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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4674038 #
Numero do processo: 10830.004315/92-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 16 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri May 16 00:00:00 UTC 1997
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - A decisão proferida no processo principal estende-se ao decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS DE MORA - Incabível sua cobrança, com base na TRD, no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Recurso provido parcialmente. (DOU - 08/07/97)
Numero da decisão: 103-18646
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA AJUSTAR A EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL AO DECIDIDO NO PROCESSO MATRIZ PELO ACÓRDÃO Nº 103-18.610, DE 14/05/97; EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA TRD NO PERÍODO ANTERIOR A 30 DE JULHO DE 1991.
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recorrida : DRF EM CAMPINAS - SP Sessão de :16 de maio de 1997 Acórdão n° : 103-18.646 FINSOCIAUDECORRÉNCIA - A decisão proferida no processo principal estende-se ao decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS DE MORA - Incabível sua cobrança, com base na TRD, no período de 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONCRETEST-CONTROLE TECNOLÓGICO DE CONCRETO E AÇO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ajustar a exigência da contribuição ao FINSOCIAL ao decidido no processo matriz pelo Acórdão n° 103-18.610, de 14.05.97; excluir a incidência da TRD no período anterior a 30 de julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - A ND eô ODRI EUBER • SIDEN a -C10 MACHADO CALDEIRA • ELATOR FORMALIZADO EM: 1 7 JUN 1907 n;/ •. , e 4;" MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10830.004315/92-81 Acórdão n° :103-18.646 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, RUBENS MACHADO DA SILVA (SUPLENTE CONVOCADO) E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente, a Conselheira RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL e justificadamen Conselheira MÁRCIA MARIA LÓRIA MEIRA 2. C„. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°, 10830.004315/92-81 Acórdão n° :103-18.646 Recurso n° : 08.523 Reoorrrente : CONCRETEST-CONTROLE TECNOLÓGICO DE CONCRETO E AÇO S/C LTDA. RELATÓRIO CONCRETEST-CONTROLE TECNOLÓGICO DE CONCRETO E AÇO S/C LTDA., com sede em CAMPINAS/SP, recorre a este colegiado da decisão da autoridade de primeiro grau, que indeferiu sua impugnação ao auto de infração de fls. 10. Trata-se de exigência de FINSOCIAL/IR, decorrente de fiscalização de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, na qual se apurou insuficiência de recolhimento desta contribuição. No processo principal, correspondente ao IRPJ, que tomou o n° 108301004.317192-14, a decisão de primeiro grau foi objeto de recurso para este Conselho, onde recebeu o n° 111.733 e julgado nesta mesma Câmara, logrou provimento parcial, inclusive para excluir, na cobrança dos juros de mora, a parcela calculada com base na TRD, no período de fevereiro a julho de 1991. Nas peças de defesa, relativas a este processo, a contribuinte reporta as suas razões de discordância expendidas no processo principal. É o relatório. - 3. 'sfa • e • * MINISTÉRIO DA FAZENDA - n etbi- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10830.004315192-81 Acórdão n° :103-16.646 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado, o presente procedimento fiscal decorre do que foi instaurado contra a recorrente para cobrança de IRPJ, que julgado logrou provimento parcial. Em consequência, igual sorte colhe o recurso apresentado neste feito decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para adequar a exigência com o decidido no processo matriz, bem como excluir na cobrança dos juros de mora a parcela calculada com base na TRD, no período de 4 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Sala das - - s - DF, em 16 de maio de 1997 a/are:1 X. FvCIO MACHADO CALDEIRA 4. te0 Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1

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4676201 #
Numero do processo: 10835.002121/98-50
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - As nulidades absolutas limitam-se aos atos com vícios por incapaciadade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. ATOS PRIVATIVOS DE CONTADOR - O Auditor Fiscal da Receita Federal, no exercício de suas funções, está habilitado a realizar auditoria nos livros contábeis e fiscais dos contribuintes, sendo inaplicável e legislação que restringe esta atividade aos contadores com registro no Conselho Regional de Contabilidade - CRC. TÍTULO. LOCAL DE LAVRATURA - A Peça Infracional deve ser lavrada no local de apuração da irregularidade, assim entendida a Região Fiscal da contribuinte, na qual está inclusa a repartição fiscal. AUSÊNCIA DE TERMO INICIAL DE FISCALIZAÇÃO - O início do procedimento fiscal dá-se com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, não sendo obrigatório conter expressamente a denominação "termo de início". FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - Plenamente válido o lançamento no qual encontra-se assegurado o princípio da ampla defesa com a descrição dos fatos e enquadramento legal, correspondente, que ensejaram a autuação. Preliminar de nulidade rejeitada. PIS - SEMESTRALIDADE - A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-14791
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de nulidade; e II) no mérito, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 10835.002121/98-50 Recurso n 2 121.942 Acórdão n 202-14.791 Recorrente : PAULISTA AUTO DIESEL LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE - As nulidades absolutas limitam-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. ATOS PRIVATIVOS DE CONTADOR - O Auditor Fiscal da Receita Federal, no exercício de suas funções, está habilitado a realizar auditoria nos livros contábeis e fiscais dos contribuintes, sendo inaplicável a legislação que restringe esta atividade aos contadores com registro no Conselho Regional de Contabilidade — CRC.TITULO. LOCAL DE LAVRATURA - A Peça Infracional deve ser lavrada no local de apuração da irregularidade, assim entendida a Região Fiscal da contribuinte, na qual está inclusa a repartição fiscal. AUSENCIA DE TERMO INICIAL DE FISCALIZAÇÃO - O inicio do procedimento fiscal dá-se com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, não sendo obrigatório conter expressamente a denominação 'termo de inicio". FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - Plenamente valido o lançamento no qual encontra-se assegurado o principio da ampla defesa com a descrição dos fatos e enquadramento legal, correspondente, que ensejaram a autuação. Preliminar de nulidade rejeitada. PIS — SEMESTRALIDADE - A base de cálculo do PIS das empresas industriais e comerciais, até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PAULISTA AUTO DIESEL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 14 de maio de 2003 r _e41 " lenriqtaiinháro Torre; Presidente avra fiastos Manatta Relatdra Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros António Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr • 22 CC-MF •-• .s.fr Ministério da Fazenda Fl. ri-4-4-#: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso na : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Recorrente : PAULISTA AUTO DIESEL LTDA. RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que a seguir transcrevo: "Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado auto de infração (/ls.120/131). cuja ciência foi dada em 18/11/1998. para exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Pasep - relativa aos fatos geradores verificados entre 30/09/1994 a 31/12/1995 (inclusive): em 31/01/1996 e entre 31/05/1996 a 3 I /12/1996 (inclusive). Conforme Termo de Verificação e de Conclusão Fiscal delis. 100/102. aliado ao Termo de Retificação de Auto de Infração de fls. 118/119, depreende-se que ora autuada obteve sentença judicial a qual. reconhecendo a inconstitucionalidade dos Decretos-lei n as 2.445/88 e 2.449/88. autorizou a compensação das parcelas recolhidas a maior do PIS, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n° 07/70, corrigidas monetariamente, com os débitos futuros da mesma contribuição. Que de posse dos elementos extraídos do processo administrativo n° 10835.00195 3/96-1 3 (então denominada Cobrança Administrativa Domiciliar), o Grupo de Trabalho intersistêmico da DRF em Presidente Prudente elaborou os cálculos do .PIS devido com base na LC 07/70 e realizou a imputação dos recolhimentos efetuados, vindo a apurar débito remanescente ao contrário da expectativa da contribuinte que entendia haver compensação a realizar. Que em 28/093 998 formalizou-se a Intimação Fiscal GTI n° 164/98 (• 01) para apresentação de diversos documentos pela contribuinte visando o levantamento dos débitos da empresa, quando lhe foi dada ciência do procedimento efetuado pelo Pisco com a entrega do Termo de Verificação Fiscal de fls. 02/03. bem como das planilhas de cálculo e demonstrativos de imputação de pagamentos de fls. 54/82. Que após análise dos elementos apresentados pela pessoa jurídica e decorrido o prazo legal de 20 (vinte) dias para pagamento considerado espontâneo. formalizou-se o lançamento de oficio para exigência dos valores insuficientemente confessados e recolhidos, nos períodos em referência, cabendo ao Setor de Arrecadação a exigência dos valores corretamente declarados e não pagos. Lavrado o Auto de Infração de fls. 103/113, com ciência em 03/11/1998, a exigência foi posteriormente retificado por intermédio do Auto ity 2 « CC-11/4/IF Ministério da Fazenda Fl.'Ypt Segundo Conselho de Contribuintes Processo na : 10835.002121/98-50 Recurso na : 121.942 Acórdão na : 202-14.791 de Infração de f7s. 120/131, atingindo o crédito tributário o valor de RS 30.051,91 (trinta mil, cinqüenta e um reais e noventa e um centavos) na data da lavra fura. Por intermédio da impugnação de fls. 135/144, assinada pelos advogados Marcos Roberto Alonso de Oliveira e Adriano Araújo de Oliveira (procuração —fl. 145), recebida em 10/12/1998, a impugnante alega, em síntese, o seguinte: a) em preliminar, requer a nulidade do auto de infração em vista deste ter sido produzido em computador, dentro da repartição fiscal, em desacordo com o Decreto n° 70.235/1972, além de não constar Termo de Inicio de Fiscalização, bem como propugna pela falta de habilitação profissional do AF7'N para proceder à auditoria contábil nos livros e documentos da autuada; b) ainda em preliminar, alega a nulidade do auto de infração visto que este não contém em seu corpo a capitulação legal da incidência, do fato gerador e da base de cálculo, a qual deve vir de forma clara e expressa: c) no mérito, alega que a Fazenda Pública não pode insistir em cobrar uma contribuição que foi declarada inconstitucional pelo STF, salientando que o PIS, por ter a mesma base de cálculo da COFINS, não pode ser cobrado por afrontar o art. 154, Ida CF, além de ferir o art. 165, ,s5' 5°, III da CF, que exige que as contribuições para a seguridade social sejam integrantes de previsão orçamentária separada do orçamento da União; d) alega que após determinação judicial passou a proceder a compensação do PIS, corrigido monetariamente, o que é seu direito, além de deduzir a perda financeira com o adiantamento na data aprazada para o recolhimento, o que não foi levado em consideração pelo AF7N; e) aduz que são cabíveis os juros à Taxa Selic, a partir de 01/01/1996, e que convinha à autoridade administrativa aguardar o tránsito em julgado do processo judicial de compensação; requerendo a insubsistência do auto de infração. /ir 3 itÀ4, • CC-MF _ Ministério da Fazenda Fl. tp-r4-4- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10835.002121/98-50 Recurso n9 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Solicitada diligência por esta DRJ para apresentação de certidão de objeto-e-pé e cópia de inteiro teor do acórdão do TRF da 3° Região proferido no processo n° 97.03.012455-0, foram juntados os documentos de fls. 169/187." A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se por meio do Acórdão DRERPO n° 1.612, de 24/06/2002, fls. 193/200, considerando procedente o lançamento, ementando a sua decisão nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/09/1994 a 30/09/1995, 01/01/1996 a 31/01/1996. 01/05/1996 a 31/12/1996 Ementa: FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COIVTRIBUIÇÃO. A falta ou insuficiência de recolhimento das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS). apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. RESTITUIÇÃO. CatffENSAÇÃO. A restituição e/ou compensação de indébito fiscal com créditos tributários vencidos e/ ou vincendos, está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do respectivo indébito. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/09/1994 a 30/09/1995, 01/01/1996 a 31/01/1996, 01/05/1996 a 31/12/1996 Ementa: NULIDADE. LOCAL DE LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. O auto de infração deve ser lavrado no local de apuração da irregularidade. não se configurando hipótese de nulidade o fato de o mesmo ter sido lançado na repartição fiscal. NULIDADE. FALTA DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL DO AUDITOR- FISCAL O Auditor-Fiscal da Receita Federal tem competência legal para proceder ao exame de livros e documentos contábeis e realizar as diligências e investigações necessárias para verificar o cumprimento das obrigações tributárias, não lhe sendo exigida habilitação no Conselho Regional de Contabilidade. NULIDADE AUSÊNCIA DE TERMO DE INÍCIO E DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. É plenamente válido o procedimento administrativo iniciado com a intimação do sujeito passivo, bem como o lançamento em que se resguarda o amplo 4 Z2 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. tfr-21-1",,,,f Segundo Conselho de Contribuintes Processo na : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 direito de defesa com a descrição do fato jurídico tributário e indicação dos dispositivos legais correspondentes. Lançamento Procedente". A contribuinte tomou ciência do teor do referido Acórdão em 25/07/2002, fl. 210, e, inconformada com o julgamento proferido interpôs, em 23/08/2002, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, fls. 214/233, no qual reitera suas razões apresentadas na inicial acerca da nulidade do Auto de Infração e tece considerações sobre a semestralidade do PIS, citando jurisprudência judicial e administrativa sobre a matéria. A autoridade competente informa à fl. 274 que a recorrente apresentou arrolamento de bens garantindo o seguimento do recurso interposto. É o relatório. /7 5 Ministério da Fazenda 22 CC-MF 17-4.,- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NA-5(RA BASTOS MANATT'A Primeiramente ressalte-se que o recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis, merecendo ser apreciado. As regras sobre nulidades, no Decreto n2 70.235, de 1972, estão comidas basicamente em três artigos, e muito se assemelham às contidas no vigente Código de Processo Civil. São as seguintes as normas em comento: "Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1°. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. §2°. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3°. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autor idade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade." Da análise dos dispositivos, depreende-se que as nulidades absolutas cingem-se aos atos com vícios por incapacidade do agente ou que ocasionem cerceamento do direito de defesa. De outra sorte, é de se aplicar o principio da salvabilidade do processo - artigo 60 - por medida de economia processual e, por conseguinte, com vantagem ao Erário e à contribuinte. No caso ver-tente, a autuada argüiu a nulidade da Peça Infracional baseada, primeiramente, no fato de o Auto de Infração não conter a fundamentação legal que embasou o lançamento. Ocorre que consta do corpo da Peça Infracional, fls. 120/131, a descrição dos fatos que ensejaram o lançamento, bem como a capitulação legal, além de terem sido prestadas informações complementares no Termo de Verificação e de Conclusão Fiscal, fls. 100/102, 6 22 CC-MF _ Ministério da Fazenda tM Fl.Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10835.002121/98-S0 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Termo de Verificação Fiscal, fls. 02/03 e demonstrativos, todos com a devida ciência da contribuinte. Ressalte-se que na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto estão descritas todas as circunstâncias que ensejaram o lançamento, bem como o enquadramento legal, e as bases de cálculo da contribuição para o PIS. Vê-se, portanto, que todas as circunstâncias que envolveram o lançamento estão corretamente descritas no Auto, não havendo qualquer cerceamento do direito de defesa da contribuinte. Em segundo plano, a contribuinte argüiu como razão de nulidade do Auto o fato de não ser a agente fiscal que o lavrou cadastrada no Conselho de Contabilidade, incorrendo, desta feita, no exercício ilegal da profissão, por ter efetuado atividade relativa a exame de escrita ou revisão contábil, atividades estas específicas de contabilista. Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles, na sua obra Direito Administrativo Brasileiro - Editora Malhados - 19" edição - São Paulo, os órgãos públicos "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". Estes agentes são todas as pessoas fisicas incumbidas do exercício de alguma função estatal. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 estatui: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei: II - a investidura em cargo ou emprego publico depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (..)" Com base nisso, a Lei n.° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico Único), detalha as normas atinentes à matéria, donde se conclui que o concurso público habilita o seu agente à função por ele exercida, dentro dos ditames restritos da lei. Em que pese os princípios norteadores que promovem a habilitação do exercício da profissão de contador e a existência de órgão próprio para desempenhar as funções 77. 7 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. r.s.&: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 reguladoras desta categoria profissional, não há qualquer ligação jurídica entre as atividades inerentes ao Fisco e as do profissional de contabilidade. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, é o Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional o agente incumbido de verificar o cumprimento das obrigações tributárias, consoante o que dispõem o Decreto-Lei n.° 2.225, de 10 de janeiro de 1985, e o art. 70 da Lei n.° 2.354, de 29 de novembro de 1954, transcritos no art. 950 do RIR11994, verbis: "Art. 9.50. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes." Com a edição da Medida Provisória n° 1.915, de 29 de junho de 1999, o cargo passou a ser denominado de Auditor-Fiscal da Receita Federal — AFRF. Cabe salientar que a investidura no cargo de AFRF somente ocorre após a aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, e art. 5 0 da Medida Provisória n° 1.915, de 1999, ou art. 3° das suas reedições). As atribuições inerentes ao cargo estão descritas no art. 6° desse ato legal, dentre as quais destaca-se a de executar procedimentos de fiscali7ação, objetivando verificar o cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na legislação específica. Quanto à alegada inconstitucionalidade da Lei n.° 5.987, de 1973, releva observar que a análise da legalidade ou constitucionalidade de uma norma legal está reservada exclusivamente ao Poder Judiciário, não cabendo à autoridade administrativa pronunciar-se a respeito. Portanto, não pode ser acatada a tese de incapacidade do agente fiscal, já que inexiste qualquer impedimento legal ao autuante de efetuar, no exercício das suas funções, auditoria fiscal nos registros contábeis da empresa, pois o provimento de seu cargo ocorreu através de concurso público e em conformidade com os ditames legais. Alega, ainda, a recorrente, que não foi notificada do inicio da ação fiscal e que o Auto de Infração foi lavrado fora do seu estabelecimento, em descumprirnento ao art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Quando se iniciou, na empresa, o procedimento de fiscalização, a contribuinte foi cientificada, por meio da Intimação GTI n° 164/98, fl. 01, bem como intimada a apresentar a documentação necessária ao trabalho do Fisco, cumprindo, perfeitamente os requisitos prescritos na norma jurídica pertinente — art. 7°, inciso I, do Decreto n° 70.235/72. A simples denominação contida no termo inicial de fiscalização não é condição para invalidá-lo. Quanto à alegação que o Auto foi lavrado fora do estabelecimento da empresa, vê-se que não houve desobediência aos ditames legais sob o ponto de vista formal, uma vez que a lei não obriga a Auditoria-Fiscal lavrar o auto de infração no estabelecimento do contribuinte. 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda '7> Fl. 77-;(0, Segundo Conselho de Contribuintes a. Processo n9- : 10835.002121/98-50 Recurso n9 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Nesse particular, vale trazer a lição do professor Renato Scalco Isquierdo, em publicação da Escola de Administração Fazendária do Ministério da Fazenda, de 1997, que trata do Processo Administrativo Fiscal: "Diz o artigo 10 que o auto de infração será lavrado por servidor competente, no local de verificação da falta. Na Receita Federal, competente para a lavratura do auto de infração é o Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional. Atente- se para que a norma fala em "local da verificação da falta". A norma diz no local da verificação e não da ocorrência da falta, logo, a lavratura do auto de infração pode ser feita tanto no estabelecimento do infrator, como na repartição .fiscal, ou mesmo em estabelecimento de outro contribuinte. Expressiva confirmação do que se assevera está no Acórdão n2201-65-932/90. onde encontramos, em parte de sua ementa, o seguinte pronunciamento: PROCESSO FISCAL 1- Não é motivo de nulidade processual a preparação do Termo de Inicio de Fiscalização fora do estabelecimento fiscalizado, porém levado à ciência do contribuinte, a partir do qual ganhou validade. II - Não é motivo de nulidade a preparação do auto de infração fora do estabelecimento autuado, levado pronto para sua ciência. O "local da verificação da falta" (D. n2 70.235/72, art. 10) está vinculado ao conceito de jurisdição e, conseqüentemente, de competência do autuante." Desta sorte, é de se considerar plenamente válido o Auto de Infração aqui em análise, não tendo sido ele acoimado de qualquer irregularidade que enseje a sua nulidade. Desta sorte, é de se considerar plenamente válido o Auto de Infração aqui em análise, não tendo sido ele acoimado de qualquer irregularidade que enseje a sua nulidade. Quanto às razões de mérito trazidas pela recorrente referem-se, basicamente, à semestrafidade do PIS. Como se verifica dos autos o lançamento para exigência da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS é resultante de diferenças apuradas pela fiscalização em razão de compensações efetuadas pela empresa que diz estar amparada por medida liminar e segurança concedida em Ação de Mandado de Segurança. As diferenças apuradas pela fiscalização decorrem do seu entendimento de que é equivocada a interpretação dada pela reclamante de que o parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/1970, determinava que a contribuição fosse calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. A Delegacia recorrida entendeu incorreto o cálculo da interessada formulado com base na indexação do 6° mês subseqüente ao fato gerador (semestrafidade). A questão da semestrafidade do PIS foi magistralmente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 11.004, originário da 7° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo 9 CC-MF 7-ó° •• Ministério da Fazenda = Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 'tit4.tr Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n 2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: 'As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito. É que, na sistemática da Lei Complementar n°07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n°07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de I° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente'. (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer 11/1F/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, bem como a r. Decisão de/Is. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra insita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponivel da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar n°07/70: 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir'. Outro não é o entendimento de Carlos Mário Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: '... com a declaração de inconstituciorzalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamerzto ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamerzto ocorrido seis messes /4/0 22- CC-MF • Ministério da Fazenda t r;_,tp .2";1/44 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, 'in' Revista de Direito Tributário n°64. pg. 149, Malheiros Editores). Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e A. Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram: 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensivel desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado — por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pelo intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o .faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão. é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explicita disposição legal — o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar n°7/70 é explicito: a aplicação da aliquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles... com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento) 11 ; 41‘t.a CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tp4}-,:;;;,, Segundo Conselho de Contribuintes WV4e Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo faio imponivel). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável. Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro: a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria: 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior'. Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950: TIS/FATURAMENTO — CON7'RIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar n°07/70 pelos Dec.-leis n's 2.245/88 e 2449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- 148754-2).' Acórdão n°101-88.969: TIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da aliquota de 0,75% Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis P .es 2.445/88 e 2.449/88. não acolhidas pelas Suprema Corte'. Resta registrar que o STJ, através das 1° e 2° Turmas da 1° Seção de Direito Público, já pacificou este entendimento. Merece ainda ser aqui citado o entendimento do Conselheiro Jorge Olmiro Freire sobre matéria idêntica a aqui em análise, externado no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n°116.000. consubstanciado no Acórdão n°201-75.390: 17 2 . , k.:;,.. 2° CC-MF--#1.,....E, Ministério da Fazenda Fl. } a Segundo Conselho de Contribuintes 'jia:441V Processo n2 : 10835.002121198-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 'E. neste último sentido, veio tornar-se conserztéinea a jurisprudência da CSREI e também do ST'J. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobre/- meã argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha- se como afrontada a melhor técnica tributáricz, a qual entende despropositada a disjunção de _fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do principio da proporcionalidade. prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 2 veio tornar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: 'TRIBUTÁRIO - PIS - SEME'STRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRL4. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE- art. 32, letra 'a da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 62, parágrafo único da L,C 07/70. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial só pode ser calculada a partir do fato gerador. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido. Portanto, até c-t edição da MP n2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n al 7.691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8.383/91:8.850/94: e 9.069/95 e ALP dl' 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador." ' O Acórdão CSRF/02-0,871 1 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD n os 203- 0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-01000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unánime nesse sentido. 2 Resp n° 144.708, rel. Ministr liana Calnon, j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. a( 13 . . ., 22 CC-MFMinistério da Fazenda Fl. ?" .42;;;Pt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10835.002121/98-50 Recurso n2 : 121.942 Acórdão n2 : 202-14.791 Diante do exposto, não há como negar que, até a entrada em vigor das alterações na legislação de regência do PIS, introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/1995, a base de cálculo dessa contribuição deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Desta forma, caberá á autoridade preparadora calcular os valores compensados e os exigidos considerando a correta base de cálculo da contribuição para o PIS que é o faturamento do sexto mês anterior, sem atualizações monetárias, até a edição da MP n° 1.212/1995. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso. / Sala das Sessões, em 14 de maio de 2003, _Alic._ NA BAS T&S NIANATTA 14

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Numero do processo: 10830.005459/2001-70
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1994 RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. - O início da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. - No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) tem-se que os pedidos protocolizados até 06-01-2004 são tempestivos, pois a decadência somente se efetivou em 07-01-2004. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE DE MÉRITO EM FACE AO AFASTAMENTO DE PRELIMINAR - Para que não ocorra supressão de instância, afastada a preliminar que impedia a análise do mérito, deve o processo retornar à origem para conclusão do julgamento. Decadência afastada.
Numero da decisão: 102-49.305
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos a DRF de origem para análise das demais questões de mérito, nos termos do voto da Relatora. Vencida a Conselheira Núbia Matos Moura.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Vanessa Pereira Rodrigues Domene
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materia_s : IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)

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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1994 RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. - O início da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. - No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) tem-se que os pedidos protocolizados até 06-01-2004 são tempestivos, pois a decadência somente se efetivou em 07-01-2004. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE DE MÉRITO EM FACE AO AFASTAMENTO DE PRELIMINAR - Para que não ocorra supressão de instância, afastada a preliminar que impedia a análise do mérito, deve o processo retornar à origem para conclusão do julgamento. Decadência afastada.

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I V, MINISTÉRIO DA FAZENDA •1/4 , ,k. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘Ct41 '?:". SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.005459/2001-70 Recurso n° 154.962 Voluntário Matéria IRPF -Ex(s): 1994 Acórdão n° 102-49.305 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente RICARDO DI FILIPPO Recorrida 4a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1994 RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. - O inicio da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV começa a fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. - No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99) tem-se que os pedidos protocolizados até 06-01-2004 são tempestivos, pois a decadência somente se efetivou em 07- 01-2004. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE DE MÉRITO EM FACE AO AFASTAMENTO DE PRELIMINAR - Para que não ocorra supressão de instância, afastada a preliminar que impedia a análise do mérito, deve o processo retornar à origem para conclusão do julgamento. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos a DRF de origem para análise das demais questões de mérito, nos termos do voto da Relatora. Vencida a Conselheira Núbia Matos Moura. • Processo n0 10830.005459/2001-70 CCOI 1CO2 Acórdão o.* 102-49.305 Fls. 2 9? IV 4 0 'MALA ESSOA MONTEIRO Presi ente VA . "ESSA PEREI RODRIGUES DOMENE Relatora FORMALIZADO EM: 1 NOV 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Raimundo Tosta Santos, Silvana Mancini Karam, Alexandre Naoki Nishioka, Eduardo Tadeu Farah e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. 2 Processo n° 10830.00545912001-70 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.305 Fls. 3 Relatório O recorrente, em 20 de agosto de 2001 formulou Pedido de Restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte, recolhido pela empresa IBM, da qual o recorrente era funcionário, porém se desligou desta por meio de Programa de Desligamento Voluntário — PDV em 31/07/1993, conforme documento de fls. 02. Analisando o referido pedido de restituição, a DRF em Campinas o indeferiu (fls. 09/10) sob o argumento de que o direito do contribuinte havia decaído, em face do período de mais de 5 (cinco) anos passados entre a data do recolhimento do imposto devido e a data do protocolo do pedido de restituição, fundamentando a decisão no artigo 168, inciso I do CTN e incisos I e II do Ato Declaratório SRF n°. 96/99. Contra a decisão que indeferiu o pedido de restituição, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 11/23), dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão, na qual versou (i) sobre os termos da Instrução Normativa n°. 165/98, (ii) sobre as razões jurídicas que tomam inválido o Ato Declaratório 96/99 e, ainda, (iii) acerca da aplicação do prazo de dez anos de decadência, conforme a jurisprudência emanada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Após a análise da manifestação de inconformidade, a 48 Turma da DRJ/SPO II indeferiu o pedido do contribuinte, alegando em suma que seu direito havia decaído, fundamentando-se nos mesmos termos da decisão exarada pela DRF de Campinas. Quanto aos julgados deste E. Conselho de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), colacionados pelo contribuinte em sua manifestação de inconformidade, a autoridade administrativa consignou que estes aproveitam apenas as partes relativas aos respectivos autos, não servindo em favor do contribuinte. Contra a decisão de primeira instância administrativa foi interposto recurso voluntário pelo contribuinte (fls. 34/51), no qual este reforçou todas as alegações lançadas em sede de manifestação de inconformidade, requerendo, ainda, o imediato reconhecimento, por este E. Conselho de Contribuintes, de seu direito creditório, "restando à Delegacia local apenas a liquidacão do direito". É o relatório. CtI3 Processo n° 10830.00545912001-70 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.305 Fls. 4 - Voto Conselheira VANESSA PEREIRA RODRIGUES DOMENE, Relatora O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n°. 70.235, de 6 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado. Assim, conheço-o e passo ao exame do mérito. Sendo assim, não havendo quaisquer questões preliminares a serem apreciadas, passo diretamente à análise do mérito do recurso. Inicialmente cumpre analisar que de fato as verbas recebidas em virtude de Programa de Demissão Voluntária não podem ter sobre elas a incidência de Imposto de Renda retido na Fonte, tendo em vista sua natureza indenizatória. A questão que reclama solução nos autos diz respeito em saber se o direito do contribuinte à restituição do imposto retido indevidamente na fonte foi atingido pela decadência, considerando que o pedido de restituição foi apresentado em 20/08/2001. No meu entender a resposta a esta questão é negativa, donde se conclui pela necessidade de reforma da r. decisão recorrida. Como sabido, o imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito a lançamento por homologação, cabendo ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo e recolher os valores devidos aos cofres públicos, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, a quem caberá, tão-somente, a homologação da atividade exercida pelo contribuinte. A regra geral da contagem do prazo decadencial para a restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação é extraída da conjugação dos arts. 150, § 40, 165, I e 168, I, do Código Tributário Nacional, abaixo transcritos, que apontam o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário, para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores indevidamente recolhidos. Vejamos: "A ri. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a W. • 4 Processo n° 10830.00545912001-70 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10249.305 Fls. 5 modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário:" Todavia, a jurisprudência administrativa admite, em alguns casos, que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos se dê de forma diferenciada. É o que se ocorre nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal (STF) declara a inconstitucionalidade de norma tributaria ou, ainda, em que o próprio poder tributante reconhece como indevida determinada exação fiscal. O caso dos autos aponta para a aplicação de regra diferenciada de contagem do prazo decadencial, pois este Conselho de Contribuintes já manifestou o entendimento de que, na questão em tela, a contagem do prazo teve inicio na data em que a Receita Federal do Brasil (RFB) reconheceu a não incidência do IRRF sobre verbas pagas a título de PDV. Tal reconhecimento se deu com a edição da Instrução Normativa 165, de 31/12/1998, sendo que com base nesta instrução normativa a Câmara Superior de Recursos Fiscais assim decidiu: "1RRF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO (RETIDO) INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA —INOCORRÊNCIA — PARECER COSIT N°. 4/99 — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos do caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art. 142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CT'N, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, ato homologatório este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CITV). Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), a chamada homologação tácita. Ademais, o Parecer COSIT no 4/99 concede o prazo de 5 anos para restituição do tributo pago indevidamente contado a partir do ato administrativo que reconhece, no âmbito administrativo fiscal, o indébito tributário, in casu, a Instrução Normativa n° 165 de 31.12.98. O contribuinte, portanto, segundo o Parecer, poderá requerer a restituição do indébito do imposto de renda incidente sobre verbas percebidas por adesão à PDV até dezembro de 2003, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo no requerimento do Recorrente feito em \11/4) s. Processo n° 10830.005459/2001-70 CCM CO2 Acórdão n." 102-49.305 Fls. 6 1999. A Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, em questão semelhante, que 'em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributário.' (Acórdão CSRF/01-03.239). No mesmo sentido este 1° Conselho de Contribuintes assim já se pronunciou: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — IRPF — PDV — DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA - Segundo orientação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a decadência do direito de reembolso de valor indevidamente recolhido a titulo de imposto sobre a renda apurado com base em verba percebida em decorrência de PDV conta-se a partir da edição da Instrução Normativa SRF 165/98. Decadência afastada." (1° CC — Sexta Câmara — Recurso n. 150.140— Sessão de 23/05/2007). "DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV - DECADÊNCIA AFASTADA. O inicio da contagem do prazo de decadência para pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, começa afluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o direito de pleitear a restituição. No momento em que a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/1998, que foi publicada no Diário Oficial da União que circulou no dia 06/01/1999, são tempestivos os pedidos protocolizados até 06/01/2004.Decadência afastada. Recurso provido." (1° CC — Segunda Câmara — Recurso n. 153.064— Sessão de 29/05/2008). Tendo em vista que o pedido de restituição foi efetuado em 20 de agosto de 2001 não há que se falar em decadência. Quanto ao pedido de imediato reconhecimento, por este E. Conselho de Contribuintes, do direito creditório do Recorrente, "restando à Delegacia local apenas a liquidação do direito" (fls. 51), tal providência não se mostra possível, ante a impossibilidade de supressão de instâncias. Note-se que o julgamento ora realizado apenas afastou a preliminar argüida pela DRF de Campinas como óbice à restituição pretendida pelo contribuinte. Uma vez afastada tal preliminar o processo deve ser novamente remetido à competente DRF para a análise do mérito da questão, o que compreende, inclusive, a verificação dos documentos anexados pelo Recorrente quando do pedido de restituição. Este é o entendimento deste E. Conselho de Contribuintes, conforme se verifica abaixo: "SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA — IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE DE MÉRITO EM FACE AO Processo n° 10830.005459/2001-70 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.305 Fls. 7 AFASTAMENTO DE PRELIMINAR - Para que não ocorra supressão de instância, afastada a preliminar que impedia a análise do mérito, deve o processo retornar à origem para conclusão do julgamento." (I° CC — Segunda Câmara — Recurso n°. 148.578 — Relatora: Silvana Mancini Karam — Sessão de 22/06/2006). Desta forma, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, no sentido de AFASTAR a decadência argüida pela autoridade administrativa de primeira instância e determino a remessa dos autos à repartição de origem para a apreciação do mérito da controvérsia. Sala das Sessões-DF, em 08 de outubro de 2008. VANES' A PEREIRA R RIGUES DOMENE ‘.): 7 Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.006048/86-79
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECORRÊNCIA - PIS/FATURAMENTO - Tratando-se de lançamento reflexo, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 105-13647
Decisão: Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos mesmos moldes do processo matriz (Ac.: 103-08.184, de 04/12/87).
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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Recorrida : DRF em SANTOS/SP Sessão de : 19 DE OUTUBRO DE 2001 Acórdão n°. : 105-13.647 DECORRÊNCIA - PIS/FATURAMENTO - Tratando-se de lançamento reflexo, a decisão prolatada no lançamento matriz é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERMERCADO GUASSU LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do - Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos mesmos moldes do processo matriz (Ac: 103-08.184, de 04/12/87), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALDO RIQUE DA SILVA - PRESIDENTE ROSA ARI yof a4... Lixo A DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - RELATORA FORMALIZADO EM: 1 2 NOV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, DANIEL SAHAGOFF, NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10845.006048186-79 Acórdão n°. :105-13.647 Recurso n°. :126.832 Recorrente : SUPERMERCADO GUASSU LTDA. RELATÓRIO A contribuintes em epígrafe foi autuada (folha 01), por recolhimento a menor de contribuição ao PIS-faturamento, em decorrência de omissão de receita apontada no auto de infração de imposto de renda pessoa jurídica (processo n° 10845-00645/86-81). Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação tempestiva (fls. 09/15) alegando, em síntese, o que se segue: 1)que o procedimento deve aguardar a solução do processo matriz; 2) que foi demonstrado não ter havido infração à legislação no processo piloto. Destaca tópicos da defesa daquele processo. Ao final pede a nulidade do lançamento. As folhas 33, a autoridade autuante, por tratar-se de tributação reflexa, propõe o julgamento do presente em conjunto com o processo matriz. As folhas 37, existe decisão n° 122/87, emanada pela Delegacia da Receita Federal de Santos/SP, que mantém o presente lançamento, nos seguintes termos: "PIS —FATURAMENTO - Omissão de receita apurada em fiscalização do Imposto s/Renda, de empresa vendedora de mercadorias, implica em exigência da correspondente contribuição ao PIS. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Regularmente intimada, em 29 de agosto de 1987, a interessada apresentou, em 28 de setembro do mesmo ano recurso voluntário de folhas 421 r 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10845.006048/66-79 Acórdão n°. :105-13.647 As folhas 65, consta ordem de encaminhamento dos presentes autos, ao Segundo Conselho de Contribuinte "por versarem matéria de sua competência, conforme a Portaria n. 001, de 02.01.84, IX, "b". Em despacho exarado pela relatora designada (fl. 67), requereu-se a remessa dos presentes autos ao órgão preparador, "a fim de que lhe sejam juntadas as peças indispensáveis ao seu exame, e que se encontram no processo pertinente ao imposto de renda-pessoa jurídica, bem como cópia do acórdão proferido pelo Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes". Em resposta, foi anexado o acórdão n. 103-08.184, de 04 de dezembro de 1987. Em novo despacho, a mesma ilustre relatora requereu nova remessa ao órgão preparador, uma vez que não teriam sido juntados os documentos que comprovariam a infração atribuída à empresa. Em resposta, foram anexados os documentos de folhas 88/109. A Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Santos/SP, apresentou (fls. 113/118) Razões de Apelação, explicitando que: "Considerando a lavratura do Auto de Infração em 3 de julho de 1986; considerado a prescrição qüinqüenal ditada pelo Código Tributário Nacional; em 7 de março de 1991, portanto 3 (três) meses e 2 (dois) dias antes do dies ad puem, esta procuradoria determinou a inscrição da dívida (ADM fls. 92), o que ocorreu no dia seguinte, 8 de março de 1991. (-.) Do exposto conclui-se inocorrer a hipótese de prescrição; sim, se S Exa. entendesse não ser ainda possível a inscrição do débito com dívida ativa, face à pendência de decisão do Conselho de Contribuintes, portanto aberta a possibilidade de decisão administrativa em favpsç da Apelada, a invalidade do termo de inscrição porque precipitado. 3 (k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10845.006048/86-79 Acórdão n°. : 105-13.647 Diante das razões expostas, esperar a Fazenda Pública que essa Egrégia Câmara receba o presente recurso de apelação, dando provimento ao mesmo para reconhecer não estar prescrito o direito de cobrança do crédito tributário." Foram anexados, ainda, os documentos de folhas 121 a 198, referentes a cópias das principais peças do processo matriz n. 108451.006045/86-81. Mediante despacho de folha 201, o conselheiro relator designado do Segundo Conselho de Contribuintes determinou a remessa destes autos a este Primeiro Conselho de Contribuintes, "em face aos aspectos de competência funcional". É o Relatório. \ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10845.006048/86-79 Acórdão n°. :105-13.647 VOTO Conselheira ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, Relatora Conforme relatado, o crédito consubstanciado no presente processo administrativo foi inscrito em Divida Ativa da União, conforme determinação do Procurador da Receita Federal de Santos/SP, explicitado às fls. 113/118. Tal atitude, por parte o i. Procurador foi, no mínimo precipitada, uma vez que tendo sido interposto recurso voluntário (recurso, "nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo") dentro do prazo legal, o crédito tributário discutido nestes autos estaria suspenso por força do disposto no art. 151, III do CTN. Contudo, não compete a este Colegiado determinar a exclusão de credito inscrito em Dívida Ativa — competência privativa da Procuradoria da Fazenda Nacional. Por outro lado, a própria interessada, em todas as peças processuais, requereu que este processo recebesse a mesma sorte do principal (processo matriz n° 10.845/006.045/86-81). Ora, o processo matriz foi julgado, em 04 de dezembro de 1987, mediante o Acórdão n° 103-08.184, que, conforme se evidencia pela transcrição de sua ementa abaixo, negou provimento integral ao apelo da contribuinte: s'IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS — SUPRIMENTO DE CAIXA SEM COMPROVAÇÃO Devidamente intimada a pessoa jurídica a fazer prova da efetiva entrada do dinheiro e de sua origem, se não lograr fazê-lo com documentação hábil ou idônea coincidente em datas e valores, a importância suprida será tributada como omissão de receitas. O simples registro do suprimento no livro Diário e a tentativa de (_}comprovação mediante 'slips' de caixa reenchido. pelo próprio s ( ,,,A / MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10845.006048/86-79 Acórdão n°. :105-13.647 supridor não ilide a presunção de omissão de receitas, pois a ninguém aproveita a fabricação de prova em proveito proveito próprio." Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula Dessa forma, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos mesmos moldes do processo matriz (Ac. 103-08.184, de 04 de dezembro de 1987). Sala das Sessões - DF, em 19 de outubro de 2001. ROSA • RIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CAST- O 4i 6 Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10850.001854/96-81
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Dec 10 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO À CNA E CONTAG - A cobrança das contribuições citadas está constitucional e legalmente amparada, devendo ser a mesma mantida. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-72374
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Numero do processo: 10830.007264/2003-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. Devida a multa ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de qualquer procedimento de ofício. Recurso negado.
Numero da decisão: 303-32813
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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R. N. CORRETORA DE SEGUROS LTDA. Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. NÃO CABIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É cabível a aplicação da multa pelo atraso na entrega da DCTF à vista do disposto na legislação de regência. Devida a multa ainda que a apresentação da declaração tenha se efetivado antes de • qualquer procedimento de oficio. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, relator. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman. Ltr IÇL'Ig ANELISE DAUDT PRIETO -- Presidente • ItZE 140.• i • 'bOIBMAN Relat. , esignado Formalizado em: o b mAi 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Tarásio Campeio Borges. RZ Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 RELATÓRIO Trata-se de Impugnação ao Auto de Infração de fls. 03, decorrente de atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, que deveriam ter sido entregues em 21/05/99, 13/08/99, 12/11/99 e 29/02/2000, mas foram entregues em 20/09/2001, ensejando a aplicação de multa mínima. Fundamenta-se a autuação no Artigo 113, §3° e 160 da Lei n° 5.172/66; Artigo 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; Art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83; Art. 30 da Lei n° 9.249/95; art. 1° da Instrução Normativa n° 18, de 24/02/2000; Art. 7° da Lei 10.426, • de 24/02/2002 e Art. 5° da Instrução Normativa SRF n° 255, de 11/12/2002. Irresignado, o contribuinte apresenta a Impugnação de fls. 01/02, na qual alega, em suma, que: (i) entregou espontaneamente a declaração, sem qualquer notificação do fisco em 20/09/2001; ii) conforme disposto no artigo 138 do CTN, a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração; (iii) devido ao disposto no art. 150, inciso II, da CF, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. • Para corroborar sua tese, menciona o Acórdão CSRF/02.0.766. Requer seja acolhida a impugnação. Mexa os documentos de fls. 03/10, entre os quais, ementas de acórdãos do Segundo Conselho de Contribuintes. Remetidos os autos a DRJ/CAMPINAS-SP, a autoridade monocrática, indeferiu o pleito do contribuinte (fls. 14/16), tendo em vista o entendimento de que a obrigação acessória implicou não só no cumprimento do ato de entregar a declaração, como também, no dever de fazê-lo no prazo previamente determinado, independentemente da apuração de tributo devido, assim como não é possível a aplicabilidade da figura da denúncia espontânea, tendo em vista que, 2 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 juridicamente, esta só é possível em caso de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso. Inconformado com a decisão singular, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário (fls. 20/21), onde reitera todos os argumentos, fundamentos e pedidos de sua Peça Impugnatória e, acrescenta, em suma, que: (i) conforme o disposto no artigo 7° da Lei n° 10.426, de 24/04/2002, em seu parágrafo segundo, item I, a multa aplicada será reduzida à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; combinado com o artigo 113 parágrafo 3° da Lei n° 5.172, de 26/10/1966; (ii) conforme disposto no artigo 138 do CTN, a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração; • (iii) o Decreto 70.235, que regula o processo administrativo fiscal, dispõe em seu artigo 10 que o Auto de Infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, na presença do contribuinte ou seu representante legal; (iv) devido ao disposto no art. 150, inciso II, da CF, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Anexa os documentos de fls. 22/34. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n°314, de 25/08/99, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. • Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 35, última. É o relatório. 3 Processo n° : 10830.00726412003-26 Acórdão n° : 303-32.813 VOTO VENCIDO Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator Por conter matéria deste E. Conselho, conheço do Recurso Voluntário, tempestivamente, interposto pelo contribuinte. De plano, há que ser ressaltado que o contribuinte, acertadamente, apresentou Recurso Voluntário sem garantias ao seguimento para segunda instância, em razão do valor da exigência tributária consubstanciada no presente processo administrativo ser inferior a R$2.500, nos termos do §7°, artigo 2° da Instrução • Normativa n° 264, de 20 de dezembro de 2002. Ultrapassadas as análises dos requisitos de admissibilidade, passemos ao mérito. Para tanto, cabe correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veículo introdutório em relação à fonte formal, para depois atenuo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior a esta, que, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior, e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. • Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129, de 19.11.1986, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, 4 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 mensalmente, a partir de 1° de janeiro de 1987, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, título, capítulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborar para a hermenêutica. Contudo, podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade, seja por sua referência. Com efeito o Titulo II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, artigo que inaugura o Título estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." 110 Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas - uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer - é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possíveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, conseqüentemente as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente à teoria das penas. Há uma íntima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilícito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticarnente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deôntico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto porque, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129, de 19.11.1986, posteriormente alterada pela Instrução Normativa n° 73, de 19.12.1996, é a Portaria do Ministério da Fazenda n° 118, de 28.06.1984 que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações • acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124, de 13 .06.1984. O Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias ou, não. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o princípio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°2.124 de 13.06.1984 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2°). • Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39,57 e 65; 6 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades." (grifos acrescidos ao original) Ora, toma-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infrações na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada autorização para criar deveres, direitos, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não • encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; 7 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifas acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retro mencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabível dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vício. Atos administrativos de caráter normativo são assim caracterizados por introduzirem normas atinentes ao "modus operandi" do exercício da função 41 administrativa tributária, tendo força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshialci Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág 16) doutrina em relação às normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a função dos atos normativos dentro do sistema jurídico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. (...) É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código • Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem jurídica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, a fim de tomar a norma superior exeqüível e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapação, é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto lícito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. 8 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 129, de 19.11.1986 cumpriu os desígnios orientadores da validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda Nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade lícita, motivada pela necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação jurídica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, privativa do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalidade. • É de se ressaltar que, ainda que se admitisse que o Decreto-Lei n° 2.124, de 13.06.1984, fosse o veículo introdutório para outorgar competência ao Ministério da Fazenda para que criasse deveres instrumentais, o Decreto-lei não poderia autorizar ao Ministério da Fazenda a delegar tal competência, como na realidade não o fez„ tendo em vista o princípio da indelegabilidade da competência tributária (art. 70 do Código Tributário Nacional) e até mesmo o princípio da indelegabilidade dos poderes (art. 2° da CF/88) . Ora, se o Ministério da Fazenda não tinha a competência para delegar a competência que recebera com exclusividade do Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, a Portaria MF n°118, de 28.06.1984, extravasou os limites do poder outorgados pelo Decreto-Lei. Registre-se, nesta senda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de delegação de poderes ("ubi eadem legis ratio, ibi • dispositio"): "E MEN T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR, NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA - DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA - MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO - POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A essência do direito tributário - respeitados os postulados fixados pela própria Constituição - reside na integral submissão do poder 9 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 estatal a "rule of law". A lei, enquanto manifestação estatal estritamente ajustada aos postulados subordinantes do texto consubstanciado na Carta da Republica, qualifica-se como decisivo instrumento de garantia constitucional dos contribuintes contra eventuais excessos do Poder Executivo em matéria tributaria. Considerações em torno das dimensões em que se projeta o principio da reserva constitucional de lei. - A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso de, sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição. A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primaria, revela-se irrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a reserva constitucional de lei. - Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder IP Publico tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instaurar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado - como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar." (ADIMC n°. 1296/PE in DJ 10.08.1995, pp. 23554 EMENTA VOL — 01795-01 pp. — 00027) Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5' edição, São Paulo, Malheiros) que: io Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma • ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)." Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas; e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de uma norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. • Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema Ora, se toda norma deve encontrar fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, onde estaria o fundamento de validade da Portaria MF 118, de 28.06.1984, se o Decreto-Lei n° 2.124, de 1.06.1984, não lhe outorgou competência para delegação? Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, conseqüentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa, não cumpr o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada à LEI. II Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vínculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação Mera' desse vínculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança Jurídica. Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n°2.124 de 13.06.1984, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da 411 promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie. (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n° 2.124 de 13.06.1984, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior, perdeu sua vigência 180 dias após a promulgação da Constituição Federal de 1988. 411 Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, ficou sem fonte material que a sustente e, conseqüentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no próprio texto da Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, Anexo II - 1.1, (e posteriormente, na Instrução Normativa n°73, de 19.12.1996, que alterou a IN n° 129 de 19.11.1986), cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal e se assim o ato ilícito antijurídico deve ter a cominação de penalidade específica. 12 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capítulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao • ilícito fiscal. (...) A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijurídico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilícito definido na lei penal ou tributária. (s..) Nisto reside a grande problemática do direito penal tributário: leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente • defeituosas, de difícil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASILEU GARCIA (in "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4 a edição, p. 195) ensina: "No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça, sob a injunção do princípio nullum crimen, nulla 13 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam. O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do princípio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; daí a parêmia "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição, que repete a máxima retro mencionada, em seu art. 5°, inciso XXXIX: "Art. 50 ... • XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no início deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o trinômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMASIO E. DE JESUS ( in Direito Penal, Vol. 1, Parte Geral, Ed. Saraiva, 17 edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto • dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatória. A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. 14 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damásio de Jesus, que ao estudar o FATO TÍPICO ( obra citada - 1° volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15 8 Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico." 010 "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contém a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o princípio constitucional da tipicidade: "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da • tipicidade atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituídos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência... " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." 15 Processo n° : 10830.007264/2003-26 • Acórdão n° : 303-32.813 Revela-se, assim, que tanto o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao principio da tipicidade, pois é a confirmação do principio do devido processo legal a confrontação específica do fato à norma. Diante do exposto, entendo que a Instrução Normativa n° 129 de 19.11.1986, não é veículo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fundamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine ao Decreto-Lei, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência. Por oportuno, cumpre transcrever o entendimento de Tribunais Regionais Federais, acerca da imposição de multa, através de Instrução Normativa: • Tribunal Regional Federal da P Região Apelação cível n° 1999.01.00.032761 — 2/MG "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. 1 — Somente a lei pode criar obrigação tributária. 2 — A obrigação tributária acessória, consubstanciada em aplicação de multa àquele que não apresentar a DCTF, por intermédio de instrução normativa, é ilegal. Precedentes da Corte. 3 — Apelação a que se dá provimento." • Tribunal Regional Federal da 5* Região Apelação em Mandado de Segurança n° 96.05.21319-2/AL "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS (DCTF). INSTRUÇÃO NORMATIVA 129/86. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - A criação de obrigação tributária deve ser antecedida por lei ordinária, constituindo ilegalidade sua instituição via instrução normativa. - Apelação e remessa oficial tida como interpostas improvidas" 16 Processo n° : 10830.007264/2003-26 • Acórdão n° : 303-32.813 Tais precedentes apenas ratificaram vetusta jurisprudência, inaugurada pela atual Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, quando ainda juiza do Tribunal Regional Federal da la.Região: "TRIBUTÁRIO — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS: DCTF — INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 129/86 — ILEGALIDADE 1.É ilegal a criação de obrigação tributária acessória, cujo descumprimento importa em pena pecuniária via Instrução Normativa, emanada de autoridade incompetente. 2.Desatendimento do principio de reserva legal, sendo indelegável a matéria de competência do Congresso Nacional. 410 3.Recurso voluntário e remessa oficial improvidos.'("apelação cível n. 95.01.18755-1MA No mesmo sentido, ainda: "(...) DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF - INSTRUÇÃO NORMATIVA N°. 129/86 - SRF - PORTARIA N°. 118/84 - MF - OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE - (...). Ofende o principio da legalidade a instituição de obrigação tributária acessória mediante Instrução Normativa, por delegação do Secretário da Receita Federal, através da Portaria n°. 118/84, baixada pelo Ministério da fazenda. Precedentes: AC 95.01.18755- 1/BA, Rela Juiza Eliana Calmon DJUM de 09.10.95, p. 68250; REO • 94.01.24826-5MA, Rela Juiza Eliana Calmon, DJUM de 06.10.94, p. 56075. III. Apelação improvida. Remessa oficial julgada prejudicada.".( Apelação ave! n°. 123.128-3 — BA) Finalmente, a edição da Lei 10.426 de 25.04.2002 (conversão da Medida Provisória n° 16 de 27.12.2001) somente veio a corroborar tudo o quanto até aqui demonstrado. Com efeito, a adoção de Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, determinando sanções para a não apresentação, pelo sujeito passivo, da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), atesta cabalmente a inexistência de legislação válida até aquele momento, uma vez que não haveria lógica em se editar norma, de caráter extraordinário, que simplesmente repetisse a legislação já em vigor. 17 Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 Ora, ao adotar Medida Provisória, o Poder Executivo Federal reconheceu a necessidade de disciplinar a instituição de deveres instrumentais e penalidades para seu descumprimento, que até então não se encontrava (validamente) regulada pelo direito pátrio. Conclui-se, portanto, que antes da entrada em vigor da MP 16 de 27.12.2001 não havia disciplina válida ou vigente no sistema tributário nacional para o cumprimento do dever acessório de entrega de DCTF, e, conseqüentemente, para cominar sanções para sua não apresentação. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2006 • 'JON IZ BARTO I - Relator • 18 Processo n° : 10830.00726412003-26 Acórdão n° : 303-32.813 VOTO VENCEDOR Conselheiro Zenaldo Loibman, Relator designado A matéria é da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes e estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário. A exigência objeto deste processo refere-se à multa de oficio por atraso na entrega da DCTF. Registra-se no que concerne à legalidade da imposição, que a jurisprudência dominante nesta Câmara, como também no STJ, à qual me filio, é no • sentido de que de nenhuma forma se feriu o principio da reserva legal. Neste sentido os votos do eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do STJ do REsp 374.533, de 27/08/2002; do Resp 357.001-RS,de 07/02/2002 e do REsp 308.234-RS,de 03/05/2001, dos quais se extrai a ementa seguinte : "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da DCTF, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes jurisprudenciais." A penalidade pelo descumprimento da obrigação de entregar a DCTF (obrigação de fazer), está prevista em lei, calcada no disposto no parágrafo § 30 do art. 5° do Decreto-lei n°2.214/84, verbis: "Art. 5° — O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. (...) • § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos 2°, 3° e 4°, do art. 11, do Decreto-Lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto- Lei n° 2.065, de 26 de outubro de 1983. "(grifei)". O caput e os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-lei n° 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-lei n° 2.065/83, estão assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. 19 ti° e • Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 § 20 Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3° Se o formulário padronizado (§ 1°) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês-calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 40 Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as • multas serão reduzidas à metade."(grifei)". In casu, fica claro que se trata de aplicação da multa por atraso na entrega da DCTF. Como consta do auto de infração, a penalidade foi aplicada porque a contribuinte deixou de apresentar no prazo legal a DCTF. Observa-se que o valor da multa pelo atraso na entrega da declaração referida corresponde ao principal nesta obrigação de fazer. A sanção pelo descumprimento da obrigação de fazer é precisamente a multa pelo atraso na entrega da DCTF. A multa está calcada nos dispositivos já anteriormente trazidos, dos quais se deduz que a penalidade é aplicada por mês de atraso. Obviamente, se a empresa não havia entregado a declaração, estava atrasada e, portanto, a multa foi multiplicada pelo número de meses em que se verificou tal situação de atraso. 41) Não há que se falar em denúncia espontânea neste caso. Tal entendimento é pacifico no Superior Tribunal de Justiça, que entende não caber tal beneficio quando se trata de DCTF, conforme se depreende dos julgamentos dos seguintes recursos, entre outros: RESP 357.001-RS, julgado em 07/02/2002; AGRESP 258.141-PR, DJ de 16/10/2000 e RESP 246.963-PR, DJ de 05/06/2000. A propósito costuma-se mencionar jurisprudência desta Câmara no sentido defendido pela recorrente, porém em época mais recente esta Câmara vem decidindo reiteradamente por rechaçar a possibilidade de "denúncia espontânea" exonerar o pagamento de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer que possibilita ao fisco exercer o devido controle tributário e fiscal. No caso concreto houve entrega das DCTF relativas aos períodos indicados, espontaneamente, mas em data posterior ao vencimento da obrigação acessória, antes do lançamento das multas pelo atraso na entrega. 20 ••' Processo n° : 10830.007264/2003-26 Acórdão n° : 303-32.813 De qualquer forma descabe a alegação de denúncia espontânea quando a multa decorre tão somente da impontualidade do contribuinte quanto a uma obrigação de fazer, cuja sanção da norma jurídico-tributária é precisamente a multa. É por esse meio que o ordenamento jurídico autoriza ao fisco exercer controle tributário. A denúncia espontânea que tenha por conseqüência a exclusão da responsabilidade é instituto que só faz sentido em relação à infração que resultaria em acréscimo legal, multa punitiva de oficio, caso que em geral corresponde a uma situação na qual se a infração não fosse informada pelo contribuinte provavelmente não seria passível de pronto conhecimento pelo fisco. É oportuno referir que o STJ, cuja missão abrange a uniformização da interpretação das leis federais, vem se pronunciando de modo uniforme por intermédio de suas 1' e r Turmas, formadoras da l' Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a "tributos de modo geral, impostos, • taxas, contribuições e empréstimos compulsórios" (RI do STJ, art. 90, § 1° ,IX), no sentido de não ser aplicável o beneficio da denúncia espontânea nos termos do art.138 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal de conduta. A Egrégia P Turma do STJ, através do recurso especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), relator Ministro José Delgado (DJ de 26.04.99) decidiu por unanimidade de votos assim: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA ART.88 DA LEI 8.981/95. (i)A entidade 'denúncia espontânea' não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar,com atraso,a declaração do imposto de renda. (rifo nosso). • (ii)As responsabilidades acessórias autônomas,sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art.138,do CTN. (iii)Há de se acolher a incidência do art88 da Lei 8.981/95, por não entrar em conflito com o ar!. 138 do CTIV.Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. (iv)Recurso provido". Lembro que, de acordo com o princípio da retroatividade benigna (CTN, art. 106, inciso II, "a"), deve ser observado, se resultar em beneficio para a recorrente, o disposto na ressalva do art. 7°, parágrafo 4 0, da IN SRF n° 255, de 11/12/2002, com amparo legal no art 7° da Lei 10.426/2002, que prevê que nos casos de DCTF referentes até o terceiro trimestre de 2001 a multa será de R$ 57,34 por mês- 21 •i Processo n° : 10830.007264/2003-26- Acórdão n° : 303-32.813 calendário ou fração, salvo quando da aplicação no disposto daquela IN resultar penalidade menos gravosa. Com base no exposto e no que dos autos consta, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2006 /0 it 4 : ) 1iir..,,,ZE I II LOIBMAN — Relator designado • • 22 Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.008845/99-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Sep 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECADÊNCIA - O prazo qüinqüenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO INCENTIVADO - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por constituir-se rendimento de natureza indenizatória. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-45.091
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka.
Nome do relator: Valmir Sandri
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ GONÇALVES DA SILVA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka. D/ 4)ANTONIO FREITAS DUTRA PRESIDENTE 1111K. ,- ---"---- á n io RI - - NP OR FORMALIZADO EM: 1 9 CUT 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, LEONARDO MUSS! DA SILVA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,r.fr SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.008845/99-92 Acórdão n°. :102-45.091 Recurso n°. : 126.193 Recorrente : JOSÉ GONÇALVES DA SILVA RELATÓRIO Trata o presente recurso do inconformismo do contribuinte JOSÉ GONÇALVES DA SILVA — CPF n° 866.884.058-49, contra decisão da autoridade julgadora de primeira instância, que indeferiu o pedido de restituição de Imposto de Renda na Fonte, relativo ao ano-calendário de 1993 — exercício de 1994, para que fossem excluídos da tributação os valores recebidos a título de adesão a Programa de Desligamento Incentivado. O contribuinte ingressou com seu pedido de restituição de imposto de renda na fonte incidente sobre indenização em 04 de novembro de 1999, (fl. 01) para retificar sua declaração de rendimentos relativa ao ano-calendário de 1993. Posteriormente (fls. 11/12), a autoridade administrativa indeferiu seu pleito, com base nos art. 165 e 168, inc. I, do CTN. Intimado da decisão administrativa, as fls. 15/29, tempestivamente o contribuinte impugna tal decisão. À. vista de sua impugnação, as fls. 31/36, a autoridade julgadora de primeira instância indeferiu seu pleito, sob a alegação de que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que a devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do recolhimento. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA stn orL, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-° N1P, i',,t; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.008845/99-92 Acórdão n°. : 102-45.091 Inconformado com a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, tempestivamente, recorre para esse E. Conselho de Contribuintes, aduzindo suas razões as fls. 41/63. É o Relatório. ~1~F 3 MINISTÉRIO DA FAZENDAs a ..,S1 • irs% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES $'L SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10830.008845/99-92 Acórdão n°. : 102-45.091 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O recurso é tempestivo. Dele, portanto, tomo conhecimento não havendo preliminar a ser analisada. No mérito, o que se discute no presente processo é a extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, ou melhor, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial para que ele exerça esse direito, de vez que a exigência do tributo incidente sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Programas de Demissão Voluntária, ou ainda, a título de incentivo a Programas de Aposentadoria Incentivada, já o foi afastado pelo Poder Judiciário, e posteriormente, pela própria Secretaria da Receita Federal, através da INSRF n. 165, de 31.12.98, e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no Pareceres n°s. PGFN/CRJ n. 03, de 07.01.99 e 95, de 26.11.99. Logo, a questão cinge-se tão somente na extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, ou seja, quando começa a fluir o prazo decadencial de 5 anos, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional. A essa indagação, me filio a corrente adotada por aqueles que entendem que o prazo para que o contribuinte ingresse com o pedido de restituição de pagamentos indevidos ou a maior que o devido só começa a fluir, a partir da homologação expressa pela autoridade administrativa do crédito tributário, ou da homologação tácita, pois, não ocorrendo a atividade administrativa em homologar o 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA Processo n°. : 10830.008845/99-92 Acórdão n°. : 102-45.091 pagamento prévio efetuado pelo sujeito passivo, por ficção, considera-se homologado o procedimento de lançamento após cinco anos da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, e a partir daí, definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4, do CTN). Dessa forma, a extinção do direito do contribuinte de pedir a restituição do indébito tributário, previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional, só começa a fluir após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da homologação expressa ou tácita do crédito tributário. De outra forma, o prazo decadencial só começa a fluir a partir do momento em que o contribuinte possa exercer o seu direito, que se exterioriza a partir do momento em que o Poder Judiciário afasta a norma por considerá-la inconstitucional ou a partir do ato da própria administração que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Nesse sentido, é oportuno transcrever a ementa do Acórdão n. 108- 05.791, em que foi relator o ilustre conselheiro José Antonio Minatel: "RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN: O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia "erga omnes", pela edição de resolução do 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA kl‘ 41, vá% PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nN • SEGUNDA CÂMARA, . Processo n°. : 10830_008845/99-92 Acórdão n°. : 102-45.091 Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." Nesse mesmo sentido a própria Secretaria da Receita Federal, através do Parecer COSIT n. 04, de 28.01.99, reconheceu o direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente, quando entendeu que: "Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir da data do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" Portanto, se o órgão competente — Secretaria da Receita Federal — reconheceu o direito do contribuinte à restituição de tributos pagos indevidamente sobre as verbas recebidas a título de incentivo a Adesão Voluntária, através da 1NSRF n. 165, de 31.12.98, não resta qualquer dúvida que o termo inicial da decadência para a repetição do indébito só começou a fluir a partir daquela data, quando seu direito passou a ser exercitável. À vista de todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso, para reconhecer o direito do contribuinte à restituição do imposto de renda, recolhido indevidamente sobre a indenização recebida a título de Incentivo a Programas de Demissão Voluntária. Sala das Sessões - DF, em 21 de setembro 2001. À IR SANDRI 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.002529/98-06
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Oct 18 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPJ – CSL – LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 – REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8541/92 – CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA – Levando em conta que o art. 43, § 2o, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido. Pelas mesmas razões, a CSL deve ter a base de cálculo reduzida para 10% nos termos do art. 2o § 2o da Lei 7689/88. IRFONTE – LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 8541/92 – CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA – Levando em conta que o art. 44, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Como a regra aplicável seria a prevista no art. 20 da Lei 8541/92, que estabelecia sobre valor que ultrapassasse o valor do lucro presumido deduzido do imposto de renda a tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário, e como ao julgador administrativo não compete retificar o lançamento, a exigência merece cancelamento. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-06256
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) no cálculo do IRPJ, aplicar os percentuais previstos no artigo 28 da Lei n.º 8.981/95; 2) reduzir a base de cálculo da CSL para 10% das receitas omitidas; 3) cancelar a exigência do IR-FONTE.
Nome do relator: José Henrique Longo
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ementa_s : IRPJ – CSL – LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 – REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8541/92 – CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA – Levando em conta que o art. 43, § 2o, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido. Pelas mesmas razões, a CSL deve ter a base de cálculo reduzida para 10% nos termos do art. 2o § 2o da Lei 7689/88. IRFONTE – LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 8541/92 – CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA – Levando em conta que o art. 44, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Como a regra aplicável seria a prevista no art. 20 da Lei 8541/92, que estabelecia sobre valor que ultrapassasse o valor do lucro presumido deduzido do imposto de renda a tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário, e como ao julgador administrativo não compete retificar o lançamento, a exigência merece cancelamento. Recurso parcialmente provido.

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Recorrida : DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 18 de outubro de 2000 Acórdão n° :108-06.256 IRPJ — CSL — LUCRO PRESUMIDO — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO DE 1995 — REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8541/92 — CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO — EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA — Levando em conta que o art. 43, § 2°, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido. Pelas mesmas razões, a CSL deve ter a base de cálculo reduzida para 10% nos termos do art. 2° § 2° da Lei 7689/88. IRFONTE — LUCRO PRESUMIDO — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO DE 1995 - REVOGAÇÃO DO ART: 44 DA LEI 8541/92 — CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO — EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA — Levando em conta que o art. 44, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Como a regra aplicável seria a prevista no art. 20 da Lei 8541/92, que estabelecia sobre valor que ultrapassasse o valor cio lucro presumido deduzido do imposto de renda a tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário, e como ao julgador administrativo não compete retificar o lançamento, a exigência merece cancelamento. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MEC TOCA COMERCIAL DISTRIBUIDORA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao trepo, para: 1) no cálculo do IRPJ, aplicar os percentuais previstos no artigo 28 da Lei n.° 8,,981/95; Processo n° : 10840.002529/98-06 Acórdão n° : 108-06.256 2) reduzir a base de cálculo da CSL para 10% das receitas omitidas; 3) cancelar a exigência do IR-FONTE, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRE !DENTE As, "JOS E RI e GO RE r- o RN FORMALIZADO EM: ti O NOV 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LOSS° FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, !VETE MALAQU1AS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, MARCIA MARIA LORIA MERA e LUIZ ALBERTO CAVA MACE I RA. 2 . ., , Processo n° : 10840.002529/98-06 Acórdão n° : 108-06.256 Recurso n° : 123.056 Recorrente : MEC TOCA COMERCIAL DISTRIBUIDORA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento de IRPJ por omissão de receita caracterizada por empréstimos de sócios sem a comprovação da origem e da efetiva entrega dos recursos, nos meses de março, abril e junho de 1995. Nesse ano, a empresa autuada submeteu-se ao regime de lucro presumido. Em decorrência foram lançados PIS, Contribuição para Seguridade Social — COFINS, Imposto Retido na Fonte — IRFonte (art. 44 da Lei 8541192), Contribuição Social sobre o Lucro — CSL. De acordo com o Termo de Verificação e Conclusão Fiscal (fls. 77/80), a autuada mantinha a escrituração do Livro Diário, ainda que tributada pelo lucro presumido, porém com partidas mensais. Como resposta às intimações para apresentar reconstituição do caixa em ordem cronológica dos fatos, a empresa apresentou em 10/8/98 o livro caixa reconstituído, porém com os mesmos procedimentos da escrituração do Livro Diário. Não foram apresentados extratos bancários, ainda que intimação tenha havido. Em face da escrituração do Livro Diário, a fiscalização verificou que nos meses de março, abril e junho foram lançados suprimentos de caixa (sempre no último dia do mês), sendo que parte desses valores foram estornados no mesmo dia, . restando ainda saldo de valor suprido nesses períodos: março R$155.000,00, abril R$25.000,00 e junho R$35.000,00, que foram os valores utilizados como base de cálculo dos lançamentos. As restituições dos empréstimos ocorreram- em junho e julho/95. Demais disso, menciona-se resposta do representante da autuada à intimação no sentido de que a empresa e seus sócios não dispõem documentos que comprovem a origem dos recurso& 3 friltiP , , . .. , Processo n° : 10840.002529/98-06 Acórdão n° :108-06.256 Dentro do prazo de impugnação, a autuada apresentou manifestação em que: a)informa que optou pelo lucro presumido em 1995 e que recolheu todos os tributos federais; b) "o contador responsável pela contabilidade, sem qualquer critério ou baseando-se nos documentos fornecidos, escriturou o Livro Diário, lançando e estornando valores absurdos, totalmente incompatíveis com o movimento da empresa, tornando-se o Livro Diário, totalmente sem crédito ou com qualquer valor para presumir-se vendas sem notas fiscais" (fl. 85, sic); c)"baseando-se no direito de apresentar o Livro Caixa com a escrituração correta dos documentos, inclusive extratos bancários, protesta pela apresentação, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, o que virá confirmar os fatos relatados e portanto, comprovar que não houve nenhum dolo ou má fé da empresa, que tenha prejudicado o recolhimento de tributos federais do exercício." A DRJ julgou procedente o lançamento, levando em conta que passado o prazo solicitado sem a apresentação de documentos, e que às fls. 77/80 já solicitara prazo de 10 dias para apresentar documentos bancários que também não foram . trazidos aos autos. Inconformada, a empresa autuada interpôs recurso voluntário, alegando: - que promoveu completa reconstituição de sua escrita contábil daquele período, que a demora decorreu da dependência do fornecimento de' documentos junto a instituições financeiras; - que coloca a documentação e a escrita contábil à disposição da autoridade fazendária para que se verifique a verdade material, mediante diligência a seu domicilio fiscal, dada a impossibilidade prática de levar ao processo toda a documentação e ejescrituração; Pi- 4 . .. , Processo n° : 10840.002529/98-06 Acórdão n° : 108-06.256 - que a "entrega" desta documentação não é intempestiva, pois havia impossibilidade da apresentação oportuna por motivo de força maior (§ 40, "a", art. 16, Decreto n.° 70235/72 - PAF); - que para a perícia indica perito e formula quesitos Acostou aos autos 3 fichas de contabilidade do Banespa — sem autenticação — que indicam a transferência de numerário entre Mec Toca Distr Livros Ltda. em favor da ora recorrente (fl. 99), além de 2 termos de encerramento de Livro Caixa (fls. 100/101). Em razão de liminar concedida em mandado de segurança, ao recurso foi dado seguimento. A4 É o Relatório.ci, Ak. , 5 • Processo n° :10840.002529198-06 Acórdão n° :108-06.256 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator No seu recurso, a empresa autuada alega que o auto de infração decorre de erros contábeis grosseiros e que seu Livro Caixa reconstituído que se encontra à disposição em sua sede demonstra que nada deixou de recolher ao erário. Não traz, assim como não trouxe na fase de fiscalização e na de impugnação, nenhum documento que abale as afirmações contidas no Termo de Verificação da fiscalização realizada no contribuinte. Importante notar que o contribuinte foi intimado duas vezes, para apresentar o Livro Caixa reconstituído em razão da falha de escrituração do Livro Diário em partidas mensais. Esse Caixa também foi apresentado em partidas mensais. Isso por si só daria ensejo ao arbitramento, já que à fiscalização negou-se possibilidade de verificar, por exemplo, eventual saldo credor de caixa. Ora, a documentação, ainda que se considere existente, não apresentada não pode fazer prova em favor do contribuinte in casu. A presunção de que houve omissão de receitas é prevista em lei, e a sua elisão deve ocorrer com apresentação de provas pelo fiscalizado, o que não ocorreu até o momento. Quanto ao pedido de diligência e perícia, entendo que o mesmo é incabível pois não está em conformidade com o disposto no Decreto 70235f72, já que apresentado fora do prazo: -4111 t,91Art. 16. A impugnação mencionará: 1 - a autoridade julgadora a quem é dirigida; Gyc 6 - .. . • Processo n° : 10840.002529/98-06 Acórdão n° : 108-06.256 II - a qualificação do impugmante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pelo art. 1. 0 da Lei n.° 8.748/1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; (Redação dada pelo art. 1. 0 da Lei n.° 8.748/1993) Assim, em face da total ausência de provas em sentido diverso, há de ser reconhecida a omissão de receitas. Contudo, os lançamentos de IRPJ, IRFonte e CSL não estão corretos. Importa analisar inicialmente a essência da lei infringida pela rede.: Art_ 43. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto sobre a Renda, à aliquota de 25%, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. ... § 2°. O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. (Lei 8.541/92). Nota-se que o dispositivo não se preocupa com a forma de apuração do Imposto de Renda, à medida em que tributa a receita omitida sem considerar os demais valores que compõem a base de cálculo do tributo (o efetivo ganho verificado no exercício) para o lucro real, ou o percentual para definição da base tributável pelo regime do lucro presumido. Se a intenção do legislador fosse a de apurar o quantum debeatur a titulo de IR, jamais o valor omitido do Fisco pelo contribuinte poderia ser afastado da determinação do lucro real (ou presumido), pois, dessa forma, tributar-se-ia uma determinada quantia totalmente isolada do fato gerador complexo do imposto de renda, fugindo do conceito de renda contido subliminarmente na Constituição Federal e 64).expressamente no Código Tributário Nacional (art. 43). Aill 7 44( , . Processo n° :10840.002529198-06 Acórdão n° :108-06.256 A conclusão a que se chega, é a de que o art. 43, da Lei 8.541/92, principalmente em seu § 2°, não estabelece critérios para o cálculo do imposto, mas, sim, impõe penalidade ao contribuinte que omitiu receita. A interpretação sistemática do artigo em referência corrobora o entendimento, vez que ele se encontra disposto no Capítulo II - "Da Omissão de Receita" - do Título IV - "Das Penalidades" - da Lei em tela. Ora, sendo penalidade, é de rigor a retroatividade de sua revogação, feita pela Lei 9249/95 (art. 36), para o caso da recte., à luz do artigo 106, II, "c", do CTN, com aplicação do art. 28 da Lei 8981/95 que trata dos índices normais para apuração do lucro presumido no período em tela. Aliás, com a Lei 9249/95 (vigente a partir de 1996), 024 já previu: Art. 24 - Verificada a omissão de receita, a receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão § 1° - No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou cubai ado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida,. esta será adicionada aquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2° - O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o ançamento da contribuição social sobre o lucro liquido, da contribuição para a seguridade social - COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP Assim, a base de cálculo do IRPJ deve corresponder ao resultado da aplicação do índice do lucro presumido (previsto no art. 28 da Lei 8981) para a atividade da recorrente sobre a omissão da receita. Como o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade da omissão de receita — aliás como previsto no § 2° do art. 24 supra — estão corretos os lançamentos e devem ser mantidos integralmente. A CSL, pelas mesmas razões do IRPJ, deve ser calculadassom a I3,ase de cálculo de 10% da receita omitida, nos termos do art. 2, § 2°, clat lei 7689/88. Processo n° :10840.002529/98-06 Acórdão n° : 108-06.256 Por fim, no tocante ao IRFonte, considerando que o art. 44 da Lei 8541 também foi revogado e que tinha caráter penal como acima explanado, deveria prevalecer a regra do art. 20 da Lei 8541/92 e do art. 46 da Lei 8981/95, que previa a incidência de imposto de renda na fonte e na declaração anual dos beneficiários sobre os rendimentos que ultrapassarem o valor do lucro presumido deduzido do IRPJ. Entretanto, alterar o lançamento corresponderia a um novo lançamento, o que é vedado a este órgão julgador. Desse modo, o cálculo do IRFonte deve ser cancelado. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a base de cálculo do IRPJ ao valor resultante da aplicação do índice do lucro presumido (art. 28 da Lei 8981195) da atividade da recorrente sobre a omissão de receita, bem como a base de cálculo da CSL a 10% da receita omitida, e para cancelar o IRFonte. Sala das Sessões - DF, em 18 de outubro de 2000 .44 fl • • NGO Gij 9 Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.007850/2001-17
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPF - ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE CAPITAL SUBSEQÜENTE À AQUISIÇÃO POR ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N 9.532, DE 1997 - O ganho de capital não incide sobre as doações de quotas de capital feitas em adiantamento da legítima. Todavia, as alienações subseqüentes, promovidas pelo donatário, estão sujeitas ao imposto, excluído, evidentemente, da respectiva base de cálculo, o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação. IRPF - CUSTO DE BENS ADQUIRIDOS POR DOAÇÃO - AÇÕES OU QUOTAS DE CAPITAL - GANHO DE CAPITAL - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N 9.532, DE 1997 - No caso de ações ou quotas recebidas por doação, antes da vigência da Lei n 9.532, de 1997, considera-se custo de aquisição o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação.. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-14.178
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Ribamar Barros Penha.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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ementa_s : IRPF - ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE CAPITAL SUBSEQÜENTE À AQUISIÇÃO POR ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N 9.532, DE 1997 - O ganho de capital não incide sobre as doações de quotas de capital feitas em adiantamento da legítima. Todavia, as alienações subseqüentes, promovidas pelo donatário, estão sujeitas ao imposto, excluído, evidentemente, da respectiva base de cálculo, o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação. IRPF - CUSTO DE BENS ADQUIRIDOS POR DOAÇÃO - AÇÕES OU QUOTAS DE CAPITAL - GANHO DE CAPITAL - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N 9.532, DE 1997 - No caso de ações ou quotas recebidas por doação, antes da vigência da Lei n 9.532, de 1997, considera-se custo de aquisição o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação.. Recurso provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-27T11:15:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-27T11:15:54Z; Last-Modified: 2009-08-27T11:15:55Z; dcterms:modified: 2009-08-27T11:15:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-27T11:15:55Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-27T11:15:55Z; meta:save-date: 2009-08-27T11:15:55Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-27T11:15:55Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-27T11:15:54Z; created: 2009-08-27T11:15:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; Creation-Date: 2009-08-27T11:15:54Z; pdf:charsPerPage: 1569; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-27T11:15:54Z | Conteúdo => 1„,,..,• MINISTÉRIO DA FAZENDAt.. , VIT.::: i't, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ztli;,..4,44'-4,44.--1~... SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10830.007850/2001-17 Recurso n°. : 139.194 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : ANTONIO MAURÍCIO SIMÕES DIAS Recorrida : 40 TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de : 15 DE SETEMBRO DE 2004 Acórdão n°. : 106-14.178 IRPF - ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE CAPITAL SUBSEQÜENTE À AQUISIÇÃO POR ADIANTAMENTO DE LEGITIMA - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N° 9.532, DE 1997 - O ganho de capital não incide sobre as doações de quotas de capital feitas em adiantamento da legítima. Todavia, as alienações subseqüentes, promovidas pelo donatário, eátão sujeitas ao imposto, excluído, evidentemente, da respectiva base de cálculo, o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação. IRPF - CUSTO DE BENS ADQUIRIDOS POR DOAÇÃO - AÇÕES OU QUOTAS DE CAPITAL - GANHO DE CAPITAL - ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N° 9.532, DE 1997 - No caso de ações ou quotas recebidas por doação, antes da vigência da Lei n° 9.532, de 1997, considera-se custo de aquisição o valor que as quotas de capital tinham originariamente à época da doação.. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO MAURÍCIO SIMÕES DIAS. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Ribamar Barros Pe . ha. , 4 ALJOS r :A AR : R S PENHA PRESIDENTE LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR • •4 MINISTÉRIO DA FAZENDA g±:::,21- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :74-kw: SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 FORMALIZADO EM: 12 NOV 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, GONÇALO BONET ALLAGE, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 1 2 • :jr:; MINISTÉRIO DA FAZENDA •;ss 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Jig-ktr; SEXTA CÂMARA Prf..4•1,1•fir Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 Recurso n°. : 139.194 Recorrente : ANTONIO MAURICIO SIMÕES DIAS RELATÓRIO Antonio Mauricio Simões Dias, já qualificado nos autos, inconformada com a decisão de primeiro grau de fls. 574/592, prolatada pelos Membros da 4° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SPO-II, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos do Recurso Voluntário de fls. 599/652. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 04/12/2001, o Auto de Infração — Imposto de Renda Pessoa Física, fls. 03/04 e seus anexos de fls. 05/22, com ciência pessoal em 06/12/2001 (fl. 03), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 7.359.914,86, sendo: R$ 2.740.612,50 de imposto, R$ 2.563.842,99 de juros de mora (calculados até 30/11/2001) e R$ 2.055.459,37 de multa de oficio (75%), referente ao fato gerador ocorrido em 30/04/1997. Da ação fiscal resultou a constatação da seguinte irregularidade: 1) OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS. Omissão de ganhos de capital obtidos na alienação de bens e/ direitos, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do Aiito de Infração, às fls. 05/22. Enquadramento Legal: art. 806 do RIR/94 (Leis n°s 8.218/91, art. 16 e 8.383/91, art. 96, § 10); arts. 1°, 2° 3°, 40 e §§, 16, § 2°, da Lei n° 7.713/88; arts. 1° e 2°, da Lei n° 3 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 8.134/90; arts. 7° e 21, da Lei n° 8.981/95; art. 17, II, 23 e § 2°, da Lei n°9.249/95: arts. 22 a 24, da Lei n° 9.250/95. Multa de Ofício: 75% O Auditor Fiscal da Receita Federal, autuante, esclareceu ainda, por intermédio do Termo de Verificação Fiscal de fls. 05/19, entre outros, os seguintes aspectos: - consta da Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1997, ano- calendário 1996 (Declaração de Bens e Direitos) o recebimento em adiantamento da legítima, em 09/12/1996, de 517.552.500 ações ordinárias de n°s 1.552.657.501 a 2.070.210.000 da empresa Cia Campineira de Alimentos, pelo valor de R$ 21.250.000,00, cujos doadores foram o Sr. Armindo Dias e sua esposa Célia Dias, seus progenitores. A contrapartida do recebimento destas ações foi declarada pelo donatário como rendimentos isentos e não tributáveis; - todas essas ações recebidas pelo contribuinte e pelos demais donatários em adiantamento da legítima foram integralizadas, no quarto mês seguinte ao seu recebimento, mais precisamente em 10/04/1997, na empresa Arcel S/A, cujos únicos sócios até então eram os doadores e a empresa Utiler S/A, empresa sediada em Montivideo, no Uruguai; - o contribuinte fez constar em sua Declaração de Ajuste Anual do exercício de 1998, ano-calendário 1997, item 04, quadro 7 (Declaração de Bens e Direitos) a integralização efetuada, pelo valor de R$ 21.250.000,00, ou seja, pelo mesmo valor adotado quando do recebimento destas ações em adiantamento da legítima; - a doação das ações foi efetuada conforme consta do Instrumento Particular de Doação de Ações como Adiantamento da Legítima,4/ 4.Pf:- .0& MINISTÉRIO DA FAZENDA ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ceitl e SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 datado de 09/12/1996. Tal transferência constou do Livro de Registro de Transferência de Ações Nominativas da Cia Campineira; - foi fornecido pelo contribuinte, ao todo, quatro laudos, sendo: 01) assinado pelo Engenheiro Antonio Carlos Cerqueira de Camargo, datado de 05/12/96, que avaliou o valor do terreno, dos prédios e obras em andamento, e das máquinas, equipamentos e instalações da Cia Campineira de Alimentos, cujo resultado final dói de R$ 94.337.736,12; 02) elaborado pela empresa Toledo Corrêa Marcas e Patentes S/C Ltda, assinado pelos advogados Flávio Leonardos e Paulo Roberto Toledo Corrêa, datado de 02/12/96, que avaliou a marca Triunfo, pertencente à mesma empresa, cujo resultado final foi de R$ 131.523.419,26; 03) Laudo de Avaliação do Patrimônio Liquido, elaborado pelo perito Antônio Álvaro Faria da Costa, datado de 09/12/96, que concluiu que a participação do Sr. Armindo Dias corresponde a vinte e cinco por centos das ações da Cia Campineira de Alimentos, valiam R$ 60.487.233,38; 04) Laudo "Aditivo" ao Laudo de Avaliação do Patrimônio Liquido, também elaborado pelo perito Antônio Álvaro Faria da Costa, que estimou que, além do valor descrito, as ações do Sr. Armindo poderiam ser acrescidas de quarenta e cinco pontos percentuais; - após diligência efetuada na Danone S/A (a empresa Danone S/A em ata datada de 28/11/97, incorpora a Cia Campineira de Alimentos), verificou-se que o Sr. Oswaldo Ramalho, citado no Laudo de Avaliação datado de 09/12/96, só havia sido contratado pela Campineira no ano seguinte (02/05/97), através de Contrato Temporário, e, em 01/08/97, em contrato por tempo indeterminado, dados confirmados pelo próprio Sr. Osvaldo, em Termo de Declaração prestado à fiscalização, em 22/10/2001, onde acrescentou que não havia prestado serviços à Cia Campineira de Alimentos em data anterior a sua contratação; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA nâ` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 - os balancetes analíticos que foram acostados ao laudo pericial e que serviram de base ao trabalho do perito têm a data de emissão de 02/12/97; - ouvido pela fiscalização, confessou em Termo de Declaração prestado em 03/12/2001, que apresentou o Laudo em dezembro de 1997. Informou ainda, que a avaliação do Patrimônio Líquido da Cia Campineira tinha como objetivo embasar negociação das ações do Sr. Armindo Dias. Acrescentou ainda que, o Sr. Antônio Carlos que realizou a avaliação do imobilizado, também realizou seus trabalhos em 1997, tendo inclusive acompanhado este perito em algumas diligências realizadas em 1997; - assim, ficou constatado que o laudo foi antedatado, sendo elaborada posteriormente à doação e até mesmo a integralização de capital efetuada pelos donatários, ou seja, à época da doação, era absolutamente impossível que o doador possuísse este Laudo; - ainda, ficou constatado que o laudo assinado pelo Sr.Antônio Carlos foi antedatado, e, ressalta que o laudo assinado pela empresa Toledo Corrêa Marcas e Patentes S/C Ltda não foi concluído em 02/12/96m data de sua assinatura; - desta forma, a Fazenda Nacional não pode aceitar, por não terem sido elaborados na data alegado pelo doador, os Laudos apresentados à fiscalização; - os referidos laudos teriam servido como parâmetro para a adoção do custo de aquisição das ações recebidas pela contribuinte em adiantamento da legítima, ações estas que foram posteriormente integralizadas na pessoa jurídica, em operação sujeita à tributação por ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei n° 9.249/95; - pela não existência dos laudos de avaliação na época da doação, não há como aceitar os valores ali descritos, sendo este o motivo da fiscalização ter concedido ao doador, como custo de aquisição de suas ações, o valor patrimonial, no total de R$ 11.917.000,00, que 6 d-Z9 • -;:?:404, MINISTÉRIO DA FAZENDA I'. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •&F;.••'<ibc SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 dividido por 4(quatro= n° de donatários), apura-se o valor de R$ 2.979.250,00, como custo de aquisição das ações recebidas em adiantamento da legitima, da declaração de bens do donatário, nos anos-calendário de 1996 e 1997; - o donatário ao integralizar as ações da empresa Arcel S/A, deveria ter apurado o ganho de capital com base na diferença entre o valor de alienação (R$ 21.250.000,00 e o custo de aquisição igual a R$ 2.979.250,00, apurando-se o resultado de R$ 18.270.750,00, diferença que serviu de base de cálculo para apuração do ganho de capital, nos termos do art. 23, da Lei n° 9.249/95; - não se trata, no caso da presente fiscalização, de desconsiderar o ato jurídico da doação e sim o seu custo de aquisição, e ainda, a fiscalização não está discutindo o valor da integralização; - a legislação tributária não proíbe que a pessoa física integralize bens na pessoa jurídica por valor maior do que o constante da Declaração de Ajuste Anual, apenas exige que assim o procedendo seja recolhido o respectivo ganho de capital; - o custo de aquisição, adotado pelo contribuinte, para as ações recebidas em adiantamento da legitima, não serve para a Fazenda Nacional, visto não possuir embasamento técnico. O autuado irresignado com o lançamento apresentou tempestivamente em 26/12/2001, por intermédio de seu Representante Legal (Instrumento de fls. 548/549) a sua peça impugnatória de fls. 500/546, instruída pelos documentos de fls. 550/570, que após historiaras fatos registrados no Auto de Infração e seus anexos, se indispôs contra a exigência fiscal, requerendo que a mesma seja declarada insubsistente, com base, em síntese, nos argumentos, devidamente relatados às fis.576/579. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os Membros da Quarta Turma da Delegacia da 7 .C2 -'0' •144 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 174IAC*?, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP-II, acordaram, por unanimidade de votos, considerar procedente o lançamento, mantendo-se a exigência do crédito tributário, nos termos do Acórdão DRJ/SP011 N° 05.106, de 24 de novembro de 2003, de fls. 574/592. As ementas que consubstanciam a presente decisão são as seguintes: 'Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF. Ano-calendário: 1997 Ementa: DOAÇÃO EM ADIANTAMENTO DA LEGITIMA. VALOR DE MERCADO. NECESSIDADE DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. Nas operações de doação em adiamento da legítima, efetuadas anteriormente à vigência da Lei 9.532/1997, considera-se custo de aquisição dos bens ou direitos doados o valor atribuído para efeito do imposto de transmissão ou, na ausência desse, o valor de mercado. Para atribuição do valor de mercado, é imprescindível que este esteja respaldado por laudo de avaliação efetuado por três peritos ou empresas especializadas. DOAÇÃO EM ADIANTAMENTO DA LEGITIMA. VALOR DE MERCADO. ARBITRAMENTO. A constatação de que o laudo de avaliação que respaldou o valor de mercado atribuído à doação em adiantamento da legítima foi antedatado, constituiu motivo suficiente par a que a autoridade fiscal afaste os seus efeitos e proceda ao arbitramento do custo de aquisição. Reputa-se válida a técnica de arbitramento pelo valor patrimonial, critério previsto em lei para valorar ações não cotadas em bolsa. ARBITRAMENTO. IMPEDIMENTO. Não constitui parâmetro para determinação do valor de mercado, a impedir o arbitramento, a operação de compra e venda das ações doadas, efetuada meses após a realização da doação, tendo por adquirente empresa que já detinha a maior parte das ações da empresa adquiridap • -;74;fl MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Lz; Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL COM TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. Na conferência de bens e direitos efetuada pela pessoa física a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, tributa-se como ganho de capital a diferença a maior, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens. ENQUADRAMENTO LEGAL. Verificada a subsunção dos fatos à norma legal e, existentes no auto de infração as condições necessárias e suficientes para o exercício de ampla defesa do contribuinte, é válido o procedimento, ainda que imperfeito o enquadramento legal. Lançamento Procedente.' O contribuinte foi cientificado dessa decisão em 06/01/2004 (fl. 596), e, com ela não se conformando, interpôs, por intermédio de seu Representante Legal (Instrumento de Mandato — fl. 548/549), dentro do tempo hábil (13/01/2004), o Recurso Voluntário de fls. 599/652, no qual demonstrou sua irresignação contra a decisão supra ementada, que em apertada síntese, pode assim ser resumido: - inicialmente, apresentou um resumo dos fatos referentes à negociação das ações; - o Auditor Fiscal, revendo toda a operação, não concordou com o valor atribuído pelo sr. Armindo Dias à sua participação societária (25%) no capital da Cia Campineira de Alimentos, e, por esse motivo, desqualificou o valor constante do Instrumento de Doação como Adiantamento de Legítima, como se isso lhe fosse possível, e resolveu, de forma arbitrária e ilegal, que a doação deveria ter adotado como valor o do resultado do patrimônio líquido da Cia Campineira, em 31/12/95, no montante de R$ 47.668.000,00, que de acordo com sua participação societária de 25%, valeriam R$ 11.917.000,00, e sendo quatro donatários, conseqüentemente, 9 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES JA'1"-•0; SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 deveria ser adotado o valor de R$ 2.979.250,00, como custo de aquisição das ações e não R$ 21.250.000,00; - o Auto de Infração centrou a capitulação legal no art. 806 do RIR/94. Agora, a decisão recorrida admite expressamente que o Auditor Fiscal se serviu desse dispositivo legal por falta de outro, como se isso fosse possível para fundamentar a exigência tributária; - a própria relatora admitiu que inexiste disposição expressa na legislação determinando a obrigatoriedade de laudo de avaliação, nos casos de doação com adiantamento da legítima. Assim, verifica- se que foi efetuado o lançamento sem que estivesse tipificada, em dispositivo legal, a obrigação para o doador providenciar a avaliação de bens doados e atribuir-lhe o valor resultante, conseqüentemente, faz com que o auto de infração seja nulo de pleno direito; - transcreveu o dispositivo do art. 142 do CTN, e, de outra parte, menciona que é essencial a indicação precisa de enquadramento legal infringido, consoante o previsto no inciso IV do art. 10 do Decreto n° 70.235/72 e sua falta determina a nulidade do auto de infração; - ratificou ainda, todos os argumentos já argüidos na sua impugnação, especialmente quando demonstrou a desnecessidade do laudo de avaliação e a inaplicabilidade do art. 806 do RIR; - não pode ser aplicada a analogia, pois acabou por fazer tabula rasa do parágrafo primeiro do art. 108 do CTN, pois exigiu tributo não previsto em lei; - ao desconsiderar o valor atribuído pelo doador às ações doadas, valor este corroborado por laudo de avaliação, ainda que posterior ao instrumento de doação, e consentâneo com transação efetivada com ações da mesma companhia realizada cinco meses após com a Cie. Gervais Danone, o que significou que o valor adotado pelo doador estava consubstanciado em valor de mercado; io 1 -A) 4):‘7"44 - MINISTÉRIO DA FAZENDA• Of.:tf::-",11 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •4tj SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 - entendeu o autuante, em razão da suposta inexistência de laudo de avaliação, o valor do custo de aquisição atribuído às ações recebidas, se deu de forma aleatória; - pode-se facilmente constatar que pelo Termo de Declaração de 29/11/2001, o Auditor Fiscal conduziu os donatários a um único caminho, qual seja o de lavar o fato para o art. 806; - em que pese todo o esforço do autuante, o disposto do artigo citado, aplica-se exclusivamente aos bens e direitos adquiridos até a data de 31 de dezembro de 1991; - a matriz legal do art. 806 do RIR194 compreende o art. 96, § 10, da Lei n°8.383/91 e o art. 16 da Lei n°8.218/91; - é necessário que se alerte para o contexto em que se encontra inserido no RIR/94, o seu art. 806, ou seja: "Bens ou Direitos adquiridos até 31 de dezembro de 1991"; - está claro que no art. 806 não exige laudo de avaliação na apuração do custo de aquisição de participação societária havida por doação em adiantamento da legitima em data posterior a 31/12/91; - a teor da IN 39/93, art. 7, § 2° e AD COSIT 77/93, o disposto naquele artigo aplica-se, inclusive, às participações societárias adquiridas por pessoas físicas desobrigadas da apresentação de declaração relativa ao exercício de 1992; - este entendimento coaduna-se com a manifestação da própria Secretaria da Receita Federal, no Programa do Imposto de Renda 2001, Perguntas e Respostas, pergunta 496; - ademais, o próprio autuante, poderia ter percebido que a aplicação do art. 806 restringe-se aos bens e direitos adquiridos até 31/12/91, bastando para tanto que atentasse para o conteúdo da ementa do Acórdão n° 104.17760 do CC, por ele declinado no Termo de Verificação; - muito embora o Auditor Fiscal tenha citado o ADN DPRF n° 08/92 em seu Termo de Verificação Fiscal, provavelmente não tenha 11 -41 • jg.?..k4, MINISTÉRIO DA FAZENDA :így"-:±:"-) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 tomado conhecimento de seu conteúdo, uma vez que o mesmo é claro em suas expressões não dando margem à interpretação diversa; - trouxe também à colação, o posicionamento deste Conselho de Contribuintes, através da decisão do Acórdão n°104.17.908/2001; - acrescentou ainda que, o parâmetro de avaliação são prerrogativas exclusivas do contribuinte e não método de arbitramento colocado à disposição do fisco, como fez o Auditor Fiscal no presente caso; - tanto o CTN (art. 148) como o RIR (art. 804) determinam um procedimento administrativo obrigatório de dirimir a questão relativa à controvérsia quanto à determinação do preço a ser atribuído ao bem ou direito; - ademais, a motivação para a prática do ato jurídico administrativo de lançamento deve estar em consonância com o que reza o art. 142 do CTN; - o enquadramento legal utilizado pelo auditor fiscal foi contestado ponto a ponto, norma por norma, em quadro sinotico apresentado na impugnação, que pela sua importância foi novamente reproduzido neste recurso; - da análise da interpretação dada pela relatora, percebe-se que ela não atentou para o que está prescrito no parágrafo 1° do r. citado art. 108 do CTN; - se não existe disposição expressa aplicável à matéria e o emprego da analogia não pode resultar em exigência de tributos não previstos em lei; - equivocou-se a relatora a quo por concluir que o laudo de avaliação é o único instrumento hábil a determinar o valor de mercado das ações, quando o meio hábil na realidade é uma oferta recebida de terceiros pretendentes em adquirir as ações; 12 •-.6.14";.• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 - transcreveu a definição de preço de mercado trazida pelo Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva; - não entende porque a relatora trouxe à colação matéria não pertinente à lide (art. 434— RIR/94, que cuida de matéria relacionada à distribuição disfarçada de lucro); - outro fato a causa espanto, inserido no voto da relatora, é a forma pela qual ela se refere à jurisprudência administrativa; - ora, há uma incoerência na forma de conduta da relatora uma vê que ela, para corroborar sua tese de que o auto de infração, mesmo não enquadrando o fato no dispositivo legal, pode prevalecer, cita Acórdãos da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Primeiro Conselho de Contribuintes. Assim, se a jurisprudência administrativa não se presta a corroborar argumentos da recorrente, também não serve para sustentação do lançamento para as turmas julgadoras; - em seguida, transcreve dispositivos legais citados no Auto de Infração e conclui que também não se prestam para fundamentar o lançamento tributário; - todos os artigos da Lei n° 7.713/88 não se aplicam ao fato concreto ocorrido, porque, absolutamente, não houve rendimento tributável, em razão da isenção estabelecida pelo inciso XVI do art. 6° da mesma lei; - esclareceu ainda, que não houve qualquer infração ao dispositivo do art. 16 porque foi utilizado o valor corrente atribuído no Instrumento de Doação de Ações como Adiantamento da Legítima; - como pode-se observar de todos os dispositivos descritos no Auto de Infração não totalmente inaplicáveis ao caso em concreto, por não guardarem nenhuma relação como o fato em questão; - de forma idêntica, também para a IN SRF n° 31/96 e o ADN DPRF n°08/92; - e, concluiu: o procedimento de oficio tendente a verificar a ocorrência do fato gerador e a norma legal infringida se materializou 13 ff 'o MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 ao desamparo das normas aplicáveis e sem a observância do rigor técnico acurado a que todo procedimento fiscal deve atentar; - quanto ao valor de mercado atribuído pelos doadores, a decisão recorrida não aceitou o valor atribuído pelos doadores e isso porque o laudo de avaliação que o alicerçava, foi elaborado após o instrumento de doação, o que não invalida a utilização do valor dele constante até porque o laudo era desnecessário; - foi invocado o art. 148 do CTN, uma vez que entenderam, por problemas de datas dos laudos de avaliação do patrimônio liquido da Cia Campineira de Alimentos, impediriam que fosse levado em consideração. E, arbitraram o valor do mencionado patrimônio líquido, nos termos do art. 804 do RIR/94; - o valor corrente atribuído no Instrumento de Doação de Ações como Adiantamento da Legitima está isento do imposto de renda, em virtude do disposto no art. 40, inciso XIV e no art. 801, inciso II, ambos do Regulamento do Imposto de Renda 1994; - transcreveu ainda o art. 809 e concluiu que, a definição real de preço corrente nada mais é do que o obtido em negociação com terceiro, e, ementa do Acórdão n° 104-15.377; - em relação aos bens e direitos havidos em adiantamento da legítima a partir de 01/01/98, transcreveu os arts. 39 e 119 do RIR199, da sua leitura revela que somente adiantamento da legítima ocorrido a partir de 1998, por valor superior ao que consta da declaração de bens do doador é que estão sujeitos à tributação do ganho de capital; - a tributação não alcança a pessoa do donatário, posto que na forma do inciso II do § 50 , o imposto deverá ser pago pelo doador, e, concluiu, se foi editada lei nova (Lei n° 9.532/97) criando a hipótese de incidência, é porque anteriormente a operação estava alcançada pela isenção do art. 40, inciso XIV do RIR194 ou a exclusão do art. 801, inciso II do mesmo Regulamento; in 14 • #g:Íz,4- MINISTÉRIO DA FAZENDA ;.5':":.:•:4:-Éx PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ›. SEXTA CÂMARA ic~ Processo no : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 - ressaltou ainda que, a fiscalização teve inicio na pessoa do doador (Sr. Armindo Dias), sendo desviada para o recorrente, suas irmãs, que na condição de donatários, não puderam imiscuir-se no processo de formação do valor atribuído às ações doadas; - conforme consta no Termo de Declaração, datado de 29/11/2001, ela aceitou a doação, sem qualquer restrição, não tendo tido qualquer participação a respeito do laudo de avaliação; - utilizou como custo de aquisição o valor constante do Instrumento de Doação de Ações como Adiantamento da Legitima para conferir as ações ao capital social da ARCEL S/A, donde constata-se, que não houve ganho de capital algum na operação realizada; - caso houvesse, à época dos fatos, a hipótese de incidência, hoje prevista no art. 23 da Lei n° 9.532/97, o imposto decorrente do ganho de capital ficaria a cargo do doador; - insiste a decisão recorrida que não está havendo tributação da doação, mas sim, o ganho de capital que a recorrente teria auferido quando da transação, posterior a doação, com a ARGEL, em virtude do arbitramento feito pelo auditor fiscal quanto ao valor das ações doadas; - como beneficiário do Termo de Doação, feito em adiantamento da legítima cabia-lhe, tão somente, incluir o valor das ações recebidas em sua Declaração de Ajuste Anual, ano-calendário 1996, o que realmente o fez na declaração de bens; - não teve qualquer participação na fixação do valor dos bens doados e qualquer que fosse esse valor, o acréscimo patrimonial sofrido em razão da doação com a natureza de antecipação da legítima, esta fora do alcance da tributação, nos termos do art. 801, II do RIR/94, repetindo disposições da Lei n° 7.713/88; - não podia o fisco desnaturar, sem base legal para tanto, o valor constante de sua declaração de bens, eis que o art. 806 do RIR/94 não podia ser utilizado porque destinad apenas, para a retificação 15 • ;:?-,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 do valor dos bens constantes nas declarações referentes ao exercício de 1991. Às fls. 653/654, constam procedimentos do arrolamento de bens/direitos para seguimento do recurso voluntário. É o Relatório. ?ft 16 0,474 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo art. 33 do Decreto n° 70.235 de 06 de março de 1972, tendo sido interposto por parte legítima, razão porque dele tomo conhecimento. Da análise dos autos verifica-se que o lançamento foi motivado pela constatação de omissão de ganhos de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em bolsa, cuja infração está capitulada no art. 806 do RIR/94 (Leis n°s 8.218/91, art. 16 e Lei n° 8.383/91, art. 96, § 10) e artigos 1° ao 4°, parágrafos, 16 §2°, da Lei n. 07.713; artigos 1° e 2°, da Lei n. 08.134/90; artigos 7° e 21, da Lei n. ° 8.981/95; artigo 17 II, art. 23 e § 2° da Lei n. 09.249/95 e artigos 22 a 24, da Lei n. 9.250/95. A peça acusatória está lastreada no entendimento de que, em 10 de abril de 1997, o contribuinte e outras donatárias (3) integralizaram na empresa Arcel S/A as ações recebidas em doação, em adiantamento da legitima na data de 09/12/1996, cujos doadores foram o Sr. Armindo Dias e sua esposa Célia Dias, seus progenitores. O imposto não incidiu sobre as ações recebidas, em doação, por adiantamento da legitima. O tributo foi exigido à conta de alienação de bens e/ou direitos, nada importando que o Recorrente, quem vendeu ou prometeu vender, tenha-os recebido, por doação, em adiantamento da legitima. A não incidência do imposto, prevista no art. 22, inciso III da Lei n° 7.713, de 1988, é restrita às doações 17 • árj.IN, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,,Ipitt.,4 SEXTA CÂMARA 'c...- Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 em adiantamento da legítima e às entidades nele referidas, não se estendendo às alienações subseqüentes promovidas pelos donatários. Por outro lado, a principal tese argumentativa do recorrente consiste na assertiva de que não ocorreu o ganho de capital a tributar, porque o custo de aquisição era o valor que constou do instrumento de doação (R$ 21.250.000,00 para cada um dos donatários) É evidente, que o pagamento de subscrição de ações de uma empresa com ações que o sócio subscritor possuía em outra empresa configura alienação de participação societária e a diferença entre o custo corrigido e o valor da alienação é rendimento tributável. No caso de ações ou quotas recebidas por doação, antes da vigência da Lei n° 9.532/97, considera-se custo de aquisição o valor que as ações tinham originariamente na época da doação. Não há como fugir desta interpretação, eis que o custo de aquisição, para fins de determinação do ganho de capital, é o valor atribuído ao bem ou direito ou o valor pago na sua aquisição. Somente na ausência deste, frise-se, condição esta essencial e necessária, cabe aplicar, conforme o caso, o disposto nos incisos I a IV do art. 16 da Lei n° 7.713/88. In casu, o Instrumento Particular de Doação de Ações como Adiantamento da Legítima lavrado em 09/12/96 deixou claro que em 09/12/1996, foi efetuada a doação de 517.552.500 ações ordinárias de n°s 1.552.657.501 a 2.070.210.000 da empresa Cia Campineira de Alimentos, atribuído o valor de R$ 21.250.000,00, cujos doadores foram o Sr. Armindo Dias e sua esposa Célia Dias, seus progenitores. A contrapartida do recebimento destas ações foi declarada pelo donatário como rendimentos isentos e não tributáveis;Án 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA j....1,b} PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA ‘d..; • Cl Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 Sem dúvida alguma, que este quantitativo representa o valor da transação por qual foi efetuada a transferência da participação societária do Sr. Armindo na empresa Cia Campineira de Alimentos. Assim, seguindo a regra contida no caput do art. 16 da Lei n° 7.718/88, este valor de R$ 21.250.000,00 constitui o custo de aquisição para o donatário em referência, na futura alienação que veio a realizar. Como já devidamente descrito no relatório, a fiscalização constatou que os laudos de avaliação apresentados para justificar o valor da doação das ações (no valor de R$ 85.000.000,00) não existiam na época da doação, sendo este o motivo do auditor autuante ter concedido ao donatário, como custo de aquisição de suas ações, adotando como valor o resultado do patrimônio liquido da Cia Campineira, calculado em 31/12/95, no montante de R$ 47.668.000,00, pelo que 25% pertencentes ao Sr. Armindo Dias valeriam R$ 11.917.000,00, sendo este valor dividido por quatro (n° de donatários), sendo assim, o donatário (recorrente) devia utilizar-se como custo de aquisição de suas ações, o valor correspondente ao montante R$ 2.979.250,00. O recorrente, já por ocasião da impugnação e reiterado em grau recursal, requer que seja considerado, no cálculo de apuração do ganho de capital, o custo de aquisição da participação societária, para tanto, apresenta o Instrumento Particular de Doação de Ações como Adiantamento da Legítima, através da qual recebeu quotas de capital da empresa "Cia Campineira de Alimentos". Consta do referido instrumento, lavrado em 09/12/1996, que o Sr. Armindo Dias doou ações da citada empresa, no valor de R$ 85.000.000,00, a quatro pessoas, cabendo ao interessado 25% do valor total, que correspondente o valor de R$ 21.250.000,00. 7t) 1 19 :;`,3:10'.144:- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4.:- ( 4:;:rk& • SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 Por oportuno, transcreve-se abaixo o art.16 da Lei n° 7.713, de 22 e dezembro de 1988, o qual trata da apuração do custo de aquisição de bens e direitos, in verbis: "Art. 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: I — o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; — o valor que tenha servido de base para o cálculo do imposto de importação acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; III — o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; IV — o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; V — seu valor corrente, na data da aquisição. § 1° O valor da contribuição de melhoria integra o custo do imóvel. § 2° O custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital e dos bens fungíveis será a média ponderada dos custos unitários, por espécie, desses bens. § 3° No caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do Art.36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário. § 4° O custo é considerado igual a O (zero) no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previstos neste Artigo' . É de suma importância na interpretação do caput do art. 16 observar que na expressão "o preço ou valor pago", o adjetivo pago, porquanto proposto e no singular, refere-se somente ao substantivo mais próximo, isto é, à palavra "valor". Esclareça-se, pois, que a conjunção "ou" foi ai empregada, encerrando a idéia de exclusão e não de adição. 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDA w,.?..:±J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 O vocábulo preço, de acordo com De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, vol. III, 12a ed., editora Forense, 1996, vem do latim pretium, entendendo- se o valor ou a avaliação pecuniária atribuída a uma coisa, isto é, o valor dela determinado por uma soma em dinheiro. Representa, segundo o mesmo autor, a soma em dinheiro, em que se determina o valor da coisa para que sirva de base à operação de que será objeto. Designa, sempre, um valor expresso em dinheiro. Eis que o custo de aquisição, para fins de determinação do ganho de capital, é o valor atribuído ao bem ou direito ou o valor pago na sua aquisição. Somente na ausência deste, frise-se, condição esta essencial e necessária, cabe aplicar, conforme o caso, o disposto nos incisos I a V do art. 16 acima reportado. Esta quantia representa o valor da transação pelo qual foi efetuada a transferência da participação societária. Portanto, seguindo a regra contida no caput do art. 16 da Lei n° 7.713/1988, este valor de R$ 21.250.000,00 constitui o custo de aquisição para o donatário em referência, a ser considerado na apuração do eventual ganho de capital ocorrido na alienação. A diferença positiva (se houver) entre o valor de transmissão do referido bem e o respectivo custo de aquisição, ou seja, a mais-valia realizada, constitui o ganho de capital sujeito à tributação pelo imposto de renda, o que não é o caso em contenda, uma vez que o valor da transferência das ações para a empresa Arcel S/A, como integralização de aumento de capital, foi efetuado pelo mesmo valor pelo qual o recorrente recebeu. E, para o caso em concreto, o valor de mercado foi o estabelecido no Instrumento Particular de Doação de Ações como Adiantamento da Legítima, cujas assinaturas ali apostas foram objeto de reconhecimento de firma no 1° Tabelião de Notas — Campagnonte, Campinas-SP, na data de 09/12/1996, que representou o valor de R$ 85.000.000,00, que dividido por quatro (04) — número de donatários, resultou na importância de R$ 21.250.000,00 para cada um, dentre eles 21 1 <.9 _ «:“wizi4,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA - Processo n° : 10830.007850/2001-17 Acórdão n° : 106-14.178 o recorrente, como consta também da Declaração de Ajuste Anual do recorrente do exercício de 1997, ano-calendário de 1996, pelo valor que lhe coube, como também no Livro de Transferência de Ações da Cia. Campineira de Alimentos. Posteriormente, denota-se que a empresa Cie Gervaise Danone adquiriu pelo valor de R$ 90.747.700,00 pelos 25% da participação acionária da então Arcel na Cia Campineira de Alimentos, o que legitima mais ainda que o valor apontado pelo Sr. Armindo Dias (doador), no instrumento de doação das ações a seus filhos. Razão também assiste ao Recorrente quando argumentou de que não poderia ter a fiscalização capitulado a infração no art. 806 do RIR/94, pois este dispositivo não se aplicava ao caso em concreto, uma vez que tal dispositivo referia- se ao contexto da Subseção I — Bens ou Direitos Adquiridos até 31 de dezembro de 1991, o que não era o caso, pois a doação somente se realizou em dezembro de 1996. assim como, da não necessidade da existência laudos de avaliação. Desta forma, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 15 de setembro de 2004. alda_ LUIZ ANTONIO DE PAULA 22 Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.005835/2002-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 12/02/1988 a 13/01/1989 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 303-34.998
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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CCO3/CO3..... Fls. 112 MINISTÉRIO DA FAZENDA _.: . . , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -IN-, TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10830.005835/2002-15 , Recurso e 137.734 Voluntário Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Acórdão n° 303-34.998 1 Sessão de 5 de dezembro de 2007 Recorrente DBC DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ilk , Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 12/02/1988 a 13/01/1989 Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.110/95, PUBLICADA EM 31/08/95. Recurso Voluntário Negado 1111 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. n 9Nb 4 a ANELISE DA B T " . TO - Presidente TON . "" BARTO I - Relatory Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Luis Marcelo Guerra de Castro, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 113 Relatório Trata-se de Pedido de Restituição/Compensação (fls. 01 a 05), formulado pelo contribuinte em 03/07/2002, em razão da majoração da aliquota do Finsocial posteriormente declarada inconstitucional. Instrui o pedido inicial os documentos de fls. 04/35, dentre eles, DARFs recolhidos, bem como Planilha de Cálculo. Por Despacho Decisório (fls. 36/37), a Delegacia da Receita Federal em Campinas indeferiu o pedido do contribuinte, sob o entendimento de que decaiu seu direito de restituição, conforme breve ementa: "DECADÊNCIA DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. • O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CT1V). PEDIDO INDEFERIDO". Ciente da decisão singular (AR de fls. 43), o contribuinte apresentou tempestiva Impugnação de fls. 44/54, na qual alega, em suma: - face a declaração de inconstitucionalidade das majorações da alíquota do Finsocial, a Secretaria da Receita Federal editou a IN/SRF n° 31/97, que convalidava as compensações das parcelas indevidas, à alíquota superior de 0,5%; - tendo em vista o reconhecimento da Secretaria da Receita Federal, a impugnante ingressou com o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente sobre a alíquota de 0,5%, bem como com pedido de compensação desses, em consonância com os artigos 73 e 74 da Lei n° 9.430/96, e das Instruções Normativas n's 21/97 e 70/97; - que o julgador monocrático, com fulcro na interpretação do Ato Declarató rio n° 96/99, não tomou conhecimento da restituição pleiteada, ficando, conseqüentemente, prejudicada a compensação do Finsocial pretendida, alegando simplesmente a decadência do direito do contribuinte; - no Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99, contrariando expressamente a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, dispõe que o início da contagem do prazo decadencial é o pagamento; - somente a partir de 10/04/97, data da publicação da IN n° 31/97, o qual dispensou a cobrança e determinou que a exação inconstitucional não fosse mais cobrada, passou a ter o contribuinte o efetivo exercício de seus direitos; - logo, o prazo inicial da contagem da decadência deu-se em 10/04/97, e a contribuinte efetuou seu pedido em 09/04/02; Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 114 - o procedimento a ser adotado em casos de decadência é diferente daquele que se aplica aos casos de prazos prescricionais, que se relacionam com o descumprimento de relações obrigacionais. Esse inicia-se do momento em que o direito passa a ser exercido ou exercitado, ou seja, 5 anos contados, no caso do Finsocial, da publicação do ato administrativo fiscal que reconheceu como indevido o pagamento do tributo, IN n°31/97 da SRF; Nestes termos, requer a reforma do despacho ora impugnado, com o fim de que sejam deferidas as compensações ora pretendidas. Para corroborar sua tese menciona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como transcreve o Ato Declaratório n° 96/99. Os autos foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, a qual indeferiu o pedido do contribuinte (fls. 56/60) de acordo com o que • segue: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 12/02/88 a 13/01/89 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeitos à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Solicitação Indeferida" Às fls. 63/76 e 78/91, tempestivamente, encontra-se o Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, reiterando argumentos, fundamentos e pedidos apresentados em sua Manifestação de Inconformidade. Em resposta a Intimação presente às fls. 96, o contribuinte providenciou a juntada dos documentos de fls. 101, 106/109. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em um único volume, constando numeração até às fls. 110, penúltima. É o Relatório. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 115 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Apurado estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. •A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional iá transitada em iulEado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 116 renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não- suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensaçã o em relação à terceiro eventualmente prejudicado. "2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da • decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declarató ria de inconstitucionalidade; 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 117 ) (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. • Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União; "4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. • A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. 3 Idem, p. 5/6. 4 Idem. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 118 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alí quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão 1111 condenató ria. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditó rio tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (.) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de 111 compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditó rio. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2' A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § lreger-se-ão pelo disposto no Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. • . Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3, Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 119 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (.) 1 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditó rio dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 20 da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (.) II Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza 11 expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio deinconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 120 competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. • Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) 0 novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa '6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. , . . Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 121 doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. • No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do inciso I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo 4111 contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. • Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 122 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico- tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir • da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados • Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 123 inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2" Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. •E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. "7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 124 lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. E da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. "8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a • restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CIN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o C7'N quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenató ria (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 125 contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta. Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CT1V) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CIN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. 9 Ob. Cit., p. 50. • • Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 126 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR • ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 127 Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à • repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue- se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 128 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas • inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da. recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente • Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 129 inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escola têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em 1111 controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. , Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 130 Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. • Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002. • Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: • Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 131 E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, 111 inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres" :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. , . Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 132 À restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu 1111 direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do C7'N, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. • No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 133 Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ - NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. • Ementa: NORMAS PROCESSUAIS RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial ,, . . . Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 134 Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 0110 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 1 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 II Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do .....\ , Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 135 partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em • pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso Ido art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o 11111 que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se * Processo n.° 10830.005835/2002-15 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.998 Fls. 136 iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é intempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, já que proposto em 03/07/2002, de forma que nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 5 de dezembro de 2007 /12LTON L BARTOLI Relator • •

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