórdão. em 31/03/2004 (fl. 128), o sujeito • - passivo interpôs recurso voluntário de. fls. 129/164, em 27/04/2004, instruído com o arrolamento de bens de fls. 165/219. Alegou, em síntese, que os valores lançados pelo Fisco não são exigíveis porque as diferenças se referem à compensação entre o Finsocial recolhido com alíquota superior a 0,5% com parcelas vincendas da Cofins. Esta compensação estava autorizada por sentença judicial. Disse que não há concomitância entre processos administrativo e judicial porque o objeto do processo administrativo é a exigência da Cofins, enquanto que o objeto do processo judicial foi a declaracãn de inennsrirlicion?. l idnde (19.Q alíquotas do Finsocial que excediam a 0,5% e o reconhecimento do direito à compensação do indébito. Estando seu procedimento amparado por sentença judicial transitada em julgado, são ilíquidos os valores ora exigidos, impondo-se a anulação do auto de infração. Sustentou a • possibilidade de o julgador administrativo enfrentar alegações de inconstitucionalidade e : atacou a exigência dos consectários do lançamento de oficio. Requereu a reforma da decisão recorrida e o cancelamento do auto de infração. Por meio da Resolução n2 202-00.820 o processo foi baixado em diligência com o objetivo de que a fiscalização efetuasse a conferência dos cálculos relativos à compensação, verificando se o crédito era suficiente para absorver os valores lançados (fls. 235/237). • O processo retomou com os documentos de fls. 238/296. • É o Relatório. • MF SEGUNDO CONSELHOM ONSCEOLHODOERCIGONINTARL IBUINTEi Brasília, _ Celma ~lu uerque Mat. Sia e 9442 , Procésso n.° 13808.000383/96-33 . , CCO2/CO2 'Acórdão n.° 202-1E067 ". ' Fls. 3 • • . VOtO Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme se pode verificar à fl. 296, a autoridade administrativa cumpriu a • diligência determinada pela Resolução n2 202700.820 e verificou os cálculos do indébito e da • compensação elaboradas pela contribuinte, concluindo que as planilhas apresentadas pela contribuinte, às fls. 258/259 e 273, podem ser aceitas. Desse modo, tendo .a contribuinte agido segundo a norma individual e concreta emanada da decisão judicial de fls. 197/204 e tendo a autoridade administrativa admitido como • corretas tanto a apuração do indébito (fls. 258/259) quanto a compensação efetuada (fl. 273), voto no sentido de dar provimento ao recursõ para cancelar o auto de infração que foi lavrado apenas para prevenir a decadência. • • Sala das Sessões, em 24 de maio de 2007. \27:7-),---, ANTONIO CARLOS ATIYLIIVI mF• S E GCUON DNOF ECROEN ScEOLM H 00 DORIGINAL E C O NTRIB UINTES Brasília, _22P-1— Celma ari a Albuquerque• Mat. Siape 94442 • Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000760/95-35
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IOF - RESERVA LEGAL - Somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo, nos termos do art. 97, III, da Lei nr. 5.172/66 (Código Tributário Nacional). INSTRUÇÃO NORMATIVA - Instrução Normativa não é ato próprio para ampliar o campo de incidência de tributo, nem pode extrapolar os limites da lei em relação a hipótese de fato gerador e definição de sujeito passivo. LEI nr. 8.088/90 - A remuneração ao devedor de qualquer obrigação, inclusive tributária, pela preferência de pagar, no respectivo vencimento, tributos à determinada instituição financeira, não caracteriza operação de renda fixa. Sendo assim, improcede o lançamento feito contra a instituição financeira na qualidade de responsável pela retenção do imposto na fonte. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-72441
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-30T05:21:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-30T05:21:36Z; Last-Modified: 2010-01-30T05:21:36Z; dcterms:modified: 2010-01-30T05:21:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-30T05:21:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-30T05:21:36Z; meta:save-date: 2010-01-30T05:21:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-30T05:21:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-30T05:21:36Z; created: 2010-01-30T05:21:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; Creation-Date: 2010-01-30T05:21:36Z; pdf:charsPerPage: 1666; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-30T05:21:36Z | Conteúdo => NO D. 0. U. 015 29 0.3../ 19 .... C &ir C N.'. riu3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4::flidLg,ts‘ • Processo : 13808.009760195-35 Acórdão : 201-72.441 Sessão 02 de fevereiro de 1999 Recurso : 107.808 Recorrente : BANCO CREFISLIL S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP 10E — RESERVA LEGAL - Somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo, nos termos do art. 97, IR, da Lei n°5.172166 (Código Tributário Nacional). INSTRUÇÃO NORMATIVA - Instrução Normativa não é ato próprio para ampliar o campo de incidência de tributo, nem pode extrapolar os limites da lei em relação a hipótese de fato gerador e definição de sujeito passivo. LEI N° 8.088/90 — A remuneração ao devedor de qualquer obrigação, inclusive tributária, pela preferência de pagar, no respectivo vencimento, tributos à determinada instituição financeira, não caracteriza operação de renda fixa. Sendo assim, improcede o lançamento feito contra a instituição financeira na qualidade de responsável pela retenção do imposto na fonte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO CREEISUL 5/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Geber Moreira. Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 1999 Airi// Luiza 41Lsr, • te de Moraes Presidenta 11.111"---.40111101111"Ter Serafim Femandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Valdemar Ludvig, Ana Neyle Olímpio Holanda e Sérgio Gomes Velloso. cl/ovrs/cf 1 t2sad MINISTÉRIO DA FAZENDA JÁ!» SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CttZt Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 Recurso : 107.808 Recorrente : BANCO CREFISUL S/A RELATÓRIO O contribuinte, acima identificado, foi autuado por falia de retenção e conseqüente recolhimento de 10F incidente sobre o rendimento resultante de operações realizadas, com recursos originários de pagamentos de tributos feitos por clientes ao banco, no período de 1991 a 1994. Apresentou impugnação, resumida na decisão recorrida, nos seguintes termos: "Insurge-se o recorrente ao crédito tributário exigido, apresentando, tempestivamente, a impugnação de fls. 239 a 489, através da qual oferece as seguintes razões de defesa: 1 — DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO - Que os valores ora exigidos foram apurados por arbitramento, e não mediante exame dos documentos contendo todas as informações relativas remuneração paga a terceiros, decorrente do recolhimento de tributos utilizando estabelecimentos do Requerente; - A fiscalização não pode exigir documentos relativos a uma aplicação financeira, se a mesma não existe. A operação em relação à qual se pretende cobrar o IOF é o pagamento de uni prêmio e, portanto, somente podem ser exigidos os documentos relativos a este tipo de operação. Tais documentos existem e estão à disposição do Fisco para análise, pelo que não se justifica qualquer tipo de arbitramento; 2 — A IMPROCEDÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO - Somente à lei ordinária caberia estabelecer com clareza os elementos atinentes ao fato gerador, base de cálculo e contribuintes do 10F. Contudo, o art. 18 da Lei n° 8.088/91 não define os contribuintes do imposto, elemento essencial à cobrança de tributo (art. 97, inc. 111 do CTN), e é impreciso quanto à. definição dos fatos geradores e da base de cálculo. 2 5-3 MINISTÉRIO DA FAZENDA .o.CáAd SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . - Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 - Como conseqüência, o art. 18 da Lei n" 8.088/91 é ilegal e inconstitucional, não podendo assim, ser exigida a cobrança de tributo com base nesse diploma legal; - Na prática, como decorrência da imprecisão da Lei n°8.088/9! é possível constatar que a exigência fiscal é formulada a partir de atos normativos (Instruções Normativas n°s 101 e 102, de 1990) o que é também vedado; - Tais Instruções definem, ou pretenderam definir, o próprio fato gerador da obrigação tributária, afirmando, claramente, que as operações em causa caracterizam-se como aplicações financeiras de renda fixa; - Entretanto, prossegue, as Instruções Normativas são citadas como fundamento da autuação. o que comprova estarem criando direito novo, por meio de incidência tributária não prevista na lei. Nessas condições, e pelas razões já expostas, não poderiam elas servir de base à autuação; - Também o Supremo Tribunal Federal decidiu que Instruções Normativas constituem normas de caráter secundário, ou normas complementares, cuja validade e eficácia resultam, direta e imediatamente, das próprias leis regulamentadas ou interpretadas — Ação de 1nconstitucionalidade n° 365, em 07/11/90; - Alega ser notório que somente a lei pode exigir tributo. Ademais, é inadmissível que se venha dizer que na expressa lei estão compreendidos os atos normativos dos órgãos do Poder Executivo. Os nossos tribunais, reiteradas vezes, e em razão dos mais diversos assuntos, têm decidido que as instruções normativas, portarias, resoluções, ou seja, todos os atos normativos não estão compreendidos na expressão lei em sentido formal. O próprio Código Tributário Nacional faz a distinção entre lei e legislação (arts. 96 a 100); - Por tudo isso, conclui que a Instrução Normativa não pode ser utilizada para instituir, majorar, ou ampliar a incidência do tributo de que se cuida. Como ato complementar pode apenas e tão somente interpretar ou regulamentar a lei, dar-lhe fiel execução; - Prossegue afirmando que a remuneração que a instituição financeira paga ao cliente, em decorrência da entrega de recursos para pagamento de qualquer obrigaçã., inclusive tributária, não pode ser considerada aplicação de renda fixa- 3 C2Sq MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 - A partir do momento em que o cliente efetua o pagamento do tributo no banco escolhido, obtêm quitação pela obrigação tributária. O valor entregue ao banco não mais pertence ao contribuinte, que realizou o pagamento dos tributos; devendo-se notar que em contrapartida à entrega deste valor o contribuinte não recebeu qualquer título ou valor mobiliário, o que seria indispensável para caracterizar urna aplicação financeira de renda fixa; - Assim, também por que a remuneração conferida pelo Requerente àqueles que pagaram os tributos não se caracteriza como aplicação financeira, não há que se falar na incidência do 10F; - Por fim, alega que o prêmio nem sempre foi pago ao próprio contribuinte do tributo, mas sim a terceiros." A DRJ em São Paulo — SP indeferiu a impugnação em decisão que teve a seguinte Ementa : "EMENTA: Incabível a argüição de nulidade do Auto de Infração quando a sua lavratura observa rigorosamente o rito formal prescrito no Dec. 70.235/72. Descabe apreciação de matéria de ordem constitucional na esfera administrativa por extrapolar os limites de sua competência. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar (D. 70.235/72). Remuneração feita por bancos comerciais a pessoas fisicas e jurídicas, pela preferência no recolhimento de tributos e pela permanência sob a posse de valores resultantes de cobrança e captação não ortodoxa de recursos, operação que faz parte do objeto social do agente arrecadador e portanto sujeita à incidência de 10E — Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, nos termos do art. 17 da Lei n°4.595/64.' O contribuinte, então, recorreu a este Conselho, reiterando, basicamente, o alegado quando da impugnação. A PFN em São Paulo sustentou a decisão recorrida. É o relatório. - 4 9-455 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S".;f0.3'2i t'41‘a Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Inicialmente, cabe registrar que são quatro os autos de infração componentes deste processo e referentes aos anos de 1991 (fls. 43), 1992 (fls. I I I), 1993 (fls. 182) e 1994 (fls. 230), respectivamente. Em cada uma dessas folhas consta a DRF do domicilio do contribuinte , o CGC do contribuinte, a razão social do autuado e respectivo endereço, local e data da lavratura do auto de infração, a consolidação do crédito tributário apurado, a intimação do contribuinte para recolher ou impugnar o crédito tributário , o nome e assinatura do Auditor Fiscal e a ciência do contribuinte. Quanto à Descrição dos Fatos e o correspondente Enquadramento Legal, existe a seguinte ressalva: "A descrição dos fatos que originaram o presente auto e os respectivos enquadramentos legais encontram-se em folha (s) de continuação anexa(s)." "Os anexos e demonstrativos de cálculo fazem parte integrante deste Auto." As folhas de continuação de cada auto de infração, contendo a Descrição dos Fatos e o Enquadramento Legal, constam do processo, sendo que as referentes ao ano de 1991 estão às fls. 44/47; as de 1992, às fls. 112/118; as de 1993, fls. 183/189; e as de 1994, fls. 231/235. Em todas elas, os fatos descritos são "FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS Falta de cobrança e recolhimento do 10F quando do resgate de remuneração sobre o recolhimento de tributos." Seguem-se as datas dos fatos geradores, o valor tributável ou imposto e o percentual da multa. O enquadramento legal constante de todas as folhas de continuação é o mesmo : Instrução Normativa n° 101/90; Instruçã Normativa nI) 102190; Decreto n° 99.374/90; Portaria MEFP n° 120/91; Decreto n° 329/91. 5 ol-,56 MINISTÉRIO DA FAZENDA ... SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .,~),:tr. Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 Os Demonstrativos de Apuração do 10F e de Multas e Juros constam do processo as tis. 14142 referentes ao ano de 1991; fls. 48/110 referentes ao ano de 1992; fls. 119/181 referentes ao ano de 1993 e fls. 190/229 referentes ao ano de 1994. Do exame preliminar do processo, e antes de entrar no mérito, devo registrar o seguinte, em relação ao lançamento em si ( fls.01/237 ): a) — As folhas de continuação aos autos de infração (fls. 44/47, fls. 112/118, fls. 183/189 e fls. 231/235) e as referentes aos demonstrativos de apuração do IOF e aos demonstrativos de multa e juros (fls. 14/42, fls. 48/110, fis. 119/181 e fls. 190/229) não estão assinadas pelo AFTN autuante embora delas conste o seu nome e matricula, em descumprimento ao art. 10, inciso VI do Decreto n°70.235/72; b) - Nas já referidas folhas de continuação constam valores abaixo do titulo "VALOR TRIBUTÁVEL OU IMPOSTO" não se sabendo, ao certo, se tais valores são o VALOR TRIBUTÁVEL sobre o qual será aplicada a aliquota para ser encontrado o IMPOSTO ou se os mesmos já correspondem ao IMPOSTO; c) - a descrição dos fatos nos autos de infração é transferida para as folhas de continuação, mas nelas a descrição é resumida em dezessete palavras. d) - do processo consta um Termo de Verificação e Constatação (fls. 11/13), que descreve fatos sem que, no entanto, tenha sido, no auto de infração, feita qualquer ressalva de que o mesmo dele fazia parte integrante e inseparável, como manda a praxe da fiscalização; Após tais registros, entro no mérito do litígio. A descrição dos fatos, como se viu acima, pela forma resumida como foi feita, não permite o entendimento do que se discute . Em verdade não é descrição. É síntese. Só após a leitura de todo o processo é possível compreender o cerne da questão, que é o seguinte: A instituição financeira autuada paga prêmios em dinheiro aos contribuintes que recolhem tributos em suas agências. Esse é o fato. A Fiscalização entende que isso caracteriza uma aplicação de renda fixa, à vista do que dispôs a IN SRF n° 101/90. No Termo de Verificação e Constatação (fls. 12) diz o AFTN autuante: "5. A Instrução Normativa n" 101/90 estabelece que fica sujeita à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários — 1OF — na forma estabelecido no yrn.---Decreto 99.374/90, a operação de renda fixa caracterizada pela entrega de 6 Ca5-+ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SS "igfsp; Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 recursos à instituição financeira para pagamento de qualquer obrigação, inclusive tributária, quando se atribuir remuneração ao devedor." Diante disso, surgem três questões a serem definidas: l a) — É admissivel, a luz do Direito Tributário, estabelecer hipótese de incidência de tributo e definição de sujeito passivo, através de Instrução Normativa ou somente através de lei? 2°) — O pagamento de prêmio pela decisão do contribuinte de recolher seus tributos em determinada instituição financeira é urna aplicação financeira de renda fixa ? 3') - A hipótese prevista na IN SRF n° 101/906 a do pagamento de prêmio por preferência, em favor de determinada instituição financeira no recolhimento de tributos ou é a do rendimento correspondente ao período que vai da data da entrega do numerário pelo contribuinte a instituição financeira até a data da quitação dos tributos? A resposta à primeira questão é dada pela transcrição, a seguir, do art. 97, III, do Código Tributário Nacional (Lei n°5.172/66), in verbis: "Art. 97 — Somente a lei pude estabelecer: I - II - III — a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do parágrafo 3° do art. 52, e do seu sujeito passivo:" Portanto, não tem amparo legal a afirmativa da Fiscalização de fls. 12 de que a Instrução Normativa estabeleceu a incidência. Ela não pode estabelecer tal incidência. A Instrução Normativa pode nomiatizar, como o próprio nome diz, mas dentro dos limites da lei. No caso, portanto, o relevante é saber se a operação em causa — pagamento de prêmio pelo fato do contribuinte fazer opção de recolher seus tributos em determinada instituição financeira — está dentro dos limites da lei (Medida Provisória n° 195/90, art. 5° e Lei n° 8.088190, art. 18). Tal assunto será abordado na terceira questão, mais a frente. Sobre a segunda questão, entendo como aplicação de renda fixa aquela em que o aplicador entrega o seu capital à instituição Financeira, sabendo antecipadamente o valor da renda e a data em que receberá de volta o valor aplicado, acompanhado da renda respectiva. 7 Sendo assim, ao entendo que o fato de um contribuinte optar por pagar seus tributos em determinado banco, ganhando um prêmio em dinheiro por essa opção, caracterize aplicação" 24---d 7 o258 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,,..4.g... SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,t5;45i.5. Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 renda fixa. Isto porque a partir do momento em que ele paga o tributo e recebe o documento de arrecadação quitado, o dinheiro deixou de ser dele e passou a ser, se o tributo for federal, por exemplo, da União em poder cio banco. O valor entregue ao banco para pagamento do tributo não volta mais. Ele mudou de dono. Deixou de ser do contribuinte e passou a ser do Estado. Dessa forma, não vejo corno tal fato possa caracterizar aplicação de renda fixa. A resposta a terceira questão resolve o litígio porque define a que se refere o item 1 da IN SRF n° 101/90. Por oportuno, convém transcrever o art. 5° da Ml' n° 195190, convertido no art. 18 da Lei n° 8.088/90, o art. 1 0 do Decreto n° 99.374, que regulamentou o art. 5° da MP referida e o item 1 da IN SRF n° 101/90, a seguir : MP n° 195/90 Art. 5" - O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários será cobrado, à alíquota máxima de 1,5% (um e meio por cento) por dia de aplicação, sobre o valor das operações relativas a títulos e valores mobiliários, limitado o imposto ao valor do rendimento da operação. (este artigo foi convertido no art. 18 da Lei n° 8.088/90) DECRETO n 99.37400 Art. 1.° - O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, relativas a Títulos ou Valores Mobiliários — IOF terá como ha e de cálculo o valor: I — de cessão ou resgate de títulos e aplicações financeiras de renda fixa; IN n° 101/90 1. Sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários — 10F, na forma estabelecido no Decreto n°99.374, de 09 de julho de 1990, a operação de renda fixa caracterizada pela entrega de recursos a instituição para pagamento de qualquer obrigação, inclusive tributária, quando a instituição financeira atribuir remuneração ao devedor. (os grifos não são do original). Da leitura das três transcrições, verifica-se que o art. 5° da MP n° 195/90, }...„ convertido em art. 18 da Lei n°8.088/90, define aliquota máxima e seu limite sobre o valor das operações relativas a títulos e valores mobiliários. lá o Decreto n° 99.374/90, em seu art. 1° 8 . e.253 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :.74Ifigif etrigy- Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 inciso I, define base de cálculo. Os dois dispositivos não contemplam, portanto, a situação em que o contribuinte, em contra partida pela opção de pagar seus tributos em determinado banco, recebe um prêmio em dinheiro. A IN SRF n° 1W, em seu item I , diz que "Sujeita-se à incidência do 1OF , na forma estabelecido no Decreto n°99.374, de 09 de julho de 1990, a operação de renda fira caracterizada pela entrega de recursos a instituição para pagamento de qualquer obrigação, inclusive tributária, quando a instituiçtio financeira atribuir remuneração ao devedor." Surge, então, a questão: a que hipótese refere-se a IN? Ela está se referindo àquela em que o devedor entrega, antecipadamente, recursos ao banco, este os aplica em titulos e valores mobiliários, e no vencimento de qualquer obrigação, inclusive tributária, resgata a aplicação e com os valores do resgate e da remuneração quita o débito ou refere-se àquela outra, em que o devedor dá preferência a determinado banco no recolhimento de seus tributos e por essa razão recebe um prêmio em dinheiro. No meu entendimento, refere-se à primeira hipótese. Isto porque, em primeiro lugar, o limite da Instrução Normativa é a lei e a lei contempla a primeira hipótese, mas não tratou da segunda. Em segundo lugar, porque na primeira hipótese o devedor da obrigação futura é o proprietário do dinheiro que está em posse do banco. Portanto, ele pode ser o aplicador. No caso de aplicação, nos termos dos artigos 20 e 3°, IV, do Decreto-Lei if 1.783/80 c/c 02.471/88, citados e transcritos na Decisão recorrida (fls. 496), o contribuinte do TOE é o adquirente de títulos e valores mobiliários e o responsável é a instituição financeira. Ou seja, o contribuinte é o devedor e o responsável é o banco. Já na segunda hipótese, a partir do momento em que ocorre a quitação do tributo, deixa de existir a obrigação e o devedor. O dinheiro passa a ser de propriedade da União, em depósito no banco. Se o dinheiro não é mais do antigo devedor não pode ele ser aplicador. Então, como o pagamento pelo banco arrecadador de uni prêmio a quem optou por recolher tributos em uma de suas agências pode caracterizar aplicação de renda fixa se•, não existe aplicador, nem aplicação? Esta matéria não é nova no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes. Dela já tratou a Segunda Câmara em, pelo menos, dois julgamentos. ......aO primeiro, Acórdão n°202-07.941, de 22.08.95, assim Ement .,---ad • 9 c260 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4s9:2;É:k Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 "10F — ENTREGA DE RECURSOS À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA PAGAMENTO DE OBRIGAÇÕES, COM ATRIBUIÇÃO DE REMUNERAÇÃO AO OBRIGADO — Como não se trata de uma operação de renda fixa, improcede a apelação da instituição Financeira na qualidade de responsável pelo imposto na fonte. Recurso provido." O segundo, Acórdão n°202-OS. 114 de 17.10.95, cuja a Ementa é a seguinte: "10F — LEI N° 8.088/90 — Configura-se operação de renda fixa aquela em que a instituição Financeira atribua remuneração ao beneficiário de recursos resultante de cobranças, ordens de pagamentos, contratos de câmbio, etc., repassando posteriormente ao seu recebimento; ou ao devedor de obrigações, inclusive tributária, pela entrega antecipada de recursos a serem aplicados na posterior quitação do debito. O mesmo não acontece, quando é atribuída remuneração ao devedor de qualquer obrigação, inclusive tributária, pela entrega, no respectivo vencimento, de recursos para seu pagamento. Recurso provido, em parte. Os dois Acórdãos tiveram aprovação unanime da Segunda Câmara e o Conselheiro Relator foi, em ambos os processos, o Ilustre Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro. Com a devida vênia, e por abordar com precisão e clareza o assunto, transcrevo a seguir os seus votos proferidos nos já citados Acórdãos: "De início, é de se rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, sob o argumento de que ela, tão-somente, ratificou as conclusões exaradas no Auto de Infração, eis que nada impede que a Autoridade singular tome como suas razões que fundamentaram o lançamento atacado e nem isso obstaculiza o pleno exercício do direito de defesa pela recorrente. No mérito, o deslinde da questão reside em saber se o disposto no item 1 da Instrução Normativa n° 101, de 25 de julho de 1990, do Diretor do Departamento da Receita Federal, se conforma com as hipóteses de incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a títulos ou valores mobiliários-10F, nos termos do disposto no art. 50 da Medida Provisória 195, de 30 de junino de 1990, posteriormente convertid a Lei n° 8.088/90 e do Decreto n° 99.374, de 09.07.90, que o regulamentou 10 c2-61 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CW5 )1.?"'"Zenl. Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 A seguir, transcrevo os aludidos dispositivos legais: MEDIDA PROVISÓRIA N° 195, de 30.06.1990 "Art. 500 Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários será cobrado, à aliquota máxima de 1,5 % (um e meio por cento) por dia de aplicação, sobre o valor das operações relativas a títulos e valores mobiliários, limitado o imposto ao valor do rendimento da operação. § I' O Poder Executivo, em consonância com os objetivos de política monetária, estabelecer alíquotas diferenciadas do imposto de que trata este artigo, em função do prazo e da natureza da operação. § 2° Ficam excluídas da incidência do imposto de que trata este artigo as operações de aquisição de títulos e valores mobiliários realizadas pelas instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. § 3° O imposto de que trata este artigo será excluído da base de calculo do Imposto sobre a Renda de que trata o artigo 47 da Lei n° 7.799 (2), de 10 de julho de 1989, incidente sobre o rendimento real da operação. DECRETO N°99.374 - DE 9 DE JULHO DE 1990 Regulamenta o artigo 5" da Medida Provisória n n 195 (/), de 30 de julho de 1990 O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no artigo 5°, § 1°, da Medida Provisória n° 195, de 30 de junino de 1990, decreta: Art. I° O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - 10F, terá como base de cálculo o valor: I - de cessão o ou resgate de títulos e aplicações financeiras de renda fixa; 11 - das operações de financiamento reali .e as em bolsas de valores, de !Muros, de mercadorias e assemelhadas. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 074011- Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 III - dos títulos de renda fixa integrantes das carteiras dos fundos cin condomínio, ressalvado o disposto no artigo 2°. Parágrafo único. Será acrescido ao valor da cessão ou resgate o valor dos rendimentos periódicos, atualizado monetariamente pelo BTN Fiscal, recebidos durante o período da operação. Art. 2° No caso de fundos de aplicações de curto prazo que, a partir de 25 de julho de 1990, asseguram a individualização do prazo de cada aplicação dos seus quotistas, a base de cálculo será o valor de resgate de cada quota. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, os valores dos resgates serão deduzidos dos saldos das aplicações mais antigas. Art. 3°. O imposto de que trata o artigo 1° não incidirá nas cessões ou resgates de títulos e aplicações financeiras de propriedade das instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Art. 40 O valor do imposto será apurado mediante aplicação o de alíquota relativa natureza do título e ao número de dias úteis da operação, de acordo com a Tabela anexa a este Decreto, no podendo exceder, em qualquer hipótese, do limite percentual estabelecido em relação ao valor do rendimento bruto da operação. § 1°. Na hipótese do artigo 2° aplicar-se-ão as alíquotas constantes da Coluna 1 da Tabela anexa a este Decreto. § r Será arbitrado como sendo de 1 (um) dia o prazo da operação em relação qual o proprietário não dispuser de documento de negociação que possa determinar, com precisão, a data de início da operação financeira ou de aquisição do título, aplicando-se-lhe a alíquota de 1,5% (um e meio por cento). § 3° A contagem do prazo, que se iniciará em dia útil, exclui o dia de início e incidi o dia de vencimento, cessão ou resgate da operação. Art. 5°. O imposto será retido na fonte, por ocasião da cessão, liquidação ou resgate do título ou da aplicação, pelo: 1- emitente ou aceitante, no resgate ou liquidação: 12 IÉ2.G5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000760/95-35 Acórdão : 201-72.441 [I - cedente, quando pessoa jurídica; - cessionário, pessoa jurídica, quando o cedente for pessoa física; IV - cessionário, instituição financeira, quando o cedente não o for; ou V - cessionário quando a operação se realizar entre pessoas físicas. Art. 60 O imposto será recolhido até o último dia útil da semana subseqüente àquela em que ocorrer a retenção, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, código 1458, observada a atualização monetária do valor retido na forma do art. I°, inciso 111, alínea "b", da Lei n° 8.012 e ) , de 04 de abril de 1990. Art. 70 O imposto de que trata este Decreto incidirá, a partir de 25 de julho de 1990, sobre o resgate ou cessão de títulos emitidos após a mesma data, bem assim sobre: 1 - o resgate ou sessão de títulos emitidos anteriormente, negociados após aquela data; II - a liquidação das aplicações financeiras iniciadas após 25 de julho de 1990. Art. 80 O Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, poderá alterar a Tabela anexa a este Decreto de modo a adapta-la às necessidades das políticas monetária e financeira até o limite estabelecido no artigo 5° da Medida Provisória n° I 95, de 30 de junho de 1990. Art. 9" O Banco Central do Brasil e o Departamento da Receita Federal, no âmbito de suas competências, expedirão as instruções necessárias à execução das disposições deste Decreto. Art. 10 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Art. II Revogam-se as disposições em contrario. Fernando Collor - Presidente da República, Zélia M. Cardoso de Mello. — dr 13 c:2€9 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t2.'ego,4 k:WZIfetP, Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 101, DE 25 DE JULHO DE 1990. Dispõe sobre a incidência do 10F nas operações financeiras de curto prazo. O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 5° da Medida Provisória n° 195, de 30 de junho de 1990, resolve: 1. Sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários - I0F, na forma estabelecida no Decreto n° 99.374, de 09 de julho de 1990, a operação de renda fixa caracterizada pela entrega de recursos a instituição financeira para pagamento de qualquer obrigação, inclusive tributaria, quando a instituição financeira atribuir remuneração ao devedor. 1.1. A incidência do imposto independe da forma ou denominação sob a qual a remuneração é atribuída ao beneficiário. 12. A base de cálculo, constituída pelo valor da operação, acrescido da remuneração proporcionada. 1.3. A aliquota aplicável será aquela prevista para operações com prazo de um dia, constante da coluna 2 da Tabela anexa ao Decreto n° 99.374, de 1990. 2. As bolsas de valores, de mercadorias e de futuros são responsáveis, em lugar da fonte pagadora, pela retenção e recolhimentos do IOF de que trata o Decreto n° 99374/90, incidente sobre as aplicações financeiras realizadas em seu nome, por conta de terceiros e tendo por objeto recursos destes. (Of. n°675/90) Romeu Tuma" Do exame dos referidos atos, fica claro que o disposto no item 1, da Instrução Normativa n° 101/90, somente terá cumprido o seu escopo regulamentar de aclarar modalidades de operações previstas como tributadas na lei se a prática dos bancos de remunerar pessoas jurídicas e pessoas físicas pela preferência que lhes dispensam no pagamento de obrigações realmente constituir uma operação de renda fixa. 14 • QtES MINISTÉRIO DA FAZENDA p.ng, ~1;n • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 Não há dúvidas que as operações de renda fixa encontram-se abrangidas pela tributação do IOF, pois ou diretamente têm como objeto um titulo de renda-fixa (letra de câmbio. Debênture, CDB, RDB, etc) ou indiretamente através da aquisição de quotas de fundos em condomínio, cuja carteira é constituída de títulos de renda-fixa, ou seja, são relativos a títulos conforme previsto no inciso V do art. 153 da CF/88 e na legislação regulamentar (CTN, art. 63; Lei 8.088/90, art. 18). Por outro lado, é sabido que operações de renda fixa, na conceituaçáo do mercado, e no tratamento a elas conferido, pela legislação do Imposto de Renda e pelo Banco Central, são aquelas em que o aplicador sabe antecipadamente qual o rendimento que obterá sobre o capital investido na data do resgate da operação (operação pré-fixada) ou qual a regra que determina este rendimento (operação pós-fixada). Assim, não vejo a situação em exame como mais uma dentre as diversas modalidades de operações de renda fixa que o mercado na sua reconhecida criatividade é capaz de engendrar. Basicamente, porque o ato de uma pessoa física ou jurídica efetuar um pagamento de uma obrigação num banco, embora isto possa lhe ensejar uma remuneração, não a qualifica como aplicadora, pois os recursos entregues para a satisfação da obrigação não correspondem a um retomo futuro desse capital acrescido da remuneração pactuada, corno é típico nas operações de renda fixa. É certo que os bancos efetuam aplicações financeiras com o numerário correspondente ao pagamento das obrigações, no período compreendido entre a data do pagamento e a do repasse aos seus beneficiários, dai o interesse em captar esses pagamentos mediante o atrativo da destinação de parcela do rendimento dessas aplicações aos devedores das obrigações. Porém, a circunstância de o devedor partilhar do rendimento da aplicação financeira efetuada pelo Banco não têm o condão de transformá-lo em contribuinte do TOE já que não implica numa "relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (CTN, art. 121, 1)", relação essa que, exclusiva do Banco na qualidade de titular da aplicação financeira em comento. Portanto, uma vez que as pessoas físicas e jurídicas que efetuam pagamentos de obrigações nos bancos, recebendo remuneração para tal, não se qualificam como contribuintes do 10F, improcede a apenação dess dt„...., 15 02.6G MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 05.1 Processo : 13808.000760195-35 Acórdão : 201-72.441 instituições financeiras na condição de responsáveis pela retenção do imposto na fonte na situação aqui examinada. Isto posto, dou provimento ao recurso." "Conforme relatado, o recorrente é acusado de não-retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (I0F) em operações de bonificações de tributos e de bonificações de cobrança consoante caracterizadas, respectivamente, nas INs SRF nos 101, de 25.07.90, e 102, de 31.07.90. Nenhum reparo tenho a fazer quanto à argumentação expendida pelo recorrente a respeito da natureza, validade e eficácia dos atos normativos que, por certo, não podem romper a hierarquia normativa que devem manter com os atos primários a que se vinculam. Portanto, releva examinar se as operações caracterizadas como de renda fixa nas aludidas instruções normativas, segundo a sua função jurídica e conteúdo econômico, realmente o são, de sorte a estarem submetidos a incidência estabelecida no art. 5° da Medida Provisória tf 195/90, posteriormente convertida na Lei n° 8.088/90 (art. 1'). No tocante ás operações nas quais a instituição financeira atribua remuneração ao devedor de qualquer obrigação, inclusive tributária, pela entrega, no respectivo vencimento, de recursos para pagamento, já me pronunciei através do Acórdão n°202-07.94], cujas razões de decidir incorporo neste voto. Outra é a situação onde a instituição financeira atribua remuneração: a) ao beneficiário de recursos resultantes de cobranças, ordens de pagamento, contratos de câmbio, etc., repassados, posteriormente, ao seu recebimento; b) ao devedor de obrigações, inclusive tributária, pela entrega antecipada dos recursos a serem aplicados na posterior quitação do débito. Pois, aí, não resta dúvidas de que há uma correspondência com as aplicações de renda fixa, ainda que assim não estejam escriturados, como aliás reconhece o Prof. Eros grau ao analisar hipóteses como as acima em ue os recursos são da titularidade do cliente da instituição financeira, verbis: 16 t>2-61- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES B5.* S."I3!:;;9 Processo : 138085)00760195-35 Acórdão : 201-72.441 "A disponibilidade de recursos em mão da instituição financeira, que após dela auferir resultados financeiros a entrega ao cliente (ou a utiliza para quitação de obrigações do cliente, observo eu), acrescida de renda, evidencia que no caso houve aplicação financeira, ainda que procedida pelo próprio banco, com recursos de seu caixa, a serem repassados posteriormente a terceiros. Estamos no caso, portanto, em presença de uma aplicação financeira, cujos beneficios revertem para o titular dos recursos aplicados. Aplicada ao caso a regra inscrita no artigo 118 do Código Tributário Nacional, aí teremos operação sujeita ao imposto, tal como definido na Lei n° 8.088, de 31 de outubro de 1990." Conseqüentemente, nessas hipóteses, os atos normativos em comento não padecem de inconstitucionalidade e nem de ilegalidade, eis que não criam fato gerador novo e sim cumprem a função regulamentar de identificar operações que possuem função jurídica e conteúdo econômico das aplicações de renda fixa, mesmo que não formalizadas como tal, numa evidente tentativa de fuga ao tributo devido. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da tributação as operações em que o recorrente atribuiu remuneração ao devedor de qualquer obrigação, inclusive tributária, pela entrega, no respectivo vencimento, de recursos para seu pagamento." Isto posto, dou provimento ao recurso. É O meu voto. Sala das Sessões, em 02 de fevereiro de 1999 — ar - SERAFIM FERNANDES CORRÊA 17

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