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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7136852 #
Numero do processo: 11128.006402/98-67
Data da sessão: Fri Apr 14 00:00:00 UTC 2000
Numero da decisão: 302-00.952
Decisão: Resolvem os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade de parte passiva arguida pela recorrente, vencido o Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues Silva, e converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues Silva. Os Conselheiros Paulo Roberto Cuco Antunes e Hélio Fernando Rodrigues Silva farão declaração de voto.
Nome do relator: Henrique Prado Megda
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Numero do processo: 10920.002089/2004-52
Data da sessão: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1999 1RPF, DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL, OBRIGATORIEDADE POR SER SÓCIO DE EMPRESA. EMPRESA INAPTA. DESCABIMENTO DA MULTA POR ATRASO, SÚMULA CARF N° 44, Descabe a aplicação da muita por falta ou atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, quando o sócio ou titular de pessoa jurídica inapta não se enquadre nas demais hipóteses de obrigatoriedade de apresentação dessa declaração - Súmula CARF Nº 44. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2101-000.800
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: José Evande Carvalho Araujo
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EMPRESA INAPTA. DESCABIMENTO DA MULTA POR ATRASO, SÚMULA CARF N° 44, Descabe a aplicação da muita por falta ou atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, quando o sócio ou titular de pessoa .jurídica inapta não se enquadre nas demais hipóteses de obrigatoriedade de apresentação dessa declaração - Súmula CARF n" 44. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, (assinado digitalmente) Caio Marcos Candido - Presidente. (assinado digitalmente) José Evande Carvalho Araujo- Relator, EDITADO EM: 05/10/2010 11 (..;,:\ Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Marcos Candido, Ana Neyle Olímpio Holanda, José Evande Carvalho Araujo, Alexandre Naoki Nishioka, Odmir Fernandes e Gonçalo Bonet Allage, Relatório AUTUAÇÃO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 09 a 12, referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1999, relativa à multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, formalizando a exigência de multa no valor de R$165,74. IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação (fis. 01 a 02), acatada como tempestiva. Alegou, consoante relatório do acórdão de primeira instância (fls. 21-v), que constou como dependente na declaração do ex-marido, razão pela qual requereu o cancelamento do referido Auto de Infração. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A 4' Turma da DRI/Florianopolis/SC .julgou procedente o lançamento com base, em síntese, nas seguintes considerações (fls. 21): À vista do argüido, não há como atender o pleito da interessada. Isso porque muito embora na declaração anual simplificada apresentada pelo ex-marido (fls. 7 e 8), seja informado o CPF da impugnante no campo "CPF do cônjuge", não se trata de declaração em conjunto, consoante dá conta a informação contida no campo "Em conjunto?". Assim sendo, necessário que a interessada apresentasse declaração em seu nome para que assim cumprisse tal obrigação acessória, o que somente foi feito em 19/03/2004, portanto, intempestivamente, razão que enseja a aplicação da multa por atraso na entrega da DIRPF referente ao ano-calendário 1998 RECURSO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF) Cientificado da decisão de primeira instância em 03/11/2008 (11. 24), o contribuinte apresentou, em 02/12/2008 (fi. 25), o recurso de fls. 25 a 26, onde alegou que, no ano de 1998, tentou apresentar Declaração de Isento, mas o sistema a recusou com a informação de que seu CU' estava desobrigado àquela declaração, por constar como cônjuge em Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1998; que o ex-marido relacionou seu CPF como cônjuge em sua declaração de rendimentos do exercício de 1999, mas, por equívoco, não informou que se tratava de declaração em conjunto; e que apresentou a declaração em atraso por orientação de funcionária da Receita Federal, com o objetivo de obter certidão negativa. Ao final, pugnou pelo cancelamento da multa aplicada. O processo foi distribuído a este Conselheiro, numerado até a fl. 35, que também trata do envio dos autos ao então Primeiro Conselho de Contribuintes. É o Relatório 2 1 Processo n" 10920 002089/2004-52 Si-CITI Acórdão n " 210]-00.800 Fl 37 Voto Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, Unto merece ser . conhecido. Não há argüição de qualquer preliminar. A contribuinte apresentou, no dia 19/03/2004, Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física - DIRPF do exercício de 1999 (fl. 13). A Instrução Normativa SRF n° 148, de 15 de dezembro de 1998, era o ato legal que regulamentava a declaração daquele exercício, e determinava, em seu art 1°, inciso 111, que estava obrigado a declarar quem participou do quadro societário de empresa como titular ou sócio, e fixava o prazo de entrega para .30/04/1999 (art. 3°, inciso II), Desta forma, por estar obrigada a apresentar declaração anual de ajuste por ser sócia das empresas GLORIA HELENA BRAND GOMES ME, CNN a' 80 09.3,3.39/0001-19, e DOCAR1A MARRON GLACE LIDA, CNPI n° 83.860.403/0001-38 (fl. 18), e por fazê-lo em atraso, recebeu a multa no valor mínimo de R$165,74 A contribuinte alega que constou da declaração de rendimentos do exercício de 1999 de seu ex-marido como cônjuge (11. 8), o que supriria a sua obrigatoriedade de declarar, e que o próprio sistema informatizado da Receita Federal não permitiu que ela apresentasse Declaração de Isento em 1998, por seu CPF constar como cônjuge em outra declaração de rendimentos (fis„ 27 a 28). Primeiramente, há que se esclarecer que o simples fato do ex-marido ter informado o CPF da recorrente como cônjuge em sua declaração de rendimentos não faz com que a declaração seja em conjunto, nem a caracteriza como dependente„ De fato, a informação do CPF do cônjuge serve para que se identifique os dois integrantes de um casal, para que se permita urna análise em conjunto do patrimônio e dos rendimentos da família. Já a declaração em conjunto implica a tributação em conjunto dos rendimentos dos declarantes, bem como a informação do patrimônio de cada um. Assim, pelo fato do ex-marido ter declarado que não se tratava de urna declaração em conjunto, ela não supriu a obrigatoriedade da recorrente de apresentar a declaração de ajuste do exercício de 1999. Com relação ao argumento da declaração de isento, ele não se aproveita ao caso.. A Instrução Normativa SRF n°060, de 29 de junho de 1998, que regulava esse tipo de declaração para o ano de 1998, determinava sua utilização pelas pessoas fisicas inscritas no Cadastro de Pessoas Físicas CPF dispensadas da apresentação da Declaração de Ajuste Anual do imposto de Renda do exercício de 1998, com o fim de manter ativa a sua inscrição no CPF. Entretanto, por ser sócia de empresa, a recorrente estava obrigada a apresentar. Declaração de Ajuste Anual, e não podia suprir essa obrigação com a apresentação de declaração de isento Esclareça-se que, naquele ano, estava dispensado da apresentação da declaração de isento o cônjuge cujo número de inscrição no CPF houvesse sido informado na 3 4 DE CARA- :\...11 Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1998, quando apresentada em conjunto com o outro cônjuge. Foi por isso que, ao tentar apresentar essa declaração no ano de 1998, surgiu a informação de que ela já constava como cônjuge em uma declaração de rendimentos do exercício de 1998 (fls. 27 a 28). Mas como o exercício em discussão é o de 1999, esse fato não altera a situação dos autos. De qualquer modo, há que se considerar particularidade do caso não observada no julgamento de l n instância: as empresas das quais a contribuinte é sócia estão na situação de inaptas, como demonstra o extrato de fl.. 19. E pela validade dos cartões de CN.P.1, que expiraram em 30/06/1991 e 21/12/1985, vê-se que a condição de inaptidão é bem anterior ao exercício deste processo. Ora, a Súmula CARE n° 44 possui o seguinte enunciado: Descabe a aplicação da multa por falta ou ar p as() na entrega da Declaração de Ajuste Anual do imposto de Renda das Pessoas Fisicas, quando o sócio ()I1 titular de pessoa jurídica inapta nao se enquadre nas demais hipóteses de obrigatoriedade de apresentação dessa declaração. A essa súmula foi atribuído efeito vinculante aos órgãos da administração tributária federal pela Portaria ME n° 383, de 12 de julho de 2010. Assim, não se verificando outra hipótese de obrigatoriedade de apresentação de D1RPE, há subsunção perfeita com a situação da súmula, o que impende considerar a multa aplicada como indevida, Diante do exposto, voto por DAR provimento ao recurso voluntário. José Evande Carvalho Araujo

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6497759 #
Numero do processo: 10840.001422/2004-04
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MIGROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2000 COMPROVADA A QUITAÇÃO DO DÉBITO ANTES DA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, TEM-SE A INCLUSÃO NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES RETROATIVA.
Numero da decisão: 1202-000.286
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nereida de Miranda Finamore Horta
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ementa_s : SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MIGROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2000 COMPROVADA A QUITAÇÃO DO DÉBITO ANTES DA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, TEM-SE A INCLUSÃO NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES RETROATIVA.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10840.001422/2004-04 Recurso n° 340.242 Voluntário Acórdão n° 1202-00.286 — 2" Câmara / 2" Turma Ordinária Sessão de 18 de maio de 2010 Matéria Exclusão do SIMPLES Recorrente PAPELARIA PAIVA LTDA ME Recorrida ia Turma da DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO em RIBEIRÃO PRETO ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MIGROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2000 COMPROVADA A QUITAÇÃO DO DÉBITO ANTES DA INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, TEM-SE A INCLUSÃO NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES RETROATIVA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos -lei mos do relatório e voto que integram o presente julgado. Nelson Lósskilk Presidente. ---- Nereida De Miranda Fi ore/Horta — Relatora EDITADO EM: 8 JUL2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (Presidente), Carlos Alberto Donassolo, André Ricardo Lemes da Silva (Suplemente Convocado), Darei Mendes de Carvalho Filho (Suplente Convocado), Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando Jose Gonçalves Bueno (Vice Presidente da Turma). Ausência justificada da Conselheira Valeria Cabral Géo Verçoza. (:)7,9 Relatório Trata-se nesses autos de recurso interposto pela contribuinte empresa PAPELARIA PAIVA Ltda. ME, pelo qual requer a revisão da decisão contida no Ato Declaratório Executivo n°370.165, o qual a excluiu do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) por existência de débitos inscritos em divida ativa da PGFN. Ao receber o Despacho Decisório (fls. 28 e 29), a interessada ingressou com Manifestação de Inconformidade/Impugnação, esclarecendo que: optou pela sistemática do SIMPLES no ano-calendário de 1997; sempre recolheu os tributos devidos e entregou todas as obrigações acessórias na data aprazada. Ao final, solicita a reinclusão na sistemática a partir de 1° de novembro de 2000 (data retroativa). O processo foi enviado à 1' Turma da DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO em RIBEIRÃO PRETO, cujo primeiro andamento foi solicitar diligência para que se apresentassem as Certidões Negativas de Débitos junto à Receita Federal e à PGFN. Cumprida a diligência, a DRJ em comento manteve o indeferimento da solicitação da Interessada, tendo em vista que entendeu não atendido o requisito necessário à opção, qual seja débitos inscritos na PGFN. Regularmente intimada da decisão supra mencionada em 21 de agosto de 2007, como consta no AR (fl. 83), a Interessada apresentou Recurso Voluntário no dia 18 de setembro de 2007. Nessa ocasião reiterou os argumentos apresentados na Manisfestação de Inconformidade/Impugnação, bem como juntou documentos adicionais comprobatórios da quitação do débito: Certidão NEGATIVA Quanto à Dívida Ativa da União (fl 99) datada de 30 de março de 2005; Pedido de Revisão de Débitos inscritos em Divida Ativa da União em decorrência do pagamentos dos débitos inscritos antes da inscrição da Dívida Ativa da União, quando listou os pagamentos feitos durante o ano-calendário de 1992 e apresentou os DARFs quitados (11s 101 e 107); e, Resultado de Consulta da Inscrição em Dívida Ativa daProcuradoria-Geral da Fazenda, datado de 18 de setembro de 2007, no qual consta que a inscrição da dívida ativa foi extinta porque o débito foi liquidado antes da inscrição conforme informação da DRF/RPO e despacho do Sr. Procurador (fls 109 e 110). É o relatório. »\\\ 2 ' Processo n° 10840.001422/2004-04 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.286 Fl. 2 Voto Conselheira Nereida De Miranda Finamore Horta O recurso voluntário é tempestivo e atende ao disposto no artigo 2°, inciso V, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, consoante Anexo II da Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, o presente processo trata de pedido de reinclusão no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), diante da edição de Ato Declarat6rio Executivo n°370.165, o qual a excluiu, a partir de 1° de novembro de 2000, por existência de débitos inscritos em divida ativa da PGFN (segundo o artigo 9°, inciso XV, da Lei 9317/1996). É importante mencionar que, na diligência solicitada pela DRJ em Ribeirão Preto, não foi apresentada Certidão Negativa de Débitos ,na PGFN por não ter sido baixada a inscrição ainda, portanto, permanecendo a empresa excluída da sistemática do SIMPLES. Uma vez esclarecido junto à PGFN e retirada a inscrição pelo motivo acima exposto, qual seja do débito ter sido quitado antes da sua inscrição, mais precisamente nas datas aprazadas dentro do ano-calendário de 1992, resta prejudicada a não inclusão decidida em 2004 e retroativa a 1° de novembro de 2000. Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário e voto pelo cancelamento do Ato Declaratório Executivo n°370.165, incluindo a interessada na sistemática • do SIMPLES retroativamente, isto é, a partir de 1° de novembro de 2000 ./ 1274k Nereida De Miranda Fin ore Horta 3 •-c, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10840.001422/2004-04 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n° 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1202-00.286. Brasília - DF, em 08 de julho de 2010 -7 7/: José Roberto França Secretário/aa 2a Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência • [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional • • 1

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6795120 #
Numero do processo: 10580.013497/99-82
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: COFINS. NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO' PROCESSO LEGAL. Não foi respeitado o contraditório, preterindo a ampla defesa do contribuinte, a ele deve ser devolvido o prazo ao interessado para que tenha a oportunidade de manifestar-se, se assim lhe aprouver, acerca da decisão não cientificada oportunamente, devendo ser anulado todos os atos processuais posteriores a essa mesma decisão, preservando-se, assim, os princípios constitucionais antes mencionados, bem como o do devido processo legal, igualmente previsto na Carta Magna. Processo anulado, a partir da fl. 35.
Numero da decisão: 201-74.666
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da fl.35.
Nome do relator: Antonio Marcos de Abreu Pinto
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Interessada Ministério da ,Fazenda , '. .. SegUndo Conselho de Contribuintes' MINISTÉRIOD~ FAZENPA . ", Segu~doCoMeIhe de ~ 1,0580.013497199-82 PubIicél~no Di6rIo0ftcfIf da~ 112.557 De--l.:!J J~ .,' 201-74.666 ' FACSS/C DRJ em Salvador - BA- " 20CC-MF FI. ~ g4 t FAÇS S/C. COFINS. NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO' PROCESSO LEGAL. Não foi respeitado o contraditório, preterindo a ampla defes~ do contribuinte, a ele deve ser devolvido ó ~prazoao interessado para. que tenhà a oportunidade de manif~star~se,se assim lhe aprouvet;, acerca da decisão não cientificada oportunamente, devendo ser anulado todos os atos processuais pósteriores a essa mesma decisão, . preservando-se, assim, os princípios constitucionais antes mencionados, bem como o do devido processo legal, igualmente previsto na Carta Magna. . ' Processo anulado, a partir da o. 35. "Vistos, relatados e discutidos ,os presentes autos ,de recurso interposto por MIN. OA FAZENDA - ? .. CC • O ( "1' t. t.'CONFf~r CC!:' .' ~:~,', i.; _, 8R:,::!' ',\ lO ....Q~ ,'~i _.__ .._ _ ~ ..__ ._._ . VISTO ACORDAM. os Membros daPrimeirá Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da fl.35. . .. \ Sal~, em23 de maio de 2001. Jorge Freire 'PreSidente "Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza I-lelena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Deeyer, Serafim Fernandes Corrêa; Gilberto CasSuli, José Roberto Vieira e Sérgio Gomes Velloso'. I ' \ Processo n5l . Recurso n5l Acórdão n2 Recorrente Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10580.013497/99-82 112.557 201-74.666 :. FACSS/C MIN DA FAZEN\lA - 2," CC CCNfF!~.r co.~(. ~::'!: ",n, 8r :.r:.0.Jo ~ ~os _ •..0_ .-"0 --_:,.t.,,-_ .. VISTO RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração de fls. 02/23 pelo não recolhimento de Cofins no período de 30/04/1992 a 31/07/1996, tendo se instalado a fase litigiosa por oferecimento de Impugnação de fls. 28/36. A }! instância administrativa ofereceu a Decisão n2 392/97, fl. 29 a 34, julgando procedente o lançamento de que trata o auto de infração e determinando o prosseguimento da cobrança da Cofins. Contudo, a recorrente, em 06/03/97, apresenta solicitação de fi. 35 a 36 para que novos documentos fossem anexados à impugnação já protocolada anterionnente, houvesse revisão dos valores que compõem o auto de infração, e que fosse dado vista dos documentos ao~ auditores fiscais autuantes para que se manifestassem a respeito. . . A DRF em Salvador - BA devolveu, através de despacho de fl. 37, com base no art. 17 do Decreto ri!! 70.235/72, o processo à DRJ para que fosse apreçiado o pleito fonnulado ,pela recorrente, uma vez que a data de protocolo de recebimento do documento é' anterior à I! decisão proferida. . Através do Despacho n2 624/97 (fl. 38), proferido por esta Delegacia de Julgamento, tomou-se o processo à unidade de origem para manifestação dos fiscais autuantes, . conforme solicitado pela interessada, e confrontação dos valores constantes no auto de infração com os dispostos no Demonstrativo, anexado, a posterior i, pela recorrente. I Manifestando-se à fl. 43, a. Fiscalização informa que, depois de proceder à ,análise dos documentos e livros apresentados pela recorrente, constatou que os valores lançados a título de receita mensal estavam acumulados e, em conseqüência, elaborou nova planilha de cálculo, tendo a recorrente concordado com os novos valores retificados, dando ciência e anuência no .próprio documento. . A DRJ em Salvador - BA proferiu a 2! Decisão de n~ 681, em 29/1 0/1998, fls. 46/54, julgando parcialmente procedente o lançamento de que trata o auto de infração relativo à CofIns e determinando o prosseguimento da cobrança da contribuição, recorrendo de oficio da . parte do crédito exonerada. A recorrente apresenta recurso voluntário, fls. 67170, praticamente repetindo as razões apresentadas na' pugnação. . Éo rei . -~--------j •',- Processo nl! Recurso Di Acórdão Di Ministério da Fazenda ' Segundo Conselho de Contribuintes 10580.013497/99-82 112~557 201-74.666, 2Q CC-MF FI. 4~."f' . .J" . .'-~ , VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR , ANTONIO MARIO DÉ ABREU PINTO REUPINTOANTONIO Compulsando os autos do processo em epígrafe, constato que, da Deéisão n!!392. fls. 28/34, prolatada em 11/03/1997. não foi aberto prazo para que a contribuiÍlte se manifestasse. Feridos, em conseqüência" os princípios do contraditório e da. ampla defesa, previstos no. inciso ' . LV do, art. 52 d~ C~mstituição Federal de 1988. . . Como não foi respeitado ó' cóntradit6rio, .preterindo a ampla defesa da contribuinte, a ela deve ser devolvido o prazo para que tenha a oportunidade de manifestar-se~ se assim lhe aprouver, 'acerca da Decisão não cientificada oportunamente, devendo ser anulado todos os atos processuais posteriores 'a essa mesma decisão, preservando-se, além dos princípios 'constitucionais, antes. mencionado, o do devido proce~o legal,' igualmente previsto na Carta Magna (art. 52,. inciso LIV). . ~starte, voto pela a lação de todos os atos processuais ~fetiva,dos após a Decisão, prolatada às fls. 28/34, ou s a, partir da fl. 35. " Sala das Sessões, em maio de 2001. 3 00000001 00000002 00000003

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6701646 #
Numero do processo: 13964.001074/2008-82
Data da sessão: Tue Jun 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano calendário:2006, 2007 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. A apresentação da DCTF mensal fora do prazo sujeita o contribuinte à multa por atraso na entrega, como penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. REDUÇÃO DO ART. 30 DA LEI N° 11.727/2008. FUNDAÇÕES. INAPLICABILIDADE. A redução prevista no art. 30 da Lei n° 11.727/2008 é aplicável apenas às associações sem fins lucrativos.
Numero da decisão: 1803-000.968
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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FUNDAÇÃO EDUCACIONAL E ASSISTENCIAL LEON DENIS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Ano­calendário: 2006, 2007  MULTA  POR  ATRASO  NA  ENTREGA  DA  DECLARAÇÃO.  A  apresentação  da DCTF mensal  fora  do  prazo  sujeita  o  contribuinte  à multa  por  atraso  na  entrega,  como  penalidade  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória.  REDUÇÃO  DO  ART.  30  DA  LEI  N°  11.727/2008.  FUNDAÇÕES.  INAPLICABILIDADE.  A  redução  prevista  no  art.  30  da Lei  n°  11.727/2008  é  aplicável  apenas  às  associações sem fins lucrativos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.     (assinado digitalmente)  Selene Ferreira de Moraes – Presidente e Relatora.       Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Walter  Adolfo  Maresch, Victor Humberto da Silva Maizman, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Sérgio Rodrigues  Mendes, Marcelo de Assis Guerra, Selene Ferreira de Moraes.     Fl. 67DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 13964.001074/2008­82  Acórdão n.º 1803­00.968  S1­TE03  Fl. 55          2        Relatório  Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão  julgador de primeira instância até aquela fase:  “Trata o presente processo de impugnação a lançamento fiscal  no qual foram constituídas, em data anterior a 31 de dezembro  de 2008, Multas pela falta de entrega de DCTF relativa ao 1°  semestre de 2006; ao 2° semestre de 2006; ao 1° semestre de  2007; e ao 2° semestre de 2007, no valor de R$ 200,00 cada  uma.  Cientificada  do  lançamento,  a  autuada  interpôs  impugnação  na qual alega que somente recebeu os autos de infração após o  envio das declarações.  Sem contestar a infração em si, requer a redução da exigência,  conferida a associações sem fins lucrativos pelo art. 30 da Lei  n° 11.727, de 2008. Requer, ainda, a redução de 50% prevista  no  art. 6° da Lei n° 8.218, de 1991, concedida  nos  casos  em  que  a  multa  é  paga  dentro  dos  30  dias  da  ciência  do  lançamento.  Neste momento  processual  foi  juntado  ao  processo o  resultado  de consulta ao sistema corporativo que gerencia informações  acerca das DCTF apresentadas (fl. 40).”    A Delegacia de  Julgamento considerou o  lançamento procedente,  com base  nos seguintes fundamentos:   a)  O art. 30 da Lei n° 11.727, de 23 de junho de 2008 é dirigido a associações, o que não  é o caso da contribuinte.  b)  A impugnante, segundo o que dos autos consta, foi constituída a partir da destinação de  parte do patrimônio de seus instituidores ao atendimento de um fim especifico, no caso,  para contribuir para a formação didático­doutrinária.  c)  Em sendo uma fundação, ainda que não tenha fins lucrativos, a impugnante não é uma  união de pessoas e, portanto, não é uma associação. Destarte, não está presente um dos  requisitos legais exigidos para concessão da redução pleiteada.  d)  A  questão  que  ora  se  apresenta  não  pode  ser  negligenciada  pela  Administração  Tributária, em vista do que dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional.  Fl. 68DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 13964.001074/2008­82  Acórdão n.º 1803­00.968  S1­TE03  Fl. 56          3 Contra a decisão,  interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em  que,  além  de  reiterar  as  alegações  contidas  na  impugnação,  acrescenta  as  seguintes  considerações:  a)  O Albergue  tem  por  finalidade  a  prestação  de  assistência  A  população  de  rua  e  aos  migrantes  andarilhos,  que  ao  léu,  pelas  ruas,  sozinhos  ou  em grupos  familiares,  sofre  abandono  e  desamparo,  em  circunstâncias  sócio­econômicas  especialmente  difíceis,  com  vista  a  realização  de  um  trabalho  filantrópico  capaz  de  proporcionar,  gratuitamente,  higiene  pessoal,  pernoite  e  alimentação  (jantar  e  café  da  manhã),  funcionando, também, como casa de apoio aos portadores de DSTHIV/AIDS.  b)  Foi instituído em 12/11/1998 através de Escritura Publica de Instituição e Dotação feita  pela Sociedade Espírita Mensageiros da Paz, que apesar de levar o nome Fundação na  razão social, a sua realidade é de uma pequena associação filantrópica.  É o relatório.  Voto             Conselheira Selene Ferreira de Moraes  A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em  15/07/2010  (AR de  fls.  47). O  recurso  foi  protocolado  em 29/07/2010,  logo,  é  tempestivo  e  deve ser conhecido.  A  recorrente  pleiteia  a  redução  da  multa  prevista  no  art.  30  da  Lei  n°  11.727/2008:  Art. 30. Até 31 de dezembro de 2008, a multa a que se refere o §  3o do art. 7o da Lei no 10.426, de 24 de abril de 2002, quando  aplicada a associação sem fins lucrativos que tenha observado o  disposto  em  um  dos  incisos  do  §  2o  do  mesmo  artigo,  será  reduzida a 10% (dez por cento).  O § 2°, do art. 7° da Lei no 10.426/2002, assim dispõe:  “§ 2º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas:  I­à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,  mas antes de qualquer procedimento de ofício;  II­a  setenta  e  cinco  por  cento,  se  houver  a  apresentação  da  declaração no prazo fixado em intimação.”  A decisão recorrida não merece reparos.  A  leitura  do  Estatuto  Social  de  fls.  6/16,  revela  que  a  recorrente  é  uma  fundação e não uma pequena associação como alega em sua peça recursal. Nele há inclusive  referência às normas baixadas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, o qual só  tem competência para velar pelas fundações e não pelas associações sem fins lucrativos.  Fl. 69DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 13964.001074/2008­82  Acórdão n.º 1803­00.968  S1­TE03  Fl. 57          4 A hipótese  legal de  aplicação das multas  restou  plenamente  configurada na  situação fática descrita na presente autuação, ao passo que a redução é prevista apenas para as  associações em fins lucrativos, tal como salientado na decisão recorrida, cujos fundamentos são  utilizados como razões de decidir no presente voto:  “Infere­se do referido dispositivo legal, que a redução pleiteada  é dirigida a associações, o que não é o caso da impugnante.  A espécie jurídica associação, nos termos do art. 53 da Lei n°  10.406,  de  2002  (Código Civil),  é  união  de  pessoas  que  se  organizam para fins não econômicos.   A impugnante, segundo o que dos autos consta, foi constituída  a  partir  da  destinação  de  parte  do  patrimônio  de  seus  instituidores ao atendimento de um fim especifico, no caso, para  contribuir para a formação didático­doutrinária.  Em sendo uma fundação, ainda que não tenha fins lucrativos, a  impugnante  não  é  uma  união  de  pessoas  e,  portanto,  não  é  uma associação. Destarte, não está presente um dos requisitos  legais exigidos para concessão da redução pleiteada.  Por  fim,  de  se  dizer  que  a questão  que  ora  se  apresenta não  pode ser negligenciada pela Administração Tributária, em vista  do que dispõe o art. 111 do Código Tributário Nacional:  Art. 111. Interpreta­se literalmente a legislação tributária que  disponha sobre:  I ­ suspensão ou exclusão do crédito tributário;  Assim  analisada  a  matéria,  é  de  ser  julgada  improcedente  a  impugnação, mantendo­se cada multa originalmente lançada.”    Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso.      (assinado digitalmente)  Selene Ferreira de Moraes                               Fl. 70DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 13964.001074/2008­82  Acórdão n.º 1803­00.968  S1­TE03  Fl. 58          5   Fl. 71DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 31/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES

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6502691 #
Numero do processo: 19647.008529/2004-36
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 SIMPLES (LEI n°9.317/96). LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Impertinentes as alegações em relação a matéria constante dos autos, mantém-se o lançamento de oficio que trata das exações do SIMPLES (Lei n° 9.317/96), que nenhuma vinculação tem com o Ato Declaratório de Exclusão do sistema de recolhimento simplificado. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A teor da Súmula n° 04, do 1° Conselho de Contribuintes, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1803-000.306
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: WALTER ADOLFO MARESCH
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MINISTÉRIO DA FAZENDA : Zt. CONSELHO AD1VINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19647.008529/2004-36 Recurso n° 164.857 Voluntário Acórdão n° 1803-00.306 — 3' Turma Especial Sessão de 09 de março de 2010 Matéria SIMPLES - ANO-CALENDÁRIO: 2001 Recorrente RINALDO RAUPP SILVA - ME Recorrida 4TURMA/DRJ-RECIFE/PE ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 SIMPLES (LEI n°9.317/96). LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Impertinentes as alegações em relação a matéria constante dos autos, mantém-se o lançamento de oficio que trata das exações do SIMPLES (Lei n° 9.317/96), que nenhuma vinculação tem com o Ato Declaratório de Exclusão do sistema de recolhimento simplificado. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A teor da Súmula n° 04, do 1° Conselho de Contribuintes, a partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que passam a integrar o presente julgado. -- r `E FERREIRA DE MORAES - Presidente. led Une 23s WALTER ADOLFO SCH - Relator EDITADO EM: nn k n • . ADM Lulu Participaram, da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Walter Adolfo Maresch, Benedicto Celso Benicio Júnior, Sérgio Rodrigues Mendes, Luciano lnocêncio dos Santos e Silvana Rescigno Guerra Barreno. 2 n6 Processo n° 19647.008529/2004-36 81-2E03 Acórdão n.° 180340306 Fl. 939 Relatório RINALDO RAUPP SILVA (ME), pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela DRS RECIFE (PE), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DAL Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os Autos de Infração, às fis. 06 a 57, para exigência de créditos tributários, referentes ao ano calendário de 2000, adiante especificados: TRIBUTO Fls. Imposto, Juros de Multa TOTAL Contrib. Mora Proporcional LRPJ— Simples 06/08 8.921,21 6.022,02 6.690,86 21.634,09 Contribuição pano PIS - Simples 25/28 8.921,21 6.022,02 6.690,86 21.634,09 CSLL — Simples 33/36 15.259,29 10.406,96 11.444,41 37.110,66 20FINS — Simples 41/44 30.518,56 20.813,96 22.888,85 74.221,37 Contribuição - INSS — Simples 50/52 55.409,39 37.338,30 41.556,98 134.304,67 TOTAL 288.904,88 Os referidos autos de infração são decorrentes do procedimento de fiscalização efetuado junto à contribuinte, no qual a fiscalização constatou infrações à legislação do SIMPLES Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal dos respectivos autos de infração, e no Relatório de Auditoria Fiscal, consta que a contribuinte informou na Declaração Anual Simplificada do ano calendário de 2000, valores de receita bruta inferiores aos constantes das Notas Fiscais emitidas pela mesma, consoante demonstrativos às fls. 64/72, consolidados no demonstrativo de fls.63. Assim, a fiscalização procedeu à autuação apontando as seguintes irregularidades: 1) Que a empresa, optante pelo regime do SIMPLES, no ano calendário de 2000 havia apurado receita bruta de R$ 1.951.697,30, superior a R$ 1.200.000,00, o que a impediria de exercer esta opção para o ano calendário de 2001 Em face de a mesma ter continuado a apurar o impostos e contribuições indevidamente pelo SIMPLES, foi excluída de oficio, através do Ato Declaratorio Executivo n°48/04 de 05/08/2004, publicado no Diário Oficial da União no dia 09/0812004, com efeito, a partir de 01/01/2001. 2) INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO, dos meses de março a dezembro de 2000, dos impostos e contribuições do SIMPLES (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS E INSS), decorrente da diferença apurada relativa à utilização de percentual inferior ao efetivamente aplicável sobre a receita bruta declarada na Declaração Simplificada. 3) DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR CONSTANTE DAS NOTAS FISCAIS E O DECLARADO/PAGO, dos meses de fevereiro a dezembro de 2000, dos impostos e contribuições do SIMPLES (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS E INSS), decorrente da diferença entre as bases_ de cálculo informadas na Declaração Simplificada e as bases de {3 cálculo apuradas através das Notas Fiscais emitidas, aplicando-se a alíquota apropriada a cada período de apuração. Devidamente notificada, e não se conformando com o procedimento fiscal, a contribuinte apresentou, tempestivamente, a sua peça impugnatória, às fls.884/888, na qual questiona integralmente os autos de infração, apresentando seus argumentos de defesa, abaixo descritos sucintamente. I) Da Inobservância do principio do contraditório e ampla defesa. A empresa afirma que foi excluída do SIMPLES em 5/08/2004 através do Ato Declaratório n°48, publicado no Diário Oficial, porém não tomou ciência do mesmo. Assevera ainda que o Auditor Fiscal mencionou o Ato Declaratório, porém, não identificou qual a sua origem. A impugnante alega que a sua exclusão do SIMPLES, por não ter sido dado qualquer oportunidade de manifestação de defesa, enseja a nulidade do processo por ferir o princípio disposto no art. 5 0, inciso LV da Constituição Federal. A autuada afirma que os autos de infração em lide, apesar de terem sido devidamente cientificados, decorreram de um procedimento de exclusão do SIMPLES do qual a empresa não teve chances de se defender, portanto, o procedimento de exclusão não poderia ter sido utilizado como fundamento para os autos de infração em lide. Assevera ainda a impugnante que a legislação processual prevê que a notificação por edital é secundária, cabendo proceder antes à notificação pessoal. A impugnante afirma que "não se argumente com o fato de que o contribuinte pôde exercitar o seu direito ao se defender do Auto de Infração. Essa circunstância não elimina a supressão de seu direito no tocante à exclusão do SIMPLES"(sic) Conclui a impugnante que "não tendo o processo de exclusão do SIMPLES, observado as formalidades da lei processual, contrariando os princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, nula é a notificação via edital, e nulo é todo o procedimento fiscal que teve como suporte ato flagrantemente ilegal e inconstitucional"(sic). II) Da Ilegalidade da utilização da Taxa Selic como juros moratórios. A impugnante se insurge contra a utilização da taxa SELIC na apuração dos juros moratórios, às fls. 886/887, alegando inconstitucionalida.de. III) Do Pedido. Diante das alegações trazidas a impugnante requer: a) o recebimento da presente defesa, suspendendo-se a exigibilidade do Crédito Tributário, nos termos do art. 151, IH do CTN; b) a declaração da ilegalidade na aplicação dos juros moratórios com base na Taxa Selic; c) a improcedência de toda ação fiscal. • Processo n° 19647.008529/2004-36 81-TE03 Acórdão 180300306 Fl. 940 A DRJ RECIFE (PE), através do acórdão 11-19.807, de 03 de agosto de 2007 (fls. 904/910), julgou procedente o lançamento, ementando assim a decisão: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2000 PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando o lançamento revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n.° 70.235/72, sem preterição do direito de defesa, não há que se falar e nulidade do procedimento fiscaL INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Cobra-se através de lançamento de oficio as diferenças apuradas relativas a recolhimentos ou valores declarados a menor em face de utilização de alíquota inferior a efetivamente aplicável. DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. Tendo a contribuinte declarado valores de receita bruta inferiores aos efetivamente auferidos, procede a cobrança dos imposto e contribuições componentes do SIMPLES calculados sobre a diferença não declarada. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. JUROS DE MORA (TAXA SELIC) INCONSTITUCIONALIDADE. A cobrança em auto de infração da multa de oficio e dos juros de mora (calculados pela TAXA SELIC) decorre da aplicação de dispositivos legais vigentes e eficazes na época de sua lavratura, que, em decorrência dos princípios da legalidade e da indisponibilidade, são de aplicação compulsória pelos agentes públicos, até a sua retirada do mundo jurídico, mediante revogação ou resolução do Senado Federal, que declare sua inconstitucionalidade. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Ciente da decisão em 28/12/2007, conforme AR constante às fls. 914, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 24/01/2008, onde assevera a ilegalidade do ato declaratório de exclusão do SIMPLES por afronta ao princípio da irretroatividade da lei e a ilegalidade da taxa de juros SELIC. É o relatório. Voto Conselheiro WALTER ADOLFO MARESCH, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de auto de infração SIMPLES (Lei n° 9.317/96), lavrado por insuficiência de declaração e recolhimento das exações contempladas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, apuradas no ano calendário 2000. A recorrente não contestou as diferenças apuradas pela fiscalização seja em relação as receitas não declaradas (omissão de receitas), seja em relação a diferença de coeficientes para apuração das exações do SIMPLES, limitando-se a atacar o ato declaratório de exclusão em face da irretroatividade da lei e ainda a inaplicabilidade da taxa de juros SELIC Com relação as alegações da ilegalidade do ato declaratório de exclusão do SIMPLES não procede seu inconformismo pois é matéria estranha à lide. Com efeito, o lançamento de oficio constante das fls. 05 a 56, contempla exclusivamente crédito tributário dos tributos que integram o recolhimento simplificado SIMPLES — Lei n° 9.317/96 — AC 2000, - não tendo nenhuma vinculação com a exclusão de oficio_ realizada pelo -Ato Declaratório -n° 48/2004 (fls. 112), cujos efeitos -gerarffin - conseqüências tributárias no âmbito do processo administrativo fiscal n° 19647008530/2004- 61, a partir de 01/01/2001. Revelam-se portanto impertinentes e inócuas as alegações contendo única e exclusivamente a contrariedade ao ato de exclusão, por não guardarem nenhuma relação com a matéria objeto do lançamento de oficio que contém somente a exigência dos tributos abrangidos pela Lei n° 9.317/96 (SIMPLES) Já no tocante à inaplicabilidade da taxa SELIC a matéria foi objeto de Súmula n° 04, do então 1° Conselho de Contribuintes, atualmente integrada regimentalmente ao CAR_F, no seguinte teor: A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. aL,, fr9êtaiát 5-4 WALTER ADOLFO SCH

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Numero do processo: 10840.720223/2010-39
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil eidônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários Súmula CARF no 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALORES COMPROVADOS. TRIBUTAÇÃO. Os depósitos bancários cuja origem houver sido comprovada sujeitam-se a tributação de acordo com as normas específicas previstas na legislação vigente à época em que os rendimentos foram auferidos ou recebidos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 IMPUGNAÇÃO. MARCO INICIAL DO CONTENCIOSO. No âmbito do processo administrativo fiscal, o litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento, não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. CERCEAMENTO DIREITO DEFESA. DESCONSIDERAÇÃO DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa a desconsideração por parte da fiscalização das provas apresentadas pelo contribuinte, tendo ele a oportunidade de apresentar impugnação e recurso voluntário, submetendo-as à apresentação dos órgãos julgadores responsáveis pela solução do litígio. PERÍCIA. INDEFERIMENTO É de se indeferir a solicitação de perícia quando não for necessário o conhecimento técnico especializado, não podendo servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 INCONSTITUCIONALIDADE É vedado o afastamento da aplicação da legislação tributária sob o argumento de inconstitucionalidade, por força do disposto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Matéria que já se encontra pacificada pela Súmula no 2 do CARF, em vigor desde 22/12/2009. JUROS DE MORA. TAXA SELIC A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios dos débitos para com a Fazenda Nacional passaram a ser equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, de acordo com precedentes já definidos pela Súmula no 4 do CARF, vigente desde 22/12/2009.
Numero da decisão: 2202-001.569
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e rejeitar a preliminar suscitadas pela Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de lançamento de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%
Nome do relator: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil eidônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários Súmula CARF no 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALORES COMPROVADOS. TRIBUTAÇÃO. Os depósitos bancários cuja origem houver sido comprovada sujeitam-se a tributação de acordo com as normas específicas previstas na legislação vigente à época em que os rendimentos foram auferidos ou recebidos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 IMPUGNAÇÃO. MARCO INICIAL DO CONTENCIOSO. No âmbito do processo administrativo fiscal, o litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento, não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. CERCEAMENTO DIREITO DEFESA. DESCONSIDERAÇÃO DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa a desconsideração por parte da fiscalização das provas apresentadas pelo contribuinte, tendo ele a oportunidade de apresentar impugnação e recurso voluntário, submetendo-as à apresentação dos órgãos julgadores responsáveis pela solução do litígio. PERÍCIA. INDEFERIMENTO É de se indeferir a solicitação de perícia quando não for necessário o conhecimento técnico especializado, não podendo servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 INCONSTITUCIONALIDADE É vedado o afastamento da aplicação da legislação tributária sob o argumento de inconstitucionalidade, por força do disposto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Matéria que já se encontra pacificada pela Súmula no 2 do CARF, em vigor desde 22/12/2009. JUROS DE MORA. TAXA SELIC A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios dos débitos para com a Fazenda Nacional passaram a ser equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, de acordo com precedentes já definidos pela Súmula no 4 do CARF, vigente desde 22/12/2009.

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OMISSÃO DE RENDIMENTOS Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo dispensável comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários (Súmula CARF no 26, em vigor desde 22/12/2009). DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALORES COMPROVADOS. TRIBUTAÇÃO. Os depósitos bancários cuja origem houver sido comprovada sujeitam-se a tributação de acordo com as normas específicas previstas na legislação vigente à época em que os rendimentos foram auferidos ou recebidos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 IMPUGNAÇÃO. MARCO INICIAL DO CONTENCIOSO. No âmbito do processo administrativo fiscal, o litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento, não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. CERCEAMENTO DIREITO DEFESA. DESCONSIDERAÇÃO DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa a desconsideração por parte da fiscalização das provas apresentadas pelo contribuinte, tendo ele a oportunidade de apresentar impugnação e recurso voluntário, submetendo-as à apresentação dos órgãos julgadores responsáveis pela solução do litígio. Fl. 795DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 2 2 PERÍCIA. INDEFERIMENTO É de se indeferir a solicitação de perícia quando não for necessário o conhecimento técnico especializado, não podendo servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 INCONSTITUCIONALIDADE É vedado o afastamento da aplicação da legislação tributária sob o argumento de inconstitucionalidade, por força do disposto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Matéria que já se encontra pacificada pela Súmula no 2 do CARF, em vigor desde 22/12/2009. JUROS DE MORA. TAXA SELIC A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios dos débitos para com a Fazenda Nacional passaram a ser equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, de acordo com precedentes já definidos pela Súmula no 4 do CARF, vigente desde 22/12/2009. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e rejeitar a preliminar suscitadas pela Recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de lançamento de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga - Relatora Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Guilherme Barranco de Souza, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 796DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 3 3 Relatório Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 2 a 6, integrado pelos demonstrativos de fls. 7 e 8, pelo qual se exige a importância de R$512.941,68, a título de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, acrescida de multa de ofício de 150% e juros de mora, referente aos anos-calendário 2006. DA AÇÃO FISCAL O procedimento fiscal encontra-se descrito no Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal de fls. 609 a 653, no qual o autuante esclarece que: • a ação fiscal iniciou com o Termo de Início do Procedimento Fiscal, datado de 12/03/2009, a contribuinte foi intimada a apresentar, dentre outros, os extratos bancários de todas as contas mantidas junto às instituições financeiras no ano-calendário 2006; • no curso da ação fiscal, foram feitas diversas intimações com o intuito de averiguar a origem dos depósitos bancários efetuados nas diversas contas do contribuinte, assim como intimações a terceiros, pessoas jurídicas e físicas, com as quais a contribuinte alegou ter pactuado empréstimos que justificariam a maioria dos créditos em suas contas; • analisando toda a documentação juntada aos autos e os esclarecimentos apresentados pelo contribuinte por terceiros, a fiscalização: o identificou que alguns valores creditados nas contas correntes e poupanças correspondiam a proventos de aposentadoria do INSS, a transferências entre contas de mesma titularidade e reembolsos de despesas, os quais não foram objeto de tributação; o tributou como omissão de rendimentos os depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, conforme quadro resumo à fl. 652 (vide planilha de fls. 335 a 337); o tributou omissão de rendimentos para os quais a origem do depósito foi comprovada, porém a contribuinte não comprovou a natureza desses rendimentos ou que estes foram incluídos na declaração de Ajuste Anual correspondente (art. 42, §2o, da Lei no 9.430, de 1996), conforme quadro resumo à fl. 652 (vide planilha de fls. 333 e 334). A fiscalização aplicou a multa de ofício qualificada (150%) sobre o valor do imposto apurado, por entender que houve “conluio” contra a Fazenda Nacional (fl. 651). Fl. 797DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 4 4 DA IMPUGNAÇÃO Inconformado, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 660 a 710, cujo resumo se extraí da decisão recorrida (fls. 720 a 733): O contribuinte toma ciência do auto de infração 05/06/2010, e, inconformado com o lançamento, apresenta impugnação, em 23/06/2010 de fls. 660/710, em que alega, em síntese, que: 1- foi cerceada em seu direito de defesa, pois durante o decorrer da fiscalização apresentou respostas a todos os termos, comprovando e documentando com documentos hábeis e idôneos que sua movimentação financeira nada mais é do que o giro de seu capital; 2- a autoridade fiscal poderia considerar que havia indícios recebimento de ganhos, nos casos de valores entregues a terceiros que foram novamente depositados em a sua conta corrente, entretanto, não pode fazer suposição de que os documentos são irregulares sem apresentar motivos reais e comprovados; 3- a suposição de que a empresa refez sua escrituração é no mínimo, uma insensatez, pois tal fato depõe contra a idoneidade do contador e do empresário, fatos estes que devem ser corroborados por provas; 4- no tocante a pessoa física, que prestou depoimento pessoal e salvo prova em contrário é realidade de fatos, deviam ter sido considerados e, caso houvesse dúvidas, deveriam ser efetuados diligências junto às instituições financeiras para averiguar as origens dos cheques; 5- a autoridade fiscal concluiu que os depósitos bancários comprovados não tem comprovação em rendimentos, ou seja, desconsiderou o giro financeiro da impugnante e por mera ilação concluir, sem fundamento legal, que estes valores representam omissão de rendimentos. 6- o art. 42, da Lei n°. 9.430/96 prevê a tributação dos valores dos depósitos, que não estiverem incluídos na base de cálculo do imposto declarado, pago, portanto, não há corroboração legal para utilização de montante de valores sem indicação de quais seriam estes; 7- a impugnante apresentou comprovação de mais de 90% (noventa por cento) da origem dos depósitos, entretanto, a fiscalização por mera presunção desqualifica depoimentos e escrituração sem qualquer amparo legal para concluir que tais valores são omissão de rendimentos; 8- para consumir tais valores, tendo em vista que não houve acréscimo patrimonial da impugnante no ano calendário, a mesma deveria ter uma vida de princesa, pois a tributação é efetuada simplesmente sobre um somatório de mais de R$1.800.000.00 (hum milhão e oitocentos mil reais), ou melhor dizendo um consumo mensal absurdo de, aproximadamente, R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); 9- A presunção, apesar de estar fundamentada em dispositivo legal, que prevê o dever do auditor fiscal excluir os valores que já tenham sido base de cálculo de tributos (patrimônio, disponibilidade econômica, etc) toma- se ilegítima por não ter sido observação da totalidade do dispositivo legal, ou melhor dizendo, os depósitos são meros indícios de que a impugnante Fl. 798DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 5 5 movimento valores, entretanto, deve ser observado se estes estão dentro de suas disponibilidades econômicas e / ou são originários de rendimentos; 10- presunção legal da omissão de rendimentos dos depósitos bancários não comprovados é inconstitucional e ilegítima a tributação; 11- não pode ocorrer neste caso a inversão do ônus da prova, pois é a autoridade fiscal que tem a obrigação de comprovar que os valores não compuseram a base de cálculo do imposto. Novamente conclui-se que nenhum contribuinte pode ter um giro financeiro (saques e depósitos), pois, a autoridade fiscal irá interpretar que os fatos são originários de rendimentos não declarados; 12- resumidamente a tributação é efetuada em meras presunções da fiscalização, que desqualifica depoimentos e documentos, como se fosse a dona da verdade, ou seja, não corrobora seu entendimentos e documentos hábeis e idôneos; 13- os depósitos tem origem em disponibilidade econômica anterior e não podem ser tributados, tendo em vista que são originários de patrimônio já tributados anteriormente, podendo, inclusive o mesmo valor estar sendo tributado em até 6 (seis) vezes dentro do ano calendário; 14- não pode ser aplicado, o disposto no artigo 42 da Lei no 9.430/96, tendo em vista que a recorrente apresentou, tempestivamente, demonstrativos e declarações de terceiros, os quais reconhecem ter recebido empréstimos e efetuados devoluções através de diversos depósitos; 15- os demonstrativos, os depoimentos pessoais e a escritura de uma empresa beneficiada com empréstimo, comprovam a origem dos depósitos efetuados, salvo a apresentação de provas hábeis e idôneas de que tais documentos, depoimentos e escrituração (assinada por profissional competente) não representam a verdade material dos fatos; 16- as autoridades fiscalizadoras para aplicarem o disposto no mencionado artigo deveriam, obrigatoriamente, comprovar que os depósitos bancários não compuseram a base de cálculo dos impostos e contribuições a que a impugnante estava sujeito, conforme dispõe o § 2o do artigo 42 da Lei acima mencionada, bem como a mesma não é reflexo de seu patrimônio, saldos bancários anteriores; 17- a alegação da Autoridade Fiscal referente à presunção júris tantum, não corresponde à verdade material dos fatos constantes dos documentos apresentados à Fiscalização, pois para que o Fisco aplique a mesma é necessário que não tenha sido apresentado qualquer comprovação da origem dos depósitos; 18- a fiscalização aplica no auto de infração, sem informação do fundamento legal, o qual pelo percentual informado presume-se que seria o no inciso II, do artigo 44, da Lei no 9.430/96, ou seja, multa agravada (150 %), bem como informa no Relatório Fiscal, que estaria protocolando uma Representação Fiscal para fins Penais, porém, também não relata o ilícito e tampouco o dispositivo infringido; 19- a autoridade fiscal deve ter presumido um ilícito penal, porém não identifica qual teria sido a fraude praticada, existindo tão somente, nos Fl. 799DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 6 6 termos fiscais a glosa de custos, por presunção de que os mesmos não atenderam a legislação fiscal; 20- No presente caso não está comprovada e/ou caracterizada a fraude ou sonegação fiscal, tendo sido a tributação efetuada tão somente sobre valores declarados e impostos não recolhidos e mera presunção de rendimentos (depósitos bancários) os quais não podem ser utilizados como crimes, pois falta a essência do mesmo, ou seja não há tipificação e, conseqüentemente, a multa agravada não pode prosperar; 21- se já está sendo tributado o contribuinte por uma presunção relativa, ainda mais frágil por não se alicerçar em comprovações mais palpáveis, dando por encerradas as investigações apenas com o início da verificação fiscal, não deveria também (já que apoiado em tão incertos argumentos) o D. Auditor Fiscal lazer incidir multa de 150% sobre o "valor encontrado" nas infrações". Tudo por uma questão de lógica, bom senso, razoabilidade e proporcionalidade. Se a verdade material da Fiscalização é relativa, deve o ser a sanção, assim como ocorreu as infrações elencadas; 22- apesar da existência da Lei no 9.430/96, indicando a exigibilidade de juros moratórios com aplicação da Taxa SELIC, pode-se afirmar que houve uma tentativa de se camuflar a falta de legalidade na criação de um ônus a ser agregado ao quantum devido; 23- uma taxa que é criada por circular do Banco Central, pode ser modificada a qualquer tempo, visando apenas remunerar o capital investido na compra e venda de títulos públicos, não pode ser considerada taxa de juros moratórios para correção de débitos fiscais; 24- o artigo 161, § 1o do CTN, com força de lei complementar, diz que os juros serão de 1%, se a lei não dispuser em contrário. A lei ordinária não criou a Taxa SELIC mas tão somente estabeleceu seu uso. Assim, a lei ordinária que estabeleceu o uso da taxa SELIC está contra a lei complementar pois esta só autorizou furos diversos de 1% se lei estatuir em contrário. Para que lei estabeleça taxa de juros diversa, essa taxa deverá ser criada por lei, o que não é o caso da Taxa SELIC; 25- protesta provar, além das provas acostadas aos autos, por realização de diligências / perícia na sua DIRPF, bem como nas dos contribuintes que prestaram depoimentos e na escrituração da empresa, os quais foram beneficiados no giro financeiro da impugnante, conforme quesitos e perito indicados. DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA Apreciando a impugnação apresentada, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo II (SP) manteve integralmente o lançamento, proferindo o Acórdão no 17-51.228 (fls. 718 a 733), de 01/06/2011, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 INCONST1TUCIONAL1DADE DE LEIS TRIBUTÁRIAS. Fl. 800DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 7 7 As Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil não são competentes para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - PROCEDIMENTO FISCAL. Antes da impugnação, não há litígio, não há contraditório e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco. O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo (CTN, art. 142). Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento, não se pode falar em direito de defesa que poderá ser exercido na sua plenitude com a apresentação da impugnação. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO. Com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996. consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte, regularmente intimado, não logra comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - COMPROVAÇÃO DE ORIGEM - EMPRÉSTIMOS. Cabe exclusivamente ao contribuinte a comprovação da origem dos depósitos. Tratando-se de alegação de pagamentos de empréstimos, é imprescindível: (1) que haja a apresentação do contrato de mútuo assinado pelas partes; (2) que o empréstimo tenha sido informado tempestivamente na declaração de ajuste do mutuante e do mutuário; (3) que o mutuante tenha disponibilidade financeira (4) que seja comprovada a efetiva transferência do numerário entre credor e devedor (na tomada do empréstimo), com indicação de valor e data coincidentes com o previsto no contrato firmado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - APLICAÇÃO - DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Correta a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% quando restar evidenciado nos autos que o contribuinte agiu deliberadamente com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda da autoridade fazendária, omitindo rendimentos muito superiores ao total informado na declaração de ajuste anual, utilizando-se, ainda, de ajustes com terceiros na tentativa de justificar as suas alegações. TAXA SEL1C - INCIDÊNCIA. Os débitos, decorrentes de tributos, não pagos nos prazos previstos pela legislação específica, são acrescidos de juros Fl. 801DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 8 8 equivalentes à taxa referencial SEL1C, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês do pagamento. PEDIDO DE PERÍCIA. Improcedente o pedido de perícia quando restar efetivameme comprovada a omissão de rendimentos atribuída ao contribuinte. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Notificada do Acórdão de primeira instância, em 07/06/2011 (vide AR de fl. 736), a contribuinte interpôs, em 04/07/2011, tempestivamente, o recurso de fls. 738 a 791, no qual reitera, basicamente, os termos de sua impugnação e aduz os argumentos a seguir sintetizados. 1. A recorrente alega que não existe na legislação fiscal tributária dispositivo que determine a guarda da documentação referente ao giro financeiro, exigindo-se apenas a declaração de seu patrimônio no último dia do ano-calendário. 2. Insurgindo-se contra as ementas do acórdão recorrido, a contribuinte defende que: 2.1. o contraditório se inicia na fiscalização, devendo o trabalho fiscal ser coerente e racional e não aplicar os dispositivos legais sem exame minucioso dos documentos e fatos que lhe são apresentados; 2.2. a inversão de ônus da prova não existe no caso, pois o fundamento legal determina que sejam excluídos os valores que compuseram a base de cálculo constante da declaração do recorrente; 2.3. houve presunção e o excesso da autoridade, uma vez que as informações e documentos apresentados não foram apreciados com zelo, aplicando-se literalmente o caput do artigo sem observar que os demais itens do dispositivo prevêem a exclusão dos valores comprovados, bem como aqueles que já compuseram a base de cálculo do IRPF declarado. 2.4. em relação aos empréstimos, a recorrente sustenta que: (i) autoridade demonstra desconhecimento do Código Civil, pois podem ocorrer contratos verbais, ou seja, não há necessidade de haver contrato por escrito entre partes probas e responsáveis; (ii) a disponibilidade financeira está comprovada, os valores emprestados foram sacados da conta-corrente; (iii) a efetiva transferência está comprovada pelo saque na conta corrente bancária; (iv) existe coincidências de valores nos demonstrativos apresentados, corroborados por depoimento pessoal e documentos acostados aos autos que comprovam o empréstimo, bem como as devoluções parciais durante o ano calendário. 3. Por fim, a contribuinte requer (fls. 790 e 791): A - Julgar nulo o AUTO DE INFRAÇÃO após a razão preliminar desta peça que demonstra incoerência da descrição dos fatos com a fundamentação, cerceamento de defesa e erros de cálculo na apuração das exigências tributárias; e/ou Fl. 802DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 9 9 B - Declarar improcedente o Auto de Infração lavrado com alegação de omissões de rendimentos, posto que sofreram presunção júris tantum precipitada e a destempo do que manda o art. 42, da Lei n.° 9.430/96, que vem se tomando um perigo para o princípio da segurança na tributação; e/ou, no mínimo, C) Deferir a perícia/diligência requerida e transformem o julgamento em diligência para ser apurada a verdade material dos fatos e não ocorra o "bis in idem" e exigência de obrigações tributárias sem ocorrência do fato gerador (disponibilidade jurídica e econômica de renda);E/OU D) Declarar procedente em parte o recurso para excluir da tributação os valores comprovados por documentos e declarações de terceiros, que estão acostadas nos autos. DA DISTRIBUIÇÃO Processo que compôs o Lote no 02, distribuído para esta Conselheira na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de 25/07/2011, veio digitalizado até à fl. 7941. 1 Processo digital. Numeração do e-processo. Fl. 803DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 10 10 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. 1 Cerceamento do direito de defesa A recorrente alega que foi cerceada em seu direito de defesa, pois durante o decorrer da fiscalização apresentou respostas a todos os termos, comprovando com documentos hábeis e idôneos que sua movimentação financeira nada mais é do que o giro de seu capital, sustentando que o contraditório se inicia na fase de fiscalização. Cumpre esclarecer que no âmbito do processo administrativo fiscal, o litígio só se instaura com a apresentação da impugnação tempestiva do crédito tributário regularmente constituído pelo lançamento, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972), não se podendo assim cogitar de preterição do direito de defesa antes de iniciada a fase contenciosa. O dever de investigação do fisco abrange não apenas a ação fiscal instaurada sobre determinando contribuinte, mas também demais procedimentos relacionados à seleção de contribuintes a serem fiscalizados, constituindo-se em uma etapa anterior à instauração do litígio e de caráter inquisitório. Nesta fase, apesar existirem regramentos específicos, é facultado à Administração Tributária uma certa liberdade na coleta informações a fim de verificar o cumprimento da legislação tributária, podendo contar com uma participação maior ou menor do contribuinte. Constituído o crédito tributário mediante a formalização do lançamento, pode então o contribuinte apresentar sua contestação aos órgãos julgadores, exercendo assim seu direito à ampla defesa. Compulsando-se os autos, verifica-se a existência de diversas intimações feitas à interessada e respondidas pela mesma, ao longo de toda a ação fiscal, nas quais foram solicitados esclarecimentos acerca de sua movimentação bancária, o que já indicava claramente o curso da ação fiscal. Além de ter participado ativamente durante o processo de fiscalização (antes da lavratura do Auto de Infração), praticamente, todos os documentos que ensejaram o presente lançamento foram fornecidos pela própria interessada. Outrossim, acompanha o Auto de Infração, dele fazendo parte, o “Termo de Conclusão do Procedimento Fiscal”, às fls. 609 a 653, – peça da qual teve ciência a contribuinte –, no qual o procedimento fiscal e todas as infrações apontadas encontram-se minudentemente detalhadas. O fato de a fiscalização não ter aceito os documentos apresentados pela contribuinte para fins de comprovação da origem de sua movimentação financeira, não cerceou seu direito de defesa, visto que ela teve a oportunidade de apresentar impugnação e recurso Fl. 804DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 11 11 voluntário, submetendo-os à apresentação dos órgãos julgadores responsáveis pela solução do litígio. As provas apresentadas pela recorrente serão apreciadas posteriormente, com os demais argumentos de mérito. Destarte, rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa. 2 Tributação dos depósito bancário Em análise do argüido, as razões da defesa podem ser assim resumidas: a) a autoridade fiscal desconsiderou a escrituração da pessoa jurídica e os depoimentos das pessoas físicas como comprovação da origem dos depósitos, concluindo, por mera ilação, sem fundamento legal, que estes valores representavam omissão de rendimentos; b) o art. 42, da Lei no 9.430, de 1996, prevê a tributação dos valores dos depósitos que não estiverem incluídos na base de cálculo do imposto declarado, não havendo previsão legal para utilização de valores sem indicação de quais seriam estes; c) houve acréscimo patrimonial no ano calendário fiscalizado; d) não foi observado a totalidade do dispositivo legal, pois os depósitos são meros indícios de que a impugnante tenha movimentado valores, devendo- se observar que estes estão de acordo com as disponibilidades econômicas da contribuinte; e) presunção legal da omissão de rendimentos dos depósitos bancários não comprovados é inconstitucional e ilegítima; f) não pode ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo à autoridade fiscal a obrigação de comprovar que os valores não compuseram a base de cálculo do imposto; g) os depósitos tem origem em disponibilidade econômica anterior e não podem ser tributados, tendo em vista que são originários de patrimônio já tributados anteriormente, sendo que o mesmo valor pode estar sendo tributado em até seis vezes dentro do ano calendário; h) a autoridade fiscal aplicou literalmente o caput do artigo sem observar que os demais itens do dispositivo que prevêem a exclusão dos valores comprovados, bem como aqueles que já compuseram a base de cálculo do IRPF declarado; i) não se aplicaria o art. 42 da Lei no 9.430, 1996, tendo em vista que a recorrente apresentou, tempestivamente, demonstrativos e declarações de terceiros, os quais reconhecem ter recebido empréstimos e efetuados devoluções através de diversos depósitos; Fl. 805DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 12 12 j) em relação aos empréstimos, sustenta que Código Civil prevê contratos verbais, sendo a disponibilidade financeira e a efetiva transferência dos recursos está comprovada pelo saque na sua conta corrente bancária. Afirma existir coincidências de valores nos demonstrativos apresentados, corroborados por depoimento pessoal e documentos acostados aos autos que comprovam o empréstimo, bem como as devoluções parciais durante o ano calendário; k) não existe na legislação fiscal tributária dispositivo que determine a guarda da documentação referente ao giro financeiro, exigindo-se apenas a declaração de seu patrimônio no último dia do ano-calendário. Inicialmente, importa salientar que o crédito tributário, conforme já relatado, tem origem em duas infrações bem definidas: (1) omissão de rendimentos caracterizadas por depósitos bancários de origem não comprovada, conforme valores discriminados na planilha de fls. 335 a 337; e (2) omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários para os quais a contribuinte, embora tenha logrado identificar a origem, não comprovou a natureza desses rendimentos nem que estes foram incluídos na Declaração de Ajuste Anual correspondente, os quais se encontram relacionados às fls. 333 e 334. Essas duas infrações decorrem da aplicação do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, sendo oportuno transcrevê-lo: Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). [...] (grifou-se) Fl. 806DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 13 13 De acordo com o dispositivo acima transcrito, basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Como se vê, não se trata de mera ilação, sem fundamento legal (item a), como alegado, mas sim de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), e, portanto, basta ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. Quanto à alegação de que a presunção legal de omissão de rendimentos dos depósitos bancários não comprovados ser inconstitucional e ilegítima (item e), uma vez que existe comando expresso autorizando a tributação dos depósitos bancários para os quais o contribuinte não comprova a origem, não cabe aos agentes públicos questionarem a constitucionalidade da lei vigente mediante juízos subjetivos, dado o Princípio da Legalidade que vincula a atividade administrativa. Da mesma forma, não pode este Colegiado afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, por força do disposto no art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações introduzidas pela Portaria MF no 586, de 21 de dezembro de 2010), que regula o julgamento administrativo de segunda instância. Ademais, esse entendimento também já se encontra consolidado no âmbito deste Tribunal Administrativo, por meio da Súmula CARF no 2, em vigor desde 22/12/2009: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária No que se refere à necessidade de demonstrar a existência de acréscimo patrimonial (item c) ou à alegação de que a movimentação financeira seria compatível com suas disponibilidades econômicas (item d), não pode a recorrente transferir para a fiscalização o encargo que a lei lhe impõe e, muito, menos, alegar inversão do ônus da prova (item f). O ônus da prova atribuída a cada uma das partes envolvidas na presunção prevista no art. 42 da Lei no 4.930, de 1996, está bem definido no texto legal, não deixando margens a dúvida. Cabe ao fisco apenas identificar os depósitos e intimar o titular da conta a sobre eles se manifestar, para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Nesse sentido, consolidando a jurisprudência mais recente, foi editada a Súmula no 26 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de aplicação obrigatória, desde 22/12/2009: Súmula CARF no 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei No - 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Assim, cumprido o ônus atribuído à Fazenda Pública, que é o de identificar os depósitos bancários não escriturados ou de origem não comprovada e de intimar o contribuinte a sobre eles se manifestar e não tendo este mesmo contribuinte logrado afastar tal presunção juris tantum, evidenciada está a omissão de rendimentos. Fl. 807DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 14 14 Da mesma forma, a pretensão da contribuinte em comprovar a origem dos depósitos a partir de alegada disponibilidade econômica anterior (item g), equivale a utilizar uma metodologia semelhante à apuração de omissão de rendimentos com base em acréscimo patrimonial a descoberto. Cumpre esclarecer que acréscimo patrimonial a descoberto e depósitos bancários de origem não comprovada são formas distintas de apuração de omissão de rendimentos, que não se confundem. Na primeira, a matéria tributável é apurada pelo confronto, mensal, entre as mutações patrimoniais e os rendimentos auferidos, enquanto que, na segunda, presume-se omitido todo depósito bancário não justificado pelo contribuinte, como acima demonstrado. Feitas estas digressões iniciais, retorna-se ao caso em concreto. Diferentemente do alegado (item h), a fiscalização aplicou corretamente o art. 42 e §§ da Lei no 9.430, de 1996, excluindo os valores comprovados e aqueles que compuseram a base de cálculo do imposto apurado no ajuste anual. Consta do Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal, à fl. 614, que os créditos correspondentes a proventos de aposentadoria do INSS não foram tributados, assim como as transferências entre contas de mesma titularidade (art. 42, §3o, inciso I, da Lei no 9.430, de 1996) e os reembolsos de despesas. Os créditos para os quais a contribuinte logrou identificar o depositante, mas não comprovou a que título foram recebidos (natureza dos rendimentos) e muito menos que estes já haviam sido incluídos na declaração de ajuste anual foram tributados como omissão de rendimentos, aplicando-se o disposto no art. 42, §2o, da Lei no 9.430, de 1996. Esses valores, ao contrário do alegado, encontram-se perfeitamente identificados na planilha de fls. 333 e 334 (item b). Não obstante alegue a recorrente que os recursos depositados provêm de empréstimos, consoante demonstrativos e declarações apresentada (item i), não é o que dos autos se infere. É certo que o Código Civil prevê contratos verbais (item j), porém tal fato não dispensa a recorrente de apresentar outros elementos de prova que permitam estabelecer uma relação entre os empréstimos que alega terem ocorrido para comprovar a origem dos depósitos que pretende justificar. Afim de averiguar as alegações da recorrente, a fiscalização intimou as pessoas jurídicas e físicas com as quais ela alegou ter pactuado diversos empréstimos, descrevendo de forma minuciosa o resultado dessas diligências às fls. 624 a 649, sendo oportuno transcrever suas conclusões: 43. DILIGENCIA NA EMPRESA E.H.I ELÉTRICA E HIDRÁULICA INDUSTRIAL LTDA EPP [...] 43.7- Analisando o original do Livro Diário, constatamos que o mesmo foi certificado e autenticado em 15/03/2010 pelo 1o Cartório de Registro Civil de Ribeirão Preto. Observamos que a certificação e a autenticação do Livro Diário ocorreram após a empresa ter recebido, em 12/03/2010, o Termo de Intimação Fiscal n. 001 solicitando o original. Assim, diante da prorrogação do prazo, solicitada pelo contribuinte, para entregar as copias dos Livros Diário e Razão que teriam que estar disponíveis de imediato a fiscalização, e também, diante da certificação e Fl. 808DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 15 15 autenticação do Livro Diário efetuada em 15/03/2010, concluímos, que o contribuinte refez os Livros Diário e Razão inserindo os lançamentos para tentar comprovar que os repasses de numerários efetuados à autuada estavam escriturados corretamente na contabilidade da empresa. 44. DILIGENCIA NO SR. SILVANIO MARTINS JARDIM: [...] 44.5- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia, e também, as declarações lavradas no Termo de Declarações e Esclarecimentos, concluímos que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pelo Sr. Silvanio Martins Jardim. Ressaltamos que chegamos a conclusão pelos motivos abaixo: a- Porque não foi apresentada nenhuma documentação para comprovar as transações de empréstimos, tais como: contratos de empréstimos registrados em Cartório, documentação hábil e idônea para comprovar o recebimento dos valores dos empréstimos, documentos comprobatórios dos pagamentos parciais dos empréstimos; b- Porque nas declarações constantes do Termo de Declarações e Esclarecimentos, o contribuinte respondeu, entre outras respostas, que não se lembrava do valor recebido de empréstimo; que não se lembrava das datas que recebeu e que pagou os empréstimos; que não se lembrava do valor que ainda deve a Sra. Norma; que não tinha condições de fazer um levantamento para apurar a divida atual; que informou que apenas assinou o Demonstrativo de Fluxo Financeiro e Pagamentos dos Empréstimos elaborado pelo contador da Sr. Norma. Diante do exposto, ressaltamos que mesmo não se lembrando dos valores dos empréstimos recebidos, das datas dos recebimentos dos empréstimos, dos pagamentos efetuados, do saldo devedor da dívida, etc o contribuinte assinou e confirmou um documento elaborado pelo contador da Sra. Norma. 45. DILIGENCIA NO SR. ANTONIO ARAGÃO: [...] 45.5- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia, e também, as declarações lavradas no Termo de Declarações e Esclarecimentos, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pelo Sr. Antonio Aragão. Ressaltamos que chegamos a esta conclusão pelos motivos abaixo: a- Porque não foi apresentada nenhuma documentação para comprovar as transações de empréstimos, tais como: contratos de empréstimos registrados em Cartório, documentação hábil e idônea para comprovar o recebimento dos valores dos empréstimos, documentos comprobatórios dos pagamentos parciais dos empréstimos; b- Porque nas declarações constantes do Termo de Declarações e Esclarecimentos, o contribuinte respondeu, entre outras respostas, que não se lembrava das datas que recebeu os empréstimos; que não Fl. 809DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 16 16 se lembrava se recebeu os empréstimos através de cheques, de transferências bancarias, em cheques etc; que não se lembrava se depositou os valores recebidos de empréstimos em algum Banco; que não se lembrava em quais datas pagou os empréstimos; que não se lembrava como pagou os empréstimos, isto é, se foram através de cheque, transferência bancária, em espécie; que não pagava juros à credora; que não sabia explicar o motivo da dívida contraída com a Sr. Norma de R$ 300.000,00 não ter sido declarada no quadro DÍVIDAS E ÔNUS REAIS da sua Declaração de Ajuste do IRPF do exercício de 2006 - ano-calendário de 2005; que não sabia explicar o motivo do saldo devedor de R$ 165.900,00 não ter sido declarado no quadro DIVIDAS E ÔNUS REAIS da sua Declaração de Ajuste do IRPF do exercício de 2007 - ano-calendário de 2006; que não se lembrava de quando pagou o saldo da divida no valor de R$ 165.900,00; que não houve nenhum documento para garantir o negocio com o Sr. Valdemar Augusto Bombonato, tendo em vista que a antecipação do pagamento, no valor de R$ 328.100,00, do Caminhão ter ocorrido em 31/01/2006 e a transferência do veículo ter ocorrido em 16/08/2006, isto é, seis meses após o pagamento. Assim, ressaltamos que mesmo não se lembrando das datas que recebeu os empréstimos, de como recebeu os empréstimos, das datas que efetuou os pagamentos, de como efetuou os pagamentos, de quando pagou o saldo devedor, declarou que elaborou, emitiu e assinou o Demonstrativo de Fluxo Financeiro e Pagamentos dos Empréstimos. 46. DILIGENCIA NO SR. VALDEMAR AUGUSTO BOMBONATO: [...] 46.6- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia, e também, as declarações lavradas no Termo de Declarações e Esclarecimentos, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que a movimentação financeira da autuada no valor de R$ 328.100,00 efetuada no dia 31/01/2006 foi oriunda de uma transação comercial entre a empresa Bombonato Locação de Maquinas Limitada -EPP e a empresa Antonio Aragão Sertãozinho EPP. Ressaltamos que chegamos a esta conclusão pelos motivos abaixo: a- que nas declarações constantes do Termo de Declarações e Esclarecimentos, o contribuinte respondeu, entre outras respostas, que não confirma a informação prestada pela Sra. Norma de que o credito de R$ 328.100,00, realizado no dia 31/01/2006, se refere ao pagamento de empréstimo; que não foi ele que depositou o valor de R$ 328.100,00 na conta corrente da Sra. Norma; que o adiantamento do valor de R$ 328.100,00 ao Sr. Antonio Aragão não originou nenhum documento para garantir a negociação da compra do Caminhão e que foi somente na confiança. b- que nas copias dos cheques constam que estes foram depositados na conta corrente da autuada e elas não comprovam a negociação alegada pelo contribuinte. c- que o contribuinte informou que não foi ele quem depositou o valor na conta corrente da Sra. Norma, entretanto, no comprovante Fl. 810DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 17 17 de deposito consta que o depositante foi o Sr. Valdemar Augusto Bombonato. 47. DILIGENCIA NO SR. WALDECIR DA COSTA: [...] 47.5- Analisando as respostas do contribuinte em relação as declarações lavradas no Termo de Declarações e Esclarecimentos, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pelo Sr. Waldecir da Costa. Ressaltamos que chegamos a esta conclusão pelos motivos abaixo: a- Porque não foi apresentada nenhuma documentação para comprovar as transações de empréstimos, tais como: contratos de empréstimos registrados em Cartório, documentação hábil e idônea para comprovar o recebimento dos valores dos empréstimos, documentos comprobatórios dos pagamentos parciais dos empréstimos; b- Porque nas declarações constantes do Termo de Declarações Esclarecimentos, o contribuinte respondeu, entre outras respostas, que não se lembrava da data que recebeu o empréstimo e nem o valor do empréstimo; que não se lembrava se recebeu os empréstimos através de cheques, de transferências bancarias, em espécie etc; que não se lembrava se depositou o valor recebido de empréstimo em algum Banco; que não confirma as informações contidas no Demonstrativo de Fluxo Financeiro e Pagamentos do Empréstimo; não se lembrava se os cheques dos pagamentos foram emitidos por ele ou por terceiros; que não tem certeza se foi ele quem depositou os valores na conta corrente da Sra. Norma; que lembra que pagou juros, mas que não se lembra o quanto; que a razão de não ter declarado a divida contraída com a Sr. Norma de R$ 15.800,00 no quadro DIVIDAS E ÔNUS REAIS da sua Declaração de Ajuste do IRPF do exercício de 2006 – ano-calendário de 2005 foi que ele não deve ter comunicado o empréstimo ao contador. 48. DILIGENCIA NA EMPRESA WALDECIR DA COSTA JUNIOR: [...] 48.4- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia, verificamos que na carta de 29/01/2010, a empresa informou que os pagamentos efetuados a Sra. Norma tratava-se de contrato de empréstimo acordado entre as partes, ou seja, entre a Sra. Norma Sueli e a empresa Waldecir da Costa Júnior, e também, que por um lapso deixou de reconhecer o empréstimo na sua contabilidade. Entretanto, na carta de 12/03/2010, a empresa informou que a operação de empréstimo deu-se entre o Sr Waldecir da Costa (pessoa física) e a Sra. Norma, e não em nome da empresa Waldecir da Costa Júnior. Assim, diante das respostas contraditórias do contribuinte, que ora afirma que o contrato de empréstimo foi entre a Sr. Norma e a empresa Waldecir da Costa Júnior, e ora, afirma que o contrato de empréstimo foi entre a Sr. Norma e o Sr. Waldecir da Costa, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pelo Sr. Waldecir da Costa e nem pela empresa Waldecir da Costa Júnior. Fl. 811DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 18 18 49. DILIGENCIA NA EMPRESA FLANJAÇO IND E COM LDA: [...] 49.3- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pela empresa FLANJAÇO IND E COM LTDA. Ressaltamos que chegamos a esta conclusão pelos motivos abaixo: Porque não foi apresentada nenhuma documentação para comprovar as transações de empréstimos, tais como: contratos de empréstimos registrados em Cartório; porque não foi apresentada nenhuma documentação hábil e idônea para comprovar o recebimento dos valores dos empréstimos; porque não foi apresentado nenhum documento comprobatório dos pagamentos parciais dos empréstimos; porque não foi apresentado copias do livros Diário e Razão com os lançamentos contábeis dos empréstimos recebidos e pagos; 50. DILIGENCIA NO SR. PEDRO ANTONIO APARECIDO BOMBONATO: [...] 50.5- Analisando as respostas do contribuinte em relação ao Termo de Diligencia e, também, pelo seu não comparecimento para prestar esclarecimentos a esta fiscalização, concluímos, que não foram confirmadas, comprovadas e não são verdadeiras as alegações de que as movimentações financeiras da autuada foram oriundas de empréstimos pagos pelo Sr. Pedro Antonio Aparecido Bombonato. Ressaltamos que chegamos a esta conclusão pelos motivos abaixo: Porque não foi apresentada nenhuma documentação para comprovar as transações de empréstimos, tais como: contratos de empréstimos registrados em Cartório; porque não foi apresentada nenhuma documentação hábil e idônea para comprovar o recebimento dos valores dos empréstimos; porque não foi apresentado nenhum documento comprobatório dos pagamentos parciais dos empréstimos; porque ocorreram contradições em relação ao valor emprestado, sendo que a Sra. Norma afirmou que emprestou o valor de R$ 48.000,00 e o Sr. Valdemar informou que recebeu em empréstimo o valor de R$ 50.000,00; porque o Sr. Valdemar deixou de comparecer para prestar esclarecimentos a esta fiscalização. Em sede de recurso, o contribuinte não questiona objetivamente o procedimento adotado pelo autuante, limitando-se a alegar, de forma genérica, que havia disponibilidade financeira e que a afetiva transferência dos recursos estaria comprovada pelo saque na conta corrente bancária. As declarações apresentadas pela recorrente, muitas vezes não ratificadas pelos signatários quando intimados pela fiscalização, assim como a escrituração da pessoa jurídica elaborada depois da intimação fiscal, não são suficientes para comprovar que os créditos em suas contas bancárias tiveram origem em empréstimos, conforme alegado. Por fim, embora não exista dispositivo específico que determine a guarda da documentação referente ao giro financeiro (item k), por outro lado, a legislação determina os créditos sejam analisados individualizadamente, cabendo à contribuinte o ônus da prova da origem dos recursos que ingressaram em sua conta corrente e, portanto, não tendo qualquer cautela em documentar adequadamente os fatos que, segundo ela, teriam ocorrido, ficam por sua conta e risco as conseqüências de tal negligência. Fl. 812DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 19 19 Destarte, tendo sido o contribuinte regularmente intimado a justificar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, e não o fazendo, impõe-se a tributação do total dos depósitos bancários não justificados, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430/1996. 3 Multa de ofício qualificada A contribuinte alega que a ausência de fundamento legal para a multa de ofício, presumindo que seria o inciso II, art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pelo percentual aplicado (150%) ou seja, muita qualificada, não havendo também indicação do ilícito penal ou do dispositivo infringido. Inicialmente, cabe esclarecer que na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, à fl. 8, consta a multa de ofício de 150% foi corretamente capitulada: “Art. 44, inciso II da Lei no 9.430/96.”. Resta apenas analisar se as circunstância que ensejaram o lançamento são suficientes para a qualificação da multa de ofício. Como se sabe, art. 44 da Lei 9.430, de 1996 estabelece dois percentuais distintos para aplicação da multa de ofício: 75% e 150%. Para que se aplique a multa qualificada de 150% é necessário que o contribuinte tenha praticado ação ou omissão dolosa sobre o fato gerador da obrigação tributária, devendo esta ser plenamente caracterizada e comprovada pelo fisco. No presente processo, a fiscalização fundamentou a aplicação da multa qualificada sob o argumento de que (fl. 651): 54.3 - As multas aplicadas ao crédito tributário apurado decorrentes das infrações apontadas acima serão qualificadas de acordo com o artigo 957, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 3000 de 26/03/1999 em função da comprovação do evidente intuito de CONLUIO contra a Fazenda Nacional. Não obstante o autuante afirme que houve “conluio”, não apontou de forma objetiva os fatos que levaram a tal conclusão. O julgador a quo, por sua vez, manteve a qualificação da multa, motivando sua decisão com os seguintes argumentos (fls. 730 e 731): O elemento subjetivo presente nos tipos relacionadas nos artigos citados da Lei 4.502/64 é o dolo. O art. 18, I, do Decreto-lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, dispõe ser o crime doloso aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A doutrina afirma, ainda, que o dolo é composto de dois elementos: o cognitivo, que é o conhecimento do agente do ato ilícito; e o volitivo, que é a vontade de atingir determinado resultado ou em assumir o risco de produzi-lo. No caso, o contribuinte informou na declaração de ajuste do ano-calendário em questão (fls. 714/717), como rendimentos tributáveis, o valor total de R$ 21.468,40. Fl. 813DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 20 20 A movimentação financeira do contribuinte nas contas mantidas no Banco ABN AMRO Real S.A, Banco Bradesco S/A, Banco do Estado de São Paulo S/A - Banespa, Banco Santander S.A, totalizou o montante de R$ 1.877.926,97. Em que pese a vultosa quantia movimentada no decorrer do ano, como já examinado acima, o impugnante não foi capaz de comprovar com documentos hábeis a origem de nenhum crédito em sua conta corrente. Manteve-se na genérica alegação de tratar-se de empréstimos tomados e contraídos. Nas diligências efetuadas junto às pessoas com quem o contribuinte teria feito tais negociações, nenhum comprovante foi juntado. Em todos os casos foi informado que a quantia teria sido entregue em espécie e que o "contrato foi feito de forma verbal, devido a confiança existente entre as partes". Ora, agride a inteligência a alegação de que empréstimos, alguns na faixa de R$ 200.000,00 a R$ 300.000,00, teriam sido feitos com base apenas na confiança mútua. Ademais, como um contribuinte que recebeu o total de rendimentos no ano de R$ 21.468,40 e que tinha em 1° de janeiro de 2006 um saldo em conta corrente declarado de R$ 1.301,77 haveria de ter recursos financeiros para conceder ou contrair empréstimos dessa monta? Acrescente-se, ainda, o fato de que diligência efetuada junto à pessoa jurídica EHI Elétrica e Hidráulica Industrial Ltda EPP, da qual o contribuinte é possuidor de 5% do capital social, indica que o Livro Diário foi refeito para tentar comprovar repasses de numerários ao impugnante, conforme bem salientou a autoridade fiscal no Termo de Conclusão (fls. 625/626): "Enviamos, em 08/03/2010, o Termo de Intimação Fiscal n. 001, datado de 08/03/2010, solicitando-lhe o seguinte: Apresentar os seguintes Livros originais referentes ao ano-calendário de 2006: Diário (autenticado conforme dispõe o parágrafo 4. do art. 258 do RIR/99); Razão. A empresa, em 16/03/2010, nos apresentou uma carta juntando os originais dos Livros Diário e Razão referentes ao ano de 2006; Analisando o original do Livro Diário, constatamos que o mesmo foi certificado e autenticado em 15/03/2010 pelo 1o Cartório de Registro Civil de Ribeirão Preto. Observamos que a certificação e a autenticação do Livro Diário ocorreram após a empresa ter recebido, em 12/03/2010, o Termo de Intimação Fiscal n. 001 solicitando o original. Assim, diante da prorrogação do prazo, solicitada pelo contribuinte, para entregar as copias dos Livros Diário e Razão que teriam que estar disponíveis de imediato a fiscalização, e também, diante da certificação e autenticação do Livro Diário efetuada em 15/03/2010, concluímos, que o contribuinte refez os Livros Diário e Razão inserindo os lançamentos para tentar comprovar que os repasses de numerários efetuados à autuada estavam escriturados corretamente na contabilidade da empresa." Diante de tais fatos, entendo plenamente comprovado que o contribuinte agiu deliberadamente com o intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda da autoridade fazendária, omitindo rendimentos muito superiores ao total Fl. 814DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 21 21 informado na declaração de ajuste anual, utilizando-se, ainda, de ajustes com terceiros na tentativa de justificar as suas alegações. Ora, o fato de a contribuinte não comprovar a origem dos depósitos tem como conseqüência legalmente prevista o lançamento por omissão de rendimentos, entretanto, por si só, não é suficiente para que se qualifique a multa de ofício. Da mesma forma, a escrituração tardia da contabilidade da empresa da qual a contribuinte é sócia também não é motivo para a majoração da penalidade. Caberia ao autuante trazer outros elementos que evidenciassem de forma contundente o intuito de fraude por parte da recorrente, descrevendo com clareza os motivos que o levaram a concluir pela conduta dolosa do contribuinte, mormente quando o crédito tributário decorre de uma presunção legal. Neste sentido, têm-se a Súmula no 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes2, em vigor desde de 28/07/2006: Súmula 1º CC nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Destarte, não havendo sido caracterizado o dolo, há que se reduzir o percentual da multa de ofício de 150% para 75%. 4 Taxa Selic Na verdade, a exigência dos juros apurados a partir da Taxa Selic está prevista, de forma literal, no artigo 13 da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995 e no § 3o do art. 61 da Lei no 9.430/1996, não havendo como afastá-la sem expurgar, também, tais dispositivos literais de lei. Ademais, esta matéria já se encontra pacificada no âmbito deste Tribunal Administrativo, nos termos da Súmula no 4 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em vigor desde 22/12/2009: Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Destarte, há que se referendar o feito fiscal naquilo que se relaciona com a aplicação da Taxa SELIC como juros de mora. 2 As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de aplicação obrigatória nos julgamentos de segundo grau, nos termos do art. 72, §4º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009. Fl. 815DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO Processo nº 10840.720223/2010-39 Acórdão n.º 2202-01.569 S2-C2T2 Fl. 22 22 5 Pedido de perícia A contribuinte requer a realização de perícia na sua declaração de ajuste bem como nas dos contribuintes que prestaram depoimentos e na escrituração da empresa, os quais foram beneficiados no giro financeiro da impugnante, conforme quesitos e perito indicados. Muito embora o Decreto no 70.235, de 6 de Março de 1972, que disciplina o Processo Administrativo Fiscal, preveja a possibilidade da autoridade julgadora de primeira instância determinar a realização de perícias, a prova pericial deve ser produzida, antes de qualquer outra razão, com o fim de firmar o convencimento do julgador, ficando a seu critério indeferir o seu pedido se entendê-la desnecessária. Prescinde-se de perícia nos casos em que os elementos de prova podem ser trazidos aos autos, sem que necessite de parecer técnico especializado ou ainda no caso de matéria puramente jurídica. No caso em questão, o pedido de perícia não aborda questão controversa que tenha deixado margem a dúvidas, estando presente nos autos todos os elementos essenciais ao lançamento. A matéria tributável encontra-se perfeitamente identificada, tendo se baseado em documentos fornecidos pela própria contribuinte, prescindindo de conhecimento técnico específico. Como se viu nos itens anteriores, competia à recorrente provar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias para afastar o ônus que lei lhe impôs, o que não ocorreu. De tal sorte, cumpre que se indefira o pedido de perícia, não podendo servir para suprir a omissão da contribuinte na produção de provas que ela tinha a obrigação de trazer aos autos. 6 Conclusão Diante do exposto, voto por INDEFERIR o pedido de perícia, REJEITAR a preliminar suscitada pela recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (Assinado digitalmente) Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga Fl. 816DF CARF MF Impresso em 23/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALO, Assinado digitalmente e m 29/02/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 15/02/2012 por MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGA O CALO

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6641650 #
Numero do processo: 10880.015483/00-24
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RECURSOS. ADMISSIBILIDADE. - A falta de comprovação da divergência alegada rende ensejo ao não conhecimento do recurso. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: CSRF/02-02.311
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida :31 CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão : 25 de abril de 2006. Acórdão ri• : CSRF/02-02.311 RECURSOS. ADMISSIBILIDADE. - A falta de comprovação da divergência alegada rende ensejo ao não conhecimento do recurso. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela CIA. DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO — METRÔ. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente Julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRE - • if iam 44) ANTONIO CARLOS ATULIM RELATOR - FORMALIZADO EM: 04 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros:JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GUSTAVO VIEIRA DE MELO, MARIA TERESA MARTINEZ LOPES, ANTONIO BEZERRA NETO, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, ADRIENE MARIA DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Lanj Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão nçi : CSRF/02-02.311 Recurso : 203-122.860 Recorrente : CIA. DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRO Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Examina-se recurso especial, formulado pela empresa autuada, contra decisão do Segundo Conselho de Contribuintes que, por meio do Acórdão n2 203-09.238, de 15 de outubro de 2003 (fls. 783 a 789), pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso interposto pela empresa Cia. do Metropolitano de São Paulo — Metrô. Inconformada, a interessada interpôs os Embargos de Declaração, às fls. 790 a 792, com o objetivo de sanar omissão naquele acórdão, em relação à semestralidade da base de cálculo do PASEP. Por meio do Acórdão, às fls. 794 a 796, a Terceira Câmara deste Conselho, por unanimidade de votos, acolheu os embargos de declaração para retificar o Acórdão embargado, admitindo a semestralidade da base de cálculo do PASEP relativamente às receitas e transferências nas atividades da Embargante. Conforme evidenciam os elementos constitutivos do presente processo, a interessada apresentou, à fl. 01, pedido de repetição de indébitos relativos aos recolhimentos da contribuição para o PASEP incidentes sobre os fatos geradores do período de julho de 1988 a fevereiro de 1996, sob a alegação de que estaria sujeita à contribuição para o PIS sobre o Imposto de Renda e não ao PASEP sobre a receita operacional e transferências. Inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada interpôs a manifestação de inconformidade, às fls. 726 a 739, requerendo à DRJ de sua circunscrição fiscal a reforma daquela decisão para que lhe fosse reconhecido o direito de repetir/compensar os valores reclamados. A manifestação inconformidade interposta foi julgada improcedente pela DRJ/SPO, que por meio do Acórdão ri9- 1.715, de 16 de outubro de 2002, às fls. 744 a 760 indeferiu o pedido da interessada, sob as seguintes ementas: •2 Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão n2 : CSRF/02-02.311 "Pedido de restituição. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributos pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, conforme disposto nos arts. 165 e 168 da Lei n°5.172/, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional- CT1V) Não há que se falar em restituição integral dos valores recolhidos com base nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, a Medida Provisória n° 1.621-36/1998 (art. 18, 2°) autoriza a restituição somente dos valores que acedam os créditos tributários devidos com base nas Leis Complementares n° 7/70 e 8/70. As sociedades de economia mista, à época em causa, encontravam-se sujeitas à contribuição ao Pasep nos termos dispostos no art. 3 0 da Lei Complementar n° 8/70, tendo por base de cálculo as receitas operacionais e transferências recebidas através dos orçamentos da União e do Estado, e, por aliquota o percentual de 0,4 %, de julho a dezembro de 1971, 0,6% em 1972, e 0,8% no ano de 1973 e subseqüentes. A unificação do regime jurídico aplicável aos fundos decorrentes da arrecadação do PIS e do PASEP não implica a unificação do regime jurídico tributário aplicável ao PIS e ao PASEP. As sociedades de economia mista são contribuintes do FASE]'." Insurgindo-se contra aquela decisão, a recorrente interpôs o recurso voluntário tempestivo, às fls. 764 a 772, no qual sustenta, preliminarmente, a inocorrência da decadência, defendendo a fixação do dies a quo do prazo, na data de publicação da Resolução n 2 49, do Senado Federal, e, se assim não o fosse, o que se admite apenas para argumentar, o prazo total para repetição de indébito referente a tributo sujeito a lançamento por homologação seria de 10 (dez) anos, contados do respectivo fato gerador, ou seja, 05 (cinco) anos para a extinção do crédito tributário pela homologação do pagamento e mais 05 (cinco) para se exercer o direito à repetição; e, no mérito, a impossibilidade de se exigir dela contribuição para o PIS/Pasep, em patamar superior ao que é exigido, a esse mesmo titulo, de empresas privadas prestadoras de serviços, sob pena de afrontar a Constituição Federal de 1988, art. 173, § 1 2 ; e, caso não se afaste a exigência da contribuição para o PASEP, seja determinada a observância do critério da semestralidade de sua base de cálculo para os meses de competência de julho de 1988 a fevereiro de 1996. Em 15 de outubro de 2003, o Colegiado da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão n 2 203-09.238, às fls. 783 a 789, pelo voto de qualidade, decidiu negar provimento ao recurso, com a seguinte ementa: Cla ()1 3 ,ti • Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão n2 : CSRF/02-02.311 "PASEP — CONTRIBUINTES — As sociedades de economia mista, independentemente de suas atividades econômicas, estão sujeitas à Contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PASEP e não para o Programa de Integração Social — PIS." O Acórdão sobre os Embargos de Declaração acolhidos, por unanimidade de votos, para retificar o Acórdão embargado, reconhecendo a semestralidade da base de cáclulo do PASEP, foi assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — SEMESTRALIDADE - Embargos conhecidos e acolhidos para sanar omissão de juglado, relativa à semestralidade da Contribuição para o PASEP, com espeque no Decreto n° 71.618/72, que regulamentou essa exação, em face dos efeitos ex tunc decorrentes da Resolução n° 49/95 do Senado Federal." A empresa autuada, inconformada, interpôs, às fls. 806 a 821, o presente Recurso Especial Divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em relação a sujeição à contribução para o PIS ou PASEP, suscitou, como mérito as mesmas razões expendidas na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário, ou seja, em face da unificação dos fundos, PIS e PASEP, por meio da Lei Complementar n 2 26, de 11 de setembro de 1995, e por se tratar de sociedade de economia mista de direito privado estaria sujeita à contribuição para o PIS, nos termos da Lei Complementar n 2 7, de 1970, e não ao PASEP, nos termos da LC n2 8, de 1970. Submetê-la à contribuição para o Pasep implicaria ofensa ao princípio constitucional da isonomia, previsto na CF/1988, art. 173, § 12. Para fundamentar a interposição do Recurso Especial a esta Câmara Superior e provar a divergência de decisões dos Conselhos, alegada por ela, anexou, às fls. 826 a 853, os acórdãos n2 201-72.431 (fls. 826), n2 104-16.045 (fls. 831) e n2 303-28.834 (fls. 848) e respectivos relatórios e votos. Cientificada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou, às fls. 2.104 a 2.107, contra-razões requerendo a mantença da decisão recorrida por estar pautada, rigorosamente, nos estritos termos da lei que rege a matéria, alegando, em síntese, preliminarmente, que os acórdãos acostados pela interessada como paradigmas não correspondem à matéria que se decidiu, quer na primeira, quer na segunda instância; e, no mérito, que, em face da decisão do STF que julgou inconstitucionais os Decretos-lei n2 2.445 e n2 2.449, ambos de 1988, e a posterior suspensão de suas execuções pelo Senador Federal, 4 . . . . . . e Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão n2 : CSRF/02-02.311 restabeleceu-se a vigência das LC n9 7, de 1970, e n2 8, de 1970, permitindo a restituição de recolhimentos efetuados a maior nos termos daqueles decretos em relação aos valores devidos nos termos dessas Leis Complementares. Quanto à sujeição de sociedades de economia mista de direito privado, a própria LC n2 8, de 1970, que instituiu a contribuição para o PASEP, elegeu os contribuintes e a base de cálculo dessa contribuição, dentre eles foram eleitas as sociedades de economia mista. g) É o relatório. 1> 5 . . Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão n2 : CSRF/02-02.311 VOTO Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Conforme se constata do inteiro teor do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 788/789), a Terceira Câmara do Segundo Conselho decidiu que a recorrente, mesmo sendo uma sociedade de economia mista prestadora de serviço, está sujeita ao PASEP conforme previsto no art. 32 da LC n2 8/70 e que a não-recepção do referido dispositivo legal pelo art. 173, § 1 2 da CF/88 só pode ser declarada pelo Judiciário. Os acórdãos acostados ao Recurso Especial como paradigmas não comprovaram a divergência suscitada no recurso especial, pois em momento algum os paradigmas confrontaram o art. 32 da LC n2 8/70 com o art. 173, § 1 2 da CF/88. Vejamos. No Acórdão 112 303-28.834, às fls. 848 a 852, conquanto se tenha estabelecido como premissa do silogismo que a então recorrente estava sujeita ao regime jurídico de direito privado por força do art. 173, § 1 2 da CF/88, este dispositivo constitucional não foi utilizado para afastar o art. 32 da LC n2 8/70, mas sim os arts. 22 e 32 da Lei n2 8.032/90. Em outras palavras: se não houve debate e nem decisão do Conselho no sentido da inaplicabilidade do art. 32 da LC n2 8/70 em face do art. 173, § 12 da CF/88, então não existe tese divergente em relação ao acórdão recorrido. Para que exista divergência entre dois julgados é preciso que os mesmos dispositivos legais sejam interpretados de maneira diversa quando aplicados a situações essencialmente semelhantes. No caso do paradigma 303-28.834 os dispositivos legais interpretados são diferentes dos que foram confrontados no acórdão recorrido, razão pela qual este paradigma é imprestável para comprovar a existência de tese divergente em relação ao acórdão recorrido. No Acórdão n2 201-72.431, às fls. 826 a 830, a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu provimento parcial ao recurso apenas para reduzir a multa de oficio para 75% e em momento algum decidiu que o art. 173, § 1 2 da CF/88 é motivo para Içj6 (} . • •. . . Processo n2 :10880.015483/00-24 Acórdão n2 : CSRF/02-02.311 afastar a aplicação do art. 3 2 da LC n2 8/70. A ementa do referido acórdão não retrata com fidelidade o conteúdo do julgado. Pior ainda é Acórdão n2 104-16.045, às fls. 831 a 847, no qual o recurso do contribuinte foi negado por unanimidade de votos. Só por este fato já se poderia concluir que este acórdão é imprestável para comprovar a divergência alegada, uma vez que o acórdão recorrido também negou provimento ao recurso. Contudo, apenas a titulo de esclarecimento, acrescento que em nenhum lugar do voto condutor do referido paradigma o relator se reportou ao art. 173, § 1 2 da CF/88. Naquele voto só se debateu a imunidade prevista no art. 155, § 3 2 da CF/88, tendo o colegiado decidido naquela assentada que a concessionária de serviço público não era imune ao IRPJ. Para que restasse comprovada a divergência em relação ao acórdão recorrido, a defesa deveria ter apresentado pelo menos um acórdão do Conselho ou da Câmara Superior no qual tivesse sido decidido que a sociedade de economia mista prestadora de serviço não se sujeita ao PASEP porque o art. 32 da LC n2 8/70 não foi recepcionado pelo art. 173, § 1 2 da CF/88. Tendo em vista que nenhum dos paradigmas apresentados adotou tal interpretação, claro está que o recurso especial divergência não atende ao requisito objetivo de admissibilidade previsto no art. 7 2 , § r do Regimento Interno da CSRF, razão pela qual encaminho meu voto no sentido de que o recurso não seja conhecido. Sala das ssões - DF, 25 de abril de 2006. ath 44) ANT 10 CARLOS ATULIMa RELATOR 7 Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.003537/2002-13
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 24/04/1987 a 04/04/1989 COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.392
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama,Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 24/04/1987 a 04/04/1989 COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, ,Susy Gomes Hoffinann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento. Carlos Alberto retas Barre - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do p esente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Am. ai Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo ardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida negou provimento ao recurso. Cientificada da decisão, interpôs recurso especial, o qual foi admitido pela Presidente da Câmara recorrida apenas no tocante ao prazo prescricional . A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões e os autos foram remetidos a esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN 2 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 901 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ssç 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 3 prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3'. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4 0 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3 0 da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que 4 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00392 Fl. 902 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 5 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 903 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nO 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a . titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 904 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 10 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 905 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8' e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 906 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente /71 n9 constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgõ os da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgã os judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (--.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 14 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 907 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair -se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00392 Fl. 908 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e lido art. 165 do C7'N; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 909 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentaçã o a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, HL "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro' Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l °, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a 7j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemãll , pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado Para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv.briadminiarq_publica/bc7f621451b4f5 df308 a8e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.'72 20 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 910 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurz'dicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silvam, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. '4Aplicabilidadelicabilidade das Normas Constitucionais. 3°. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 911 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n2 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J .J Gomes Canotilho 19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721: 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como Legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, caput, inciso VXXI e §1022. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00392 Fl. 912 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, sç 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CT1V. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST1 Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTIV, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução • do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 913 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COF1NS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 i da Declaração de Inconstitticionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitticionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10" ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 914 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdictio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5" edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 915 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp 0 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5 edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alchnin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Boolcseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 10845.003537/2002-13 1 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 916 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, LPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 917 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do ./0ç7t CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutóriá, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 918 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. 1 Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à 1 confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de 1 Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Con tribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 1 , 37 , 1 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial II° 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46§ 3 0 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 10845.003537/2002-13 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.392 Fl. 919 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem 1 exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de se concluir que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo para -stabelecer a e ecisão da Delegacia da Receita Federal dei Julgamento e declarar extinto o di -ito à repetiçãh do indébito objeto do recurso ora em exame. ‘ 4 -..smi Carlos Albert* ' r-itas Barreto , 39 ,

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Numero do processo: 11065.005019/2004-46
Data da sessão: Tue Sep 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 Embargos Rejeitados
Numero da decisão: 1302-000.071
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos para esclarecer o Acórdão n° 1301-00.003 de 11/03/2009 e manter a decisão, nos temos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos para esclarecer o Acórdão n° 1301-00.003 de 11/03/2009 e manter a decisão, nos temos do relatório e voto que integram o presente julgado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente e Relator • EDITADO EM: 2 8 M A 2010 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Wilson Femandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello. Processo n° 11065.005019/2004-46 SI-C3T2 Acórdão n.° 13024)0.071 Fl. 2 Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em relação ao acórdão 1301-00.003 expedido pela 3a• Câmara da 1 a . Seção do CARF em 11 de março de 2009. Segundo a embargante o auto de in fração foi lavrado em virtude da falta de recolhimento de estimativa de IRPJ com fulcro no art. 44, parágrafo 1 0 ., IV da Lei 9430/96, que assim dispõe: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão apl;içadas as seguintes multas: Par. 1 0 . As multas de que trata este artigo serão exigidas: IV — isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°., que deixar de fazê-lo, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário corespondente; O lançamento, porém, foi cancelado pela DRJ de Porto Alegre/RS, com fundamento na retroatividade benigna da norma que revogou a previsão legal da multa isolada pelo pagamento extemporâneo do tributo, pois o digno colegiado a quo entendeu não ter ocorrido falta de recolhimento da estimativa, mas sim sua postergação. Ao analisar o caso, a Terceira Câmara da 1 a• Seção do CARF manteve o entendimento do órgão de 1 a . instância. Ocorre que a decisão embargada aplicou a retroatividade benigna em caso distinto da penalidade revogada, pois a multa foi aplicada na presente hipótese de acordo com o sistema jurídico vigente, onde se tem a previsão de sua exigência isoladamente para a falta de recolhimento das estimativas mensais do imposto pago no regime de antecipação. Na espécie, a retroatividade benigna deveria ter sido observada para diminuir a multa ao percentual de 50% tal como dispõe o art. 44, II, b, da Lei 9430/96, em sua atual redação conferida pelo art. 14 da MP 351 de 2007. Sendo assim, verifica-se certa obscuridade no julgado embargado, à medida que, ao adotar o entendimento da decisão de 1 a . instância, altera a fundamentação legal da infração para atrair a incidência da regra interpretativa que autoriza a incidência da norma mais benéfica.' Que resta obscuro o acórdão preferido pela Câmara diante da aplicação de princípio que não se compactua com o enquadramento legal da multa lançada. o relatório. 2 Processo n° 11065.005019/2004-46 S1-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.071 Fl. 3 Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO A Fazenda Nacional alega obscuridade no acórdão porque embora o lançamento da multa isolada tenha se dado porque a fiscalização entendeu que houve falta de pagamento da estimativa e aplicou a multa prevista no inciso parágrafo 1 0. inciso IV da Lei 9.430/96, a decisão de l a• instância e o acórdão recorrido entenderam de forma diferente, pois apurou-se que não houve falta de pagamento de estimativas, mas pagamento em atraso, o que levaria a aplicação da multa prevista no então vigente inciso II do mesmo parágrafo 1°. do art. 44, que foi revogado pela MP 351/2007. O acórdão embargado levou em consideração que o contribuinte se defende dos fatos e não da capitulação legal e pelos fatos descritos teria havido apenas postergação no pagamento da estimativa e, tendo em vista a revogação da penalidade aplicável a esta situação, manteve a exoneração da penalidade aplicável. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos, esclarecer a obscuridade e manter o acórdão embargado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Relator 3

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