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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4698174 #
Numero do processo: 11080.006055/2003-58
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ – CSLL – JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – Os juros apropriados/provisionados com o devido recolhimento do IRRF, nos períodos de competência e a completa individualização quando do efetivo pagamento, apresenta-se em consonância com o art. 9º da Lei nº 9.249/95 e as alterações do art. 78 da Lei nº 9.430/96. Recurso provido.
Numero da decisão: 103-22.207
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA — CEEE., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 04~,„ Á ~0DR Si NO : R ESIDENTE ( CIO MACHADO CALDEIRA ELATOR FORMALIZADO EM: 2 0 auT 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCíNIO DA SILVA, MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, FLÁVIO FRANCO CORRÊA, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIR .1ins — 19/10/2006 -- MINISTÉRIO DA FAZENDA n'2: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI RA CÂMARA Processo n° :11080.006055/2003-58 Acórdão n° :103-22.207 Recurso n° : 145.715 Recorrente : COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE RELATÓRIO COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA, já qualificada nos autos, recorre a este colegiado da decisão da 1a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS, que indeferiu sua impugnação aos autos de infração que lhe exigem Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, relativos ao ano calendário de 1988. Trata-se de glosa de juros sobre o capital próprio por não ter o sujeito passivo individualizados os beneficiários desse encargo deduzido no ano calendário de 1988. O processo mereceu o seguinte relato em primeira instância: "1. DA AUTUAÇÃO 1.1. Os procedimentos de auditoria dos quais decorreram a autuação iniciaram-se com o "termo de início" datado de 21/03/2003 (fls. 94). Os Mandados de Procedimento Fiscal relacionados com a fiscalização são os 10.1.01.00-2003-00095-4 e 10.1.01.00-2003-00095-4-1, respectivamente de 21/03/2003 e 24/06/2003(fl (s). 02 e 01). 1.2. No decurso da ação fiscal (descrita às fls. 19-29) foi constatado, em síntese, que a autuada não pagou ou creditou de forma individualizada os valores relativos aos juros sobre o capital próprio (JCP) aos seus acionistas nos três primeiros período de apuração de 1998, mas aprovou, em 17/12/98, o pagamento dos juros sobre o capital próprio — relativo ao resultado acumulado entre janeiro e setembro de 1998 — aos acionistas da companhia inscritos nesta data (fl. 91). Na DIRF referente ao IRRF sobre JCP (tabela fls. 335-43) a autuada considerou que todo o valor foi pago/creditado em dezembro de 1998, estando relacionados os acionistas não-imunes existentes em 17/12/1998. Já a apuração dos valores de IRRF sobre JCP calculados e recolhidos entre janeiro e setembro de 1998 levou em cont ercentuais de participação acionária-2 • hns — 19/10/2006 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • zi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.006055/2003-58 Acórdão n° : 103-22.207 que não foram demonstrados. Conclui a fiscalização que nesse período a contribuinte apenas provisionou valores que seriam devidos aos acionistas a título de ACP, e, não sendo possível deduzir esta provisão na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi a mesma glosada. 1.3. Com a ciência da autuada em 24/06/03, a autuação foi formalizada. 2. DA IMPUGNAÇÃO 2.1. A contribuinte impugnou a autuação em 23/07/03 (fls.419-25), alegando, em síntese: 2.1.1. que o plano de contas do setor elétrico, instituído pelos Decretos n9-5- 28.545/50 e 82.962/78, estabelece que os registros referentes aos juros sobre o capital próprio sejam efetuados em conta do passivo com registro em separado, ou seja, identificado o valor dos juros apropriados em registro suplementar em separado; 2.1.2. a instrução CVM n (2 207/96 instrui as sociedades que contabilizem os JCP como despesa financeira a proceder a reversão destes valores nos registros mercantis, de modo que o lucro líquido ou o prejuízo do exercício seja apurado sem os valores correspondentes; 2.1.3. ter realizado registro de forma individualizada do acionista majoritário — o Estado do Rio Grande do Sul, que detém, 97% da participação acionária da companhia; 2.1.4. ter cumprido o disposto no art. 9° da Lei n'2 9.249/95; 2.1.5. não ter havido prejuízo para o Fisco, uma vez, que, com o seu procedimento, o IRRF incidiu no momento em que os juros foram pagos, tendo havido a contabilização como despesa financeira pelo regime de competência — o exercício do efetivo pagamento — com a observância dos limites estabelecidos e com a individualização dos acionistas beneficiários (o Estado do Rio Grande do Sul); 2.1.6. ter havido o creditamento em favor dos acionistas da CEEE, dos valores apropriados como despesas de JCP, conforme registros de contas separadas, tanto na Despesa quanto no Passivo, de acordo com as fichas contendo os lançamentos contábeis respectivos; 2.1.7. somente ocorrer os pagamentos efetivos sobre JCP no final do exercício de 1998; 2.1.8. ter sido observada, na totalidade, a Instrução Normativa SRF n- Q 41/98; 2.1.9. a referida individuação possui caráter de obrigação acessória, pelo que se dissolve no momento em que a obrigação principal for cumprida, eis que a sua_.,- - Jms- 19/10/2006 3 ,e MINISTÉRIO DA FAZENDA I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Im TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.006055/2003-58 Acórdão n° : 103-22.207 ocorrência não implica em nenhum prejuízo no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. 2.2. Requer seja cancelado o auto de infração." Analisando as razões de discordância do sujeito passivo a decisão recorrida considerou o lançamento procedente e restou com a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO 1. Os juros sobre o capital próprio (JCP) só serão dedutíveis quando os pagamentos ou créditos estiverem registrados individualizadamente, identificando regularmente os beneficiários. 2. A dedutibilidade somente é possível no período no qual os JCP foram regularmente pagos ou creditados aos seus beneficiários. Se o pagamento dos JCP foi aprovado por ocasião da deliberação do Conselho de Administração da autuada em 17/12/98 e pagos em 29/12/98, não há falar no reconhecimento de despesas de JCP nos três primeiros semestres de 1998. 3. O instituto dos juros sobre o capital próprio gera conseqüências tributárias na sociedade que os paga (a qual deve reter imposto sobre a renda na fonte, que será considerado antecipação do devido) e nos sócios que os recebe (que devem reconhecer o pagamento como receita e tributá-la). Esses efeitos tributários indicam que a falta de individualização e o reconhecimento da despesa com JCP sem que o seu pagamento aos sócios tivesse sido autorizado não são meras formalidades, mas constituem elementos que vão configurar a base de cálculo do IR na sociedade que os paga e nos sócios que os recebem. 4. Não tendo havido pagamento de imposto desde o terceiro trimestre de 1998, em face dos prejuízos na apuração do lucro real desde então até o ano-calendário 2003 (inclusive), não há falar em postergação do pagamento do imposto. 5. Nos casos em que, nos períodos-base subseqüentes ao de início do prazo da postergação até o de término deste, a pessoa jurídica não houver apurado imposto devido, virtude de prejuízo fiscX o hns — 19/10/2006 4 , ethj 'm MINISTÉRIO DA FAZENDA , ...,..' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -.-IERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.006055/2003-58 Acórdão n° : 103-22.207 lançamento deverá ser efetuado para exigir todo o imposto e contribuição social, apurados no período-base inicial, com os respectivos encargos legais, tendo em vista que, segundo a legislação de regência, as perdas posteriores não podem compensar ganhos anteriores (PN 02/96, item 9). Lançamento Procedente" O recurso do sujeito passivo foi interposto dentro do prazo regulamentar e instruído com o devido arrolamento de bens. Nessa peça recursal o sujeito passivo reafirma os pontos postos na inicial do litígio, contestando a decisão recorrida. , É o Relatório. () d I hm- 19/10/2006 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA z3-p, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.006055/2003-58 Acórdão n° : 103-22.207 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e, considerando o arrolamento de bens, dele tomo conhecimento. Conforme posto em relatório, a matéria submetida a exame deste colegiado é a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio, tendo em vista que o fisco justificou a glosa porquanto a autuada não pagou ou creditou de forma individualizada os correspondentes valores aos seus acionistas nos três primeiros período de apuração de 1988, mas aprovou, em 17/12/98, o pagamento dos juros sobre o capital próprio — relativo ao resultado acumulado entre janeiro e setembro de 1998 — aos acionistas da companhia inscritos nesta data (fl. 91). Na DIRF referente ao IRRF sobre JCP (tabela fls. 335-43) a autuada considerou que todo o valor foi pago/creditado em dezembro de 1998, estando relacionados os acionistas não-imunes existentes em 17/12/1998. Já a apuração dos valores de 1RRF sobre JCP calculados e recolhidos entre janeiro e setembro de 1998 levou em conta percentuais de participação acionária que não foram demonstrados. Conclui a fiscalização que nesse período a contribuinte apenas provisionou valores que seriam devidos aos acionistas a título de ACP. Por seu turno, a recorrente afirma ter cumprido o disposto no art. 9° da Lei n° 9.249/95, realizando registro de forma individualizada do acionista majoritário — o Estado do Rio Grande do Sul, que detém, 97% da participação acionária da companhia. Aduz, também que o IRRF incidiu no momento em que os juros foram pagos, tendo havido a contabilização como despesa financeira pelo regime de competência — o exercício do efetivo pagamento — com a observância dos limites Jms-19/1O/2006 6 " - MINISTÉRIO DA FAZENDA •• $5.0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • Processo n° :11080.006055/2003-58 Acórdão n° :103-22.207 estabelecidos e com a individualização dos acionistas beneficiários (o Estado do Rio Grande do Sul). Também, informa que houve o creditamento em favor dos acionistas da CEEE, dos valores apropriados como despesas de JCP, conforme registros de contas separadas, tanto na Despesa quanto no Passivo, de acordo com as fichas contendo os lançamentos contábeis respectivos e que os efetivos pagamentos foram realizados no final do exercício de 1998. Conclui suas argumentações no sentido de que a referida individuação possui caráter de obrigação acessória que se dissolve no momento em que a obrigação principal for cumprida. Para análise da questão é importante verificar a legislação pertinente. O art. 90 da Lei n° 9249/95, com as alterações promovidas pelo art. 78 da Lei n° 9.430/96, que foram reproduzidas no art. 347 e § 1° do RIR/99, teve seus comandos regulamentados pela IN 11/96 que assim dispôs: "Art. 29. Para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, poderão ser deduzidos os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócio ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação pro rata dia da Taxa de Juros de Longo Prazo —TJLP." Ainda, a dedutibilidade do valor dos juros é condicionada ao pagamento ou crédito individualizado do correspondente valor ao titular, sócio ou acionista, sendo normatizado pela IN SRF n° 41/98. Esta dispõe que será considerado creditado individualizadamente o valor dos juros quanto a despesa for registrada, na'-scrituração contábil da pessoa Jrns- 19/10/2006 7 , ,1 'e.esA MINISTÉRIO DA FAZENDA, •A • :, ,lbi/ ='•,:ik.:; 1 ,-N, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.006055/2003-58 Acórdão n° : 103-22.207 jurídica, em contrapartida a conta subconta de seu passivo exigível, representativa de direito de crédito do sócio ou acionista da sociedade ou do titular da empresa individual. Com essas considerações temos que a autuação considerou que a autuada não pagou ou creditou de forma individualizada os valores relativos aos juros sobre o capital próprio aos seus acionistas nos três primeiros período de apuração de 1998, mas aprovou, em 17/12/98, o pagamento dos juros sobre o capital próprio — relativo ao resultado acumulado entre janeiro e setembro de 1998 — aos acionistas da companhia inscritos nesta data (fl. 91). Informou, também, a fiscalização que na DIRF referente ao IRRF sobre JCP (tabela fls. 335-43) a autuada considerou que todo o valor foi pago/creditado em dezembro de 1998, estando relacionados os acionistas não-imunes existentes em 17/12/1998. Já a apuração dos valores de IRRF sobre JCP calculados e recolhidos entre janeiro e setembro de 1998 levou em conta percentuais de participação acionária que não foram demonstrados. Conclui a fiscalização que nesse período a contribuinte apenas provisionou valores que seriam devidos aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio. Assim a questão que se apresenta, como posta pela fiscalização, foi de que o imposto de renda na fonte foi recolhido nos três primeiros trimestres de 1998, incidentes sobre a provisão efetuada, levando em consideração os percentuais de participação acionária e que o pagamento foi aprovado em assembléia de 17/12/98. É evidente que o pagamento identifica ou individualiza cada acionista beneficiário, restando, então, provada a individualização, cuja mencionada falta foi um ‘ dos fatores determinantes da autuação. ------- '' k Jrns — 19/10/2006 8 I 1 ---i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.00605512003-58 Acórdão n° : 103-22.207 Quanto à provisão dos juros nos três primeiros trimestres, e o efetivo pagamento em dezembro, temos inicialmente que o imposto de renda na fonte foi recolhido nas datas devidas, correspondentes a cada um dos trimestres. Tal fato não trouxe qualquer prejuízo para a dedutibilidade, visto que havia lucros acumulados e o pagamento/provisão foi efetuado dentro dos limites legais. Há que se considerar que os juros correspondem à remuneração do capital e demais recursos postos à disposição da sociedade em determinado período, não havendo qualquer restrição legal que se refira a prazo de apuração como também de pagamento. Como os juros foram apropriados/creditados em cada um dos trimestres de 1998, feito o devido recolhimento nos prazos correspondentes e, em havendo individualização dos beneficiários quando do efetivo pagamento, não existe motivo determinante para a glosa efetuada. Observe-se que a individuação possui caráter de obrigação legal, mas acessória, pelo que se dissolve no momento em que a obrigação principal foi cumprida, com o pagamento correspondente, fato que não implica em nenhum prejuízo para o fisco e no interesse da arrecadação. Também, não foi descumprido o regime de competência, posto apenas na IN n° 11/96, porquanto os juros foram apropriados dentro desse regime, a despeito de pago em dezembro do mesmo ano. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 08 de dezembro de 2005 ----MA: 10 MACHADO CALDEIRA Jms — 19/10/2006 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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4696406 #
Numero do processo: 11065.001806/97-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: COFINS - IMUNIDADE - CF/1988, ART. 195, § 7º - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 4º do Regulamento do SESI ( ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei nº 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto nº 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatentidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.186
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Celso Luiz Bernardon.
Nome do relator: Josefa Maria Coelho Marques
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T19:04:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T19:04:05Z; Last-Modified: 2009-10-21T19:04:07Z; dcterms:modified: 2009-10-21T19:04:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T19:04:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T19:04:07Z; meta:save-date: 2009-10-21T19:04:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T19:04:07Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T19:04:05Z; created: 2009-10-21T19:04:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 60; Creation-Date: 2009-10-21T19:04:05Z; pdf:charsPerPage: 1856; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T19:04:05Z | Conteúdo => - z..q .unca ,onse lo c e LontreibuinteS Publico* no Dtdrio Ofic ial dUe:;t.o" 1 2 CC-MFde ol-L 2 Ministério-da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Rubrico ‘------ 1 `i ?..--34 . Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° 108.350 MINISTÉRIO DA FAZENDA Acórdão n° : 201-76.186 Segundo Conselho de Contribuintes Centro de Documentação Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RECURSO ESPECIAL Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS N2 RP 20_1_ AO g .350 COFINS - IMUNIDADE - CF/1988, ART. 195, § 70 - SESI - A venda de medicamentos e de cestas básicas de alimentação estão, conforme o art. 42 do Regulamento do SESI (ente paraestatal criado pelo Decreto-Lei no 9.403/46, sendo seu regulamento veiculado pelo Decreto n° 57.375/1965), dentre seus objetivos institucionais, desde que a receita de tais vendas seja aplicada integralmente em seus objetivos sociais, o que, de acordo com os autos, é inconteste. Demais disso, não provando o Fisco que as demais prescrições do art. 14 do CTN foram desatendidas, o recurso é de ser provido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora) e Antônio Carlos Atulim (Suplente). Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Celso Luiz Bernardon. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. 'e/14),(Vidt; sefaaria oelho Marques s\ÁIV\i\ I Presidente j. • Rogério Gusta iofDPNy r Relator-Design. c,-., Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antônio Mário de Abreu Pinto, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Iao/cUmdc 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ":4•7.-Pr Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO O presente processo trata de lançamento formalizado por meio de auto de infração para exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cotins) e acréscimos legais, referente ao período de julho de 1993 a dezembro de 1996. A exigência fiscal teve como enquadramento legal o disposto nos artigos 1°, 2°, 30, 40 e 5° da Lei Complementar 70/1991. Em anexo ao lançamento, encontram-se os documentos de fls. 35/207, consistindo de cópia de ficha de cadastramento perante a Secretaria da Fazenda/RS e cópia do livro de registro de apuração do ICMS. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da falta de recolhimento da COFINS, no percentual de 2% sobre as vendas efetuadas pelo estabelecimento. A tributação deveu-se ao fato de que a fiscalizada vem atuando no comércio varejista através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas), em estabelecimentos totalmente desvinculados da parte assistencial do SESI. Acrescem os fiscais autuantes que as sacolas econômicas são comercializadas através de várias unidades comerciais específicas para este fim, chamadas de "postos de vendas" as quais possuem CGC e endereços próprios, tal qual filiais vinculadas a respectiva matriz. Nos postos de venda e unidades de produção as sacolas são vendidas para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. Aduzem que as atividades desenvolvidas são classificadas como "Comércio Varejista no ramo de Supermercado" e a venda é registrada em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS. Entende a fiscalização que o SESI é uma entidade que desenvolve atividade mercantil no ramo de supermercados, atividade esta que "não está relacionada diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da fiscalizada". Em face desse desvirtuamento da sua atividade social, considerando ainda o disposto nos Pareceres CST/S11PR 91, de 28/01/91, e 1.624, de 26/12/90, conclui a fiscalização que são devidas a Contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das Unidades de Produção e Postos de Vendas. A interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 211/218), com as seguintes alegações: a) o SESI é ente jurídico de direito privado exercente de função delegada do Poder Público, instituído pelo Decreto n.° 9.403/46 e regulado pela Lei n.° 2.613/55, sendo seus bens e serviços equiparados como se da União fossem; (01-• 2 2 2 CC-MF • - Ministério da Fazenda Fl. Sj̀ 71:-.0.y Segundo Conselho de Contribuintes 4--, - Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 b) é uma entidade de caráter assistencial e educacional, por força do Decreto 9.403/46, art. I°, Decreto 57375/65, arts. 30, 40 e 50 e Lei 4.440/64, art. 5 0 e Circular INPS 10/67; c) em sendo entidade de educação e assistência social ao trabalhador urbano, da indústria, do transporte, das comunicações e da pesca, é de ser excluída da incidência do artigo 17, inciso III, do Decreto 88.081/79, conforme o processo judicial n.° 880040233-0, na Justiça Federal; d) inserida na vedação à tributação constante do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Carta Magna e artigo 9°, inciso IV, "c", do CTN, nada deve a título de COF1NS, que se trata de tributo; e) a COFINS possui caráter tributário, fato que contamina de inconstitucionalidade e ilegalidade o presente lançamento, na medida em que o SESI possui imunidade legal e constitucional a qualquer tipo de imposto; f) o parágrafo único do artigo 2° da Lei Complementar 70/91 determina a exclusão da base de cálculo do valor dos descontos a qualquer titulo concedidos incondicionalmente, demonstrando ser aplicável a atividades comerciais, sendo o objetivo da lei o ganho financeiro da atividade comercial; g) a venda pelo SESI de sacolas económicas e medicamentos em suas farmácias faz parte de um objetivo social da Organização, funcionando inclusive como regulador de mercado; h) é isenta da COFINS, consoante o art. 6°, inciso III, da LC 70/91, em combinação com as condicionantes do artigo 55 da Lei 8.212/91; i) por fim alega que em nenhum momento houve fato capaz de desnaturar suas características organizacionais que viesse a justificar uma mudança de enquadramento por parte da Receita Federal, tendo o requerente diplomas de utilidade pública no âmbito municipal, estadual e federal, demonstrando sua condição de entidade beneficente de assistência social; e j) por derradeiro, com base no demonstrado e na qualidade de Entidade de Assistência Educacional e Assistencial conforme a legislação que descreve, pede o julgamento pela insubsistência do auto de infração acima identificado. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente a ação fiscal, em decisão (fls. 241/254) assim ementada: 4.10 3 -4.10:41 29 CC-MF r- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANC SEGUR. SOCIAL Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — é devida sua cobrança, com encargos legais correspondentes. Estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da COFINS nos mesmos moldes das pessoas jurídicas de direito privado, com base no !aturamento do mês. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Inesignada com a decisão, a recorrente apresentou Recurso Voluntário tempestivo (fls. 260/270), reiterando as alegações expostas em sua peça impugnatória e juntou, às fls. 308/310, Mandado de Segurança para que se dê prosseguimento ao processo administrativo independentemente do depósito de 30% da exigência fiscal. É o relatório. tfr-rjkl- 4 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. il.gsna: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES O recurso voluntário é tempestivo. O estabelecido no § 2 2 do art. 33 do Decreto n2 70.235/72, com a redação dada pela MP n 2 1.621/1997, atualmente MP n2 2.176-79, de 23 de agosto de 2001, referente ao depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida na decisão, foi suprido por provimento judicial. Assim, conheço do recurso. A matéria objeto do recurso já foi apreciada em sessões de julgamento deste Conselho, tendo havido diversos resultados e por variados fundamentos. Para melhor entendimento transcrevo votos de julgamentos anteriores. Inicialmente o voto da Conselheira Lina Maria Vieira, no Acórdão n2 203-05.601, de 08 de junho de 1999: "VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA UNA MARIA VIEIRA O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme relatado, no presente processo é discutido o lançamento de oficio da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidente sobre vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Por tratar de igual matéria à. acima abordada, adoto e transcrevo o brilhante Voto do ilustre Conselheiro Tarásio Camp elo Borges (Acórdão n 2 202-10.275): 'A ora recorrente insiste que desfruta de imunidade constitucional sobre sua renda, patrimônio e serviços, por força do artigo 150, inciso VI, alínea 'c', da atual Carta Magna. Entretanto, o próprio texto constitucional, que transcrevo, é contrário às pretensões da recorrente. 'Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas filndações. das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei: sitik 5 22 CC-MF • Ministério da Fazenda 41, Fl. "0-7r, "z aç Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 § 42 - As vedações expressas no inciso 1,7, alíneas b, c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. (grifei). Com efeito. A vedação constitucional trata de impostos e é pacifico, tanto na jurisprudência deste Colegiado quanto na jurisprudência judicial, o caráter tributário da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins, frente à Carta Magna de 1988. Apesar do gênero tributo, não pertence à espécie imposto, pois é uma contribuição social. Neste sentido, por unanimidade de votos, já se manifestou a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na apreciação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AGRAV-174540/AP, em Sessão de julgamento de 13.02.96, que teve como Relator o ilustre Ministro MAURÍCIO CORRÊA: 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Ng 70/91. EMPRESA DE MINERAÇÃO. ISENÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO TRANSLADO. SUMULA 288. AGRAVO IMPROVIDO. As contribuições sociais da seguridade social previstas no art. 195 da Constituição Federal que foram incluídas no capítulo do Sistema Tributário Nacional, poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, 12 1, do Sistema Tributário, posto que exchddas do regime dos tributos. Sendo as contribuições sociais modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto e por isso não estão elas abrangidas pela limitação constitucional inserta no art. 155, § 3°, da Constituição Federal. Deficiência no translado. A ausência da certidão de publicação do aresto recorrido. Peça essencial para se aferir a tempestividade do recurso interposto e inadmitido. Incidência da Súmula 288. Agravo regimental improvido' (grifei) No caso presente, por coerência, também entendo incabível a aplicação do disposto no artigo 14 da Lei n' 5.172/66 (Código Tributário Nacional), visto que o mesmo é vinculado ao inciso IV do 4 ti• 6 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "-‘ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 artigo 92, que trata de vedação para cobrança de imposto, espécie de tributo onde não se enquadra a Cofins. Da mesma forma, creio inaplicável à espécie a isenção de que trata o inciso III do artigo e da Lei Complementar rf 70/91, que ampara 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei '. Com efeito. Os artigos 22 do Decreto-Lei n2 9.403/46, que atribuiu à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar, organizar e dirigir o Serviço Social da Indústria, e 1 2 e 42 do Regulamento do Serviço Social da Indústria (SESI), aprovado pelo Decreto n2 57.375/65, também alegados pelo patrono da recorrente em seu favor, dispõem: Decreto-Lei n° 9.403/46: 'Art. 2' — O Serviço Social da _Indústria, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional da Indústria (..). ygrifei) Decreto n°57.375/65: Art. l— O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a l' de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei número 9.403. de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes.' § - ..... ......... § 2Q - ' (grifei) "Art. 42 - Constitui finalidade geral do SESI: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política).'( grifei) Ou seja, é finalidade do SESI promover o bem-estar social dos trabalhadores da indústria e atividades assemelhadas e auxiliá-los na solução de problemas básicos de existência (saúde, alimentação, etc.). 418 7 _ _ 22 CC-MF Ministério da Fazenda "Ztr, Segundo Conselho de Contribuintes Fl Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Entretanto, o comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos, tendo como beneficiários todos aqueles que necessitem de tais produtos vinculados ou não à classe dos trabalhadores da indústria ou de atividades assemelhadas, desvirtua a atividade do SESI, mesmo que o preço dos produtos seja inferior ao praticado pelo mercado local, pois esta não é finalidade essencial da entidade, uma vez que não está prevista nos textos legais que tratam do Serviço Social da Indústria (Decreto-Lei n2 9.403/46 e Decreto n2 57.375/65). É, simplesmente, prática comercial com margem de lucro e/ou custo reduzido. Ademais, ainda que ciente da irrelevância da existência ou não de lucros para a exigência da Cofins, pois a base de cálculo da mesma é o faturamento, creio ser importante para dar ênfase à caracterização de prática comercial — diferente de atividade assistencial — a prova da existência de lucro nas operações de venda de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos. Esta prova é fornecida pela própria recorrente, no item 6 do recurso voluntário, quando diz que 'a renda obtida 'Festas atividades é direcionada para o sustento da atividade global do SESI'. A palavra renda, neste contexto, tem o sentido de lucro, pois somente pode ser direcionado para o sustento da atividade global do SESI o montante que excede à soma do custo dos produtos vendidos com as despesas de cada um dos estabelecimentos que praticam tais operações, e este montante é o lucro da atividade comercial. Mora as palavras da ora recorrente em suas razões de recurso, os Demonstrativos de Resultados constantes dos autos comprovam que os estabelecimentos que promovem vendas no comércio varejista de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos auferem lucros incompatíveis com a prática de assistência social. Para fortalecer a tese de que a comercialização de cestas básicas (sacolas econômicas) ou produtos farmacêuticos não é atividade prevista nos estatutos da entidade, lanço mão do artigo 48 do próprio Regulamento do SESI aprovado pelo Decreto n' 57.375/65, que transcrevo: 'Art. 48 -Constituem receita do Serviço Social da Indústria: a) as contribuições dos empregadores da indústria dos transportes, das comunicações e de pesca, previstas em Lei; b) as doações e legados; c) as rendas patrimoniais; 01- 8 2 2 CC-MF- -e- Ministério da Fazenda Fl. "- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 d) as multas arrecadadas por infração de dispositivos legais, regulamentares e regimentais; e) as rendas oriundas de prestações de serviços e de mutações de património, inclusive as de locação de bens de qualquer natureza; .0 as rendas eventuais. Parágrafo único. A receita do SESI se destina a cobrir suas despesas de manutenção e encargos orgânicos, o pagamento de pessoal e serviços de terceiros, a aquisição de bens e valores, as contribuições legais e regulamentares, as representações, auxilias e subvenções, os compromissos assumidos, os estipêndios obrigatórios e quaisquer outros gastos regularmente autorizados.' Pela leitura do dispositivo transcrito, não é possível encontrar enquadramento para as receitas oriundas de operações mercantis, ou seja, esta é uma operação estranha aos objetivos do SESI. Por fim, a própria Constituição Federal, no § 1 2 do artigo 173 do Capítulo 'Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica", integrante do Título que trata "Da Ordem Econômica e Financeira ', é contrária à tese defendida pelo patrono da ora recorrente, senão vejamos: 'Art. 173 - § E - A empresa publica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade económica sujeitam-se ao regime fitriclico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. ' (grifei). Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e 'outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade econômica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado, conforme dispõe o artigo 22 do Decreto-Lei n2 9.403/46.' Não bastassem todas as razões aduzidas no acórdão acima transcrito, saliento que a Constituição Federal, em seu art. 195, § 7 2, remeteu à lei infraconstitucional a definição dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades beneficentes de assistência social para o gozo da imunidade da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins. Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n 2. 8.212/91, 445 9 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social; - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios, a qualquer titulo; - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Também não há no Estatuto da entidade em apreço qualquer previsão de atividades voltadas à exploração de comércio de produtos, ainda mais se tais vendas abrangerem a comunidade em geral e não só os trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas como previsto em seu Regimento. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica, desde que não explorem atividade empresarial. Se o fizerem, por efeito do disposto no art. 173, § 1 2, da Constituição Federal, submetem-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. A estas entidades não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento." No Acórdão n2 202-10.110, de 13 de maio de 1998, o voto vencedor, proferido pelo Conselheiro Hélvio Escovedo Barcellos, foi no seguinte sentido: "VOTO DO CONSELHEIRO HELVIO ESCOVEDO BARCELLOS RELATOR-DESIGNADO Entendo, preliminarmente, que a matéria deve ser examinada à luz do artigo 195, § 72, da Constituição Federal, visto que, no nosso entender, a imunidade instituída pelo artigo 150, IV, "c", é restrita aos " impostos", nas hipóteses ali consideradas. Declara o dispositivo inicialmente citado, que dispõe sobre a seguridade social: • 10 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 10-., :•0= Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Artigo 195. § 72 - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei.' Desde logo, é de se afirmar que o dispositivo constitucional transcrito, embora fale de 'isenção', refere-se a 'imunidade'. Tal entendimento constitui ponto pacifico na doutrina, conforme, aliás, foi invocado por este Conselho no Acórdão n2 . 202-09.718, que, ao ensejo do exame desse dispositivo, invocando, por igual, a doutrina pacifica, declarou, ir; verbis: '... o mandamento contido no § 72 do art. 195 da C. F. "são isentas de contribuição para a seguridade social... 'não traduz tecnicamente o instituto da isenção, que tem aptidão para ser veiculado por lei ordinária, devendo o intérprete conceber tal locução com a textura 'São imunes... urna vez que a proteção assegurada pela Lei Maior assume o 'sumis' do instituto jurídico da imunidade.' Diga-se que esse aspecto da questão tem relevância na hipótese em exame, uma vez que, também segundo a doutrina pacifica, entre outros o insigne Carlos Maximiliano, contrariamente ao que ocorre com a isenção, que é de interpretação restritiva (v. CTN, art. 1 1 I), a imunidade tem alcance amplo e extensivo. Por outro lado, para não nos alongarmos em considerações quanto ao caráter tributário das contribuições sociais, é a própria decisão recorrida que, depois de se socorrer dos mestres, declara que: `... está pacificado na jurisprudência atual o caráter tributário das contribuições sociais, entre as quais o PIS, frente à Carta de 8&' É certo que o mencionado dispositivo subordina sua aplicação ao atendimento 'das exigências legais'. Antes, porém, de apreciarmos o atendimento das exigências legais, vejamos a primeira condição, inscrita no próprio texto constitucional, de ser o destinatário do beneficio da imunidade um 'instituto de educação e de assistência social'. A própria lei que previu a instituição do SESI o caracterizou como instituição de educação e de assistência social. Trata-se da Lei 112 4.403/46, cujo artigo 1 2 atribuiu à Confederação Nacional da Indústria: o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam dU 11 CC-MF Ministério da Fazenda 49à - 17, ":51:20t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 para o bem estar dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral da vida no pais e. bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes.' O § 1 2 desse artigo 1 2 delineia com detalhes as atribuições do SESI, na execução daquelas atribuições, a saber, a de adotar: providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene) a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais visando à valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Tais atribuições, como não poderia deixar de ser, são reeditadas no Decreto n2 57.375/65, que aprovou o Regulamento do SESI. Conforme, aliás, já foi dito pelo recorrente, o SESI é: integralmente, uma entidade de assistência social e todas as atividades que ele desempenha são vinculadas a esta sua qualidade, sendo que até mesmo a venda de sacolas económicas e medicamentos têm essa finalidade, pois a renda obtida nestas atividades é diretamente direcionada para o sustento da atividade global do SESI, inexistindo distribuição de lucros o qualquer forma de dividendos para seus funcionários, Diretores e/ou Conselheiros.' Reconhecendo, aliás, tais contribuições e atividades, declarou a decisão recorrida que: 'Os bons e relevantes serviços prestados pelo 3'E5' não estão em julgamento, nem tampouco os nobres objetivos que certamente norteiam também os empreendimentos aqui gozados.' Demonstrada, assim, a condição da instituição de educação e de assistência social que caracteriza o SESI, vejamos agora o 'atendimento das condições estabelecidas em lei'. Nesse passo, conforme declara a decisão recorrida, invocando a doutrina de Sacha Calmon, a 'lei reguladora do § 72 do art. 195 deverá ser Lei Complementar'. Pois bem, a Lei Complementar n2 . 70/91, com base na norma constitucional em causa, apenas reiterou a imunidade, ao declarar, pelo inciso III do seu art. 62, isentas da contribuição: 'as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.' Embora a Lei Complementar pouco ou nada tenha acrescentado, afinal, foram estabelecidas as necessárias condições, com o advento da Lei n 2 8.212/91, 12 én, .;•;? 22 CC-MF • —2' ' .c. 47 : Ministério da Fazenda Fl. 'ts."fr-ti":02' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 enunciadas que foram ditas condições, traduzidas no cumprimento das exigências inscritas no seu artigo 55, a saber: - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social: III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficias, a qualquer titulo; V - apliquem integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais.' Nesse passo é preciso esclarecer que tão detalhadas condições e exigências são mais endereçadas às instituições privadas aí também incluídas. Dai o rigor. É evidente que, no caso do SESI, como nas entidades dessa natureza, estabelecidas por lei e indiretamente vinculadas ao Poder Publico, o próprio texto legal que estabelece suas atividades e objeto não só reconhece como exige o cumprimento das citadas condições. Não obstante encontrar-se nessa hipótese, como vimos pela transcrição da legislação em causa, o SESI ainda atende, dentre as condições acima transcritas, especificamente as dos incisos I, III, IV e V, visto que, quanto ao inciso II, é suprida pela própria lei e pela entidade que o instituiu. O reconhecimento de utilidade pública, pelos governos federal, estadual e municipal, é atestado pelos correspondentes certificados anexos aos recursos: a condição do inciso III constitui a própria atividade institucional do SESI, assim como as dos incisos IV e V também são de ordem institucional da organização; as eventuais rendas obtidas são integralmente aplicadas no País e não há distribuição de lucros, tampouco são os seus diretores e/ou conselheiros remunerados. Vejamos agora o caso das vendas de sacolas econômicas e as farmácias do SESI, que, especificamente, ensejaram o procedimento fiscal contra a mencionada entidade. Quanto aos produtos objeto das vendas, são produtos alimentares (sacolas econômicas) e produtos farmacêuticos, esclarecendo-se, quanto a estes, que a menção feita pelo Fisco, com especial ênfase, a artigos de perfumaria, refere- se, na realidade, a artigos de higiene e cuidados corporais (dentrificios, sabão, 41b n, 13 22 CC-MF .'nfr.";A:V:- Ministério da Fazenda Fl. "iVii:0 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 sabonete e desodorantes). Sem dúvida, produtos de primeira necessidade, destinados à alimentação, higiene e tratamento médico das pessoas de limitada capacidade econômica, merecedoras de tratamento privilegiado, por parte das referidas entidades. Resta, então, o aspecto, também invocado pela decisão recorrida com tanto destaque, de serem tais produtos também expostos à venda a terceiros que, embora não associados da entidade, não obstante fazem parte da comunidade local. Ainda ai estamos com o patrono da recorrente, quando este afirma que: na medida em que a defesa do salário real dos trabalhadores e a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dij9culdade de vida fazem parte dos objetivos institucionais do SESI, pergunta-se se está a venda de alimentos e medicamentos por preço abaixo dos praticados no mercado, divorciado de tais objetivos....'. Entende a decisão recorrida que não se vislumbra na legislação constituinte do SESI autorização expressa para o comércio de produtos. Mas nem sempre a vontade do legislador está expressa literalmente, 'cabendo aos que trabalham com a lei sua interpretação, tanto restritiva, quanto extensiva'. E não nos esqueçamos do consagrado princípio de hermenêutica, que manda interpretar de maneira ampla e sempre mais favorável a quem se destina o dispositivo que confere imunidade. Assim é que o saudoso mestre Aliomar Baleeiro, em comentário a dispositivo semelhante da Constituição anterior, mas que se ajusta à hipótese em exame, declarava, com toda a convicção de seu vasto conhecimento (invocado por Nes Gandra, em 'Comentários à Constituição', vol. 62, Tomo I): `.... a interpretação deve repousar no estudo do alcance econômico e não no puro sentido literal das cláusulas constitucionais. A Constituição quer imunes instituições desinteressadas e nascidas do espirito de cooperação com o Poder Público, em suas atividades especificas. Ilude-se o intérprete que procura dissociar o fato econômico do negócio jurídico, para sustentar que o dispositivo não se refere a este.' Examinemos, por fim, a questão à luz do principio da livre concorrência, inscrito na Constituição, e também invocado na decisão recorrida. A norma foi inserida no Capitulo referente à Ordem Econômica e, especificamente, no que interessa à hipótese em exame, no § 1 2 do art. 173, que sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, 'inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias', as instituições públicas que pratiquem as atividades próprias dessas empresas privadas. 411 I 14êt) _ _ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Entendo que não há como se enquadrar nessa hipótese o caso do SESI, pelo simples fato da venda das sacolas econômicas e dos produtos farmacêuticos, nas condições descritas. Ainda, a invocação da decisão recorrida foi muito bem contestada pela recorrente, ao declarar, a propósito: 'Quanto à venda indiscriminada, sem a restrição a seus usuários legais, é o reconhecimento do SESI de que a assistência social, nos termos preconizados em seus constitutivos, visa fundamentalmente ao atendimento de seres humanos, pessoas que sofrem os males da penúria financeira e cujos filhos e demais dependentes, além deles próprios, adoecerem e sentirem fome. independente da categoria econômica a que pertençam. Limitar a venda de sacolas econômicas ou de medicamentos aos usuários legais do SESI é desconhecer o verdadeiro sentido da prática da assistência social, é querer que o SESI pratique a verdadeira omissão de socorro a quem precisa comer e necessita de medicamentos para sanar seus males, tudo a preço abaixo do mercado, valorizando desta forma seu salário real.' Depois, não há de ser tal atividade tipicamente assistencial e humanitária, mesmo sem outro propósito senão o de servir a comunidade carente, exercida, infelizmente, em escala mínima, que há de afetar as empresas que, embora legalmente habilitadas, visem exclusivamente o lucro. As empresas públicas alcançadas pela regra constitucional, em face do principio da livre iniciativa (art. 173, § 1 2), quando explorem atividades econômicas, diferem fundamentalmente do SESI, pois este não visa lucro, enquanto que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, visam lucro, 'tanto que aquelas que não o conseguem estão sendo privatizadas'. E convenhamos que jamais se cogitou de se privatizar o SESI ou qualquer entidade de assistência social da mesma natureza, simplesmente pelo fato de ser a assistência social e educacional o seu objetivo, e não o lucro. Por todas essas razões, voto pelo provimento do recurso." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais vinha sendo decidido o assunto, no sentido do voto que transcrevo abaixo, prolatado no Acórdão n2 CSRF/02 -0.883, de junho de 2000: "VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades necessárias para ser conhecido. O presente litígio versa sobre o alcance da imunidade ou da isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) prevista, em relação às atividades desenvolvidas pelo Serviço Social da Indústria, 41ti 15 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 especificamente nas vendas de 'cestas básicas' e medicamentos em estabelecimentos comerciais criados pelo SESI. A defesa da recorrente funda-se na imunidade prevista no art. 150, VI, 'c' da Constituição Federal/88 c/c art. 9 2, IV, 'c', do crN e no art. 195, § 72, da Carta Magna; e também na isenção subjetiva concedida pelo art. 6 2, III, da Lei Complementar n2 70/91. Dispõe o art. 150, VI, 'c' da Constituição Federal, 1 1n verbis': 'Art. 150 — Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União aos Estados e aos Municípios: (omissis) VI — instituir impostos sobre: (omissis) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive .fiindações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. o § 42 do mesmo art. 150 da CF limita o alcance da imunidade: 42 -As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados.' Dispõe sobre o assunto o Código Tributário Nacional nos artigos e incisos abaixo transcritos: 'Art. 0 - É vedado á união, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (omissis) IV— cobrar imposto sobre: (omissis) c) patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste capítulo; Da mesma forma que a Carta Magna faz, o C'TN, no § 2 2 do art. 14, limita a aplicabilidade da vedação prevista no na alínea 'c', do inciso IV, do art. 92: 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.' (grifei) 16 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 A doutrina de Sacha Calmon Navarro Coelho, in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, 6a ed. Editora Forense, 1994, pág. 349, assim coloca: A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o património e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. A imunidade em tela visa preservar o patrimônio, os serviços e as rendas das instituições de educação e assistenciais porque seus fins são elevados, nobres, e, de uma certa maneira, emparelham com as finalidades e deveres do próprio Estado: proteção e assistência social, promoção da cultura e incremento da educação lato sensu.' Já a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, por citação de Roque Antônio Carraza, h; Curso de Direito Constitucional Tributário, 7. ed. Malheiros Editores, pág. 369, nos ensina, verbis': 'Não devemos nos esquecer que 'as vedações expressa no inciso VI alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionados' (art. 150, § ar, da CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao público em geral, mercadorias, deverá pagar ICMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político.' Quanto às contribuições destinadas para o financiamento da seguridade social, dispõe o art. 195 da Constituição Federal: 'Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (omissis) b) a receita ou faturamento". Segundo o § 72 , do mesmo art. 195 da CF/88, determina a seguinte imunidade: 72 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em O § 7' do artigo 195 da CF é norma dconstitucional de eficácia limitada, ou seja, depende de norma complementar, no caso lei, para que possa gerar a 44 n 17 t;t 22 CC-MF Ministério da Fazenda a;t--hz Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 plenitude dos seus efeitos jurídicos. Portanto, essa norma não é pura e simplesmente auto aplicável, dependendo de lei regulamentadora para a sua aplicação. Interpretando sistematicamente a situação de imunidade de caráter subjetivo, para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS, o Parecer CST/SEPR 1624 determina que as entidades assistenciais que também exercem atividade comercial sujeitam-se ao recolhimento da contribuição devida, com base na receita bruta, acrescentando que a prática de atos de natureza econômico- financeira, concorrendo com organizações que não gozem da isenção, desvirtua a natureza de suas atividades, o que pode lhe acarretar a perda do favor legal. Da mesma forma, a isenção subjetiva prevista no art. 62, III, da Lei Complementar n2 70/91, remete à lei o estabelecimento das condições necessárias para fruição do beneficio ali previsto. Pelo exposto, concluo que a imunidade do mi. 195, § 72; e do art. 150, VI, 'c', da Constituição Federal, e a isenção subjetiva prevista no art. 62, III, da Lei Complementar n2 70/91 não são de natureza ilimitada, irrestrita e incondicional que alcance toda e qualquer atividade exercida pelas entidades privilegiadas. Essas imunidades e isenções subjetivas estão vinculadas aos objetivos originais previstos nos estatutos das entidades beneficiadas. Em relação aos objetivos do Serviço Social da Industria dispõe o DL n9 9.403/46: Ari I° - Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI) com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no pais e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes. § 1 0 -Na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários - reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-económicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora.' Já o Decreto n2 57.375/65, que aprovou o Regulamento do Serviço Social da Indústria, especifica melhor os objetivos do SESI e assim dispõe nos artigos pertinentes ao caso: 'Art. I° - O Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação Nacional da Indústria, a J0 de julho de 1946, consoante o Decreto-Lei n°9.403, de 25 de junho do mesmo ano, tem por escopo estudar, planejar, e executar medidas 18 4-*• 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. y.--i7f±..'! Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústrias e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes. á' 1° Na execução dessa finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora. Omissis Art. 8° - Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados às necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b) utilizar os recursos educativos e assistenciais existentes, tanto públicos como particulares; c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) promover quaisquer modalidades de cursos e atividades especializadas de serviço social; e) conceder bolsas de estudo, no pais e no estrangeiro, ao seu pessoal técnico, para formação e aperfeiçoamento; )9 contratar técnicos, dentro e fora do território nacional, quando necessários ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de seus serviços; g) participar de congressos técnicos relacionados com suas finalidades; h) realizar, diretamente ou indiretamente, no interesse do desenvolvimento economico-social do pais, estudos e pesquisas sobre as circunstâncias vivenciais dos seus usuários, sobre a eficiência da produção individual e coletiva, sobre aspectos ligados à vida do trabalhador e sobre as condições sócio-econômicas da comunidades; i) servir-se dos recursos audiovisuais e dos instrumentos de formação da opinião pública, para interpretar e realizar a sua obra educativa e divulgar os princípios, métodos e técnicas de serviço social Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade 19 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Viri.:, ‘J Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento. Cabe ainda ressaltar que as vendas foram efetivadas por estabelecimentos comerciais desvinculados da parte assistencial do SESI, que possuem endereços e CGC próprios, que emitem cupons fiscais em máquinas registradoras ou PDVs, devidamente autorizados pelo FISCO Estadual, que, por seu turno, cobra e arrecada o ICMS oriundo das operações, conforme registra o termo de verificação fiscal. Entidades como o SESI, pessoas jurídicas criadas pelo Estado no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, têm conferidas por lei certas regalias e vantagens não concedidas às demais pessoas jurídicas de direito privado em geral, desde que limitem suas atividades à consecução dos seus objetivos sociais eleitos nos atos constitutivos. Caso desenvolvam atividades que extrapolam seus objetivos sociais, como venda de mercadorias a varejo, por efeito do disposto no artigo 173, § 1. 2, da Constituição Federal, submetem-se essas entidades às normas tributárias aplicáveis às demais empresas privadas. Não se trata de equiparar o SESI ao regime tributário que preside as relações do Estado com as empresas privadas em geral, no campo tributário, ou de negar a recorrente os privilégios fiscais que lhe foram outorgados em lei, mas sim de fixar os limites da isenção ou imunidade que não pode ser irrestrita, ilimitada e incondicional. Na verdade da leitura dos textos legais invocados e transcritos se depreende que os limites da isenção e da imunidade estão fixados em duas instâncias: na lei que as concedem e nos atos legais constitutivos da entidade beneficiária que determinam os seus objetivos eleitos. Os primeiros limites podem ser denominados de limites legais e os segundos de limites constitutivos, ou sejam, traçados nos atos constitutivos da entidade. 20 2' CC-MF )1k':V-- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 O SESI não se mantém através de doações pias, da generosidade da população ou de transferências voluntárias do poder público. Como ente portador de privilégios legais, consignados na Constituição Federal e nas demais Leis, possui arrecadação própria, não dependendo da boa vontade do particular ou do poder público. Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto. Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional." Na Câmara Superior de Recursos Fiscais o Acórdão n9 CSRF/02-01.141, julgado em janeiro de 2002, sendo relator o eminente Conselheiro Jorge Freire, teve o seguinte voto: "VOTO VENCEDOR DO CONSELHEIRO JORGE FREIRE Em síntese, a controvérsia gira em tomo da aplicação á defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 7 2, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: 'São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda ` , 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição'. É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro2, 'se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária'. E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa I MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", 21 ed., Tomo III, Borsoi. RJ, 1961, p. 364. 2 AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro", 2' ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 21 40, e 2Q CC-MF .144-.":•:.; Ministério da Fazenda Fl. :j Segundo Conselho de Contribuintes ts Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencioned, que independe de lei complementar disciplinadora)' .3 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 72, da Carta de 1988, é norma de eficácia contida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva4, `são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deix-ou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados'. Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, `Se a contenção, por lei restritiva, 7750 ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' .5 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da Cofins para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2, do art. 14 do CTN, restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas 'sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 7 2, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. 3 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. 4 SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", 3' ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 116. 5 Op. Cit, p. 85. •WkiL 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. i'ÍTÀ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 De outra banda, a motivação do lançamento averba que: 'A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados - PIS e Cofins - serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a princípio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, conseqüentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição - COFINS - incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICN/IS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supratranscrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacílio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: `Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375,165, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas, não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. 23 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento.' E, ao final de seu voto, conclui: `Não foi autuado (o contribuinte)por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 6 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outras palavras, o que sobeja à análise é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar, o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, 'com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que `na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários - reais do 6 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma: "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal. Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à baila, mediante veículo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no 7° do artigo 195 da Constituição Federal." #1/41- 24 4".1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora' Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu em seu Capitulo I a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espirito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 do referido art. 1 2 do Regulamento do SESI, este 'terá em vista, especialmente, providências no sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora'. Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a fiinção paraestatal do SESI, quando dispõe que ele 'dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado'. Por sua feita, o art. 42 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 92), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. ágk- 25 ••n 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 E a natureza paraestatal do SESI como ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem especifica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 1 1), sendo sua divida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 1 2), e as ações em que seja autor ou réu correrão no juizo da Fazenda Pública (art.11, § 42). Demais disso, 'o SESI fimcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 1 9), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, o), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxilio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que 'essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando /70S setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos...' 7 E, a seguir, pontifica que os sentiços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero paraestcztal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle finalistico e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção' Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação especifica no direito económico, desta forma, 7 ME1RELLES, Hely Lopes. "Dite 1w Administrativo Brasileiro", 22' ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p. 339. ttL— 26 2 2 CC-MF . .r• Ministério da Fazenda Fl. :77,1.n.;:,1" Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 finalisticamente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas são empregados na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COFIS, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que, ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2 2, do art. 14 do C'TN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que ao desempenhar esta função não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do CTN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão n2 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que 'quando o SESI vende aqueles sacolões com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucional. Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, no combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. JiLba_ 27 22 CC-MF Ministério da Fazenda - Segundo Conselho de Contribuintes Fl. "‘" Processo n° : 1 1 065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo ai nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoem de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdãos ficou assim ementado: - SESC - Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, 111, c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art 14 do Código Tributário Nacional - o que não se pós em dúvida nos autos - goza de imunidade tributária prevista no art. 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geral.' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. VoL I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do fim público a que visa a excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se. 'O recorrente (o SESI) não é empresário. O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art. 14, I, do Código Tributário Nacional. A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este respondendo consulta do SESC emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide: 8 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel, para o Acórdão Min Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 28 4.N e 22 CC-MF ' 3/4•.• Jr. ', Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 'e) o SESC — mais que instituição de assistência social, ex vi legis — é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; j) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal; Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 'Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem como o de realizações educativas e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa.' Nesse sentido, também, recente Acórdão9 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: Imunidade tributária do patrimônio das instituições de assistência social (CF, art. 150, VI c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do 1PTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Ministro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: Tudo está em saber se a circunstância de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do patrimônio da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que "Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2" T. 18.05.84) — conforme ao precedente anterior à Constituição — é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação ideológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de 9 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 29 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 efetividade, como garantia ou estímulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei) Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: A norma constitucional - quando se refere às rendas relacionadas à .finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinaccio das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida'. (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a Cofins com base no art. 1 95, § 72, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 4 2, são elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política)'. Er positis, DOU PROVIMENTO AO RECURSO." Em razão dos variados entendimentos relatados, analisei o assunto, para firmar a minha convicção, conforme segue. Ak 30 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "fr.:,-Ff..-45' Segundo Conselho de Contribuintes — Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Conceito de Assi stência Social Antes de adentrarmos no mérito, cabe-nos fazer algumas considerações acerca do conceito de assistência social beneficente estabelecido pela Constituição da República. A Constituição trata da assistência social em seção própria (art. 203), estabelecendo os seguintes objetivos: a) a proteção à família, à infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às crianças e adolescentes carentes; c) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e d) a promoção da integração ao mercado de trabalho. Essas são as atividades que devem ser desenvolvidas por entidades que prestam efetivamente a assistência social. A Educação, como também a Saúde, são tratados nos artigos 196 e 205, respectivamente. O legislador constituinte fez a distinção entre a três ações. Apesar da diferenciação podemos afirmar que por intermédio da educação pode-se desenvolver atividade de assistência social, a exemplo de programas que visam a promoção da integração ao mercado de trabalho, todavia, não é assistência social a simples atividade de educação na forma da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n2 9.394, de 2 de dezembro de 1996). A educação ao carente é financiada na forma da Lei 11 2 8.436, de 25 de junho de 1992, por intermédio do Programa de Crédito Educativo e, mais recentemente, pelo Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES). O simples desconto incidente sobre a mensalidade escolar, independentemente da clientela, se carente ou não, não é assistência social, é desconto mesmo. Quanto à atividade de saúde, também é possível o seu exercício direcionado à atividade de assistência social, a exemplo de programas de proteção à maternidade, no entanto, a simples atividade de saúde não é assistência social. As entidades de saúde possuem regulamentação própria e atividades específicas dentro de sua área de atuação. A proteção à saúde ao carente é realizada pelo poder público que reembolsa o setor privado através do Sistema Único de Saúde (SUS). A assistência social tem por finalidade prover à pessoa carente os mínimos sociais, dentro dos objetivos traçados pela Constituição da República (art. 203), fora desses objetivos não temos atividade de assistência social. Estabelecer um conceito dilatado das atividades de assistência social, na tentativa de confundi-lo com outras ações, como ocorre com a cultura, educação, saúde, dentre outras, é querer estender um beneficio fiscal a mais a essas entidades, em prejuízo da sociedade. k 41b, 31 k;:". 2 CC-MF 7,f Ministério da Fazenda Fl. "P.'!:Stt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Deve-se lembrar que tanto as entidades de saúde como as de educação possuem benefícios fiscais próprios, inclusive de natureza constitucional, a exemplo da disposição da alínea "c", do inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal. O beneficio do § 72 do art. 195 da Constituição é restrito às entidades beneficentes de assistência social, e tão-somente. A interpretação desse dispositivo não pode ser elástica, pois, se assim ocorrer, será a sociedade, como um todo, que arcará com o ônus dessa dispensa. A Constituição estabeleceu que só tem direito à isenção as entidades beneficentes de assistência social. Isso quer dizer que a isenção deixou de estar ligada à filantropia para ligar-se "à assistência social", por outras palavras, deixou de referir-se ao gênero para limitar-se a uma das suas espécies. A rigor não há o que discutir e não havia necessidade de outra lei para aplicar o novo critério, agora constitucional. A questão principal é apurar se a entidade é beneficente de assistência social, o que normalmente está indicado no seu ato constitutivo. Se não for não faz jus à "isenção". O professor Celso Barroso Leite, especialista em Previdência Social, assim se manifestou: "Repetindo, não tem sentido discutir a autenticidade ou não da albergada natureza filantrópica da entidade; só tem direito à isenção a entidade beneficente de assistência social Em outros termos, não basta a entidade dizer-se filantrópica e praticar alguma assistência social, quase sempre apenas como um truque para obter a isenção; é preciso ser, realmente de assistência social". (Revista da Previdência Social, RPS 218, págs. 11/12, janeiro de 1999. São Paulo/SP) O Estado quer dar a isenção às entidades beneficentes de assistência social, só que para isso deve a entidade comprovar o exercício dessa atividade voltada para a população necessitada. O fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio fiscal. Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal. Nesse sentido é a lição do citado professor Celso Barroso Leite: "... a isenção deixou de ser assegurada às entidades filantrópicas em geral, passando a limitar-se 'às entidades beneficentes de assistência social' (art. 195, § 72), ou seja, somente a sua espécie, bem definida do amplo, variado e meio vago gênero a que ela pertence. Como sabemos, toda entidade beneficente, assistencial, é filantrópica, mas nem toda entidade filantrópica é beneficente, assistencial." (Revista da Previdência Social, RPS 199, pág. 531, junho de 1997, São Paulo/SP) Esta introdução visa estabelecermos o verdadeiro conceito de entidade beneficente de assistência social, com vistas à discussão em tomo da disposição do § 7 2 do art. 195 da Constituição. 32 . • ‘;•••• , 22 CC-MF 177, Ministério da Fazenda .rir-Ot Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Assistência Social não é gênero que poderíamos subdividir em espécies, no caso em educação e saúde. Assistência Social é espécie do gênero Seguridade Social, tem seus objetivos estabelecidos no texto Constitucional, sendo suas atividades voltadas às necessidades básicas da população carente. Qualquer outra atividade beneficente que não atenda esses critérios pode ser tudo, menos assistência social no sentido estrito. Como já afirmado inicialmente "o fato de a entidade ser simplesmente filantrópica não é condição única para o beneficio fiscal. Tem que ser filantrópica e de assistência social beneficente que atenda os objetivos estabelecidos pelo art. 203 da Constituição Federal". Aplicabilidade do art. 55 da Lei n' 8.212, de 1991. Sobre as disposições do art. 55 da Lei n' 8.212, de 1991, costuma-se argumentar que: a) sendo a imunidade uma limitação ao poder de tributar, a lei a que faz menção a parte final do art. 195, isto é, a que pode estabelecer exigências para o gozo do beneficio, há que ser a lei complementar, por força do que estabelece o art. 145 da Constituição Federal, verbis: "Art. 146 Cabe à lei complementar: — regular as limitações constitucionais ao poder de tributar."; b) se fosse o constituinte deixar a critério do Poder Tributante a fixação de requisitos necessários para o gozo da imunidade, à evidência, poderia ele criar tal nível de obstáculos que viria frustar a finalidade para a qual a imunidade foi inserida na lei maior; e c) ocorre que, à falta de lei complementar específica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes de assistência social para fazerem jus ao beneficio do § 7' do art. 195, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 22.192-9-DF, reconheceu que prestantes eram as mesmas condições previstas nos arts. 9' e 14 do CTN para o gozo da imunidade de impostos de que trata o art. 150, VI, "c", da Constituição, por serem tais condições compatíveis com a finalidade para a qual ambas as desonerações foram concebidas pelo legislador supremo. Ponto que merece destaque e que afasta de pronto as alegações de vício formal é a diferenciação existente no texto constitucional quando da exigência de Lei Complementar, ou melhor, quando o legislador constituinte exige norma complementar, esse o faz expressamente, o que não ocorreu com o § 7' do art. 195 da Constituição, que faz referências apenas a LEI em sentido estrito. 33 Vat 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. l.)--9;sw Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Nesse sentido, é o entendimento pacifico do Supremo Tribunal Federal nos termos dos acórdãos abaixo indicados: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALIOUOTA. DECRETO. AUSÊNCL4 DE MOTIVAÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VL4 LEGISLATIVA. EXIGÊNCL4 DE LEI COMPLEMENTAR. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1 — A lei que estabelece condições e limites para a majoração da aliquota do imposto de importação, a que se refere o artigo 153, § r, da Constituição Federal, é a ordinária. A lei complementar somente é exigível quando a própria Constituição expressamente assim determina. Aplicabilidade da Lei n° 3.244/57 e suas alterações posteriores. 2 — Decreto. Majoração de alíquotas do imposto de importação. Motivação no seu bojo. Exigibilidade. Alegação insubsistente. A motivação do decreto que alterou as alíquotas encontra-se no procedimento administrativo de sua formação e não no diploma legal. 3 — Majoração de alíquota. Inaplicabilidade sobre os bens descritos na guia de importação. Improcedência. A vigência da norma legal que alterou a alíquota do imposto de importação é anterior à ocorrência do fato gerador, que se realizou com a entrada da mercadoria no território nacional. Agravo Regimental não provido. (AGRRE — 219874/CE; 2. Turma; Ministro MAURiCIO CORRÊA, DJ de 4/6/99) Ementa — Adin — Lei n 2 8.443/92 —Ministério Público da União — Taxatividade do rol inscrito no art. 128, Ida Constituição — Vinculação administrativa a corte de contas — competência do TCU para fazer instaurar o processo legislativo concernente a estruturação orgânica do Ministério Público que perante ele atua (CF art. 73, copia, in fine) — Matéria sujeita ao domínio normativo de legislação ordinária — Enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante lei complementar — inteligência da norma inscrita no art. 130 da constituição — Ação Direta Improcedente (.) Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explicita. (grifei) A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com que a regulamentação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passíveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar é reclamada, no que concerne ao Parqziet, tão-somente para a disciplina ção normativa do Ministério Público Comum (CF, art. 128, § 5)." (ADIN N2 7891DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 19/12/1994, pág. 35/80) 34 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 7::a Segundo Conselho de Contribuintes " Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Ainda em relação á inconstitucionalidade formal, cabe referir o Mandado de Injunção n(2 232/RJ em que se pleiteava a declaração de mora do Congresso Nacional em face da não regulamentação do § r do art. 195 da Constituição, cuja ementa é a seguinte: "Ementa: Mandado de Injunç — Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de infundi° por falta de regulamentação do disposto no par. 7° do artigo 195 da Constituição Federal — Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par 7° da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida." Nesse julgamento, onde foi relator o Ministro Moreira Alves, foi afastada qualquer hipótese de exigência de Lei Complementar, ante a necessidade, para o caso, de Lei Ordinária, bem como, afastada de plano a utilização do art. 14 do Código Tributário Nacional, mesmo que por empréstimo, para estabelecer os requisitos para o gozo da "isenção" do § 7 do art. 195 da Carta Política de 1988. Eis partes do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves: "G) Sucede, porém, que, no caso, o parágrafo 72 do artigo 195 não concedeu o direito de imunidade às entidades beneficentes de assistência social, direito esse que apenas não pudesse se exercido por falta de regulamentação, mas somente lhes outorgou as expectativas de, se virem a atender as exigências a ser estabelecidos em lei, verão nascer para si, o direito em causa. O que implica dizer que esse direito não nasce apenas do preenchimento da hipótese de incidência contida na norma constitucional, mas depende ainda, das exigências fixadas pela lei ordinária, como resulta claramente do disposto no referido parágrafo 72. No caso, em face dos votos divergentes ou se aplica a norma do Codieo Tributário Nacional por estar ela em vigor e, conseqüentemente, não há a omissão que dá margem ao mandado de infundia, ou se está legislando sem que a constituição tenha dado ao Poder Judiciário competência essa que, no Estado democrático, é dos Poderes Políticos — o Legislativo e o Executivo -, que recebem seus mandatos pelo voto popular Á esse respeito, já me manifestei longamente no voto que proferi em questão de ordem no Mandado de Injunção n° 107, voto esse que foi acompanhado pela unanimidade da Corte, naquela ocasião. (grifei) Á solução que dou, neste caso concreto — o de marcar prazo para que o Congresso supra sua omissão inconstitucional, sob pena de, não o fazendo, o requerente tenha 35 CQ C-MF Ministério da Fazenda 2 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 reconhecido a imunidade a que alude o § 72 do artigo 195 da Constituição sem as restrições que a lei futura poderá estabelecer -, está dentro da linha de orientação tomada na referida questão de ordem pois se trata de reconhecimento que não envolve a atuação legislativa." No referido Mandado de Injunção n2 232 assim se manifestou o Ministro Sepúlveda Pertence: "Senhor Presidente, acompanhei, com a maior atenção, o voto hoje proferido pelo eminente Ministro Célia Borja, de acentuada perspectiva kelsiana, que muito me agradou. Mas não consegui, a partir das premissas estabelecidos na jurisprudência do Tribunal, fugir ao dilema que, a certa altura do debate, S. Exa. mesmo, o Ministro Célio Borja, confessou se lhe ter colocado. O primeiro termo desse dilema, que me pareceu muito adequado ao voto de S. Era., era, simplesmente, o de que, a partir da existência de uma lei, claramente recebida pela ordem constitucional vigente, para disciplinar a imunidade tributária de impostos (também está sujeita, pelo art. 150, § 42, 'c', ao atendimento aos requisitos da lei para a caracterização das instituições de assistência social sem fins lucrativos, S Exa. aplicou os mesmos critérios nela estabelecidos ao caso do art 195, § 7 =̀, que não é, em substância, mais do que uma extensão ao caso especifico da imunidade aos impostos 'stricto sensu' à figura tributária da contribuição previdenciária do empregador. Ora, isso é integração por analogia. (grifei) Por isso, como antecipei, se o voto de S. Exa. tivesse sido posto quando examinávamos o cabimento deste mandado de injunção, ele me tivesse levado a acompanhar, por este fundamento aqueles que dele não conheciam por entender que, mediante processo de integração analógica, se poderia transplantar aqueles requisitos de identificação da instituição de assistência social sem fins lucrativos beneficiada no art. 150 à instituição de beneficência referida no art 195, Ç 7° da Constituição. (grifei) Mas a matéria foi superada; o Tribunal discutiu expressamente o problema e conheceu do mandado de injunção. Com isso, afirmou a exigência, para viabilizar aquele direito incompleto, aquele direito obstado, aquele direito paralisado, do art. 195, § 72, de uma complementação legislativa. Á partir dal já não podendo entender o caso como de integração analógica, não posso fugir à outra conclusão: estabeleceu-se norma, embora individual, para o caso concreto. E esta é a corrente sustentada pelos eminentes Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso, mas à qual tem sido infenso o Tribunal Fico, pois, com a convicção que formara quando do inicio do julgamento, que leva à solução do eminente Ministro Moreira Alves, e que revela, mais uma vez, as potencialidades da formulação ortodoxa, que se fixou no Mandado de Injunção 107, ou seja: sempre que o caso permitir, inserir, no mandado de injunção, uma cominação, com o sentido caiador ou compulsivo e levar à agilização do processo legislativo de complementação da norma constitucional, sem, no entanto, se substituir definitivamente o Tribunal ao legislador. 36 04,/ 22CC-MF - Mira' istério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Com essa breves explicações de homenagem aos três votos em sentido contrário, peço vênia para acompanhar, no caso, a solução do eminente relator." Após essa manifestação, votou o Ministro Octavio Gallotti, verbis: "Sr. Presidente, dispõe a Constituição Federal no inciso LX;s7 do art. 92: 'Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania'. Cumpre distinguir entre aquilo que consiste em falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade, de um lado, e, de outro lado, a simples lacuna do ordenamento jurídico, que pode ser suprida, objetivamente, pelo Juiz de acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil, nestes termos: 'O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.' No caso em apreciação, Sr. Presidente, penso que o que ocorre é, verdadeiramente, a falta de norma regu lamentadora e não a simples lacuna que tome possível o emprego da analogia. Por isso, estou acompanhando o voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES, que abre, ao Poder Legislativo, o ensejo de suprir a falta de norma regulamentadora, em determinado prazo, editando a lei necessária (grifei) Se estivesse convencido de que houvesse simplesmente uma lacuna, suprível por meio da analogia, segundo o critério obietivo do magistrado, sem depender do critério subjetivo do legislador, penso que seria, então, forçado a admitir que o caso não seria de mandado de intunção e sim de mandado de segurança ou outro instrumento processual, que não o mandado de injzinção. (grifei) Peço vênia, por isso, aos eminentes Ministros que dele divergiram, para deferir o Mandado de Injunção nos termos, em que o faz o eminente Ministro-Relator." Assim, no julgamento do Mandado de Injunção n9 232/RJ os senhores Ministros concluem, expressamente, pela necessidade de norma ordinária para disciplinar as exigências para concessão da imunidade estabelecida no § 7' do art. 195 da Constituição. O Plenário do Supremo Tribunal Federal não admitiu nem a utilização por empréstimo do CTN, julgando procedente o mandado de injunção para declarar o Congresso Nacional em mora, nos termos da ementa já transcrita. A afirmação de que no RMS n' 22.292-9-DF, em que foi Relator o Ministro Celso de Mello, teria reconhecido que o direito à imunidade, prevista no § 7' do art. 195 da Constituição, está sujeito aos arts. 9' e 14 do CTN é infundada. O objeto do ANIS n' 22.192 versava tão-somente sobre os efeitos e prolongamento da isenção, com fulcro na Lei n' 3.577, de 1959, e no Decreto-lei n' 1.572, de 1977 Em momento algum reconheceu a necessidade de exigência de Lei Complementar para regular a matéria. \ 37 CC-MF -7• "'- Ministério da Fazenda 9. 'iri!:';'* Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Durante o voto do Ministro Celso de Mello foi abordada a continuidade do beneficio fiscal na atual Constituição, presente no § 7 2 do art. 195, mas, em todo momento se faz referência a Lei em sentido estrito e não a Lei Complementar, como também aos beneficiários da isenção, ou seja, as entidades beneficentes de assistência social, nesse sentido, é o teor da própria ementa: 'MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA — QUOTA PATRONAL — ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS — IMUNIDADE (CF, ART. 195, § — RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - A Associação Paulista da Igreja Adventista do Sétimo Dia, por qualificar-se como entidade beneficente de assistência social — e por também atender, de modo integral, às exigências estabelecidas em lei — tem direito irrecusável ao beneficio extraordinário da imunidade subjetiva relativa às contribuições pertinentes à seguridade social - A cláusula inscrita no art. 195, § 72. da Carta Política — não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social, - contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7- 2, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social Precedente: RTJ 137/965. - Tratando-se de imunidade — que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional -, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7°, da Cana Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia de prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o beneficio que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo." (grifei) Transcrevo abaixo parte do voto do Ministro Celso de Mello, onde reconhece a necessidade do atendimento das exigências da Lei Ordinária para fins de concessão do direito à "isenção" da cota patronal: "Impende enfatizar, neste ponto, um aspecto da mais alta relevância. Mais importante do que a própria discussão sobre o alcance da norma inscrita em simples ato de caráter infraconstitucional editado pelo Poder Público (DL n 2 1.572/77, art. § 19, revela-se a análise da cláusula inscrita no art. 195, § 7 2, da Carta da República, que outorga a entidades beneficentes de assistência social — desde que atendam às exigências estabelecidas em lei — o beneficio extraordinário da imunidade subjetiva referente às contribuições pertinentes à seguridade social 38 ' . r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes . Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, outorgou-se às entidades beneficentes de assistência social, em norma definidora de típica hipótese de imunidade, uma expressiva garantia de índole tributária em favor dessas instituições civis. A cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta Política — não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 171-175, 1995, Malheiros; SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Comentários à Constituição de 1988 — Sistema Tributário, p. 41/42, item n' 22, 4. ed., 1992, Forense; WAGNER BALELA, Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 71, 1989, Ri; v. g.). Convém salientar que esse magistério doutrinário reflete-se na própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 72, da Carta Política, a existência de uma típica garantia de imunidade estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social (RI'] 137/965, Rd Min. MOREIRA ALVES). O fato irrecusável é que a norma constitucional em questão, em tema de tributação concernente às contribuições destinadas à seguridade social, reveste-se de eficácia subordinante de toda a atividade estatal, vinculando não só os atos de produção normativa, mas também condicionando as próprias deliberações administrativas do Poder Público, em ordem a pré excluir a possibilidade de imposição estatal dessa particular modalidade de exação tributária. Esse privilégio de ordem constitucional justifica-se, plenamente, pelo elevado interesse de natureza pública que qualifica os relevantes serviços prestados à coletividade pelas entidades beneficentes de assistência social (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 4/54, 1995, Saraiva). A análise da norma inscrita no art. 195, § 70, da Constituição permite concluir que a garantia constitucional da imunidade pertinente à contribuição para a seguridade social só pode validamente sofrer limitações normativas, quando definidas estas em sede legal, como requisitos necessários ao gozo da especial prerrogativa de caráter jurídico-financeiro em questão." RMS n° 22.292/9-DF, DJ de 12.12.96, Relator Ministro Celso de Mello. (grifei) Esse tema, mais uma vez, foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento cautelar da ADI 2028, Relator Ministro MOREIRA ALVES, citada no voto do ilustre Conselheiro Jorge Freire, cuja ementa é a seguinte: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. J,na parte em que alterou a redação do artigo 55, III, da Lei n' 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 32, 4 2 e 5' e dos artigos 42, 5' e 72, todos da Lei n' 9.732, de II de dezembro de 1998 4,91 d‘ 39 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ..tt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 - Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social — e que é admitido pela Constituição — é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De há muito se firmou °jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. (grifei) - IV° caso, o artigo 195, § 70, da Carta Magna, com relação a matéria específica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista), determina apenas que essas exigências sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Cone em lei ordinária." (grifei) ADIMC 2028, Ministro Relator Moreira Alves. A aplicabilidade do art. 55 da Lei n' 8.212, de 1991, como regulamento do § 72 do art. 195 da Constituição, tem sido admitida pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode ver das ementas a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 14715/PE: "Imunidade Tributária. Contribuições para o _financiamento da seguridade social Sua natureza jurídica — Sendo as contribuições para o Finsocial modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto, segundo o entendimento desta Corte face do sistema tributário da atual Constituição, não estão elas abrangidas pela imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, 'd', dessa Carta Magna, porquanto tal imunidade só diz respeito a impostos. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. " (RE-1417 15/PE, Julgado em 18/04/1995, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 25/08/1995) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 5690/DF "MANDADO DE SEGURANÇA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. I. Embargos de declaração acolhidos para expressar entendimento, face omissão no acórdão a respeito, de ser sem qualquer relevância jurídica para o julgamento da presente lide o fato do IBEU, do Ceará, entidade não integrante da presente relação jurídico-processual, ter obtido o Certificado de entidade de Fins Filantrópicos, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. 2. O debate posto no âmbito do Mandado de Segurança em exame circunscreve-se ao exame de se definir se a impetrante tem direito líquido e certo à pretensão posta em juízo. (4P 40 22 CC-MF :r‘t7 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 3. Prevalência, no caso, do julgado consubstanciado na ementa de fls. 117: 'ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CENTRO CULTURAL BRASIL-EEUU DE CURITIBA. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS 1 - Só faz jus ao Certificado de Fins Filantrópicos, documento hábil a gerar isenção (sic) da contribuição social patronal prevista no inciso II, do art. 55, da Lei ri2 8.212/91, em cumprimento ao art. 195, § 72, da CF, entidade que comprove: a) que exerce atividade sem fins lucrativos, o que podia ser feito com apresentação do seu balanço; b) que tem por finalidade essencial promover a integração de pessoas ao mercado de trabalho, capacitando-os com uma profissão específica; c) que, por um conjunto integrado de ações, provê os mínimos sociais necessitados pela cidadania, garantido-lhes o atendimento às necessidades básicas, conforme exigência da Lei n' 8.742, de 7.12.93, art d) que atua com missões voltadas exclusivamente aos mais necessitados. 2 — Impetrante que tem como objetivo fundamental, conforme expressa com muita clareza artigo dos seus estatutos, o de promover o ensino da língua inglesa. 3 — Ausência de prova do exercício de atividades filantrópicas. 4 — Registro nos Estatutos da entidade de finalidades a serem alcançadas, com a sua atuação, que descaracteriza por inteiro a possibilidade de ser considerada como essencialmente filantrópica. 5 — Sociedade Civil mantida por sócios-contribuintes e sem ter a atividade filantrópica como seu principal objetivo. Inexistência, aliás, de prova de qualquer ação social de tal característica. 6 — Segurança denegada.' 4. Embargos acolhidos. Manutenção dos fiindamentos e conclusão do acórdão principal" (EDEDMS 5690/DF (1998/0014987-2), Decisão em 06/12/1999, Relator Ministro José Delgado, DJ 28/02/2000) MANDADO DE INJUNÇÃOM 605/RJ: "MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 195, § 7, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI Isf 9.732/98. Não cabe mandado de injunção para tornar efetivo o exercício da imunidade prevista no art. 195, § 72, da Cana Magna, com alegação de falta de norma regulamentadora do dispositivo, decorrente de suposta inconstitucionalidade formal da legislação ordinária que disciplinou a matéria. Impetrante carecedora da ação." (MI-605/RJ, Julgamento em 30/08/2001 — Pleno, Relator Ministro limar Gabião, DJ de 28/09/2001) 41 22 CC-MF :- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 O Senhor Ministro limar Gaivão assim se manifestou em seu Voto no Mandado de Injunção n2 605/RJ: "Dispõe o ,f 712 do artigo 195 da Constituição Federal: '‘f 72 São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.' Por sua vez, o art. 55 da Lei n' 8.212/91, alterado pela Lei ir' 9.732/98, tem a seguinte redação: 'Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 13 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida conto de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; 11 - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente, a pessoas carentes, em especial a criança, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer titulo; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente, ao Orgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.' Entende a impetrante que a referida lei, por ser ordinária, não poderia 'regular o gozo de IltilUIVIDADES, que, devido ao direito subjetivo constituído, são limitações constitucionais ao poder de tributar', a serem disciplinadas, no caso, por lei complementar, cuja inexistência jusnficaria, no seu entender, o exercício do beneficio constitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de apreciar a questão no julgamento do Mandado de Injunção n 609, relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, e objeto de agravo regimental, assim ementado: 'Isenção de contribuição das entidades beneficentes de assistência social para a seguridade social (art. 195, ,§ 72, da Constituição). Inadmissibilidade do mandado de injunção para tornar viável o exercício desse direito, por não se tratar da falta de norma regulamentadora, mas da argüição de inconstitucionalidade de normas já existentes, causa de pedir incompatível com o uso do instrumento processual previsto no art. 52, IJO:1 da Constituição.' 41)ÁIA- 42 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1e1 111:;;.": Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Destaca-se do voto do eminente Relator a seguinte passagem, que se aplica integralmente à hipótese dos autos: Na suposta inconstitucionalidade de norma regulamentadora e não na sua falta — como exige a Constituição (art. 52, LXXI) — reside a causa de pedir da presente ação. de todo incompatível com o pressuposto processual de admissibilidade do mandado de injunção. Esse entendimento foi mantido no julgamento do Mandado de Injunção n e 608, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, mesmo depois de a Corte deferir medida caiador, na ADI rre 2.028, para suspender provisoriamente a eficácia de parte das disposições legais questionadas pela requerente. Ante o exposto, meu voto julga a impetrante carecedora da ação." Assim, reitero que com a edição da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991, regulamentou-se a imunidade das entidades beneficentes de assistência social quanto ao pagamento das contribuições sociais para a seguridade, afastando, nesse momento, qualquer hipótese de aplicação do CTN, mesmo que por empréstimo. Registro no Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS Como já visto, a Lei n2 8.212, de 1991, no seu art. 55, estabeleceu requisitos para a concessão da "isenção" das contribuições sociais, exigindo, dentre outros, que: "seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal; e, seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Serviço Social." Tal exigência, em razão das alterações promovidas pela Lei n9 9.732/1998, tem a seguinte redação: "1 - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficiente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; ". Sobre o registro no Conselho Nacional de Assistência Social assim se manifestou Paulo José Leite Farias (Procurador do INSS, Professor de Direito Tributário da Universidade do Distrito Federal e Mestrando em Direito e Estado na UNB): I — HISTÓRICO 41), 43 22 CC-MF •:"7:..v.rp': Ministério da Fazenda Fl. ;•'1.P77-r;n:, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 09. Nos termos do Decreto rig 1.117/62 (que regulamenta a Lei n' 3.577/59), art competia ao conselho Nacional do Serviço Social (CNSS), certificar a condição de entidade filantrópica a que estivesse sujeita a instituição beneficiária da isenção prevista na Lei Fre 3.577, de 04/07/59. 10. O parágrafo único do dispositivo indicava que cabia ao mesmo Conselho o julgamento dos titulas necessários à declaração de utilidade pública. 11. O art. .2 quais eram as entidades filantrópicas para os efeitos desse decreto, i. e., as instituições que: a) destinassem a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades; h) os diretores, sócios ou irmãos, não percebessem remuneração e não usufruíssem vantagens ou benefícios, sob qualquer título; c) que estivessem registrados no CNSS 12. O decreto regulamentava a aludida Lei n' 3.577/59, que isentava, da taxa de contribuição de previdência dos na época existentes, institutos do aposentadorias e pensões (L4PI, LIPETEC, LIPFESP). II — 12)A FINALIDADE DO REGISTRO NO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL 1 3. O registro é um ato jurídico solene, mediante o qual se inscrevem determinados atos ou entidades em cadastros de órgãos públicos ou delegados de _Atrição pública com a .finalidade de controlar, atestar e atualizar determinados atos que, em razão dos seus efeitos mereçam tal controle. 14. O registro no CNAS nos apresenta constitutivo do efeito real de pretensão à Certidão de Entidade Filantrópica Federal O registro no CNAS é, pois, necessário para constituir a própria situação de direito substantivo. 15. Quer dizer, o registro serve não apenas para fins de manutenção do Cadastro de Partícipes na ação assistencial estatal, mas também para permitir o controle e os efeitos perante terceiros, uma vez que só as entidades assistenciais com registro poderão apresentar Certidão de registro, que lhe possibilitará a usufruição das benesses legais presentes e fitturas que exijam a Certidão. 16. Assim, dentre os efeitos desse registro perante órgão assistencial público devem ser destacados: a) efeitos comprobatórios – o registro prova a existência e a veracidade do ato ao qual se reporta; (grifo do original) b) efeitos da publicidade– o ato registrado é acessível do conhecimento de todos os interessados e não interessados. (grifo do original) 1 7. A propósito diz Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil: parte geral, p. 81: 411fi 44 CC-MF Ministério da Fazenda E. -'1' .44: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Registro é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das provas. Ele fornece meios probatórios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade que lhe é iminente. Essa publicidade de que se reveste o registro tem função específica: provar a situação jurídica do registro e torna-la conhecida de terceiros.' 18. Assim, constitui questão fundamental que todas entidades, independentemente de natureza pública ou privada, sejam registradas no Conselho Nacional de Assistência Social para que esse possa, objetivamente, estabelecer as diretrizes da assistência social com bases em dados confiáveis que retratem a realidade das entidades filantrópicas públicas e privadas do pais, com vistas a garantir a consecução dos Direitos Sociais previstos no art. 62 da Lei Maior verbis: (grifo do original) 'Art. 45.2 São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição,' 19. Para que cumpra seu dever constitucional de promover a assistência social, o Estado precisa coordenar um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, razão pela qual o órgão máximo da seguridade brasileira, na expressão assistência social deverá ter o seu cadastro de agentes promovedores da assistência social atualizado. 20. Ademais, conforme já visto anteriormente, o registro no Conselho Nacional de Assistência Social, constituía uma das condições legais, durante a vigência da Lei 3.577/59, da concessão do favor legal de não cobrança das contribuições providenciarias, condição essa que permanece da leitura da LOAS. (Lei ri 8.742/93). 111 — O CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS, NATUREZA DECLARATORIA DE DIREITO JÁ EXISTENTE 21. Nos termos do art. 195 da Lei Maior, por compreender a seguridade social, um conjunto integrado de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade torna-se necessário ao órgão maior da assistência social mediante atos administrativos enunciativos declarar quais órgãos de direito público ou de direito privado estão aptos à benesse estatal de não pagamento de contribuições sociais. (grifo do original) 22. Os atos enunciativos, espécie do gênero ato administrativo consoante ensinamentos do renomado Hely Lopes Meirelles in "Direito Administrativo Brasileiro", lÉedição, p. 169: '..seto todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto... Dentre os atos mais comuns desta espécie merecem menção as certidões os atestados... 23. O fornecimento de certidões, 'independentemente do pagamento de taxas', é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerido pelo interessado para defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal (Const Rep., art. 2, XtX7V 'b). .()L 45 22 CC-MF - .e.- Ministério da Fazenda Fl. *:5 np4X Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 24. Em razão de enunciarem algo já existente, esses atos administrativos não constituem novos direitos, apenas declaram algo já existente. Por isso, tais atos tem em regra efeitos retrospectivos à data em que foram requeridos, não podendo prejudicar o particiular, em razão da demora na declaração de algo que já existe. IV — NECESSIDADE DE CERT1F7CADO DE FILANTROPIA PARA ENTES PÚBLICOS E PRIVADOS 25. Muitas entidades, embora perseguindo uma finalidade de interesse altruístico não saem da esfera do direito privado. São promovidas ou constituídas por particulares, seu patrimônio resulta de contribuições de sócios ou de terceiros, faltando qualquer ingerência ou concessão de seu ordenamento com a administração pública. 26. Por outro lado, nem mesmo o fato da entidade ser promovida por parte de municípios ou de Estados, ou por uma organização sindical, faz com que seja necessariamente publica. 27. Nem se pode argumentar com afina/idade perseguida, pois qualquer finalidade de utilidade pública pode ser assumida por particulares e não constitui monopólio do Estado. Naturalmente, essas entidades de utilidade geral são tratadas com favor particular pelo Estado e favorecidas com facilitações e subsídios. Nesse contexto, encontra-se inserida a Certidão de Filantropia, instituída na vigente Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) 28. Assim, a certidão de condições de ente filantrópico tem como escopo a identificação dos entes privados, que por atenderem determinados requisitos, estarão chancelados como filantrópicos pelo Estado, podendo, conseqüentemente, gozar dos respectivos incentivos fiscais estatais. (grifei) 29. Sob outra ótica, os entes públicos, em especial aqueles criados por lei federal gozam da presunção de utilidade pública, sendo efetivamente, por força de imperativo emanado do próprio Estado, realizadores de atividades sociais, não necessitando chancela, tal como Certificado pois já estão originariamente marcados pela utilidade pública desde o seu nascimento. (grifo do original) 30. Para tais entes, a Certidão, de nada acrescenta nem os distingue, pois a lei instituidora já lhes outorgou por presunção absoluta (jure et de jure) a natureza jurídica pública. 31. A expedição de Certidão de Filantropia, nesses casos, não poderá ser feita pois só mostra-se aplicável para ente privado. 32. Em conclusão, no caso de entidades criadas por lei federal, com personalidade de direito privado, dispensa-se a declaração de utilidade pública, por ser esta presumida em razão de sua criação 'ex lege', deverá, entretanto, ser observados os outros requisitos legais para que a entidade obtenha o Registro e o Certificado de Fins Filantrópicos. (grifei) 33. No caso de entidades criadas por lei municipal, configuradas como autarquias, o registro poderá ser feito a requerimento da entidade, mostra-se, pois, facultativo com 4,th 46 29 CC-MF ". Ministério da Fazenda Fl. 1...7:5-_,;(,4: Segundo Conselho de Contribuintes •;;'C'.:41.92:4 Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 a finalidade de manutenção do cadastro de partícipes na ação assistencial estatal. Entretanto, não poderá haver a expedição do Certificado de Filantropia, por se tratar de órgão com personalidade jurídica pública." A concessão do Registro e Certificado exigido no inciso II do art. 55 da Lei ri9- 8.212, de 24 de julho de 1991, foi regulamentada pelo Decreto ri2 752, de 16 de fevereiro de 1993, o qual foi revogado pelo Decreto n -̀' 2.536, de 6 de abril de 1998, e este teve sua redação alterada pelo Decreto n9 3.504, de 13 de junho de 2000. Em vista do exposto, entendo que o SESI, tendo sido instituído em ato do poder público federal, não necessita de reconhecimento de utilidade pública (art. 55, I), mas está abrangido pela exigência de registro no CNAS e possuir o Certificado estabelecido no inciso R do art. 55 para fazer jus aos benefícios da imunidade das contribuições para a seguridade social. Ocorre que as instituições registradas pelo extinto Conselho Nacional de Serviço Social (CNSS) no período anterior a 1994 tiveram o prazo de até 26/08/1999 para ingressar com o pedido de recadastramento. Data esta posterior ao auto de infração. Quanto ao certificado, os emitidos pelo CNSS tiveram sua validade assegurada até 31/12/1994. Assim, a primeira renovação teve por fim assegurar o período de 01/01/1995 a 3 1/12/1997. Período esse que está abrangido pelo auto. Ocorre que, em virtude de diversas prorrogações, o prazo para requerimento do certificado foi de até 26/08/1999, para o período de 01/01/1995 a 31/12/1997. Assim, não é possível exigir, agora, que à data do auto estivesse cumprida tal exigência. Além disso, como consta do voto proferido pelo Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo: "Não foi autuado por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos no seu estatuto." Exploração de Atividade Econômica. No livro Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, Editora Forense, 11 8 edição, 2002, pág. 171, em Nota ao art. 12 do CTN, Misabel Abreu Machado Derzi, relata, sobre a imunidade recíproca: "Mas a imunidade não beneficiará atividades, rendas ou bens estranhos às tarefas essenciais das pessoas estatais e de suas autarquias, que tenham caráter especulativo ou voltadas ao desempenho económico lucrativo, em respeito ao principio da livre concorrência entre as empresas públicas e privadas e à tributação segundo o princípio da capacidade contributiva(art. 145, § P, art. 173, §§ 1 Q e 29." (grifei) A Constituição Federal estabelece, verbis: "Art. 145. (..) 3S. 12 Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade económica do contribuinte, (.)", r" 4714 I CC-MF '-‘? "-é± -r Ministério da Fazendatrac Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 "Art. 150. (..) § 39 As vedações do inciso P7, 'a' e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, (.) § 4' As vedações expressas no inciso VI, alíneas 'b' e 'c', compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas." "Art. 173. (..) § 1 9 A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. § 29 As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado." (negritei) Ora, se até as empresas públicas, sociedades de economia mista e "outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias", com muito mais razão deve submeter-se a este regime o Serviço Social da Indústria, quando explora atividade económica, haja vista que o mesmo tem personalidade jurídica de direito privado. Luciano Amaro, no seu Direito Tributário Brasileiro (Editora Saraiva, edição, 1999, p. 148), sobre a imunidade recíproca: "(.) A imunidade reciproca não se aplica 'ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos provados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário' (art. 150, § 39). (.) Á imunidade dos templos (alínea b) e das entidades referidas na alínea c compreende somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com suas finalidades essenciais (§ 49). Diante da igualdade de tratamento que esse parágrafo confere aos templos e àquelas entidades, não se justifica que a constituição tenha arrolado os templos em alínea diferente. Não há, em relação aos templos e às entidades mencionadas na alínea c, previsão análoga à do § 39 (que exclui da imunidade recíproca a 'exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário). Uma entidade assistencial pode, por exemplo, explorar um bazar, vendendo mercadorias, e nem por isso ficará sujeita ao imposto de renda83." Em relação a este parágrafo consta a seguinte nota de rodapé: 48 ' - 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 "83. Não obstante, Ives Gandra da Silva Marfins sustentou que o § 4' seria um 'complemento' do § 32, e, por isso, a imunidade não seria aplicável quando 'as atividades puderem gerar concorrência desleal (..), sob o risco de criar privilégio inadmissível no direito econômico constitucional e propiciar dominação de mercados ou eliminação da concorrência' (Imunidades tributárias, in Pesquisas tributárias — nova série, n. 4, p. 46-7). (.)". Não há no Estatuto da entidade qualquer previsão de atividades voltadas à exploração de comércio de produtos, nem poderia haver, já que tal objetivo seria o de uma empresa e não instituição. Se as atividades "comerciais" fossem decorrentes da produção de bens, resultantes de treinamento para o mercado de trabalho, em que o treinando aprende a fazer determinada atividade e nesse aprendizado são fabricados bens, que a instituição promova a venda, com a finalidade de recuperar os gastos realizados, nada haveria a objetar. O SESI tem como principal receita a contribuição parafiscal exigida das empresas industriais, para apoio às atividades fins que desenvolve. Todavia não lhe é permitido explorar atividade econômica, como está constatado nos presentes autos, mediante a instituição de estabelecimentos permanentes, cuja finalidade é a venda de mercadorias. Tal atividade, comércio, não se coaduna com os objetivos da entidade. O comércio e a indústria são atividades que devem ser realizadas pela iniciativa privada e não por instituições criadas para outra finalidade, além disso, detentoras de privilégios tributários. Assim, considerando as disposições dos arts. 150, §§ 3 2 e 42, e 173, § 1 2, da Constituição Federal, deve submeter-se às normas civis, comerciais e tributárias, aplicáveis às empresas privadas. Portanto, é cabível a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas auferidas nas vendas realizadas pelos referidos estabelecimentos "comerciais". Com essas considerações, voto no sentido de conhecer do recurso por tempestivo e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 20 de junho de 2002. • ' • Is(Iace 4 JOSEFA ÁRIA COELHO MARQUES 49 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ''.5--"Lie44 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 VOTO DO CONSELHEIRO ROGÉRIO GUSTAVO DREYER RELATOR-DESIGNADO Com a devida vênia da ilustre relatora, Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, dela divirjo, manifestando o meu ponto de vista nos termos do voto que prolatei nos processos onde fui o relator, e onde referi que a questão abordada nos autos vinha embalada pela controvérsia sobre seu deslinde, por conta de entendimentos divergentes pelas Câmaras deste Egrégio Conselho. Na esteira de tais eventos, a prudência aconselhou se aguardasse a manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, à qual restou a responsabilidade de definir a quaestio com fulcro em inúmeros recursos de divergências interpostos. Em recentissima decisão, a referida Corte decidiu, por maioria, reconhecer o direito almejado pela ora recorrente. Deste entendimento compartilho e pelas mesmas razões expendidas pelo voto impecável exarado no Acordão CSRF/02.01.107 (recurso de origem n° 108.364 — Processo n° 11065.0001768/97-22) da lavra do ilustre Conselheiro Jorge Freire, Membro destacado desta Câmara, o qual, com a sua permissão, reproduzo como segue: "Em síntese, a controvérsia gira em torno da aplicação à defendente da imunidade estatuída no artigo 195, § 79, da Constituição Federal. E tal norma está assim positivada: 'São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei'. A quaestio, pois, gira em torno da aplicação de imunidade e, de forma alguma, como incorretamente inserto no texto constitucional, de isenção. E a marcação de tal distinção é fulcral para o deslinde do litígio. A principal nota distintiva é que a imunidade encontra seu fundamento na própria Constituição, delimitando o campo de atuação legiferante das pessoas políticas para a produção de normas jurídicas tributárias impositivas. Consiste a imunidade, então, na exclusão da competência dos entes políticos de veicularem leis tributárias impositivas em relação a certos bens, pessoas e fatos. Ou, no dizer do mestre Pontes de Miranda lu, 'a imunidade é limitação constitucional à competência para editar regras jurídicas de imposição' É a imunidade, em remate, limitação constitucional ao poder de tributar. A isenção, por sua vez, como ensina Luciano Amaro", se coloca no plano da definição da incidência do tributo, a ser implementada pela lei (geralmente ordinária) através da qual se exercite a competência tributária'. I ° MIRANDA, Pontes. "Questões Forenses", r ed., Tomo III, Borsoi, RJ, 1961, p. 364. "AMARO, Luciano. "Direito Tributário Brasileiro",r ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 265. 50 411% 2 2 CC-NfF ef'' ;' , ;": Ministério da Fazenda Fl. hel :Ir'-;;S:k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806197-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 E a distinção de tais institutos tributários quanto ao seus regimes legais, conduz a relevantes conseqüências jurídicas. 'Em se tratando de imunidade, afasta-se do plano da iniciativa política o tratamento da matéria (raciocínio inverso se aplica aos casos de isenção, determináveis por conveniência política ou econômica), restringe-se, na disciplinada imunidade, a esfera legislativa ordinária, que passa a depender da disciplina geral ou especial constante de lei complementar (diferentemente do regime isencional, que independe de lei complementar disciplinadorar 12 Nesse passo, duas conclusões, a saber: a um, a imunidade é um instituto ontologicamente constitucional, e, a dois, sua regulamentação, quando tratar-se de imunidade condicionada, como é a hipótese versada no art. 195, § 72, da Constituição Federal, deve atender às exigências de lei complementar. Isto porque, sendo a imunidade limitação ao poder de tributar, a ela se aplica a norma do artigo 146, II, da Constituição Federal, a qual dispõe que 'Cabe a lei complementar: II — regular as limitações ao poder de tributar'. Por outro lado, dúvida não há que a norma do artigo 195, § 72, da Carta de 1988, é norma de eficácia comida. E norma de eficácia contida, como leciona José Afonso da Silva l3 , 'são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". Ou seja, como o próprio Afonso da Silva conclui, "Se a contenção, por lei restritiva, não ocorrer, a norma será de aplicabilidade imediata e expansiva' .14 Dessarte, a regulamentação das condições que passam a conter a norma constitucional da imunidade da COF1NS para as entidades beneficentes de assistência social, ora sob análise, são as veiculadas pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. E desse entendimento não discrepou a decisão monocrática, uma vez aduzir que o parágrafo 2 2 do art. 14 do CTN restringe o alcance da imunidade aos serviços diretamente relacionados com os objetivos sociais das entidades, concluindo que tal não se verifica no caso vertente. Assentado, dessa forma, que o litígio está delimitado no sentido de que a pretensão resistida da recorrente é quanto à interpretação da norma 12 MARINS, Jaime. "Imunidade Tributária das Instituições de Educação e Assistência Social", in "Grandes Ouestões Atuais do Direito Tributário", vol. III, Dialética, São Paulo, 1999, p. 149. SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", V ed., Malheiros, São Paulo, 1998, p. 116. 14 Op.CII, p. 85. 410k 51 CC-MF .:`r,c1;:tr.4- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 constitucional e sua regulamentação restringindo seu alcance, ou, em outras palavras, se as atividades que vem exercendo no ramo de farmácia, drogaria e perfumaria, assim como a comercialização das ditas sacolas econômicas' estariam abrigadas pelo instituto da imunidade estatuído no artigo 195, § 7 9, da Carta Magna, uma vez constatada a pertinência com seus objetivos institucionais previsto em seu ato constitutivo e regulamento. De outra banda, a motivação do lançamento averba que: 'A despeito da imunidade ser relativa a impostos e os tributos fiscalizados — PIS e COFINS — serem contribuições, verifica-se que a imunidade somente alcança receitas relacionadas com as finalidades sociais da Fiscalizada. No curso dos trabalhos fiscais constatamos que a Fiscalizada vem exercendo sistematicamente atos de comércio, que, a principio, não fazem parte de seu objetivo estatutário. Tais atividades mercantis são desenvolvidas pelas Farmácias e pelos Postos de Vendas, que são estabelecimentos comerciais abertos ao público em geral, atendendo tanto a associados da Fiscalizada quanto a não associados. Assim, concluímos que estas atividades não estão relacionadas diretamente com o atendimento das finalidades assistenciais e educacionais da Fiscalizada e, consequentemente, fica afastada a imunidade em relação a contribuição — COF1NS — incidente sobre as receitas provenientes destas atividades.' (grifei) Em síntese, embora o lançamento teça comentários acerca do fato da recorrente emitir cupons fiscais de venda, e que recolha ICMS (e a base imponível foi levantada dos livros de apuração deste tributo), o núcleo da motivação do ato administrativo de lançamento é, exclusivamente, conforme supra-transcrito, o desvio de finalidade das atividades que ensejaram a exação, vale dizer, a venda de mercadorias nas 'farmácias do SESI' e a venda de sacolas econômicas, estas compostas de, nos dizeres do Fisco, 'géneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza'. Portanto, a matéria devolvida ao conhecimento deste Colegiado restringe-se ao seguinte ponto: a venda de produtos farmacêuticos e de higiene, assim como cestas básicas a preços menores do que os praticados no mercado, extrapolam os objetivos institucionais previstos nos atos constitutivos da recorrente, ou não? Também a fundamentação de Acórdão exarado por esta Egrégia Câmara Superior acerca da matéria ora sob comento manteve o lançamento em seus termos originários, entendendo que a atividade de comercialização de mercadorias não consta dos objetivos específicos do SESI, desta forma stitL 52 22 CC-MP Ministério da Fazenda Fl. 43;:0: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 ultrapassando seus fins estatutários. No Acórdão CSRF/02-0.883, de 06 de junho de 2000, o insigne Conselheiro designado para relatar o voto vencedor, Dr. Otacilio Cartaxo, assim aduziu, em síntese: 'Na análise do Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto 57.375/65, verifico que a atividade de comercialização de mercadorias, sejam medicamentos ou cestas básicas não consta dos seus objetivos específicos. Não há no texto legal mencionado qualquer autorização para que a entidade promova a abertura de estabelecimentos destinados a comercialização de produtos. Dessa forma, vejo que a receita oriunda da venda de cestas básicas e de medicamentos não está imune e nem isenta da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, pois essa atividade ultrapassa os objetivos sociais do SESI. Ademais, a rede de estabelecimentos ou lojas destinadas às vendas das sacolas econômicas e dos medicamentos pelo SESI estão franqueadas ao público em geral, sem qualquer distinção, e não só aos trabalhadores da indústria e das atividades assemelhadas, como previsto em seu Regimento." E, ao final de seu voto, conclui: 'Não foi autuado (o contribuinte) por lhe faltar requisito ou certificado, mas pela prática de atos mercantis não previstos em seu estatuto'. (grifei) Até este ponto podemos concluir que não há litígio no sentido de reconhecer o SESI como entidade beneficente de assistência social, e nem tampouco de que as regras limitadoras da imunidade do art. 195, § 7 2, da Constituição Federal, devem ser veiculadas em lei complementar. 15 Assim, o que adiante nos resta analisar é se, efetivamente, a empresa atendeu aos requisitos da lei complementar para fruição daquele instituto tributário, ou exerceu atividade estranha a seus objetivos sociais. Em outra palavras, o que sobeja à análise, é verificar se a recorrente desviou-se ou não do previsto no artigo 14 do Código Tributário Nacional, a lei complementar vigente que restringe o alcance daquela norma imunizadora. 15 Posição adotada pelo STF quando do julgamento, pelo Pleno, do pedido de liminar na ADIN 2028-5, em 11/11/1999, Acórdão DJ de 16/06/2000. A certa altura do julgamento o Ministro relator, Dr. Moreira Alves afirma. "A toda evidência, adentrou-se o campo da limitação ao poder de tributar e procedeu-se — ao menos é a conclusão neste primeiro exame — sem observância da norma cogente do inciso II do artigo 146 da Constituição Federal Cabe à lei complementar regular limitações constitucionais ao poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário apenas aos impostos, tem-se que veio à balha, mediante veiculo impróprio, a regência das condições suficientes a ter-se o beneficio, considerado o instituto da imunidade e não da isenção, tal como previsto no § 70 do artigo 195 da Constituição Federal." 53 4\ ti 22 CC-MF Ministério da Fazenda ;2'1.1 ; •ak Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Como deveras apontado nos autos, através do Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, foi atribuída à Confederação Nacional da Indústria criar o Serviço Social da Indústria (SESI), conforme artigo 1 2 daquele diploma legal, com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espirito de solidariedade entre as classes'. Por sua vez, o parágrafo primeiro daquela norma dispôs que `na execução dessas finalidades, o Serviço Social da Indústria terá em vista, especificamente, providências no sentido da defesa dos salários — reais do trabalhador (melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes da dificuldade de vida, as pesquisas sociais-econômicas e atividades educacionais e culturais, visando a valorização do homem e os incentivos à atividade produtora'. Já o Decreto n2 57.375, de 2 de dezembro de 1965, que aprovou o Regulamento do SESI, estatuiu, em seu Capítulo I, a finalidade e metodologia da referida entidade. O art. 1 2 desse Regulamento averba que o SESI 'tem por escopo estudar, planejar e executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão de vida no pais, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico, e o desenvolvimento do espírito da solidariedade entre as classes'. E na execução dessas finalidades, consoante parágrafo 1 2 do referido art. 1 9 do Regulamento do SESI, este 'terá em vista, especialmente, providências 110 sentido da defesa dos salários reais do trabalhador (melhoria das condições da habitação, nutrição e higiene), a assistência em relação aos problemas domésticos decorrentes das dificuldades de vida, as pesquisas sócio econômicas e atividades educativas e culturais, visando à valorização do homem e aos incentivos à atividade produtora'. Por fim, o parágrafo 22 do mesmo artigo deixa claro a função paraestatal do SESI, quando dispõe que ele dará desempenho às suas atribuições em cooperação com os serviços afins existentes no Ministério do Trabalho e Previdência Social, fazendo-se a cooperação por intermédio do Gabinete do Ministro da referida Secretaria de Estado' . Por sua feita, o art. 42 do citado Regulamento aduz sobre as finalidades essenciais do SESI. São elas: 'auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, I te, 54 - — 22 CC-MF ." Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política) '. Já nesse ponto, com a devida vênia, dissinto do ilustre Dr. Cartaxo, pois, sendo o SESI, embora com personalidade jurídica privada (art. 9 2), um órgão vinculado ao Estado atuando em cooperação com o Ministério da Previdência Social, e tendo como finalidade essencial resolver os problemas básicos de existência do trabalhador, estando explicitado, inclusive, que entre eles inclui- se as questões atinentes à saúde e alimentação, não vejo necessidade que o Regulamento da recorrente exaurisse, de forma clausulada, todas as formas pelas quais devesse o ente desenvolver suas atividades de forma a atender seus fins gerais. E a natureza paraestatal do SESI corno ente de cooperação deve ser gizada, pois, embora com personalidade privada, sua natureza é bem especifica e sua atuação eminentemente voltada ao interesse público. As despesas do SESI são custeadas por contribuições parafiscais (art. 11), sendo sua dívida ativa cobrada judicialmente segundo o rito processual dos executivos fiscais (art.11, § 19, e as ações em que seja autor ou réu correrão no juízo da Fazenda Pública (art.11, § 42). Demais disso, 'o SESI funcionará como órgão consultivo do poder público nos problemas relacionados com o serviço social, em qualquer de seus aspectos e incriminações' (art. 16). Por sua vez, seu Conselho Nacional, órgão normativo de natureza colegiada (art. 19), tem um presidente nomeado pelo Presidente da República (art. 22, a), e, dentre seus membros, um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 22, e) e um representante das atividades industriais militares designado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (art. 22, g). Por seu turno, compete ao Conselho Nacional submeter ao Tribunal de Contas da União as prestações de contas. Com efeito, sendo impossível o Estado atuar em todos os segmentos da sociedade, ele permite, com vistas a manutenção da ordem social e atingimento dos objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3 2), que as entidades beneficentes de assistência social o auxiliem no mister de prestar auxilio aos hipossuficientes, e, para tal, as incentiva com imunidade das contribuições sociais, na medida em que estas, por sua própria ação, contribuem para a ordem social, e, mais especificamente, à assistência social. Nesse sentido, o mestre Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre os serviços sociais autônomos, como o SESI, SESC, SENAI e SENAC, ensinou que 'essas instituições embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuidos...' 16 . E, a 16 ME1RELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 22' ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p. 339. 55 '411'kw 4) 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :97;4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 seguir, pontifica que 'os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do gênero pciraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação hierárquica à qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculado ao órgão estatal mais relacionado com suas atividades, para fins de controle fina/is/leo e prestação de contas de dinheiros públicos recebidos para sua manutenção'. Dessarte, caracterizada sua natureza paraestatal de índole assistencial, não vejo como sua atividade comercial possa ter qualquer conotação com a norma insculpida no art. 173 da Constituição Federal, a qual se dirige às atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem diretamente no mercado com conotação especifica no direito econômico, desta forma, finalisticarnente, buscando o lucro. No caso sob apreciação, estamos frente a uma situação especifica inconteste nos autos, vale dizer, uma entidade beneficente de assistência social sem qualquer fim lucrativo. Pode até resultar em lucro determinada operação, embora na hipótese não tenha sido produzida prova nesse sentido, mas este não é seu fim, e, caso haja lucro, este não pode ser distribuído. Todavia, a presunção, não revertida pela fiscalização, é que o resultado de tais vendas é empregado na manutenção da entidade. Face a tais considerações, com a devida vênia, divirjo da Nota COFIS/DINOL 72/2000, de 29/11/2000, aprovada pelo Coordenador-Geral da COEI S, mais especificamente do aposto em seu item 17. Sem embargo, pela análise da Lei e Regulamento do SESI, que visa, como destacado no texto acima, a melhoria das condições de habitação, nutrição e higiene dos trabalhadores decorrentes da dificuldade de vida, não há como negar sua atividade beneficente de assistência social. Também entendo que ao vender produtos farmacêuticos e alimentos, a entidade está integralmente cumprindo seu mister de elevar o padrão de vida dos trabalhadores em geral, e, portanto, cumprindo com seus objetivos institucionais previstos em regulamento, não estando, em conseqüência, afrontando o disposto no § 2 2 do art. 14 do CTN. E se tais produtos são vendidos ao público em geral e não somente aqueles vinculados ao SESI, não vejo em que medida tal fato, de per si, possa infirmar a aplicação da imunidade. A meu sentir, pouco importa que sua atividade beneficente se dirija exclusivamente aos trabalhadores da indústria ou seus associados. Ao contrário, é digno de nota que a venda de medicamentos e alimentos atinjam a todos os trabalhadores, melhorando, assim, sua condição de nutrição e higiene, um dos objetivos institucionais do SESI. O importante, em conclusão, é que, ao desempenhar esta função, não afronte as condições estabelecidas no art. 14 do C'TN. E sobre estas sequer cogitou-se nos autos, pois sua atividade não visa lucro e não há prova de que os recursos advindos de 56 4 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 44 . Segundo Conselho de Contribuintes ..;:k47:1511.; Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 sua atividade comercial não sejam integralmente aplicados no pais na manutenção de seus objetivos sociais. E aqui, para reforçar meu ponto de vista, cabe a transcrição de parte do voto vencido do douto Conselheiro Francisco Mauricio Silva no Acórdão 203-05.346, julgado em 06/04/1999, quando este salienta que "quando o SESI vende aqueles sacollies com medicamentos e alimentos não está fugindo de sua finalidade institucionat Ao contrário, está colaborando com o Poder Público no controle de preços, tio combate à fome e às doenças, a par de prosseguir no combate à ignorância'. Quanto ao fato de o SESI estar exercendo atividade comercial, não vejo aí nenhum óbice, desde que essa atividade comercial não destoe de seus objetivos institucionais, atendidos os demais requisitos do art. 14 do CTN. Nesse sentido já houve manifestação do STF em ação onde discutia-se a imunidade de imposto ao SESC, entidade análoga ao SESI mas mais voltada à atividade comercial, em que aquele órgão explorava atividade comercial de diversão pública (cinema) mediante cobrança de ingressos ao comerciários (seus filiados) e ao público em geral. O Acórdão I7 ficou assim ementado: `ISS — SESC —Cinema. Imunidade Tributária (art. 19, HL c, da EC 1/69). Sendo o SESC instituição de assistência social, que atende aos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional — o que não se pôs em dúvida nos autos — goza de imunidade tributária prevista no art 19, III, c, da EC 1/69, mesmo na operação de prestação de serviços de diversão pública (cinema), mediante cobrança de ingressos aos comerciários (seus filiados) e ao público em geraL' Por pertinente, transcrevo excertos do voto do Ministro Sydnei Sanches. Quanto à imunidade ele consigna: 'A Constituição, como diz Pontes de Miranda, 'ligou a imunidade à subjetividade, e não à objetividade' (op. cit. VoL I, pág. 515). Por isso mesmo que inapreçável a valia ou importância do fim público a que visa ct excepcional proteção, ninguém é imune em parte, ou até certo ponto. Ou se é imune ou não se é.' Adiante, em seu voto, o Ministro adentra a questão mais especifica do interesse do presente julgado, como, a seguir, constata-se: 'O recorrente (o SESI) não é empresário. 17 Recurso Extraordinário 116.188-SP, rel, para o Acórdão Min. Sydnei Sanches, j. 20/02/1990. 57 40' ‘, 22 CC-ME Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 O recorrente não explora comercialmente os cinemas de sua propriedade, ou, para usar a expressão utilizada pela lei complementar (DL 406), não presta serviço de diversões públicas em caráter empresarial, isto é, com objetivo de auferir lucros para serem distribuídos a seus associados ou administradores. É neste sentido que deve ser interpretado o art 14, I, do Código Tributário Nacional A instituição de assistência social não está proibida de obter lucros ou rendimentos que podem ser e são, normalmente, indispensáveis a realização dos seus fins. O que elas não podem é distribuir os lucros. Impõe-se-lhes o dever de aplicar os rendimentos na manutenção dos seus objetivos institucionais'. Em outro subseqüente ponto de seu voto, o Ministro refere-se a Parecer do Professor Geraldo Ataliba, em que este, respondendo consulta do SESC, emitiu aquele. A seguir transcrevo partes do parecer reproduzidas pelo relator no Acórdão que nos interessam no deslinde da lide. 'e) o SESC - mais que instituição de assistência social, ex vi legis - é entidade paraestatal, criada para, < ao lado > do Estado, com ele cooperar em funções de utilidade pública; ""• J) não viola a igualdade com as empresas de espetáculo esta atuação do SESC; é que não são iguais; o SESC é instituição sem fins lucrativos, de assistência social e as empresas são sociedades econômicas com puro fito de lucro; além disso, o SESC é entidade paraestatal;' Por fim, transcrevo o voto vista do Ministro Moreira Alves no mesmo Aresto, que sintetiza meu entendimento. Ele assim manifestou-se: 'Do exame dos autos verifico que, entre os objetivos institucionais do recorrente, se encontram o da execução de medidas que contribuam para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade através de uma ação educativa, bem corno o de realizações educativos e culturais que visem à valorização do homem. Nesse objetivos, enquadra-se, a meu ver, a atividade em causa, que não se limita aos comerciários e às suas famílias. Por outro, lado, observo que essa atividade não tem intuito lucrativo, uma vez que se destina à manutenção da entidade, e não à sua distribuição para os diretores dela. Ademais, no regulamento dessa entidade figura, entre as rendas que constituem seus recursos, as oriundas de prestação de serviços. Tenho, assim, que estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do C TN para que a imunidade de que goza o recorrente abarque a atividade em causa', fotts 58 tY 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4":7irnib$: Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 Nesse sentido, também, recente Acórdão 18 do STF, julgado em 29 de março de 2001, assim ementado: 'Imunidade tributária do património das instituições de assistência social (CF, art. 150, VL c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.' O Nlinistro-relator, Dr. Sepúlveda Pertence, em seu voto, assim delimita o conflito: Tudo está em saber se a circunstancia de o terreno estar locado a terceiro, que o explora como estacionamento de automóveis, elide a imunidade tributária do património da entidade de benemerência social (no caso, Província dos Capuchinhos de São Paulo). E, adiante, aduz que 'Não obstante, estou em que o entendimento do acórdão (RE 97708 2 T, 18.05.84) - conforme ao precedente anterior à Constituição - é o que se afina melhor à linha da jurisprudência do Tribunal nos últimos tempos, decisivamente inclinada à interpretação teleológica das normas de imunidade tributária, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estimulo à concretização dos valores constitucionais que inspiram limitações ao poder de tributar'. (grifei). Em outro ponto de seu voto, citando doutrina, averba que: 'A norma constitucional - quando se refere às rendas relacionadas à finalidades essenciais da entidade ....atém-se à destinação das rendas da entidade, e não à natureza destas ...independentemente da natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. ' (grifei) Quero crer que a hipótese da parcialmente transcrita decisão do Egrégio STF é análoga ao caso dos autos, vez que não há provas no sentido de contraditar que o produto das vendas das referidas sacolas não foi revertida ao SESI para atingimento de seus objetivos institucionais. Assim, penso que minhas conclusões vão ao encontro da jurisprudência da Corte Suprema. Por oportuno, devo gizar o que já aduzi em julgados na Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. A aplicação da imunidade das entidades de assistência social devem ser analisadas casuisticamente. E nesse sentido a ação fiscal é fundamental, pois somente ela pode proporcionar ao julgador administrativo os meios e provas para que o instituto, que tem os fins públicos 18 Recurso Extraordinário 237.718-6/SP, D.J. 06/09/2001. 59 %/X 22 CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001806/97-10 Recurso n° : 108.350 Acórdão n° : 201-76.186 mais relevantes, não seja utilizado indevidamente ou de forma fraudulenta. Para tanto, deve o fisco provar que os fins sociais do estatuto da entidade estão em desacordo com a realidade, e que se contrapõem a alguma das condições para fruição da imunidade apostas no artigo 14 do CTN. Até lá, há uma presunção em favor da entidade com base no que dispõe seus objetivos institucionais, e não o contrário, numa generalização sem qualquer conteúdo jurídico. Ante todo o exposto, reconheço a imunidade do SESI sobre a COFINS com base no art. 195, § 72, da Constituição Federal, em relação às vendas de produtos farmacêuticos e cestas de alimentação, cuja receita reverta em prol de suas finalidades, o que não se põe em dúvida, uma vez entender que tais atividades encontram respaldo nas finalidades essenciais do SESI, pois, como dispõe seu regulamento em seu art. 4ft, são elas: "auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-politica)". Reiterando a minha absoluta sintonia com os fundamentos transcritos, bem como pela decorrente afinidade com o recente posicionamento da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, sem olvidar das homenagens de estilo que presto à ilustre Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, voto pelo provimento do recurso. É como voto. Sala das Sessões, 20 de junho de 2002. Jt, ROGÉRIO GUS TA YER á%F 60

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4696700 #
Numero do processo: 11065.003762/2004-61
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ/CSLL - GLOSA DE CUSTOS - INABILIDADE DO COMPROVANTE DA ESCRITURAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DA INEXISTÊNCIA DOS DISPÊNDIOS - Presentes os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios, e não sendo suficientes os indícios levantados pelo fisco para provar a inexistência das operações, só a inabilidade formal do comprovante, considerando tudo quanto consta dos autos, notadamente a natureza da atividade exercida pela empresa, é de se rejeitar a glosa de custos. IRPJ/CSLL/IRF - CUSTOS/DESPESAS – DOCUMENTOS FALSOS – Correta a glosa de custos registrados com base em notas fiscais comprovadamente falsas, produzidas em nome de pessoa jurídica existente. Entretanto, os elementos constantes dos autos não permitem inferir que a falsidade tenha objetivado ou tenha permitido a distribuição de valores a sócios ou terceiros, por isso é indevida a exigência de imposto de renda na fonte. IRPJ/CSLL - MULTA QUALIFICADA – CONDIÇÕES PARA APLICAÇÃO – Só é cabível a qualificação da penalidade quando as provas dos autos não deixarem dúvidas sobre a autoria da conduta delituosa.
Numero da decisão: 107-08.637
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR as preliminares de nulidade e o pedido de perícia ou diligência e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima que mantinha a exigência de IRRF e a multa agravada quanto às notas de compras falsas.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Recorrente : AGRO LATINA LTDA. Recorrida : 1' TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 26 DE JULHO DE 2006 Acórdão n° : 107-08.637 IRPJ/CSLL - GLOSA DE CUSTOS - INABILIDADE DO COMPROVANTE DA ESCRITURAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DA INEXISTÊNCIA DOS DISPÊNDIOS - Presentes os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios, e não sendo suficientes os indícios levantados pelo fisco para provar a inexistência das operações, só a inabilidade formal do comprovante, considerando tudo quanto consta dos autos, notadamente a natureza da atividade exercida pela empresa, é de se rejeitar a glosa de custos. IRPJ/CSLL/IRF - CUSTOS/DESPESAS — DOCUMENTOS FALSOS — Correta a glosa de custos registrados com base em notas fiscais comprovadamente falsas, produzidas em nome de pessoa jurídica existente. Entretanto, os elementos constantes dos autos não permitem inferir que a falsidade tenha objetivado ou tenha permitido a distribuição de valores a sócios ou terceiros, por isso é indevida a exigência de imposto de renda na fonte. IRPJ/CSLL - MULTA QUALIFICADA — CONDIÇÕES PARA APLICAÇÃO — Só é cabível a qualificação da penalidade quando as provas dos autos não deixarem dúvidas sobre a autoria da conduta • delituosa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AGRO LATINA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR as preliminares de nulidade e o pedido de perícia ou diligência e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima que mantinha a exigência de IRRF e a multa agravada quanto às notas de compras falsas. 1\-6 • •, C;t•4, ----;‘ • MINISTÉRIO DA FAZENDA •4',4M PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';t:c4f7.:> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 ir/ • NA A - C.04 VINICIUS NEDER DE LIMA ° S *ENTE *ir k IZ MArl vALERO ••• OR FORMALIZADO EM: 22 AG0 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, HUGO CORREIA SOTERO, RENATA SUCUPIRA DUARTE, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado) E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente, justificadamente o Conselheiro NILTON PÉSS 2 , - MINISTÉRIO DA FAZENDA ,t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "e„,P SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Recurso n° : 145104 Recorrente : AGRO LATINA LTDA RELATÓRIO Agro Latina Ltda., qualificada nos autos, foi autuada pela fiscalização da Delegacia da Receita Federal de Novo Hamburgo - RS em 06.08.2004, para exigência suplementar de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ dos anos-calendário de 2001 e 2002. Exige-se, por decorrência, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e Imposto de Renda na Fonte - IRF. A autuada é empresa que atua no ramo de exploração de peles, adquirindo couros verdes e salgados, efetuando sua industrialização e beneficiamento para vendê-los no mercado externo e interno. As infrações que geraram as exigências foram as seguintes: 1) Glosa de valores relativos aos custos de aquisição de insumos, por estarem lastreados em Notas Fiscais de Entrada sem identificação de remetente; 2) Glosa de valores relativos aos custos de aquisição de insumos, por estarem [astreados em Notas Fiscais de fornecedores, caracterizadas como inidõneas. A fiscalização aplicou a multa de oficio qualificada de 150% (Lei n° 9.430/96, art. 44, II) sobre os valores de tributos resultantes das operações consideradas inidõneas dentre as notas fiscais de entrada (anexo 03 ao relatório fiscal) e sobre as notas fiscais de compras emitidas por terceiros (anexo 04) — situações em que estaria evidenciado o intuito de fraude, caracterizado pela ocorrência de sonegação, conforme definida no art. 71 da Lei n° 4.502/64. Exigiu, ainda, Imposto de Renda na Fonte, nos termos do art. 61 da Lei n° 8.981/95 para os "pagamentos" em que entendeu não comprovada a causa ou o beneficiário. 3 , • LeA; •:.:•S MINISTÉRIO DA FAZENDA u, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 3) Glosa de compensação de prejuízos fiscais que se tornaram inexistentes em face das infrações "1" e "2". Por bem descrever os fatos, tomo de empréstimo o Relatório do julgamento de primeiro grau: tom relação às infrações apuradas a partir das notas fiscais de entrada sem identificação dos remetentes, a fiscalização evidencia que, apesar de registradas na contabilidade, várias compras deduzidas como custos efetivamente não ocorreram. Aduz que a autuada assumiu haver pago pelos insumos, mas não foi capaz de identificar significativa parcela dos beneficiários de pagamentos. A forma adotada para identificação dos remetentes das mercadorias foi irregular e impede a comprovação das compras. Não houve comprovação do ingresso de mercadorias no estabelecimento, dos fornecedores de insumos e dos beneficiários de pagamentos. Quanto às notas fiscais de vendas inidâneas, a autoridade autuante identifica diversos documentos impressos sem autorização do fisco estadual. Demonstra que as gráficas informadas negam haverem-nos produzido, que os vendedores consignados não confirmam haverem-nos emitido e que não foi comprovado o pagamento aos emitentes, assim como a efetividade do ingresso das mercadorias especificadas. Acrescenta que a capacidade física dos veículos de transporte não comporta a carga mencionada. A fiscalização aplicou multa de ofício qualificada de 150% sobre as infrações em que foram empregados documentos eivados de falsidade material e/ou ideológica (art. 44, II, da Lei n° 9.430/96), pois detectou intuito doloso tendente a impedir conhecimento do fisco a respeito da ocorrência de fato gerador das obrigações tributárias (sonegação). Nas situações em que a fraude não foi identificada, a multa adotada foi de 75% (art. 44, I, da Lei n°9.430/96). Impugnação Impugnando as exigências, após requer, em preliminar, a nulidade dos Autos de Infração, por acreditar decorrerem de retaliação, a autuada, alegou, em sintese: - o ónus da prova da ocorrência do fato gerador é do fisco; - o fisco agiu escorado em meros indícios e presunções, o que não é suficiente para produzir prova para constituição de créditos tributários; 4 _ I • 4- 44 1;0 ai+ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4a . No?„;:-,,oc PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - a autoridade fiscal só pode divergir dos esclarecimentos dados pelo contribuinte quando houver provas ou indícios veementes de falsidade (art. 845, § 1° do Decreto n° 3.000 — RIR/99);). Segue orientação do fisco estadual que: a) determina a emissão de notas fiscais de entrada sempre que ingressarem bens ou mercadorias remetidos por produtores ou não- contribuintes, ou quando desacompanhadas de documento fiscal, mesmo que o remetente seja obrigado a emiti-lo, b) dispensa a emissão desses documentos individualizadamente por fornecedor e c) permite identificar os remetentes como "produtores diversos"; - não houve excesso de carga: o transporte das mercadorias consignadas a um caminhão pode ter sido realizado por dois; - o relatório fiscal não apontou irregularidade quanto às notas fiscais 2161 e 2179; - são legítimas as notas fiscais constantes do anexo 02 do relatório fiscal porque, conforme amostragem, sobre elas houve pagamento de ICMS antecipado e aposição de carimbo da fiscalização estadual; - a legitimidade de certas notas fiscais foi atestada pelo fisco estadual, face à autuação do trânsito das mercadorias por excesso de peso ou falta de pagamento do ICMS; - a comprovação das operações com "produtores diversos" faz-se por intermédio da contabilidade, que especifica cada pagamento e identifica o fornecedor (com CPF ou CNPJ), ou por informação da conta bancária onde foram depositados os cheques, obtida junto aos bancos, quando inexistentes os dados na contabilidade; 5 • • ' ?..C49 MINISTÉRIO DA FAZENDA rysr. .,4: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e, ,D SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - os livros registro de inventário e outros registros contábeis demonstram o efetivo recebimento das matérias-primas adquiridas; - é uniforme a jurisprudência: não pode subsistir auto de infração quando comprovada a compatibilidade entre a produção e a compra dos insumos e/ou efetivo ingresso das mercadorias ou respectivos pagamentos; - a capacidade total dos caminhões é bem superior à carga máxima permitida pela fiscalização rodoviária em relação a cada tipo de veículo; na prática, carrega-se muito mais peso que o permitido, para reduzir custos, mesmo que se sujeitando a multas em alguns casos; - não pode ser responsabilizada por irregularidades praticadas pelos fornecedores (que "clonaram" ou mandaram confeccionar notas fiscais paralelas) quando não há participação dolosa, mormente estando comprovada circulação e efetivo ingresso das mercadorias em seu estabelecimento; - os pagamentos efetuados pela impugnante foram todos para fornecedores de matérias-primas; portanto, inexiste pagamento sem causa para efeitos de incidência de IRRF; - a taxa máxima de juros é de 1% ao mês, conforme preconiza o art. 161 do CTN; a taxa Selic, além de inconstitucional e ilegal, não pode ser aplicada cumulativamente com outros índices de reajustamento; - a multa agravada de 150% é incabível, pois não resultou comprovado ter contribuinte agido dolosamente; Além das justificativas elencadas, a impugnação contém defesa individualizada relativamente às glosas das notas fiscais e pedido de diligências e perícias. 6 , Ø$. MINISTÉRIO DA FAZENDA x.rza; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES gi‘!":.t.r4"›• SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Decisão DRJ Os julgadores de primeiro grau acolheram à unanimidade o voto do Relator, rejeitando a preliminar de nulidade e o pedido de perícia e diligência. No mérito, consideraram parcialmente procedente o Auto de Infração O Acórdão n° 5.068/2005 foi assim ementado: "Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ - Ano- calendário 2001, 2002. PEDIDO DE PERÍCIA E DILIGÊNCIAS. Os pedidos de diligências e perícias que não atendam aos requisitos exigidos pela legislação do processo administrativo fiscal são considerados como não formulados. GLOSA DE CUSTOS. COMPROVAÇÃO. É legítima a glosa de custos operacionais quando o registro das compras fundamenta-se em documentos inábeis para a comprovação das operações registradas na escrituração mercantil e o contribuinte não comprova, simultaneamente, o ingresso das mercadorias e a realização dos pagamentos. MULTA QUALIFICADA. A multa qualificada é aplicável quando as provas carreadas aos autos evidenciam a intenção dolosa de evitar a ocorrência do fato gerador, mediante expedientes ardilosos como a falsificação de documentos e a falsidade ideológica. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. A esfera administrativa não é competente para examinar inconstitucionalidade de leis e ilegalidade de normas fiscais legitimamente inseridas no ordenamento juridico. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL E IRRF. O decidido no imposto de renda alcança sua tributação reflexa. Lançamento Procedente em Parte." No mérito, as razões de decidir dos julgadores de primeiro grau, podem ser assim elencadas, com base no Voto do Relator e separadas por natureza da infração: 1) Glosa de valores relativos aos custos de aquisição de insumos, por estarem lastreados em Notas Fiscais de Entrada sem identificação de remetente (anexos 02 e 03 do Relatório Fiscal) - o Direito Tributário admite os indícios e as presunções como meios de prova. O importante não é o status da prova: se ela constitui indício, presunção ou prova direta. O julgador administrativo, como intérprete e aplicador da lei, pode e deve avaliar todos os elementos apresentados e obtidos licitamente — quer pelo autuante, 7 : , I eé : • MINISTÉRIO DA FAZENDA $IE Í PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ".."11se> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 quer pela autuada — para firmar sua convicção, conforme preconiza o art. 16 do PAF; - não houve descumprimento do § 1° do art. 845 do RIR/99. Na visão do autuante, os esclarecimentos prestados pela contribuinte (não acatados) seriam incompatíveis com as provas ou indícios veementes colhidos no processo, fazendo-os presumir falsos ou inexatos. Por decorrência, foram lavrados os autos de infração, atendendo à determinação do parágrafo único do art. 142 do CTN; - embora a correção do entendimento da impugnante quanto às hipóteses de emissão de nota fiscal de entrada, ainda assim é necessário que os documentos satisfaçam aos requisitos legais. Nesse sentido, o autuante acusa o descumprimento das normas federais e estaduais quando da identificação dos remetentes de mercadorias como "produtores diversos"; - em nenhum momento o autuante opôs-se ao poder/dever da autuante em emitir notas fiscais de entrada, embora somente tenha suscitado a hipótese para a aquisição de mercadorias junto a produtores. Por outro lado, o inciso XIII do art. 44 do RICMS/RS, citado pela contribuinte — que passou a vigorar no RICMS/RS a partir do Decreto Estadual n° 42.263, de 26/05/03 - não abrange suas principais operações, conforme conclusão a partir da leitura do item XVIII da Seção I do Apêndice II; - as principais operações da contribuinte não estão albergadas nas hipóteses aventadas para emissão de nota fiscal única; 8 \19 ,á • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '&40; SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - carimbos da fiscalização estadual nas notas fiscais ou nos documentos de arrecadação indicam que mercadorias passaram por posto fiscal ou turma volante da Secretaria da Fazenda Estadual, em trajeto condizente com os dados das notas fiscais. Todavia, não importam exatamente "orientação" do fisco estadual para emissão de nota fiscal única com designação dos remetentes corno "produtores diversos". Prova disso está no próprio RICMS/RS, Apêndice II, no art. 31, quando disciplina a destinação das vias da nota fiscal de entrada de mercadorias/bens remetidos por produtores (art. 26, I, a); - não há previsão de as vias serem entregues aos produtores através de cópias, mas, tão-somente, por originais. Portanto, a cada nota fiscal de entrada deveria vincular-se uma única nota de produtor. - decorre também da legislação transcrita que a contribuinte poderia comprovar a efetividade das operações através da apresentação de cópia das notas fiscais de produtor vinculadas. Assim não o procedeu; - as notas fiscais de entradas designativas dos remetentes como "produtores diversos" mencionam as mercadorias adquiridas ou por número de peças, ou por quantidade de quilogramas. O sistema de controle de estoques adotado pela empresa não identifica os fornecedores das matérias-primas na entrada dos produtos, o que acaba mantendo o mesmo vício das notas fiscais (fls. 735/870). O acompanhamento posterior torna-se impossível, à medida que as peles, ao ingressarem no estabelecimento, passam por processo de classificação segundo peso e espessura, perdendo a identificação da origem; 9 ‘52 414:gás,. MINISTÉRIO DA FAZENDA tittri ?,,-tiote PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4kgr.t> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - no controle de estoques da empresa, muitos ingressos sequer têm registro do peso respectivo. "É curioso haver o registro da movimentação de produto sem que conste a quantidade em peso ou unidades" (fl. 756); - o relatório fiscal menciona situações em que as cargas conduzidas seriam extremamente superiores à capacidade dos veículos, além de, muitas vezes, representarem itinerário de impossível cumprimento no mesmo dia em que foram emitidas as notas fiscais; - a utilização de mais de um caminhão para o transporte de mercadorias poderia ser comprovada por algum registro dessa ocorrência nas notas fiscais ou em outros documentos, tais como conhecimento de transporte ou manifesto de carga. No entanto, nenhuma prova da espécie foi apresentada; - a fiscalização tem razão quanto aos questionamentos decorrentes da incompatibilidade dos demais roteiros (fls. 1341/1345). Além das distâncias expendidas, informadas no relatório fiscal (rejeita-se apenas a distância entre Salto do Lontra PR, Xanxerè SC e Frederico Westphalen RS de 1.000 Km, acatando-se a distância de 450 Km, conforme informado pela fiscalizada), o número de carregamentos e o tempo necessário para os percursos até a sede da contribuinte não dão respaldo a suas alegações. Acrescente-se que, na maioria das amostras, o registro de ingresso no estabelecimento coincide com o dia da saída, informado na nota fiscal (fls. 724, 817, 819, 821, 845). E mais: as velocidades médias de 70 Km/h ou superiores, sugeridas na impugnação, são incompatíveis com caminhões carregados, que transitam em diversos trechos de serra; I O , • MINISTÉRIO DA FAZENDA *14.• ;:. istpr'S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;''''"e> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - a nota fiscal de entrada 7266 e as notas fiscais de venda 1836 e 1837, emitidas por Agro Industrial S.S. Ltda. (fls. 169 e 1030/1031), são todas de 10/09/02. A primeira registra a saída das mercadorias no dia 10/09/02, com transporte sendo efetuado pelo veículo de placa IFD2468. As outras notas fiscais consignam saída de Ponte Alta (SC), no mesmo dia, nos horários 10h4Omin e 15h00, sendo transportadas pelo mesmo caminhão de placa IFD2468. No sistema de controle de estoque da contribuinte, as mercadorias originárias de Frederico Westphalen teriam chegado em 10/09/02 (fl. 724) e as de Ponte Alta em 12/09/02 (fl. 845). Portanto, segundo a documentação no processo, em 10/09/02, partiu um caminhão de Frederico Westphalen, percorreu cerca de 500 Km para ir até Igrejinha, onde descarregou mercadorias e de onde saiu para percorrer mais de 350 Km de serra, até chegar em Ponte Alta e concluir carregamento de mercadorias até as 10h4Omin. Realmente, tal façanha é impossível! Fica comprovada a irregularidade na emissão da nota fiscal; - a contribuinte anexa cópias de notas fiscais, guias de recolhimentos de ICMS e termos de infração de trânsito (TIT) para — como amostra — comprovar a efetividade de todos os transportes e de todas as operações questionadas (anexo 04, fls. 1767/1794, e anexo 05, fls. 179711806); - o pagamento do ICMS constitui indício da efetividade do transporte (anexo 04); os TIT têm maior valor probante (anexo 05). Apesar de constituírem elementos de prova, não têm o condão de assegurar a ocorrência da totalidade dos transportes relativos às compras glosadas. A quantidade das amostras é insuficiente para 1 1 \-2 .14 MINISTÉRIO DA FAZENDA sfp-.::.;,tx PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ')Wti4W.d• SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 reverter as provas produzidas pela fiscalização e, principalmente, a ilegitimidade atribuída pela lei às notas fiscais de "produtores diversos"; - não bastaria a confirmação da realização do transporte, mas também a efetivação do pagamento. Nenhum dos casos apresentados pela contribuinte nos anexos 04 e 05 tem confirmação do pagamento; - em atendimento à intimação para comprovação dos pagamentos das notas fiscais de "produtores diversos", a fiscalizada: a) elaborou planilhas, informando quitações através de cheques, cujos beneficiários não seriam obrigatoriamente os remetentes/fornecedores das mercadorias (fl. 599); b) várias reproduções de cheques deixaram de ser apresentadas, sob alegação de falta de disponibilização pelos bancos. c) apesar de solicitada a identificação (nome completo ou denominação social e CPF ou CNPJ), muitos beneficiários não foram determinados, e outros, embora nomeados, não foram vinculados a qualquer CPF ou CNPJ. - após circularização procedida pela fiscalização em relação aos cheques que teriam pago os fornecimentos, a fiscalização consolidou as informações recebidas no anexo 1 do relatório fiscal (fls. 1380/1396), o autuante reputou como comprovados os pagamentos efetuados por cheques cujos favorecidos e respectivos CPF ou CNPJ houvessem sido informados, salvo os casos de inocorrência de venda de insumos, verificados por 12 : !.1-• ' 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA tej;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'fr;ittn;t:°' SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 apuração específica. Nesse espírito, formalizou as planilhas que compuseram os anexos 2 (fls. 1397/1401) e 3 (fl. 1402), constando neste último os eventos em que detectou fraude na emissão das notas fiscais. - a impugnante tem razão quanto à indevida inclusão das notas fiscais 2161 e 2179 dentre as glosadas (fl. 1397), pois sequer foram relacionadas no anexo 1 (identificação dos pagamentos). Na mesma situação está a nota fiscal 7189 (fl. 1401), conforme observação específica na impugnação (fl. 1526). Efetivamente houve identificação dos remetentes/fornecedores, conforme os critérios adotados pela fiscalização neste processo (fls.1115/1116 e 1145). Há que se excluir os efeitos dessas glosas nos autos de infração. - a contribuinte defende que a indicação do número da conta corrente em que foram depositados os cheques seria suficiente para considerar o beneficiário como identificado, pois o fisco teria acesso aos dados cadastrais destas junto aos bancos. - os contribuintes têm o dever de colaborar com o fisco. De outra parte, não podem impor ao estado o ânus de reconstituir a documentação comprobatória de seus registros contábeis. Assim, não é cabal que a impugnante queira que a fiscalização se incumba de buscar junto aos bancos a prova da identificação de seus fornecedores/remetentes — informação que deveria ter disponível. Ademais, a fiscalização deu-se ao trabalho de verificar nos cadastros CPF e CNPJ todos os nomes indicados e somente não considerou as informações em que os nomes não constassem dos registros ou que houvesse duplicidade de pessoas com o mesmo nome. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA %..??Eit.or. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44,4"› SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - a planilha apresentada pela contribuinte para identificar os "produtores diversos" (fls. 1114/1147) contém diversas inconsistências, dentre a quais apontamos: (a) é impossível afirmar que os beneficiários dos cheques sejam os beneficiários dos pagamentos, já que dentre os primeiros constam supermercados, frigoríficos, ervateira, lancheria, atacado, etc., que jamais poderiam configurar- se como produtores rurais; (b) as notas fiscais não indicam a concessão de descontos recebidos ou cláusula de juros a pagar, justificativas utilizadas para fazer coincidir os valores da maioria dos conjuntos de cheques com os das notas fiscais; (c) houve tempo suficiente para a contribuinte obter junto aos bancos em que é cliente a cópia de todos os microfilmes necessários; e (d) vários "identificações" de contas correntes sequer apresentam o número ou agência específica. - se efetivamente existentes os pagamentos das notas fiscais, uma prova forte seria produzida através da emissão de cheques nominais aos beneficiários e com menção da finalidade dos pagamentos. Entretanto, assim não procedeu a autuada. - a impugnação vem acompanhada de cópia de cheque que, segundo a contribuinte, seria comprovante do pagamento da nota fiscal de entrada 3432, de R$ 13.500,00, emitida em 11/05/02, referente a mercadoria transportada de Candelária-RS (fls. 699 e 1810/1812). De acordo com o sistema CPF, o contribuinte indicado como beneficiário do pagamento é domiciliado em Concórdia (SC). O cheque foi emitido em 22/04/02 e depositado em 23/04/02. A coincidência de valores é o único elemento que induz tratar-se de documento 14 ?-9 MINISTÉRIO DA FAZENDA . izr....;;k. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 utilizado para quitação da referida nota fiscal, mas a distância entre o local da carga e o domicílio do suposto remetente/fornecedor, além da grande antecedência na emissão do cheque (o pagamento antecipado não parece não ser praxe da contribuinte) e outros elementos no processo que demonstram a impossibilidade do transporte, fazem-me rechaçar o documento como prova do referido pagamento. Assim, no tocante à glosa dos custos !astreados em Notas Fiscais de Entrada, concluíram os julgadores pelo acerto do fisco, salvo quanto às Notas Fiscais de números 2161, 2179 e 7189, citando como precedentes as seguintes Decisões deste Colegiado: "GLOSA DE DESPESAS — NOTA FISCAL INIDONEA — O registro de despesa com nota de emitente declarado inidôneo pela Receita Federal, só pode prevalecer se o contribuinte demonstra a efetivação prestação do serviço ou a entrada de mercadorias, além do pagamento realizado (1° CC, 8° C, ac. 108-07358. Rel. Mário Franco Júnior, 16/04/03)." "NOTA FISCAL DE ENTRADA SEM IDENTIFICAÇÃO DO FORNECEDOR — Nota Fiscal de Entrada emitida ao final de cada mês para cada Município, sem a identificação de nome do(s) fornecedor(es), não preenche os requisitos estabelecidos no art. 55 do SINIEF e, portanto, quando desacompanhada de outros elementos que comprovem o efetivo ingresso da matéria-prima no estabelecimento industrial ou o efetivo pagamento da aquisição com a identificação do fornecedor, não serve como documento idóneo para comprovar a realização de custos ou despesas (Ac. 1° CC 101-90.689/97 - DO 09/04/97)." 2) Glosa de valores relativos aos custos de aquisição de insumos, por estarem 'astreados em Notas Fiscais de fornecedores, caracterizadas como inicio:moas. Foram os seguintes os indícios que permitiram ao fisco considerar inidõneas as Notas Fiscais. Conforme o Relator do julgamento de primeiro grau: a) as gráficas "responsáveis" pela emissão das notas fiscais, identificadas no rodapé dos documentos, declaram não as terem produzido; 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4) :,:wl.or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES „k1/44:;* SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 b) os supostos emitentes das notas — E.L Soares & Cia. Ltda. e Angelo Morelli Neto ME — não confirmam a emissão; c) não haveria comprovação de pagamento aos supostos emitentes da notas fiscais; d) o registro das notas fiscais no sistema de controle de estoques não foi suficiente para comprovar a efetividade do ingresso dos produtos adquiridos; e) circularização física das mercadorias adquiridas comprova a impossibilidade de ocorrência do transporte. A manutenção das exigências, neste ponto, foi assim fundamentada pelos julgadores de primeiro grau, em síntese: - a irregularidade dos documentos fiscais restou suficientemente abordada no processo, tendo sido corroborada pelas gráficas supostamente responsáveis pela emissão. A defendente nada contesta em relação a este tema; apenas diz-se surpresa com o ocorrido e que não foi autora da irregularidade. - a falta de autorização para a impressão aludida nos documentos fiscais importa em considerá-los como inidõneos para todos os efeitos fiscais, fazendo prova em favor do fisco. - as ponderações a respeito da confiabilidade da escrita e do sistema de controle de estoques adotado pela contribuinte, efetuadas quando analisamos a glosa das notas fiscais de entrada de produtores diversos, são válidas também para a discussão do tema em pauta: a escrita não constitui elemento de prova quando não respaldada em documentação adequada e idônea e o sistema de estoques não permite o exato acompanhamento das grandezas referentes às notas fiscais. - a fiscalização vale-se dos depoimentos dos supostos emitentes das notas fiscais para assentar a idoneidade dos documentos e, principalmente, acentuar o intuito doloso da fiscalizada quanto à construção das operações irregulares. A 16 • =4.1 -44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S ÉTI MA CÂMARA.„. Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 contribuinte, por outro lado, repele as acusações, dizendo que a produção dos documentos deu-se por conta dos vendedores. - a sociedade empresarial Angelo Morelli Neto ME declarou haver vendido à autuada em 2001 e 2002 apenas um grupo de mercadorias, conforme notas fiscais especificas (fl. 540), que não correspondem às que foram objeto de glosa. No entanto, para desacreditar o depoimento prestado, a contribuinte traz cópia de documentos de outras operações realizadas no período, dentre as quais algumas cuja caligrafia é coincidente com a das notas declaradas, conforme anexos 09 e 10 da impugnação (fls. 1875/1879). - a fiscalização não aceitou a materialidade das notas fiscais 959, 920, 921, 922, 923, 925, 960, 961, 962, 9051 e 9052, consignadas como de emissão de E.L.Soares & Cia Ltda., por verificar incompatibilidade física do transporte das mercadorias, tendo em vista comparação amostrai de outras operações transportadas através dos mesmos veículos constantes nos documentos glosados. A carga total tornar-se-ia inviável para a capacidade dos caminhões. - a contribuinte resiste à comparação com notas fiscais de terceiros, cujas datas nem sempre eram coincidentes. No entanto, não há como deixar de cotejá-las, considerando datas e horários das saídas das mercadorias e outros dados, tais como datas dos carimbos da fiscalização sanitária animal realizada em Santa Catarina. - outro enfoque que desacredita as operações é a seqüência das saídas. Veja-se o caso das mercadorias transportadas em 28/05/01, pelo veículo IGV2489: 17 t":.#:;-.r. MINISTÉRIO DA FAZENDA git PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .kt..;' Ir; ;" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 segundo o informado nas notas fiscais, o caminhão teria partido com mercadorias de Ponte Alta (SC) às 15 horas, recolhido carga em Paranaguá (PR) às 16 horas e voltado a carregar em Ponte Alta (SC) às 18 horas. Roteiros surpreendentes ocorrem também, como pode ser constatado acima, com os veículos IHV2769, em 15/05/01, IGU2489, em 14/05/01; IFD2468, em 25/06/01. - o exame das cópias das notas fiscais, certificados de inspeção sanitária animal (CIS) e guias de ICMS leva- nos a tecer diversas considerações. - o pagamento de guias de ICMS não importa em prova absoluta, mas indício da circulação de mercadorias, por soer acontecer. Diante do argumento da contribuinte de que não teria razão para sofrer o custo do tributo se não efetivasse as operações, há que se destacar a possibilidade de recuperação dos créditos decorrentes dos recolhimentos efetuados, face à espécie de produto comercializado e de tratar-se de empresa exportadora (fls. 09 e 38). - há um jogo de carimbos e coincidências nos grupos de notas fiscais comparadas que dá a impressão de ter havido apenas o transporte efetivo de parcela das cargas consignadas. Enquanto as mercadorias supostamente provenientes do Paraná apresentavam carimbos da receita daquele estado e da inspeção sanitária de Santa Catarina, as complementares recebiam carimbos de ingresso no Rio Grande do Sul. Dessa forma, todas as notas fiscais teriam, no mínimo, algum carimbo. É difícil de acreditar que o fisco do Rio Grande do Sul deixasse de carimbar/fiscalizar a entrada de uma mercadoria vinda no mesmo caminhão, 18 •• • is MINISTÉRIO DA FAZENDA ;O:Á:g PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4ter> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 principalmente porque couro é insumo que provavelmente vai gerar aproveitamento de crédito de ICMS (recolhido por outro estado). - a carga "couro salgado" não é identificável. Qualquer nota fiscal com carga declarada que se aproximasse da fretada potencialmente seria admitida pelas autoridades de fiscalização sem que fosse realizada pesagem dos produtos. - não foram feitos comparativos para as notas fiscais 925, 959, 9051 e 9052. As três últimas aparentam regularidade com relação ao trânsito, tendo, inclusive, o carimbo do fisco do Rio Grande do Sul. Ressalva-se a falta de indicação do peso das mercadorias na primeira via das duas últimas notas, o que seria incomum quando o transporte cruza vários estados (fls. 1871 e 1873). É singular a emissão da nota fiscal 959 anteriormente a todas as outras glosadas, em descumprimento com a orientação do art. 10 do Convênio SINIEF: - a fiscalização glosou custos referentes a cinco notas fiscais de Angelo Morelli Neto ME, de Laranjeiras do Sul (PR): 131, 132, 138, 144 e 145. As duas primeiras correspondem à carga de 25.000 Kg, projetada com base no preço médio de 25 Kg por peça de couro bovino salgado (fls. 1935 e 1937). Teriam sido conduzidas a partir de 13/08/02 pelo veículo IBW9143, cuja capacidade é de 27.000 Kg (fl. 536). Ocorre que na mesma data o veículo teria também conduzido mercadorias originárias de Ponte Alta (SC), com peso de 25.970 Kg (fi. 1073). A impugnante nada comentou quanto ao excesso de carga. Efetivamente há impossibilidade física da circulação das mercadorias. 19 • si df'" MINISTÉRIO DA FAZENDA xo ):: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.0";ilt> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 A contribuinte justifica os trânsitos das mercadorias com base nos carimbos de fiscalização, guias de recolhimento de ICMS e certificados de inspeção sanitária animal (CIS) emitidos. - estranha-se que somente uma operação apresenta o carimbo de controle de trânsito animal de Santa Catarina, justamente o estado mais interessado no controle da febre aftosa — o único nessa época enquadrado na categoria zona livre de aftosa, sem vacinação (IN MAA n° 11, de 09/05/01). - a impugnação não apresenta inovações no que diz respeito ao pagamento das notas fiscais de E.L.Soares além do que já estava esclarecido no processo (fls. 986/987 e 1554/1565). - os valores dos cheques informados têm divergência com os preços registrados nas notas fiscais, exceto no caso da NF 959. - nem todos os cheques requisitados pelo fisco foram apresentados, sob mera alegação de que os bancos não forneceram os microfilmes. A justificativa não é consistente, haja vista o longo lapso de tempo para satisfação da exigência e de a contribuinte ser correntista dos bancos envolvidos. - nenhum dos cheques consta ser nominal à suposta remetente ou indica destinação ao adimplemento dos débitos (fls. 245/301). - a remetente dos produtos não confirma haver efetivado as vendas. - a fiscalizada apontou diversos cheques como utilizados para pagamento das compras glosadas pela fiscalização 20 )-se MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 sobre as notas fiscais cujas mercadorias teriam sido supostamente remetidas por Angelo Morelli Neto (fl. 1007). - os valores dos cheques informados têm divergências com os preços registrados nas notas fiscais. - a sociedade empresarial Angelo Morelli Neto ME não confirma haver efetuado as vendas cujos custos foram glosados à compradora (fl. 540). Tal informação, no entanto, é repelida pela impugnante, que demonstra, através de cópias, a efetivação de outras operações efetuadas no mesmo período em a vendedora alega não ter realizado operações. - o anexo 11 da impugnação destina-se a provar que Angelo Morelli Neto emitiu recibo de quitação de operação que declarara verdadeira (NF 108), tendo recebido cheque cujo favorecido e depositante seria terceira.pessoa. Entendo não comprovado o pagamento referido: a nota fiscal foi emitida em 13109/01 (fl. 1898); a saída das mercadorias ocorreu em 17/09/01 (fl. 1898); o verso do documento fiscal contém um recibo em 18109101 (fl. 1898); o suposto cheque para pagamento foi emitido em 18109/01, com a expressão "bom (para) 09/10101" (fl. 1982); o recibo tido como firmado pelo vendedor apresenta data 13/11/01 (fl. 1981). Há procedimentos estranhos no caso. - por que exclusivamente na operação específica o pagamento teria ocorrido em cheque único, quando nas demais a contribuinte compõe-nos através de vários cheques? Por que tal cheque merece um recibo específico de quitação quase dois meses após a emissão e um mês após a data para depósito? Se era 21 ‘12 . eonv . MINISTÉRIO DA FAZENDA m4,5;:d PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES á4:5* SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 praxe a formalização de recibos, por que esses documentos não comprovam outras operações, sobretudo as que deram origem às glosas? Observe-se que algumas das compras questionadas foram posteriores àquela — a exigência de recibo de "quitação total e irrevogável da referida nota fiscal, excluindo-se a empresa destinatária das mercadorias de possíveis cobranças judiciais resultantes da referida venda acobertada pela nota fiscal número 108" (fl. 1981), denota certo estremecimento de relações comerciais. - nada há no aludido cheque — salvo coincidência quanto ao período de emissão e valor — que indique haver sido efetivamente utilizado para pagamento da nota fiscal 108. Portanto, a tese da impugnante constitui indicio fraco para vinculação de cheques nominais a terceiros ao pagamento das notas fiscais glosadas. 3) Qualificação da penalidade (150%) Sustentam os julgadores do Acórdão recorrido que a falsidade material, ocorrida nas notas fiscais de saída, estaria caracterizada pela falsificação de documento particular — no caso, nota fiscal, como se houvesse sido produzida pela gráfica responsável pela edição do documento (art. 298 do Código Penal). Aduziram que a falsidade ideológica foi detectada nas declarações falsas quanto ao transporte de mercadorias em veículos cuja capacidade física não seria suficiente para as operações (art. 299 do Código Penal). Reconhecem os julgadores do Acórdão recorrido que a fiscalização errou quanto ao excesso de carga no transporte das notas fiscais de entrada 3563 a 3568, já referidas no item "3.4) Do transporte das mercadorias". Não ficou configurada a fraude nessas operações. Há que aplicar-se no caso a multa de ofício simples, de 75%, e não a multa qualificada, de 150%, concluíram os julgadores. 22 " • '• . MINISTÉRIO DA FAZENDA in PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4,4f> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Por fim, os julgadores mantiveram os juros de mora à taxa SELIC sob o fundamento de que a apreciação de argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade da legislação tributária foge do alcance das autoridades administrativas de qualquer instância, uma vez que não dispõe de competência para examinar a legitimidade de normas inseridas no ordenamento jurídico nacional, tarefa reservada Poder Judiciário. Mantiveram também a exigência de Imposto de Renda na Fonte incidente sobre os valores desembolsados pela autuada a pretexto de pagamento aos fornecedores de matérias-primas, uma vez que não comprovados. 4) Glosa de Prejuízos fiscais Consideraram os lançamentos decorrentes da glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL como matéria não impugnada, por falta de manifestação da contribuinte relativamente ao tema e ajustaram os lançamentos em decorrência da improcedência parcial das glosas relatadas. Recurso voluntário Cientificada da Decisão em 04 de fevereiro de 2005, sexta feira, a autuada recorre a este Colegiado em 08 de março de 2005. Às fls. 2.085.2.091 há o regular arrolamento de bens, necessário ao seguimento do recurso. Após protestar pela análise das provas documentais e dos argumentos apresentados na impugnação, a recorrente passa a contestar a Decisão de primeiro grau e aduzir novos argumentos. Seu recurso é extenso demais. Relatarei as razoes em síntese, mas de forma a não prejudicar o entendimento da matéria e do voto que vou proferir: - protesta veementemente contra as conclusões dos julgadores de primeiro grau de que 7..3 as provas carreadas aos autos evidenciam a intenção dolosa evitar a ocorrência do fato gerador, mediante expedientes ardilosos como a falsificação de documentos e a falsidade ideológica .Pede, nos termos do § 2°, do art. 16, do PAF, a exclusão dos autos das expressões que entende injuriosas. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES );Otert, SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - desafia os julgadores de primeiro grau a apresentarem um único documento que haja sido ardilosamente falsificado por ela; Quanto às Notas Fiscais de Entrada - reafirma que para todas as aquisições, nota fiscal à nota fiscal, foram comprovados os pagamentos aos fornecedores, o pagamento antecipado do ICMS quando exigido em lei, a circulação das mercadorias através dos carimbos da fiscalização do trânsito de mercadorias, dos postos fiscais, da vigilância sanitária, bem como certificados de inspeções sanitárias do Ministério da Agricultura (CIS), foi comprovado que todos os insumos adquiridos deram entrada em seus estoques. - aduz que foi comprovado, junto ao fiscal autuante, que todos os insumos (couros) adquiridos eram remetidos para a industrialização (beneficiamento) para empresas terceirizadas, foi apresentado uma planilha com o controle exato de todas as remessas e retornos; - acusa de tendencioso e omisso o Relatório do julgamento de primeiro grau, por conter afirmações surrealistas, maculando a imparcialidade que deve nortear o julgador; - reclama que as perícias e as diligências não foram feitas. "Não porque foram consideradas prescindíveis ou impraticáveis, mas porque, segundo os julgadores a quo", o pedido não preenchia os requisitos legais. Ignoraram o preceituado pelo art. 18, do PAF, bem como os princípios que norteiam o processo administrativo, que pautam pela busca da verdade; - protesta também por não ter sido acolhida a preliminar de nulidade, caracterizada pela retaliação que alega ter sofrido por ter reclamado junto ao Superintendente da Receita Federal de autuação anterior; - sustenta que os julgadores ignoram o mérito da sua inconformidade manifestado na impugnação em relação às emissões de Notas Fiscais de Entrada. Diz a recorrente: 24 • - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..rif,£?e> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 "A empresa já trabalha nesse ramo a 25 anos, no decorrer dos 25 anos sempre emitiu notas fiscais de entrada para documentar a compra de fornecedores de produtos agropecuários que não emitiam a nota fiscal. Durante esses 25 anos a empresa foi fiscalizada inúmeras vezes, tanto pela fiscalização estadual como fiscalização federal. A partir de 1995 quando entrou em vigor a legislação pertinente ao Crédito Presumido do IPI para ressarcimento do PIS e da Cofins incidentes sobre as exportações a recorrente era fiscalizada anualmente mostrando aos fiscais todas as notas de entradas e era consenso na Delegacia da Receita Federal de Novo Hamburgo que a empresa procedia corretamente, inclusive em certa ocasião sendo elogiada pelos próprios fiscais federais que era a única empresa do conhecimento deles que emitia a nota fiscal de entrada. Se isto não fosse verdade já teríamos sofrido autuações anteriormente e isto é mais uma prova que houve retaliação por termos feito um recurso numa autuação onde um fiscal autuante entendia que deveríamos pagar Imposto de Exportação, que graças ao bom Deus o recorrente obteve sucesso no conselho de contribuintes com a anulação da peça fiscal. Causa indignação, que o fisco federal bem como os julgadores "a quo" menosprezem os documentos acostados, pois os próprios julgadores confirmam que os documentos glosados continham: "Carimbos da fiscalização estadual nas notas fiscais ou nos documentos de arrecadação indiquem que mercadorias passaram por posto fiscal ou turma volante da Secretaria da Fazenda Estadual, em trajeto condizente com os dados das notas fiscais." (afirmação constante da decisão fls. 2002) Argumentam, os senhores julgadores de primeiro grau, para desconsiderar documentos, que os vistos fiscais nas notas e documentos de arrecadação não importariam em "orientação" do fisco estadual para emissão de nota fiscal única com a designação dos remetentes como "produtores diversos", fundamentando sua argumentação nos arts. 31 e 35, do Livro II, do RICMS/RS, observando que o art. 44 não exclui os produtores de couro de emitir o documento fiscal. Cometem um grave equívoco de interpretação, em relação às operações realizadas pela recorrente, pois tais preceitos legais tratam da chamada contra-nota, a qual tem como finalidade comprovar o destino das mercadorias vendidas por produtores ao comércio ou indústria com diferimento da responsabilidade pelo pagamento do imposto devido, trata-se da substituição tributária para traz. As operações realizadas pela recorrente estão prevista pelo art. 26, I, f, do Livro II, do RICMS/RS, isto é, a recorrente comprou insumos (em regra couros), de catadores, desacompanhados de documento fiscal, o preceito legal trata igualmente os remetentes obrigados e os que não são obrigados a emitir documento fiscal, em ambos a legislação obriga a recorrente a 25 _ • • : etidst:41 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA "na PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;;„.;,%• SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 emitir a Nota Fiscal de Entrada e pagar os tributos devidos, portanto, tais insumos não têm origem identificada, os catadores recolhem os couros em vários locais, a exemplo dos catadores de papel, ferro velho, etc., vão catando o que foi descartado, por quem abateu os animais. Os catadores saem com os seus pequenos caminhões, fazendo rotas pré- estabelecidas, no interior dos estados, em seus mais longínquos rincões, vão recolhendo numa mesma viagem os subprodutos dos animais abatidos, tais como: couros de boi, búfalo, cavalo, peles de ovelha, de cabra, ossos, cascos, chifres, bilis, orelhas, sangue, etc.. Centralizam tais insumos em determinados locais e em dias previamente agendados, nestes locais, em regra se reúnem vários catadores em torno de 10112 com seus pequenos caminhões. A recorrente compra destes catadores somente couros de bois e de búfalos, emitindo a respectiva nota fiscal de entrada, conforme determina a legislação tributária, as demais mercadorias são adquiridas por outras empresas. O Fisco estadual, por ter conhecimento dos fatos, autoriza as operações, visando, no trânsito efou nos postos fiscais, os respectivos documentos. Preceitua o inciso III, do art. 100, do CTN: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;" Cabe, ainda, salientar a comprovação feita perante a autoridade fiscal, referente aos períodos que esta estava realizando a auditoria fiscal, que as notas fiscais de entrada emitidas pela recorrente, no período auditado, representavam somente 3,15% do total das compras realizadas pela recorrente, os outros 96,85% trata-se de compras realizadas de fornecedores devidamente inscritos. É de domínio público que a economia informal no setor de carnes atinge altos índices em todo o País. No meio empresarial, onde a recorrente atua, por não adquirir mercadorias sem nota fiscal, seus concorrentes acabam fazendo chacota da sua honestidade, inclusive, a Delegacia Regional da Receita Federal de Novo Hamburgo, foi informada de que os concorrentes da recorrente adquirem couros sem nota fiscal." - Reafirma que seu controle de estoque preenche todas as normas legais, sendo bastante rígido, até porque etapas da industrialização são terceirizadas e realizadas fora do estabelecimento. O controle é feito por peças por ser a forma mais confiável de controle para este ramo de atividade. Somado ao conjunto de provas apresentadas para o fisco e carreadas aos autos confirmam o efetivo ingresso dos insumos, aduz; 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA :gr tr. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 - Volta á questão do transporte das mercadorias salientando: [...] num universo de centenas e centenas de notas fiscais, que os próprios julgadores confirmam em fis.1993, que a impugnação contém defesa individualizada relativamente a cada nota fiscal, os senhores julgadores, para tentar respaldar a tese absurda de glosa do fisco, em fl. 16 da Decisão e fls. 2004 do processo, selecionaram 15 (quinze) notas fiscais, as quais foram agrupadas em 7 (sete) viagens, alegando que a capacidade do veiculo de transporte é de 17.000 kg, embora a recorrente já informou e comprovou, inclusive pelas multas de trânsito, que os caminhões, não raras vezes carregam entorno de 20.000 kg, mas, mesmo considerando os 17.000 kg pautados na Decisão, os senhores julgadores deram guarida à glosa fiscal, com base no preciosismo, no surrealismo de constatar um excesso de carga de 2% (dois por cento), ademais, não podemos deixar de considerar Eminentes Conselheiros, que o preciosismo considerado pelo fiscal autuante e confirmado pelos senhores julgadores, para considerar o excesso de carga, não pode ser aceito, até porque não existem balanças nas cidades e vilarejos do interior do nosso Pais, o peso é estimado pelos "catadores", ademais, mesmo que o couro em bruto fosse pesado com o rigor de uma balança que pese ouro e/ou pedras preciosas, por certo, alguns horas após apresentaria, quiçá, 5 a 10% de quebra, porque cada vez que os couros são manuseados e baldeados de um caminhão para outro vão perdendo sal e umidade e isto equivale a perda de peso. - reclama da afirmação dos julgadores de primeiro grau de que o pagamento do ICMS e os TIT (anexo 05), apesar de constituírem elementos de prova, não têm o condão de assegurar a ocorrência da totalidade dos transportes relativos às compras glosadas; - não se conforma também com a conclusão de que, embora os beneficiários dos cheques eram, em muitos casos, os remetentes/fornecedores dos insumos é impossível estabelecer-se, automaticamente, a identificação dos demais fornecedores a partir da cópia dos cheques. Quanto à Notas Fiscais de Compras, tidas como inidôneas (Fornecedores estabelecidos) A recorrente não aceita a acusação de utilização de Notas Fiscais inidâneas porque, segundo ela, a acusação está baseada somente em prova testemunhal, produzida por quem cometeu, se efetivamente existente, o crime de sonegação fiscal, o próprio fornecedor; 27 ,g,sk./0 MINISTÉRIO DA FAZENDA4tc.:1Pynar PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *4:W:, SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Reafirma que o fisco não pode exigir do contribuinte/adquirente que exerça atividade de fiscalizar seus fornecedores e que apresentou cópia de documentos para comprovar a circulação das mercadorias, tais como carimbos dos postos fiscais e de vigilância sanitária, guias de recolhimentos antecipados de ICMS e certificados de inspeções sanitárias do Ministério da Agricultura (CIS), provas que foram ignoradas pelo julgamento de primeiro grau. Aduz que, conforme comprova a própria decisão, apresentou um conjunto robusto de provas documentais, todas baseadas em documentos oficiais, comprovou, inclusive, que as notas fiscais haviam sido emitidas de próprio punho, por quem declarava não tê-las emitido. Comprovou, ainda, que havia efetuado os respectivos pagamentos. Questiona: "que razão teria levado a recorrente a efetuar pagamentos a quem não lhe havia fornecido a mercadoria?' De resto, neste ponto a recorrente manifesta de forma longa e veemente seu descontentamento com as fundamentações dos julgadores de primeiro grau. Quanto à multa qualificada Contrapõe-se de forma veemente contra a afirmação dos julgadores de primeiro grau de que a falsificação material, ocorrida nas notas fiscais de compra, estaria caracterizada pela falsificação de documento particular - no caso, nota fiscal, como se houvesse sido produzida pela gráfica responsável pela edição do documento (art. 298 do Código Pena). Indaga: Quem cometeu o crime de falsificação de documento particular? Quem prestou informações inveridicas ao fisco? Ressalta que compra os mais diversos insumos para industrialização de seus produtos. Entram na empresa mais de 100 notas fiscais por dia, não sendo possível fazer uma triagem nota a nota. Aduz que tem por hábito de consultar o Sintegra (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços) de todas as notas fiscais de entrada que ultrapassam o valor de R$ 1.000,00, e esses documentos foram apresentados juntamente com as notas fiscais de entrada para o fiscal autuante como prova que a empresa fornecedora está habilitada e legalmente constituída. 28 . . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA sp:"...S PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;7f,› SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Reivindica a aplicação do Art. 112, inciso IV do Código Tributário Nacional, transcrevendo dezenas de decisões deste Colegiado sobre Notas Fiscais lnidôneas, sobre ônus da prova e sobre a impossibilidade da utilização de meras presunções na constituição de créditos tributários, complementando-as com doutrina. Quanto ao lançamento de Imposto de Renda na Fonte pela acusação de pagamento a beneficiários não identificados. Sustentou a recorrente que o Imposto de Renda na Fonte, de que trata o art. 61 da Lei n° 8.981/95, é decorrente da glosa da aquisição dos insumos, portanto a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decorrente. Acrescentou que, conforme restou comprovado, todos os pagamentos efetuados foram para fornecedores de matéria-prima, portanto inexiste pagamento sem causa. Reafirmou que as decisões reiteradas dos Conselho de Contribuintes são uniformes no sentido de que o lançamento somente se sustenta quando houver indiscutível comprovação, bem como, as circunstâncias materiais de que os pagamentos não foram efetuados aos fornecedores indicados. Transcreveu vários Acórdãos. Manifestou entendimento de que o imposto de renda na fonte, por incidir de forma exclusiva, não pode conviver com as exigências de IRPJ e CSLL, sob pena de confisco em face do reajustamento da base de cálculo. Combateu a taxa SELIC como juros de mora, desfilando argumentos por demais conhecidos deste Colegiado e, por fim, requereu a realização de diligências e perícias necessárias. Seu pedido é assim resumido: a) preliminarmente recebido e conhecido o recurso; b) seja reformada a Decisão do Colegiado de Primeira Instância, na parte em que manteve a peça fiscal; 29 \"2 : MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 c) seja enfrentada a preliminar e decretada a nulidade do procedimento fiscal; d) caso seja ultrapassada a preliminar, seja deferida a realização de diligências e perícias, para comprovar a idoneidade dos documentos glosados; e) seja, no mérito, decretada a nulidade do - Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social no valor total, inclusive no que concerne a juros, correção monetária e no que tange as penalidades propostas, provendo integralmente o Recurso; É o Relatório. ye 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA 401• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *kr„:"...(> SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator Recurso tempestivo e que atende os demais requisitos legais. Dele conheço. As questões levantadas pela recorrente, notadamente suas suspeitas de "perseguição" por parte da fiscalização, não tem o condão de tomar nulo o lançamento quando este obedeceu aos ditames do art. 142 do Código Tributário Nacional. Não verifico a presença de quaisquer hipóteses de nulidade, especialmente daquelas a que se refere o Art. 59 do Decreto n° 70.235/72 que regula o Processo Administrativo Tributário (PAT). Também não vislumbro necessidade de perícia ou diligência, pois constam dos autos todos os elementos necessários ao deslinde do litigio. De início importa fazer algumas distinções conceituais, no sentido de melhor posicionar os fundamentos do voto que vou proferir. Importa estabelecer os conceitos de Custos/Despesas indedutíveis e de Custos/Despesas inexistentes. O pressuposto para que um custo/despesa seja taxado de indedutível é ter havido o efetivo dispêndio, mas: a) o documento que o lastreia não reúne os requisitos necessários para que o fisco verifique sua necessidade, usualidade e normalidade nos negócios da pessoa jurídica; b) o fisco prova não ser o dispêndio usual ou normal nos negócios da pessoa jurídica; ou 31 . , • .sitier . MINISTÉRIO DA FAZENDA 174740- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 c) sua desnecessidade é provada, o que leva o fisco a não aceitar que a base de cálculo do imposto de renda seja reduzida à vista do caráter de liberalidade do desembolso. Na despesa indedutível nunca haverá pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, passível de exigência de Imposto de Renda na Fonte a que se refere o art. 61 da Lei n° 8.981/95, pois não se duvida da causa do dispêndio, nem da veracidade do beneficiário do pagamento. Vale dizer, só haverá reflexo na base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica e, dependendo da despesa e do período, na base de cálculo de contribuição social, pois o fisco não aceita a redução do lucro pela impossibilidade de verificar os pressupostos legais de dedutibilidade (necessidade, normalidade e usualidade), ou pela prova de que a natureza do dispêndio não satisfaz tais pressupostos. Já, custo/despesa inexistente, é o dispêndio falseado, seja para somente reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social, seja para propiciar distribuição de resultados aos sócios antes de sua tributação na pessoa jurídica, ou até para encobrir pagamentos a terceiros que a empresa não quer identificar. O falseamento do dispêndio dá-se por lançamento contábil não amparado documentalmente ou - o que é mais comum - por lançamento amparado em documento materialmente ou ideologicamente falso, providenciado pelo beneficiário da fraude. É materialmente falso o documento emitido por empresa inexistente de fato ou o documento falseado a partir de um verdadeiro ou produzido em nome de empresa existente (documento paralelo ou contrafeito). É ideologicamente falso o documento emitido por empresa existente, mas que descreve operação que não houve (emissão graciosa). Nos procedimentos da fiscalização quando o fisco se deparar com documentos com suspeita de falsidade, deve observar a Portada do Ministro da Fazenda n° 187/93: 32 \-16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Cf::* eppr...k: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 444.;re SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Art. 1° Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, no efetivo exercício de suas atribuições de fiscalização e lançamento de tributos e contribuições devidos à Fazenda Nacional, deverão, sempre que encontrarem documentos com indícios de falsidade material ou ideológica, apurar, em procedimento administrativo sumário, a indoneidade desses documentos. Art. 2° A apuração a que se refere o artigo anterior será homologada pelo Delegado da Receita Federal que jurisdiciona o domicílio declarado ou indicado pelo emitente nos respectivos documentos fiscais. Parágrafo único - O processo relativo ao procedimento administrativo de que trata o art. 1° será arquivado na repartição onde tiver sido homologada a apuração. Art. 3° Com base no procedimento administrativo a que se refere o art. 1° e mediante Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal, publicado no Diário Oficial da União, será declarado ineficaz, para todos os efeitos tributários, o documento emitido em nome de pessoa jurídica que: 1 - não exista de fato e de direito; ou II - apesar de constituída formalmente, não possua existência de fato, ou III - esteja desativada, extinta ou baixada no órgão competente. Parágrafo único - O Ato de que trata este artigo, quando referente à pessoa jurídica mencionada nos incisos II e III, deverá declarar a data a partir da qual são considerados tributariamente ineficazes os documentos por ela emitidos, bem como o cancelamento da correspondente inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Art. 4° Sempre que, no decorrer de ação fiscal, foram encontrados documentos emitidos em nome das pessoas jurídicas referidas no art. 3° , o contribuinte sob fiscalização deverá ser intimado Para comprovar o efetivo pagamento e recebimento dos bens, direitos, mercadorias ou da prestação dos servicos, sob pena de: I - ter glosados os custos e as despesas decorrentes do pagamento não comprovado; II - ter glosado o crédito fiscal originário de documento inidôneo; e III - ter lançado o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda na fonte incidente sobre pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado." O Ato Declaratório de lnidoneidade assim emitido, como ato administrativo devidamente motivado e calçado em diligências in loco lavradas a termo por agentes fiscais, sob o comando da autoridade que o expediu, nas precisas lições de 33 • "kg ,-~ MINISTÉRIO DA FAZENDA t:M4` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;t.:;" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Celso Antônio Bandeira de Mello', goza de presunção de legitimidade - presume-se verdadeiro e conforme ao Direito até prova em contrário. É uma presunção juris tantum, relativa, enquanto não houver prova em contrário. Inexistente a despesa, porque calçada em documento falso, haverá de ser lançado o imposto de renda da pessoa jurídica e a contribuição social sobre o lucro, pois a base de cálculo (lucro) foi indevidamente reduzida. Sempre que a contrapartida do lançamento (caixa ou bancos) propiciar distribuição de valores a terceiros, sócios ou não, dá-se a presunção legal de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, passível de exigência do imposto de renda na fonte, nos termos do art. 61 da Lei n° 8.981/95. Não obstante falso o comprovante, pode ocorrer de a pessoa jurídica ter efetivamente pago e recebido a mercadoria ou serviço dele constante. Por isso, a legislação permite que essa prova seja por ela feita. Deveras, a pessoa jurídica pode ter sido vítima da falsificação do comprovante. Feitas essa considerações conceituais, vamos analisar as glosas efetuadas e as conseqüências dadas pela fiscalização no caso concreto. Quanto às Notas Fiscais de Entrada taxadas de inidôneas Foram glosados custos/despesas lastreados em Notas Fiscais de Entrada. De plano, pode-se concluir que as alegações iniciais do fisco no sentido de que as Notas Fiscais de Entrada não obedeceram às formalidades exigidas pela legislação estadual e Convênios ICMS não autorizam, de pronto, a que se considere a existência de ação dolosa do contribuinte, tendente à redução indevida (inexistência do dispêndio) do resultado tributável. Nem mesmo os artigos 322 e 353 do Regulamento do IPI - RIPI/2002 autorizam tal presunção, pois cuidam somente da imprestabilidade desses documentos como geradores de efeitos fiscais. O termo inidôneo lá empregado é, 'Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 8' ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda., p. 215. 34 )-8 • . • - MINISTÉRIO DA FAZENDA vp.:,--.Or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 primeiramente, neste sentido e não no sentido de falso. Claro que se, além das irregularidades formais, for falso o documento ou inexistente a operação, também não se admitirá a dedutibilidade para fins fiscais. O dever de provar a falsidade das operações é do fisco. E a prova indiciaria só é admitida no Direito Tributário quando os fatos relatados forem convergentes, vale dizer, se todos os indícios coletados e não rebatidos satisfatoriamente pelo contribuinte levarem ao mesmo ponto. Na avaliação da prova indiciária cabe ao julgador sopesar todos os indícios colhidos pelo fisco à vista dos argumentos em contrário da autuada, com a finalidade de apurar a probabilidade da presunção. É preciso analisar então se o aprofundamento das investigações fiscais, no caso em exame, carreou aos autos provas da inexistência das operações e, consequentemente, ai sim, da falsidade das Notas Fiscais de Entrada assim consideradas. Importante destacar de inicio que o trabalho fiscal examinado é digno de elogios pela persistência e obstinação do agente na tentativa de provar suas suspeitas. Entretanto, um ponto importante foi relegado pelo fisco: o argumento do contribuinte, ainda na fase procedimental, de que o efetivo ingresso das mercadorias poderia ser provado pelas remessas de couro que faz a terceiros para industrialização (fls. 686 e 687). A fiscalização alegou que a própria fiscalizada esclareceu (fls. 1.019/1.020) que, após o ingresso dos couros salgados adquiridos de diversos fornecedores, os mesmos são classificados em função do peso e espessura das peles, perdendo-se a identificação dos respectivos fornecedores. Assim, tornou-se impossível, segundo o fisco, associar as notas fiscais de remessa para beneficiamento com as notas fiscais dos fornecedores de couro salgado. Disse a fiscalização, fls. 1.335, que a melhor forma de aferir o efetivo ingresso do couro salgado seria o controle de estoque da fiscalizada, para, em seguida, 35 \€.3 ,fiC;g9, MINISTÉRIO DA FAZENDA =7, 14.1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 descartar essa possibilidade diante da constatação de que não haveria como estabelecer uma relação entre peso e quantidade de unidades, pois ora as Notas Fiscais de Entrada mencionam o peso adquirido, ora a quantidade e o estoque ao final de cada mês é apresentado em quantidade. Diante disso, concluiu o fisco: Ti o simples registro da nota fiscal no sistema de controle de estoques não é suficiente para comprovar a efetividade do ingresso dos produtos adquiridos.' É sabido que o couro após entrar no cortume é controlado por peça ou por metro quadrado e não por peso, mas a dificuldade em se apurar a relação peso/quantidade, não pode ser utilizada em favor do fisco para essa finalidade. Outro indício levantado pelo fisco na construção da prova da inexistência das operações calçadas nas Notas Fiscais de Entrada é a constatação de que o preço médio do couro delas constante é superior ao preço do couro das demais aquisições. A fiscalizada justificou a diferença argumentando que as Notas Fiscais de Entrada, em sua maioria, representam aquisições dentro do Rio Grande do Sul, onde a qualidade do couro é superior à dos demais estados. Quanto a essa afirmação da fiscalizada o fisco silenciou. Como a fiscalizada, em atendimento à intimação, apresentou, para cada Nota Fiscal de Entrada, a data do ingresso da mercadoria, a placa do veículo que a teria transportado, o local onde teria sido retirada e a forma do pagamento, o fisco partiu então para verificar a consistência das informações, tendo concluído, em relação às notas fiscais de valores mais significativos, diversas inconsistências no tocante ao transporte e aos pagamentos. Especificamente com relação aos pagamentos, o Anexo 1 do Relatório Fiscal é, sem dúvida, um trabalho de fôlego, mas, a meu ver, não atingiu de forma inconteste os fins almejados (provar a falsidade das aquisições). A uma porque é notória a tentativa da fiscalizada de identificar os fornecedores de couro e tentar "casar" cheques emitidos para finalidades diversas (muitos para pagamento de couro mesmo) com os 36 . • , emb:." MINISTÉRIO DA FAZENDA :104,----;or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44:44;W:, SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 valores das Notas Fiscais de Entradas. A duas porque alguns pagamentos de Notas Fiscais de Entrada foram aceitos pelo fisco e pelos julgadores de primeiro grau. Quanto às inconsistências apontadas pela fiscalização no registro do transporte dos produtos e nos pagamentos aos fornecedores, vê-se que algumas delas foram afastadas pelos próprios julgadores de primeiro grau, o que enfraquece esse indício como formador da prova. Depõe ainda contra esse indicio o fato de que algumas das Notas Fiscais de Entrada tidas como inidôneas, estão acompanhadas do pagamento do ICMS antecipado, exigido pela legislação dos estados de origem das mercadorias. Portanto, a prova trazida pela fiscalização no tocante às Notas Fiscais de Entrada glosadas sob a acusação de falsidade, malgrado os elogiáveis esforços dos auditores, é bom que se reforce isso, não é suficiente para o meu convencimento. Indevida, portanto, a qualificação da penalidade neste ponto e a exigência de imposto de renda na fonte com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981/95. A exasperação da penalidade só é admitida quando restar provada, extreme de dúvidas, a conduta dolosa tendente a reduzir, fraudulentamente, o resultado do exercício. Essa conclusão é de natureza estritamente tributária, não interferindo em eventuais apurações outras por parte dos órgãos que atuam no âmbito do Poder Judiciário. Glosa de valores calçados em Notas Fiscais de Entrada Emitidas pela própria recorrente Afastada a pecha de falsidade e as conseqüências gravosas dela decorrentes, analiso agora, ainda em relação a todas as glosas de valores calçados em Notas Fiscais de Entrada emitidas pela própria recorrente, a dedutibilidade de tais valores, à vista dos pressupostos de necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios. Não entrarei nas minúcias quanto ao peso transportado, distâncias percorridas, pagamentos não coincidentes, detalhes já por demais explorados na Decisão recorrida. Importa enxergar as operações e procedimentos da fiscalizada como um todo 37 „ trt,•4,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44:5 SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 que transparece da análise que fiz dos autos e das peculiaridades do mercado de couro cru. É fato notório que existe um mercado clandestino de abate de animais e comercialização de couro e outros subprodutos do gado. Transparece dos autos que é inegável que a fiscalizada também compra couro e outros subprodutos nesse mercado e os transporta acobertados por Notas Fiscais de Entrada, provavelmente para tentar legalizar as compras avulsas, sem emissão de Notas por parte dos vendedores. Mas de tudo quanto foi levantado pelo fisco e dos argumentos da recorrente, alguns descabidos, outros plausíveis, importa verificar: a) a Nota Fiscal de entrada, a despeito de eventual desatendimento a requisitos formais, reúne elementos necessários para que o fisco verifique a necessidade, usualidade e normalidade do dispêndio nos negócios da pessoa jurídica? A resposta é sim. Aliás, nesse sentido já decidiu este Colegiado: IRPJ - GLOSA DE CUSTOS: lmprocede a glosa de custos quando motivada pela ocorrência de erro no preenchimento do campo indicador do remetente em nota fiscal de entrada de aquisição de veículo, no qual constou o nome da própria empresa, não bastando como elemento de prova da infração simples a falta de apresentação da declaração de rendimentos pela pessoa física vendedora do veículo ou a falta de menção à operação questionada. Indícios de irregularidades não servem para firmar lançamento fiscal, devendo ser averiguados mediante aprofundamento da ação fiscal. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e não provido. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. ACÓRDÃO CSRF/01-02.988 Órgão: Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF - Primeira Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-02.988 em 09.05.2000. Publicado no DOU em: 18.12.2000 IRPJ. GASTOS INDEDUTÍVEIS E NÃO-COMPROVADOS. DUALISMO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DISTINTA. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. Quando um gasto não corresponder a algo recebido, a hipótese tributária caracterizar-se-á como redução indevida do resultado do exercício, com possíveis reflexos no IR-Fonte. O gasto indedutivel atinge o lucro líquido ajustado (o lucro real); o 38 )"""B • MINISTÉRIO DA FAZENDA wigra PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r4k SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 inexistente, o próprio resultado do exercício (o contábil). A não- distinção da natureza dos gastos e de suas especificidades implicará erro insanável na construção do ilícito. IRPJ. DOCUMENTOS INÁBEIS E INDEDUTIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS CAUSAIS. Uma despesa ou custo indedutivel se-lo-á não em função meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do bem ou do serviço adquirido. A glosa dos dispêndios, por indedutiveis, só se arrimará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar as glosas de despesas operacionais. ACÓRDÃO 107-06869 Órgão: 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara / ACÓRDÃO 107-06869 em 06.11.2002. Publicado no DOU em: 28.02.2003 b) o fisco prova não ser o dispêndio necessário, usual ou normal nos negócios da pessoa jurídica? Comprar couro é atividade essencial no setor em que atua a recorrente. Portanto não há que se falar em desnecessidade ou inusualidade desse tipo de dispêndio. Restaria ao fisco questionar a sua normalidade. A normalidade deve ser entendida no sentido da sua razoabilidade em função da atividade da pessoa jurídica como um todo. Ora, se tomarmos o montante glosado à vista das demais aquisições do gênero, a razoabilidade salta aos olhos. É verdade que o contribuinte não conseguiu comprovar, nota por nota, como quer o fisco, o fornecedor e o trânsito da mercadoria, bem assim seu efetivo pagamento, mas só o fato de que parte dos argumentos do fisco, na tentativa de mostrar a inexistência dos dispêndios, ruíram com provas trazidas na impugnação, principalmente a passagem da mercadoria por postos fiscais e o pagamento do ICMS, exigido antecipadamente, já afasta a certeza necessária ao lançamento tributário. Portanto, também não devem prevalecer as exigências decorrentes da glosa de custos/despesas representados pelas Notas Fiscais de Entrada de "produtores diversos". 39 •, •• „0:4;i4a. MINISTÉRIO DA FAZENDASy PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.00376212004-61 Acórdão n° : 107-08.637 Quanto às Notas Fiscais Inidemeas em nome de EL Soares e Angelo Morelli Ainda que a fiscalização não tenha procedido à declaração formal de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos por EL Soares e Angelo Morelli, se provou ter sido o documento utilizado, unicamente com o intuito de lastrear custos/despesas falsos, não há impedimento a que sejam dadas as conseqüências tributárias para os casos da espécie. Em outras palavras, teríamos uma redução indevida do resultado do exercício se o fisco provasse ter o contribuinte, deliberadamente e para seu benefício, registrado na contabilidade Notas Fiscais materialmente falsas. Não há dúvidas de que as Notas Fiscais aqui tratadas foram produzidas por contrafação de Notas Fiscais verdadeiras. As próprias gráficas mencionadas como confeccionadoras dos talonários negam peremptoriamente sua autenticidade. Mas, há, no mínimo, dúvidas no tocante à existência do trânsito físico das mercadorias. Há entre as Notas Fiscais falsas algumas com carimbo de trânsito e com pagamento antecipado do ICMS. A própria negativa de um dos emitentes é posta em dúvida pela letra que é, provavelmente, em pelo menos uma Nota examinada, a mesma aposta em Notas verdadeira e por ele emitida. Novamente, se há dúvida esta devem favorecer o contribuinte e não o fisco, quanto ao resultado pretendido por aquele. Aqui cabe como uma luva a aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional, especialmente seus incisos III e IV: «Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imutabilidade. ou Dunibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação? Logo não pode prevalecer a exigência de multa qualificada e a exigência de imposto de renda na fonte como pagamento sem causa ou a beneficiário não 40 y-0 MINISTÉRIO DA FAZENDA wenn:“not„t.--.? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 identificado (art. 61 da Lei n° 8.981/95), por não provado de forma satisfatória que a operação visou, além da redução indevida do lucro tributável, a subtração de recursos para sócios ou terceiros não identificados. Ainda que as provas indiciarias não convençam este julgador da aplicação da penalidade qualificada e da subtração indevida de resultados, é inegável que a escrituração registra um custo lastreado em documento falso, inábil, portanto. Assim, fiel às premissas lançadas no início deste voto, estamos diante de uma despesa indedutível, passível de glosa simples a ser apenada com a multa de ofício de 75%. Embora a autuada tenha, originalmente, compensado prejuízos fiscais em valores que excedem o limite de 30% do lucro real declarado, a glosa na compensação objeto do Auto de Infração decorre das infrações a ela imputadas e não de eventual excesso na compensação. Portanto, neste ponto, a exigência deve ter o mesmo destino daquelas que a originaram, efetuando-se os ajustes necessários em face da reversão das glosas das Notas Fiscais de Entrada. A exigência de juros de mora à taxa SELIC está ancorada em expressa disposição legal vigente e eficaz, não cabendo ao tribunal administrativo analisar argumentos de inconstitucionalidade de lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, consoante pacifica jurisprudência deste Colegiado. No tocante a argüições de ferimento a princípios constitucionais fico com a sábia recomendação do Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho — Procurador da Fazenda Nacional - em artigo de sua lavra, publicado no Repertório 10B de Jurisprudência de maio/2000 sob o título: O Exame da Constitucionalidade no Processo Administrativo Fiscal: "Em relação aos órgãos julgadores administrativos (..) estou que, embora a legislação infraconstitucional acerca do processo administrativo fiscal e da competência dos órgãos administrativos decididores não tenha deixado essa matéria explicitada, como o Estatuto Político de 1988 assegurou aos litigantes e aos acusados em geral, também no processo 41 )—(3 ai“ 214/4 : MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 11065.003762/2004-61 Acórdão n° : 107-08.637 administrativo o contraditório e a ampla defesa, só posso entender que ao administrado foi garantido o direito de argüir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo que serviu de supedâneo do lançamento ou da autuação, tendo sido dada, consequentemente aos órgãos julgadores administrativos a competência para aplicar a Lei constitucional e deixar de aplicar o diploma legal, no caso concreto, por considerá-lo inconstitucional. Contudo, ainda na esfera federal, penso que esses órgãos julgadores devem observar a máxima ponderação em suas decisões, evitando considerar inconstitucional norma ainda não examinada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo adotar os precedentes de nossa Corte Constitucional, e, quando existente, as interpretações jurídicas da Advocacia Geral da União, devidamente aprovadas pelo Presidente da República." Nessa ordem de juízo, voto por se afastar as preliminares de nulidade, indeferir os pedidos de perícia e diligência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir as exigências de IRPJ, CSLL e IRF, incidentes sobre os valores da glosa dos custos/despesas representados pela Notas Fiscais de Entrada. No tocante à glosa dos valores das Notas Fiscais tidas como falsas, são afastadas a incidência do imposto de renda na fonte e reduzida a 75% (setenta e cinco por cento) a multa de ofício aplicada. Sala das Sessões - DF, em 26 de julho de 2006. 1 UIZ MAR INS A RO 42 Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048000.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048600.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048800.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049000.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11070.000735/96-13
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRF - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não se caracteriza cerceamento ao direito de defesa, o não acolhimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora, quando o referido pedido não preencher os requisitos previstos no artigo 16, inciso IV, § 1º do Decreto n. 70.235/72. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - Constatada a falta de recolhimento do tributo, procedente é o lançamento da exigência fiscal com os devidos acréscimos legais. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-43555
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS REJEITAR AS PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, E, NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Cláudia Brito Leal Ivo
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-05T07:25:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-05T07:25:03Z; Last-Modified: 2009-07-05T07:25:03Z; dcterms:modified: 2009-07-05T07:25:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-05T07:25:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-05T07:25:03Z; meta:save-date: 2009-07-05T07:25:03Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-05T07:25:03Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-05T07:25:03Z; created: 2009-07-05T07:25:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-07-05T07:25:03Z; pdf:charsPerPage: 1545; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-05T07:25:03Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11070.000735196-13 Recurso n°. : 14.938 Matéria : IRF ANOS:1994 a 1996 Recorrente . COOPERATIVA REGIONAL TRITICOLA SERRANA LTDA Recorrida DRJ em SANTA MARIA - RS Sessão de : 26 DE JANEIRO DE 1999 Acórdão n°. : 102-43.555 IRF - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — Não se caracteriza cerceamento ao direito de defesa, o não acolhimento do pedido de perícia pela autoridade julgadora, quando o referido pedido não preencher os requisitos previstos no artigo 16, inciso IV, § 1° do Decreto n. 70.235/72. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE — Constatada a falta de recolhimento do tributo, procedente é o lançamento da exigência fiscal com os devidos acréscimos legais. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA REGIONAL TRITICOLA SERRANA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de cerceamento do direito de defesa e de nulidade da decisão de primeiro grau, e, no mérito NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A , ANTONIO DE' FREITAS DUTRA PRESIDENTE VÁLMIR SANDRI RELATOR "AD HOC" 4 FORMALIZADO EM . 2 0 rio f99-0- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN , JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLAUDIA BRITO LEAL IVO e MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS. Ausente, justificadamente, o Conselheiro FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .7 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 11070.000735/96-13 Acórdão n°. :102-43.555 Recurso n°. : 14.938 Recorrente . COOPERATIVA REGIONAL TRITICOLA SERRANA LTDA RELATÓRIO Trata o presente processo de Auto de Infração de fls. 35 a 42, lavrado contra o Contribuinte, através do qual a autoridade fiscal apurou a falta de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o trabalho assalariado no período de Agosto de 1994 a Junho de 1996; sobre comissões pagas no período de Maio de 1995 a Maio de 1996; sobre a remuneração de serviços prestados por outras pessoas jurídicas; e a título de fretes, no período de Outubro de 1994 a Maio de 1996. Tempestivamente, o Contribuinte apresentou sua Impugnação, as fls. 96 a 98, aduzindo em seu favor o seguinte: a) alega que o Auto de Infração que está impugnando, refere-se a um suposto desconto no Imposto de Renda Retido na Fonte, incidente sobre salários, comissões e honorários por serviços de propaganda e prestados por pessoa jurídica, no período de 31.10.94 a 31.05.96 b) entende ser o referido Auto de Infração nulo, tendo em vista ter considerado o Imposto de Renda devido sobre salários supostamente pagos no dia 30 de cada mês. No entanto, alega que a data para o pagamento de salários é, de acordo com o artigo 459 da CLT, prevista para até o 50 dia útil do mês subseqüente, o que, em média, ocorre em torno do dia 7. Dessa forma, conclui que o prazo para o recolhimento do 1RF seria até o dia 14, também do mês subseqüente e, obviamente, no momento em que o Auto de Infração considerou outra data, houve reflexos de acréscimos indevidos. 2 ,- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,. n ':7/ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11070.000735/96-13 Acórdão n°. : 102-43 555 c) alega ainda, que na realidade, não houve nenhum desconto de Imposto de Renda na Fonte, pelo fato de que sequer foram pagas as parcelas citadas no Auto de Infração. d) assim, alega que o Auto de Infração, em parte, comprova que creditaria, "em conta", os valores devidos, mas isso não significava pagamento e conseqüente retenção de qualquer desconto de Imposto de Renda na fonte. e) alega que a perícia contábil requerida com base no inciso IV do artigo 50 da CRFB, comprovará os fatos antes descritos e mais, que o processo trabalhista que lhe move Adriana Carine Schwerz Michel, da JCJ de ljuí, evidencia as presentes alegações. f) alega que não havia disponibilidade de dinheiro e que o Auto de Infração não atentou-se para tal fato, visando demonstrar a omissão no recolhimento de Imposto de Renda retido. g) entende que a aplicação da multa básica é excessiva, pois na hipótese, se a multa fosse cabível, esta seria por infração privilegiada, como determinado por legislação própria. Requerendo que fosse julgada procedente a Impugnação, juntou documentos de fls. 99 a 114 A fiscalização informou que foi formalizada representação fiscal para fins penais, que resultou no processo n° 11070.000736/96- 78. A autoridade julgadora de primeira instância, julgou, parcialmente, procedente a exigência fiscal, pelos seguintes motivos: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. : SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 11070.000735/96-13 Acórdão n°. 102-43.555 a) com relação ao argumento de que o Auto de Infração seria nulo, alega que os casos de nulidade estão elencados no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. Dessa forma, tendo sido lavrado por pessoa competente e obedecidas as prescrições do referido Decreto, com as modificações introduzidas pela Lei n° 8.748/93, o Auto em questão não é nulo, rejeitando-se, pois, a preliminar argüida. b) no mérito, alega que a fiscalização utilizou como comprovação dos pagamentos dos salários os lançamentos efetuados pelo Contribuinte em sua contabilidade, conforme se verifica às fls. 50 a 66. Assim, os dados constantes na contabilidade, juntados por cópia aos autos pela fiscalização, registram o pagamento dos salários e a retenção do IRF no último dia de cada mês. c) se o pagamento dos salários não foram realizados dessa forma, ao Contribuinte cabe o ônus da prova das suas alegações, sob pena de não serem levadas em consideração Alega que não há como descaracterizar as informações constantes dos lançamentos contábeis, se o próprio Contribuinte não prova que tais lançamentos estão incorretos. d) para consubstanciar seu entendimento com relação a falta de provas das alegações, cita os ensinamentos de Antônio da Silva Cabral, em sua obra Processo Administrativo Fiscal e ainda, o preceito legal contido nos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/72. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n ;?-7 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :11070.000735/96-13 Acórdão n°. :102-43.555 e) com relação ao pagamento dos demais valores sujeitos à retenção do Imposto de Renda na Fonte, o Contribuinte não junta nenhum documento como prova de suas alegações, devendo pois, prevalecer os registros contábeis. f) quanto à multa de ofício, verifica-se que sua imputação no percentual de 100% sobre a totalidade da contribuição não recolhida, encontra amparo no artigo 40 da Lei n° 8.218/91, sendo, desse modo, correta a multa aplicada. Porém, em face das disposições constantes do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96 e, em atenção ao princípio da retroatividade da lei mais benigna, contido no artigo 106, inciso II, alínea "c", da Lei n° 5.172/66 ( CTN ), o percentual da multa de ofício deve ser reduzido para 75 %. g) conclui alegando que não há previsão legal que determine a aplicação de multa por infração privilegiada em relação ao Imposto de Renda Retido na Fonte Com relação à perícia requerida, esta não se faz necessária, tendo em vista que os dados poderiam ter sido trazidos aos autos por meio de cópias dos assentamentos contábeis, ou outros documentos que comprovassem suas alegações. Além disso, seu pedido não atende ao disposto no artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, devendo, pois, ser considerado como não formulado. Intimado da decisão de primeira instância, o Contribuinte, tempestivamente, interpôs Recurso Voluntário a esse E. Conselho de Contribuintes, as fls. 151 a 153, alegando as mesmas razões de sua peça impugnatória, alem do seguinte: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n ='„ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11070.000735/96-13 Acórdão n°. 102-43.555 a) com relação à perícia, o recorrente alega constituir-se meio hábil de prova e, entendendo ser indispensável, a requer de forma clara, razão por que argumenta estarem presentes os requisitos para a sua concessão. b) além disso, por não ter a decisão de primeiro grau concedido, quando necessária e indispensável, alega ser, pois, nula, eis que houve arbitramento, juridicamente impossível, gerando cobranças indevidas. c) reitera o argumento de que não foram pagos os salários nas datas registradas na contabilidade d) alega que os documentos acostados aos autos comprovam suas alegações, ao contrario senso do entendimento da autoridade julgadora de primeiro grau. Para consubstanciar seu entendimento, cita doutrina de Wolgran Junqueira Ferreira, in. Comentários à Constituição de 1988 ru,sscz mr.-4^, requer sejam acolhidas as preliminares e, no mérito, dado provimento ao recurso. Intimado à apresentar a guia de depósito recursal, de acordo com o disposto no § 2° do artigo 32 da Medida Provisória n° 1621-30 de 12.12.97, o Contribuinte apresentou, as fls. 170 e 171, petição solicitando a reconsideração da exigência de depósito recursal, tendo em vista que o Recurso interposto é contra o Auto de Infração lavrado em data anterior ao advento da Medida Provisória. Além disso, entende que tal exigência fere o preceito constitucional da ampla defesa, consagrado no artigo 5°, inciso XXXIV, letra "e" É -o- Relatório . 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '?" SEGUNDA CÂMARA • Processo n°. 11070.000735/96-13 Acórdão n°. :102-43.555 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator "ad hoc" O recurso é tempestivo e assente em lei. Dele portanto, tomo conhecimento, havendo preliminar a ser analisada. Preliminarmente, assevera o contribuinte que indicou com clareza a necessidade de perícia contábil em sua impugnação, entendendo que preencheu os requisitos previstos em lei Do exame dos autos, mais precisaniente da impugnação do recorrente, verifica-se que os mesmos não preencheram os requisitos previstos no artigo 16, inciso IV, § 1° do Decreto n° 70.235/72, que dispõe: "ART. 16— A impugnação mencionará: 1- ( ) II- (.... ) III (... ) IV — As diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1 0 - Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do Art. 16". Assim, as impugnações que aludem de maneira genérica, imprecisa, indeterminada, o pedido de perícias, serão desconsideradas pela autoridade julgadora, por não atender os requisitos mencionados no artigo acima, razão porque 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 11070.000735196-13 Acórdão n°. :102-43.555 deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento do direito de defesa e de nulidade da decisão da autoridade julgadora de primeira instância. No mérito, não deve prosperar as asseverações do recorrente, quando entende que não houveram os pagamentos dos salários nas datas registradas na contabilidade, até porque, nada de novo acrescentou aos autos; não trouxe qualquer documento que comprovasse suas assertivas, preferindo ficar no terreno de meras alegações. Ainda, a escrituração deve ser mantida em registros permanentes de suas operações, com obediência aos preceitos da legislação comercial e da lei n° 6.404/76 e aos princípios da contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios uniformes no tempo e reajustar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência; em outras palavras, deve registrar dia a dia as operações efetuadas pelo contribuinte, com a consignação expressa, no lançamento, das características principais dos documentos ou papéis que deram origem à própria escrituração Assim, não pode o recorrente com meras alegações e sem qualquer prova tentar descaracterizar sua própria escrita contábil. De acordo com o parágrafo 3° do artigo 629 do RIR/94 (Decreto1.041/94), o imposto de renda na fonte será retido por ocasião de cada pagamento (regime de caixa), conforme verificado na escrita contábil do contribuinte. Portanto, para fazer jus às suas asseverações, o recorrente deveria comprovar com documentos hábeis e idôneos, o momento do efetivo pagamento e não tentar desacreditar a sua própria escrita contábil sem qualquer fundamento. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : SEGUNDA CÂMARA .>; Processo n° : 11070.000735/96-13 Acórdão n° . 102-43.555 De todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de cerceamento do direito de defesa e de nulidade da decisão de primeiro grau, e no mérito negar provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 26 de janeiro de 1999. VALMIR SANDRI 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11040.001400/95-44
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - DEPÓSITO RECURSAL - Uma vez não comprovado o depósito recursal instituído inicialmente pela MP nº 1621-30, de 12/12/97, que deu nova redação ao artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, afastada estará a competência cognitiva da peça recursal pelo órgão administrativo julgador ad quem. A aplicação de multas de lançamento de ofício, desde a vigência da Lei nº 9.430/96, nos casos como o presente, deve ser interpretada confrontado-se seu art. 44, I com o art. 106, II, c, do CTN. Nestes termos, reduz-se, de ofício, a multa para 75% (setenta e cinco por cento). Recurso voluntário não conhecido.
Numero da decisão: 201-74085
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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U. ZO.Q.4- C 44- MIINISTERIO DA FAZENDA Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11040.001400195-44 Acórdão : 201-74.085 Sessão : 07 de novembro de 2000 Recurso : 111.983 Recorrente: MINUANO PNEUS LTDA. Recorrida: DRJ em Porto Alegre - RS IPI - DEPÓSITO RECURSAL — Uma vez não comprovado o depósito recursal instituído inicialmente pela MT n° 1621-30, de 12/12/97, que deu nova redação ao artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, afastada estará a competência cognitiva da peça recursal pelo órgão administrativo julgador ad quem. A aplicação de multas de lançamento de ofício, desde a vigência da Lei n° 9.430/96, nos casos como o presente, deve ser interpretada confrontado-se seu art. 44, I com o art. 106, II, c, do CTN. Nestes termos, reduz-se, de oficio, a multa para 75 cro (setenta e cinco por cento). Recurso voluntário não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por MINUANO PNEUS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda. Sala das Sessões," 07 de novembro de 2000 111/4Luiza Hel - ante de Moraes Presidenta. _ -1,11 Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Valdemar Ludvig, João Belas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Femandes Correa, Antonio Mário de Abreu Filho e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/mas 1 I L • 7415 MINISTÉRIO DA FAZENDA0:,L SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fit44." Processo : 11040.001400195-44 Acórdão : 201-74.085 Recurso : 111.983 Recorrente: MINUANO PNEUS LTDA. RELATÓRIO Recorre a epigrafada da decisão monocrática que manteve na íntegra o lançamento que constituiu crédito tributário relativo ao 'PI. O auto de infração foi motivado, em seu item 1, no fato de que a empresa importa pneus do exterior e os revende no mercado interno. Todavia, na revenda para o mercado interno a empresa não recolhia o IPI quando da saída dos produtos importados. O fisco, considerando que na saída destes produtos internos importados a empresa equipara-se a estabelecimento industrial, cobrou o IPI na saída das referidas mercadorias. O item 2 da autuação reporta-se a lançamento por não recolhimento de IPI. A decisão monocrática (fls. 315/322) manteve na íntegra o lançamento. Não satisfeita, a empresa interpôs recurso a este Colegiado, onde, em síntese, alega que a cobrança do IPI na venda do produto importado no mercado interno fere o Tratado de Assunção, uma vez que grava internamente o produto estrangeiro importado, desta forma tornando-o mais caro do que o similar nacional, conforme demonstra na peça impugnatória à fl. 288. A empresa teve segurança concedida (cópia às fls. 347/349) para que o recurso fosse recebido, processado e julgado sem a necessidade do depósito recursal. Todavia, como atestam os documentos de fls. 360/364, a sentença foi reformada pelo TRF da 4. Região, que deu provimento à remessa oficial e à apelação para denegar a segurança, tendo a mesma, uma vez não ter sido interposto recurso no prazo legal (fl. 364), transitado em julgado. É o relatório. 2 À ;. MINISTÉRIO DA FAZENDA c... 7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 11040.001400/95-44 Acórdão : 201-74.085 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE O presente recurso não veio acompanhado do depósito recursal previsto inicialmente na MP n° 1621-30, de 12/12/97, que deu nova redação ao artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, dispondo em seu parágrafo segundo da necessidade daquele para prosseguimento do recurso voluntário aos Conselhos de Contribuintes. Estreme de dúvidas que se constitui tal depósito extrajudicial em verdadeiro pressuposto recursal. E, uma vez não comprovado o mesmo, veda a lei que seja processado e, em conseqüência, conhecido o recurso. A recorrente, sabedora deste requisito legal, ajuizou writ of mandamus para que lhe fosse permitido o processamento e conhecimento de seu recurso voluntário sem a necessidade de depositar o valor estatuído em lei. Contudo, em instância recursal, lhe foi denegada a ordem para tal, e, assim mesmo, deixou de fazê-lo ou comprová-lo. Desta forma, uma vez não comprovado o depósito recursal, limitada estará a atuação cognitiva deste Tribunal Administrativo. Por fim, deve a multa punitiva aplicada ser reduzida, de ofício, para setenta e cinco por cento. A multa aplicada pela Fiscalização foi correta no momento da autuação. Todavia, em 27/12/96, foi editada a Lei n° 9.430, publicada em 30/12/96, cuja redação de seu art. 44, I, reduziu as multas de lançamento de ofício para 75 % (setenta e cinco por cento), e, em conseqüência, consonantemente com o princípio da retroatividade benigna, insculpido no art. 106, II, "c", do CTN, deve a multa de oficio ser reduzida para este patamar. Forte no exposto, NÃO CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO, E, DE OFICIO, REDUZO A MULTA APLICADA PARA SETENTA E CINCO POR CENTO. Sala as Sessões, em 07 de novembro de 2000 -- JORGE FREIRE 3

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Numero do processo: 11030.002764/2002-79
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando a peça fiscal evidencia todos os elementos caracterizadores do lançamento, sem qualquer mácula ao art. 10 do Decreto nº 70.235/72. NORMAS PROCESSUAIS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SELIC. Compete ao Poder Judiciário apreciar as argüições de inconstitucionalidade das leis, sendo defeso à esfera administrativa apreciar tal matéria. Preliminares rejeitadas. COFINS.DECADÊNCIA. Decai em dez anos o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento de ofício do crédito tributário. MULTA CONFISCATÓRIA. Falece a alegação da imposição de multa confiscatória em face da aplicação da multa de ofício quando o lançamento está de acordo com a legislação vigente. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-77579
Decisão: I) Por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade por cerceamento do direito de defesa e de inconstitucionalidade; e II) no mérito, negou-se provimento ao recurso: a) pelo voto de qualidade, quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Gustavo Vieira de Melo Monteiro (Relator), Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho (Suplente), Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. Designada a Conselheira Adriana Gomes Rêgo Galvão para redigir o voto vencedor; e b) por unanimidade de votos, quanto aos demais itens.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Gustavo Vieira de Melo Monteiro
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Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando a peça fiscal evidencia todos os elementos caracterizadores do lançamento, sem qualquer mácula ao art. 10 do Decreto n-Q 70.235/72. NORMAS PROCESSUAIS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SELIC. Compete ao Poder Judiciário apreciar as argüições de inconstitucionalidade das leis, sendo defeso à esfera administrativa apreciar tal matéria. Preliminares rejeitadas. COFINS. DECADÊNCIA. Decai em dez anos o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento de oficio do crédito tributário. MULTA CONFISCATORIA. Falece a alegação da imposição de multa confiscatória em face da aplicação da multa de oficio quando o lançamento está de acordo com a legislação vigente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOVEIS RODIAL, LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade por cerceamento do direito de defesa e de inconstitucionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso: a) pelo voto de qualidade, quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Gustavo Vieira de Melo Monteiro (Relator), Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho (Suplente), Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. Designada a Conselheira Adriana Gomes Rego Gaivão para redigir o voto vencedor nessa parte; e 13) por unanimidade de votos, quanto aos demais itens. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2004. ta 04004-itA:cx_. _ . osefa Maria Coelho Marque Presidente MIN DA FAZENDA - 2.° C.:2_1 aidoen.t.Oinnot, CO! FEP E COM O Adriana Gome-Rtedalva -}Clect‘r." .-1 t c .; OSt• " --I - Relatora-Designada _ Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros José Antonio Francisco (Suplente) e Antonio Carlos Atulim. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. .."' "Átit Segundo Conselho de Contribuintes MIN LA F AZENnA - 2." CC Processo n2 11030.002764/2002-79 CG' COM CRI:7;r.; r Recurso n2 : 125.475 Acórdão n2 : 201-77.579 VISTO . - Recorrente : MOVEIS RODIAL LTDA. RELATÓRIO Insurge-se o contribuinte contra o lançamento de oficio levado a efeito pela DRF em Passo Fundo - RS, no qual são exigidos os créditos de Cofins e consectários legais, apurados em face da ausência e/ou insuficiência de recolhimento da aludida contribuição nos meses de junho de 1997 a dezembro de 2001, créditos estes apurados com base na confrontação dos valores declarados e pagos pelo contribuinte com os valores registrados na sua escrituração contábil. Em sua impugnação, o contribuinte alegou, em síntese, a ocorrência de cerceamento do seu direito de defesa, além de questionar a imposição da multa e dos juros calculados com base na taxa Selic, pugnando pela decretação da nulidade do auto de infração. A decisão da DRJ em Santa Maria - RS manteve integralmente o lançamento, afirmando, para tanto, a inexistência do alegado cerceamento do direito de defesa, em face da regularidade do Processo Administrativo Fiscal, além do que compete exclusivamente ao Poder Judiciário apreciar a constitucionalidade dos atos legais, e que os juros podem ser exigidos em percentual superior a 12% aa. Em seu recurso o contribuinte afirma a necessidade da análise da matéria constitucional em julgamento administrativo, bem como que deve ser expurgada da base de cálculo da Cofins a parcela referente ao ICMS, em face da manifesta ilegalidade da legislação de regência. Alega ainda a impossibilidade da utilização da taxa Selic para efeito de atualização monetária, insurgindo-se, ao final, contra a imposição da multa de oficio de 75%, por considerá- la demasiadamente onerosa. Após, subiram os autos para apreciação deste Conselho de Contribuintes. É o relatório. 42k-C 2 - 22CC-MF - Ministério da Fazenda MIN PA E AZEN nA - 2 ti CC Fl. :".;:M" Segundo Conselho de Contribuintes csow Fr r-. 15- oli Processo n2 11030.002764/2002-79 ..ted Recurso n2 : 125.475 VISTO Acórdão n2 : 201-77-579 VOTO DO CONSELHELRO-RELATOR GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO (VENCIDO QUANTO À DECADÊNCIA) Não obstante a ausência de alegação, pelo contribuinte, da ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, uma vez ocorrida, é insanável e deve ser reconhecida de oficio, independentemente do pedido do interessado. Posto isso, mostra-se induvidoso, desde a edição da Carta Política de 1988, que as contribuições sociais são, de fato, espécies tributárias, impondo-se, desde então, a adoção pelo sistema jurídico nacional do qüinqüênio legal a que estão sujeitos os tributos. De efeito, sendo a Cofins uma contribuição destinada ao orçamento da seguridade social, por isso chamada de contribuição social, a esta se aplica o ordenamento jurídico- tributário. De outra parte o art. 146, Dl, "b", da Constituição Federal de 1988, estatui que somente lei complementar pode estabelecer norma geral em matéria tributária que verse sobre decadência. Assim, entendo que à Cofins aplicam-se as normas sobre decadência dispostas no CTN, estatuto este recepcionado com o status de lei complementar, não podendo ser dado vazão ao entendimento de que norma mais específica, contudo com o status de lei ordinária, possa sobrepujar o estatuído em lei complementar, conforme rege a Lei Fundamental. Nesse sentido, vale transcrever ementa de v. aresto do Egrégio Tribunal Regional Federal da (Região', verbis: "Contribuição Previdenciária Decadência. Com o advento da Constituição Federal de 1988, as contribuições previdenciárhas voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos os princípios previstos na Constituição e no Código Tributário Nacional. Inexistindo antecipação do pagamento de contribuições previdenciárias, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia cio exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Aplicação do art. 173, 1, do CIN. Precedentes." Por sua vez a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a última palavra sobre o assunto, espancou, nos Embargos de Divergência n 2 101.407/SP no Resp n2 1998/0088733-4, julgado em 07/04/2000, publicado no DJ de 08/05/2000 (pág. 53), relatado pelo Ministro Ari Pargendler, votado á unanimidade, toda e qualquer dúvida remanescente acerca da matéria, restando assim ementado, verbis: "TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de inco anos a contar da ocorrência do I Ap. Cível ri2 97.04.32566-5/SC, 1' Turma, rel. Desemb. Dr. FábioL da Rosa. ¡ISM" 3 MIN na FAZENDA - 2." CC 22 CC-MF Ministério da Fazenda COIsUFF CCM O Fl.Segundo Conselho de Contribuintes J5- 04 Processo n2 : 11030.002764/2002-79 Recurso n2 : 125.475 I VISTO Acórdão Q : 201-77.579 fato geraílor; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, 1, do Código Tributário NacionaL Embargos de divergência acolhidos." De tudo resulta que, sendo a aludida contribuição social em questão tributo sujeito ao lançamento por homologação, tendo havido antecipação de pagamento, e considerando que o auto de infração traz em seu bojo a exigência de créditos tributários decorrentes de fatos geradores, os quais reportam-se aos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 1997, o prazo decadencial esgotou-se em 31/11/02, em relação ao período lançado mais recente. Portanto, tendo sido o lançamento levado a efeito em 04/12/2002, quando efetivamente a empresa foi cientificada (fl. 19), é de ser reconhecida a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos tributários referentes aos fatos geradores lançados nestes autos, relativos aos aludidos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 1997. No que se refere à necessidade de apreciação pelo julgador administrativo das questões relativas à constitucionalidade, ou não, das normas vigentes, entendo que a questão não é oponível na esfera administrativa por transbordar o limite de sua competência, não cabendo, no âmbito administrativo, a discussão acerca da aplicação dos atos legais vigentes. Ademais disso, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n2 55, de 16/03/1998, com a alteração trazida pela Portaria MF n2 103, de 23/04/2002, estabelece: "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1- que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; .11 - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; 111 - que embasem a exigência do crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal. (Artigo incluído pelo art. 5 0 da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002)." (não grifado no original) Posto isso, no que se refere à necessidade de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins, entendo não assistir razão ao contribuinte. É matéria remansosa nesta Primeira Câmara, e adotado por caudalosa jurisprudência, que todos os valores recebidos pela empresa a titulo de preço pela venda de 64 40, 4 Ministério da Fazenda MIN 1 14 r AZENDA - 2." CC 22 CC-MF47. Fl.Segundo Conselho de Contribuintes Cl N. :""i ; COM O GEICIUL ';n‘/-2; . 5- 04- ; Processo n2 : 11030.002764/2002-79 Recurso n2 : 125.475 VISTO Acórdão n2 : 201-77.579 mercadorias são consid- erados receita dela, sendo irrelevante, juridicamente, a parte a ser destinada ao pagamento de tributos. Quanto à alegada nulidade do lançamento de oficio em razão do suposto cerceamento do direito de defesa, cumpre afirmar que também não assiste razão ao contribuinte. Compulsando os presentes autos, verifica-se que a constituição do crédito tributário pelo lançamento se deu por autoridade administrativa competente, segundo estabelece o art. 142 do Código Tributário Nacional, assim como restaram atendidas as disposições do que preceitua o Decreto n2 70.235/72. É certo que, por ocasião do aludido lançamento de oficio, foi observado o procedimento legal estabelecido pela legislação de regência, restando atendido o que preceitua o art. 10 do sobredito Decreto n.2 70.235/72. O auto de infração traz a descrição detalhada dos fatos que ensejaram a autuação, bem como a devida fundamentação legal. O sujeito passivo da exação tributária foi cientificado de todos os atos e termos lavrados, para que oferecesse a devida impugnação, o que, de fato, se verificou, demonstrando conhecer os fatos motivadores do lançamento. De outra parte, corroborando com o entendimento da DEU em Santa Maria - RS, não se pode deslembrar que os casos de nulidade restam elencados no art. 59 do supracitado Decreto n2 70.235/72, não se justificando a alegação de nulidade. Quanto à alegaria impossibilidade da utilização da taxa Selic como juros moratórios, também é de ser rechaçada. Estreme de dúvidas que compete à Administração Pública e assim ao Fisco a observância das leis vigentes. Sendo assim, resta inequívoca a regularidade do lançamento de oficio especificamente no que diz respeito aos juros remuneratórios dos créditos tributários pagos fora dos prazos legais de vencimento conforme determinado pelo art. 13 da Lei n2 9.065/95. A aplicação da taxa Selic escoimada no sobredito diploma legal, combinado com o art. 161, § 12, do Código Tributário Nacional, apresenta-se regular, restando a discussão se a aplicação da taxa Selic se compadece com os rigores da Constituição Federal, matéria que extrapola a competência deste Tribunal Administrativo 2, motivo pelo qual, também sob este aspecto, deve ser negado provimento ao recurso. No que se refere à alegação ao suposto excesso de onerosidade da multa de oficio de 75%, entendo não assistir razão ao recorrente. É certo — ou melhor, certíssimo — que a imposição da multa de oficio encontra-se lastreada na legislação destacada no referido lançamento de oficio, a qual o Fisco está adstrito. De outra parte, deve-se registrar que a vedação do confisco inserta na Constituição Federal não faz referência à multa, restando adstrita aos tributos. Em verdade, o regime jurídico do tributo não se aplica à multa, em face de sua evidente distinção. O ilícito é pressuposto essencial da multa, ao passo que não se apresenta como pressuposto para caracterização da hipótese de incidência dos tributos. 01" 4,45 2 Sobre o controle da constitucionalidade por órgãos j :adores : dministrativos, Acórdão n 2 201-70.501 (Recurso n2 98.976), votado em 19 de novembro de 1996. 5 22 CC-MF - Ministério da Fazenda2 A7FN n A - 2." CC •ava2: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ' () CFV::!.»,i2,-L:,„; . ... Processo n2 : 11030.002764/2002-79 Recurso 112 : 125.475 VISTO Acórdão n2 : 201-77.579 Dito de outro modo, os tributos têm por finalidade a suplementação de recursos financeiros necessários ao Estado, constituindo, assim, receita ordinária. A multa, por sua vez, não tem por finalidade a formação de receita pública, constituindo-se como receita extraordinária, prestando-se para desestimular o comportamento caracterizador de sua hipótese de incidência, tal qual uma medida pedagógica. Assim, de forma diferente dos tributos que, por serem uma receita ordinária, carregam a imprescindível necessidade de poderem ser traduzidos em ônus suportáveis, que não resultem no confisco do patrimônio do sujeito passivo, as multas, por sua vez, devem atingir patamares significativos, de sorte que a conduta que lhe deu causa seja, de fato, desestimulada. Contudo, reconheço que, até para a definição das aludidas penalidades, devem existir certos temperamentos, em razão do que predica os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como forma de coibir a imputação de penalidades exageradas. Acredito que é exatamente nesse sentido que apontam as decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que reconhecem o caráter confiscatório em multas punitivas, contudo quando estas encontram-se em patamares, de fato, muito elevados. Assim, resta inequívoco que a multa de oficio, punitiva, de 75% do tributo devido não se configura o exagero necessário para ensejar a sua caracterização como confiscatória, devendo ser negado provimento ao recurso também no que se refere a este ponto específico. Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso, reconhecendo, ex-officio, a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir os créditos tributários relativos aos fatos geradores lançados nestes autos, relativos aos aludidos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 1997, sem prejuízo da cobrança do saldo remanescente, devidamente acrescido da multa de oficio e dos juros, conforme fixado no auto de infração. É COMO voto. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2004. y— Ir , GUSTAVO lRA INTEIRO ítv 6 _ .-• 29 CC-NIT -,:n:';,-,k.".::";;;; Ministério da Fazenda Mi% 1 ,A r AJENDA - 2°CC CC Fl. tt.'t1:44.,; Segundo Conselho de Contribuintes , • a oF ;;,,p! 011 Processo n2 : 11030.002764/2002-79 Recurso n2 : 125.475 -• - • VISTO Acórdão nit : 201-77.579 VOTO VENCEDOR DA CONSELHEIRA-DESIGNADA ADRIANA GOMES RÉCTO GALVÃO (QUANTO À DECADÊNCIA) Ouso discordar do eminente Relator por entender que não se operou, no presente caso, a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário relativo aos meses de junho, agosto, outubro e novembro de 1997. Em verdade, o CTN fixa em 5 (cinco) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, como se infere da leitura de seus arts. 150, § 4 2, e 173, e ainda, a Constituição determina, em seu art. 146, III, "b", que compete à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Ocorre que a Lei Complementar fixou normas gerais sobre o assunto, porém, permitiu expressamente que lei ordinária regulamentasse, de forma especifica, o prazo decadencial, como se pode depreender da leitura do § 4 2 do art. 150, verbis: ",5 4° Se a lei não fixar prazo a homologação será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, _fraude ou simulação." (grifei) Assim, no que diz respeito às contribuições sociais, o legislador ordinário estabeleceu, e saliente-se, após a Constituição de 1988, por meio do art. 45 da Lei n2 8.212, de 24 de julho de 1991,0 seguinte prazo: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ". Aliás, recentemente, por meio do Recurso Especial n2 475.559 — SC, julgado em 16/10/2003, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicabilidade da referida Lei às contribuições para a seguridade, nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREV1DENCIÁRL4. PRESCRIÇÃO. PRAZO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CF/88 ELE! N° 8.212/91. 1. A Constituição Federal de 1988 tornou indiscutível a natureza tributária das contribuições para a seguridade. A prescrição e decadência passaram a ser regidas pelo CTN cinco anos e, após o advento da Lei n° 8.212/91, esse prazo passou a ser decenat (-)". Ademais, reafirmando a especificidade do prazo decadencial para as contribuições sociais, recentemente, no âmbito dos atos infralegais, temos o Decreto n 2 4.524, de 18 de dezembro de 2002, que, em seu art. 95, dispõe, verbis: "Art. 95. O prazo para a constituição de créditos do P1S/Pase da Cofins extingue-se após 10 (dez) anos, contados (Lei n°8212, de 1991, art 45): P.) 7 - 22 CC-MF t;•: . Ministério da Fazenda MIN DA FAZEN nA - 2 CC Fl. "S -10 Segundo Conselho de Contribuintes tt";* C01,. 17r:E CC . c l :litAL ' Tf Processo n9- 11030.002764/2002-79 „IS Recurso ti2 : 125.475 Acórdão ns : 201-77.579 VISTO - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ou ...". Assim, diante destes atos normativos e para dar primazia à Segurança Jurídica, com o devido respeito àqueles dos quais divirjo, entendo que se deve aplicar o método hermenêutico da Interpretação Conforme a Constituição, que, ressalto, não se trata de princípio de interpretação da Constituição, mas sim de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição. A respeito deste método, destaco as lições de PAULO BONAVIDES3: "Presumem-se, pois, da parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituição, a disposição de não infringida. A declaração de nulidade da lei é o último recurso de que lança mão o juiz quando, persuadido da absoluta inconstitucionalidade da norma, já não encontra saída senão reconhecê-la incompatível com a ordem jurídica. Mas antes de chegar a tanto, faz-se mister tenham sido empregados todos os métodos usuais e clássicos de interpretação e que os mais importantes dentre eles levem à conclusão irrecusável e evidente da inconstitucionalidade da norma." Por oportuno, saliento, ainda, que não compete a este Coleg,iado julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos, mas tão-somente aplicá-los de forma harmônica. Desta forma, e por tudo até aqui exposto, entendo que, enquanto o Poder Judiciário, competente para a apreciação da inconstitucionalidade dos atos normativos, não retirar do mundo jurídico a Lei n2 8.212/91, à mesma deve-se dar uma interpretação conforme a Constituição, no sentido de concebê-la como regra válida a determinar o prazo decadencial das contribuições sociais, sendo este, por conseguinte, de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Neste sentido, nego provimento ao recurso voluntário. É COMO voto. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2004. 94;244:CfrYt°L 1ADRIANA GOME RÊGOif),VA 4*. 3 Paulo BONAV1DES, Curso de Direito Constitucional, 'red., p. 475. 8

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Numero do processo: 11080.005382/2002-10
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Tributa-se o valor correspondente ao acréscimo do patrimônio da pessoa física, quando esse acréscimo não for justificado por rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. MULTA - AGRAVAMENTO - CAUSAS - A mera omissão de rendimento não justifica o agravamento da multa, de 75% para 150%, haja vista que o primeiro percentual já é estabelecido para os casos em que o contribuinte não oferece rendimentos à tributação. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA - A mera omissão de rendimentos não justifica a qualificação da multa de ofício ao percentual de 150%, aplicado nos casos em que fique comprovado o evidente intuito de fraude visando a sonegação fiscal mediante comportamento fiscal doloso do contribuinte. Nas situações em que o contribuinte não oferece rendimentos à tributação cabe aplicar a multa de ofício no percentual de 75%. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-13.722
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: a) excluir da base de cálculo a importância equivalente em moeda nacional decorrente da conversão de US$ 31.768,00; e b) pelo voto de qualidade, reduzir a multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos quanto ao item "a" os Conselheiros Luiz Antonio de Paula e José Ribamar Barros Penha e quanto ao item "b" Thaisa Jansen Pereira (Relatora), Orlando José Gonçalves Bueno e Luiz Antonio de Paula. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Ribamar Barros Penha.
Nome do relator: Thaisa Jansen Pereira
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MULTA — AGRAVAMENTO — CAUSAS — A mera omissão de rendimento não justifica o agravamento da multa, de 75% para 150%, haja vista que o primeiro percentual já é estabelecido para os casos em que o contribuinte não oferece rendimentos à tributação. LANÇAMENTO DE OFICIO. MULTA QUALIFICADA — A mera omissão de rendimentos não justifica a qualificação da multa de oficio ao percentual de 150%, aplicado nos casos em que fique comprovado o evidente intuito de fraude visando a sonegação fiscal mediante comportamento fiscal doloso do contribuinte. Nas situações em que o contribuinte não oferece rendimentos à tributação cabe aplicar a multa de ofício no percentual de 75%. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRANCISCO VACCA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: a) excluir da base de cálculo a importância equivalente em moeda nacional decorrente da conversão de US$ 31.768,00; e b) pelo voto de qualidade, reduzir a multa de ofício para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos quanto ao item "a" os Conselheiros Luiz Antonio de Paula e José Ribamar Barros Penha e quanto ao item "b" Thaisa Jansen Pereira (Relatora), Orlando José Gonçalves Bueno e Luiz Antonio de Paula. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Ribamar Barros Penha. • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005382/2002-10 Acórdão n°. : 106-13.722 4(41/JOSÉ RIBAMAR BARR P HA PRESIDENTE e REDIOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 1 9 MAI 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO e SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO. 2 - - `--et~~~~in • MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão no 106-13.722 Recurso n° : 134.875 Recorrente : FRANCISCO VACCA RELATÓRIO Francisco Vacca, já qualificado nos autos, recorre da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, por meio do recurso protocolado em 24.03.03 (fls. 666 a 677), tendo dela tomado ciência em 20.02.03 (fl. 660). Contra o contribuinte foi lavrado o Auto de Infração de fls. 27 a 29, o qual constituiu o crédito tributário no valor de R$ 98.986,26 de imposto de renda pessoa física que, acrescido dos encargos legais, totalizou, em 27.03.02, R$ 274.394,20. O lançamento ocorreu em virtude da constatação de acréscimo patrimonial a descoberto, conforme planilhas de fls. 68 a 76, em meses dos anos- calendário de 1998 a 2000. O Relatório de Atividade Fiscal (fls. 36 a 67) esclarece que os documentos relacionados às fls. 40 e 41 são provenientes da Justiça Federal, onde tramita o processo judicial n° 2000.71.00.0233930. Às fls. 42 a 62 é feita uma análise das informações constantes das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física dos exercícios de 1998 a 2001 comparativamente com as fornecidas pela Justiça Federal e as demais obtidas perante pessoas físicas e jurídicas pela fiscalização. Inconformado com a autuação, o Sr. Francisco Vacca apresentou sua impugnação, de fls. 513 a 542, na qual argumenta no sentido de justificar o acréscimo patrimonial identificado pela fiscalização. 3 171/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n0 : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 616 a 650), por meio de sua Quarta Turma, por unanimidade de votos, decidiu por julgar procedente em parte o lançamento, posto que aceitou parte dos dólares encontrados na residência do contribuinte como sendo pertencentes à sua mãe. Tal consideração se baseou no que determinou a Decisão e Alvará do Juiz Federal Substituto da 311 Vara Federal Criminal Dr. Fernando Zandona (fls. 194 a 197 e 193, respectivamente). No mais, entendeu procedente o lançamento, com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Exercício: 1999, 2000, 2001 Ementa: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — São tributáveis as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, isentos ou não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. Nesta hipótese, o valor apurado será acrescido aos valores dos rendimentos tributáveis na declaração de rendimentos, submetendo-se à aplicação das aliquotas constantes da tabela progressiva anual. Em seu recurso (fls. 666 a 677), o contribuinte reitera em parte os argumentos expendidos na impugnação e acrescenta sua inconformidade com a aplicação da multa qualificada de 150%. São vários os itens considerados na planilha fiscal. Alguns deles foram contestados em impugnação e destes somente parte vieram a questionamento na fase recursal, pelo que passarei ao relato especificamente em relação aos itens que restaram para análise em grau de recurso. São os relativos a: (a) US$ 86.496,00 e R$ 8.645,00 encontrados no apartamento do contribuinte quando da busca e apreensão autorizada pela Justiça - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Federal; (b) aquisição de imóvel situado na rua Otávio de Farias; (c) aquisição do veiculo CM, Blazer DLX; (d) Alienação do veiculo GM, Corsa; (e) Justificativa de origem com recursos de família; (f) Diárias recebidas em função de seu serviço como escrivão da Policia Federal. (a) US$ 86.496,00 e R$ 8.645,00 encontrados no apartamento do contribuinte quando da busca e apreensão autorizada pela Justiça Federal: O Relatório de Atividade Fiscal (fls. 58 a 62) informa que o contribuinte foi intimado a comprovar a aquisição dos US$ 86.496,00 e dos R$ 8.645,00 apreendidos pela Polida Federal em sua residência em 26.08.00, ao que respondeu que US$ 80.000,00 eram de sua mãe, que residia com ele e que os adquiriu em razão das economias de seu pai, o qual, ao falecer, deixou para ela. Quanto aos US$ 6.496,00 e aos R$ 8.645,00, alegou, também, pertencerem à sua mãe, que os adquiriu, em parte, de economias de seu pai e, por outra, em vista de seu trabalho na Banca do Abrigo da Praça XV de Novembro. Intimada a comprovar a origem dos recursos, a Sra. Filomena Rosito Vacca argumentou que parte dos dólares foram adquiridos no Uruguai, para onde seu marido viajava para, com suas economias, trocar a moeda nacional pela americana. A outra parte teria sido adquirida com o produto da venda de imóvel, de veiculo e de economias do seu trabalho e de sua aposentadoria. Afirmou que os R$ 8.645,00 eram provenientes da Banca do Abrigo da Praça XV de Novembro. A fiscalização entendeu que não restou comprovado que os recursos em espécie eram efetivamente da mãe do contribuinte, em especial por não terem sido declarados por ele, por sua mãe ou na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do espólio de Domenico Vacca (pai do Sr. Francisco Vacca). Em sua impugnação (fl. 530 a 541), o sujeito passivo afirma que a quantia de US$ 80.000,00 pertencem a sua genitora e que, conforme depoimento na Justiça Federal, são fruto de economia e os possui, em parte, desde o falecimento de 1 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 seu pai, sendo o restante advindos da banca do mercado. Acrescenta que foi realizado por sua mãe um pedido de restituição dos US$ 80.000,00 ao Juiz Federal da 38 Vara, com o que já foi determinada a devolução de US$ 48.232,00 para a Sra. Filomena Rosito Vacca e que o valor total solicitado a ela pertencem, conforme provas documentais e testemunhais. Quanto aos US$ 6.496,00 e R$ 8.645,00, que estavam em uma gaveta de seu quarto, há declarou em seu depoimento que não pertenciam a ninguém, tanto que não faz questão de reavê-los. Afirma que jamais disse que os R$ 8.645,00 pertenciam à sua mãe. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 622 a 634), depois de transcrever trechos da legislação que trata de moeda estrangeira, afirmando que as operações devem ser registradas e devidamente identificadas em Instituições Financeiras e os eventuais contratos com o exterior podem ser grafados em moeda estrangeira (fl. 631), conclui que não são passíveis de aceitação como prova da origem dos dólares os documentos trazidos aos autos relativos à aquisição da moeda no Uruguai, posto que não há registro da entrada da moeda no Pais. Salienta que os dólares foram apreendidos na casa do contribuinte e que o endereço residencial fornecido na Declaração de Ajuste Anual da Sra. Filomena Rosito Vacca é diferente. Em relação aos demais valores, lembra que primeiramente o contribuinte disse que não pertenciam a ninguém (fl. 532), mas ao ser interrogado em Juízo, aduz que o dinheiro encontrado em sua gaveta refere-se a resultado de bingo e dos 'caminhões", relativo aos quais ia devolver com a delação que faria. Conclui que, sob a ótica administrativa tributária, os dólares devem ser tributados, porém, em razão da Decisão e do Alvará do MM Juiz Federal Substituto da 38 Vara Federal Criminal, que reconheceu como legítima proprietária da quantia de US$ 48.232,00 (parte dos US$ 80.000,00 apreendidos), e por ser a autoridade julgadora submetida ao trânsito em julgado de tal sentença, decide por excluir este valor da base de cálculo do lançamento. Ressalta que o montante excluído deve ser 6 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 tributado na proprietária reconhecida judicialmente Sra. Filomena Rosito Vacca, conforme mandamento judicial (fl. 634). Em seu recurso (fls. 666 a 677), o Sr. Francisco Vacca afirma não ser o sujeito passivo da obrigação referente à parte correspondente aos US$ 80.000,00, posto que a proprietária é sua mãe. Da mesma forma os US$ 6.496,00 e R$ 8.645,00 não lhe pertencem, pois estão recolhidos e acautelados em razão do Inquérito Policial à Justiça Federal. Assim, não há disponibilidade económica nem jurídica, o que, por conseqüência, não configura o fato gerador. (b) aquisição de imóvel situado na rua Otávio de Fadas: O Relatório de Atividade Fiscal (fls. 43 a 45) esclarece que foram intimados o contribuinte e o vendedor do imóvel, sendo que as respostas foram contraditórias e que o contribuinte em questão não conseguiu provar suas alegações, mesmo tendo sido intimado especificamente para que se manifestasse sobre os valores informados pelo vendedor do imóvel, os quais estavam sendo considerados no cálculo da evolução patrimonial do Sr. Francisco Vacca. Na impugnação (Fls. 515 a 517), o sujeito passivo esclarece que vendeu o Restaurante Fratelli D'Itália e um veículo Santana. Com os recursos correspondentes pagou ao proprietário Sr. Carlos Marrone nas condições que especifica. Os dados informados pelo vendedor não correspondem com a realidade, posto que foi obedecido o que previa o contrato. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 635 e 636) argumenta que as condições estipuladas no contrato são as mesmas consideradas pelo fisco, com exceção do valor dado ao imóvel da Travessa Dr. Marchand, que entrou como parte do pagamento. Tal fato não altera a planilha fiscal, posto que o valor do bem que foi dado em parte do pagamento entrou como recurso no mês da alienação e, neste mesmo mês, saiu como dispêndio para pagamento do imóvel que estava sendo adquirido. Com relação à aventada venda do Restaurante7 1 . _ - _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Fratelli D'Itália, os documentos que foram acostados não apontam o Sr. Francisco Vacca como sendo um dos sócios, mas tão somente procurador do estabelecimento. Em grau de recurso (fl. 671), o contribuinte se insurge contra o lançamento aduzindo que o imóvel da rua Otávio de Farias foi adquirido com os recursos provenientes da venda do apartamento da Travessa Dr. Marchand e do ponto do Restaurante Fratelli D'Itália, além de economias amealhadas ao longo de anos de trabalho. (c) aquisição do veiculo GM, Blazer DLX: Este veículo, conforme relata a autoridade fiscal (fls. 47 a 51 e 63 e 64), não constou da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do contribuinte. Segundo relato do Sr. Francisco Vacca, este bem pertence ao seu irmão Eduardo Vacca, porém o adquiriu em seu próprio nome em vista de problemas trabalhistas que enfrentava seu irmão. Para comprovar, trouxe aos autos documentos relacionados com a reclamatória impetrada contra Villa Lanches Ltda., de propriedade de Eduardo Vacca. Complementa o fisco, que tais documentos não provam o alegado, posto que a ação movida na Justiça do Trabalho iniciou-se 8 meses depois da aquisição do veículo. Acrescenta que a Notas Fiscais estão em nome de Francisco Vacca e que no depoimento de Cristiane Rodrigues Gonçalves, funcionária da Brozauto Veículos, empresa que alienou o carro, foi esclarecido que o Sr. Francisco Vacca foi pessoalmente à empresa juntamente com outra pessoa, que não se pronunciou sobre o assunto, sendo ele, o contribuinte em questão, que escolheu o veículo e todos os opcionais, assim como as suas características externas. Apresenta as divergências entre os depoimentos do Sr. Francisco Vacca e do Sr. Eduardo Vacca, no que diz respeito a valores, forma de pagamento, etc... Quanto a este item, o impugnante (fls. 518 a 522) volta a argumentar que o veiculo foi comprado em seu nome, mas com recursos de seu irmão, o qual seria o real proprietário do bem. Reitera os problemas de natureza trabalhista por que vinha passando o Sr. Eduardo Vacca e acrescenta que a reclamatória teve início em 1999, 8 .• . - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 conforme se constata dos documentos anexados. Além disto, seu irmão estava com problemas de ordem bancária. No que diz respeito à forma de pagamento, o Sr. Eduardo Vacca ficou constrangido em pagar com dólares e os trocou em agência de câmbio, a qual repassou por meio de DOC bancário para a Brozauto Veículos. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 637 e 638), ao analisar este item, argumentou que os documentos apresentados às fls. 137, 138, 140 e 141, do Anexo I, identificam como adquirente o Sr. Francisco Vacca e o de fl. 139 não apresenta o depositante, está rasurado e ilegível. Os problemas trabalhistas, mesmo que fossem contemporâneos à aquisição do veículo, não comprovam a titularidade do bem. O depoimento do Sr. Eduardo Vacca (fls. 175, 566 e 567, do Anexo I), no qual afirma ter feito o pagamento em dinheiro diretamente no caixa, tendo transportado o numerário em uma sacola de plástico, não merece fé, posto que os documentos (fls. 137 a 141, do Mexo I) demonstram ser inverídico. O recorrente (fl. 673) afirma que o fisco tomou como verdadeiro o esclarecimento prestado pelo Sr. Carlos Marrone, porém, não acatou o do Sr. Eduardo Vacca. Solicita que o valor desta aquisição não seja computado como aplicação na planilha da evolução patrimonial. (d) Alienação do veiculo GM, Corsa: O Relatório de Atividade Fiscal (fl. 51) esclarece que o contribuinte afirmou que sua esposa teria alienado este veículo, em dezembro de 1997, pelo valor de R$ 12.000,00, o qual teria recebido de presente de formatura em junho de 1997. Porém, não conseguiu provar a efetiva alienação. Afirmou o Sr. Francisco Vacca que tais recursos não teriam sido consumidos, porém em sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física não constam estes valores como dinheiro disponível e mais tarde disse tê-los utilizado para pagamento de uma das parcelas pagas pela casa. Acrescenta que o referido bem não constou da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do contribuinte, a qual tinha alocada como dependente a Sra. Nagmar Soares Grevinel, esposa do contribuinte. 9 — -—ajp,eenea _ _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Em sua impugnação (fls. 522 e 523), o contribuinte junta o recibo de fl. 575 para provar a venda do veículo. Não declarou o bem porque não era ainda casado com a Sra. Nagmar Soares Grevinel, o que somente veio a ocorrer em 1998. O consórcio correspondente foi pago pela mãe de sua esposa, logo, não deveria ser contabilizado na planilha da evolução patrimonial. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 638) afirma que o contribuinte está sendo inconsistente em seu argumento, posto que em sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (fl. 435) a Sra. Nagmar Soares Grenivel consta como dependente sob o código 11 (companheira ou cônjuge). Quanto ao consórcio, o impugnante somente alega sem comprovar, sendo que a nota fiscal não traz a referência a que tenha sido feita uma alienação fiduciária à Administradora de Consórcio ou Financeira. O recibo apresentado (fl. 575), datado de outubro de 1997, não é prova suficiente para comprovar a transferência do veículo, o que se faz por meio do Certificado de Registro de Veículo, com a Autorização para a Transferência preenchida e assinada, além da prova da transferência efetiva dos recursos. O recorrente (fl. 574), quanto a este item, afirma que o recibo é documento de praxe nas transações com veículos até que se efetue a transferência perante o órgão de trânsito. (e) Justificativa de origem com recursos de família: No Relatório de Atividade Fiscal (fl. 52), foi feita uma discriminação das alegadas economias do contribuinte, a saber: (1) R$ 103.054,00 provenientes de salários recebidos desde 1996 até 2000; (2) R$ 12.000,00 advindos da venda do veículo GM/Corsa; (3) R$ 25.000,00 recebidos da venda do Restaurante Fratelli D'Itália, em maio de 1993, e não consumidos; (4) R$ 20.205,07 referentes às diárias recebidas dentre 1994 e 1999. Os Auditores Fiscais da Receita Federal, contudo não consideraram como recursos estes valores em vista de o contribuinte não tê-los declarado como dinheiro disponível, de forma a comprovar que efetivamente veio to _ MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 economizando tais quantias, além de não ter trazido qualquer outro documento comprobatório das alegações. Em sua impugnação (fls. 524 a 526), o Sr. Francisco Vacca afirma que conseguiu economizar porque residiu, antes de se casar, com sua família, pois trabalhou como funcionário da Polícia Federal por dezoito anos e não tinha despesas com moradia, alimentação, etc... Aduz que o fisco disse não aceitar tais recursos por não terem sido declarados, mas que, se já foram tributados na fonte, não há porque estar informando o restante (fl. 526). A Delegada da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre (fls. 639 a 641) diz ter analisado minuciosamente as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física do contribuinte e não identificou aplicações financeiras nem cadernetas de poupança, conforme afirma o impugnante. Esclarece que os salários foram considerados origem de recursos. Não importa que o salário pago já tenha sofrido retenção na fonte, pois o contribuinte tem a obrigação de oferecê-lo para o ajuste anual. O recorrente, quanto a este item (fls. 674 e 675), admite possíveis omissões em sua declaração de bens, porém, considera que tal fato não seja suficiente para caracterizar acréscimo patrimonial a descoberto. (f) Diárias recebidas em função de seu serviço como escrivão da Policia Federal: O Relatório de Atividades Fiscais (fls. 52 e 53) analisa a questão aventada pelo contribuinte do recebimento de diárias como justificativa de parte do acréscimo patrimonial a descoberto, esclarecendo que dos R$ 20.205,07, que teriam sido recebidos de 1994 a 1999, somente há comprovação de R$ 6.705,07, no ano- calendário de 1996, e que nas declarações apresentadas não há qualquer alocação de valores no final dos anos-calendário. Acrescenta que diárias não justificam acréscimo patrimonial, por serem destinadas a cobrir despesas com alimentação, locomoção e 11 1 em ......_,,, . ... MINISTÉRIO DA FAZENDA•. . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 hospedagem, razão pela qual não foram considerados como recursos e também não foram alocadas as despesas correspondentes. Em sua impugnação (fl. 526), afirma o Sr. Francisco Vacca que o total de R$ 20.205,07 foram recebidos de 1995 a 2000, mas que somente conseguiu os comprovantes relativos aos anos de 1997 a 1999, posto que os anteriores não foram fornecidos em razão do tempo decorrido. Deveriam ser contabilizados como recursos. A instância julgadora a quo (fls. 641 a 646) argumenta que as diárias não são valores passíveis de justificar acréscimo patrimonial, são rendimentos isentos e de caráter indenizatório, pois se perdessem esta natureza, deveriam ser tributados, por representar acréscimo patrimonial. Em recurso (fl. 675), o Sr. Francisco Vacca afirma que nada impede que uma pessoa, recebendo diárias, tente economizar para fazer frente a outros gastos. O arrolamento de bens pode ser comprovado pelos documentos de fls. 681 e 692, assim como pelo despacho de fl. 693. ' É o Relatório. I 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 VOTO VENCIDO Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA, Relatora O recurso é tempestivo e obedece a todos os requisitos legais para a sua admissibilidade, por isso deve ser conhecido. Em primeiro lugar é importante esclarecer que é a impugnação que abre o litígio administrativo e, em assim sendo, o seu conteúdo delimita a matéria a ser tratada pela primeira instância. Somente serão abordadas pela segunda instância questões que possam ser levantadas de oficio ou que foram objeto da impugnação. Assim, podemos observar que o Sr. Francisco Vacca não argüiu em sua defesa na primeira instância a questão da aplicação da multa de 150%, portanto, não abriu litígio em relação a esta matéria, o que impede sua análise por esta instância de julgamento. Passaremos a analisar os itens argüidos no recurso. (a) US$ 86.496,00 e R$ 8.645,00 encontrados no apartamento do contribuinte quando da busca e apreensão autorizada pela Justiça Federal: Quanto a este item, conforme já relatado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, apesar de se manifestar pela não aceitação de que tais valores seriam da mãe do contribuinte em questão, acatou os efeitos da coisa julgada da decisão judicial e considerou como pertencentes à Sra. Filomena Rosito Vacca o valor de US$ 48.232,00. 13 _ _ • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA. . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Restaram em litígio os valores de US$ 31.768,00, correspondentes à quantia restante dos US$ 80.000,00 que o Sr. Francisco Vacca alega pertencer a sua mãe; de US$ 6.496,00 e de R$ 8.645,00 encontrados na gaveta do quarto do contribuinte. Devemos separar a análise deste item, começando por verificar o lançamento relativo aos US$ 80.000,00, encontrados no banheiro da suíte. A Sra. Filomena Rosito Vacca firmou o documento de fls. 182 a 184 do Anexo I, em 15.03.02, no qual afirma: Quanto aos US$ 86.496,00, sendo que grande parte desses dólares foram comprados pelo seu falecido esposo, como já foi dito acima. Aproximadamente trinta mil dólares foram adquiridos pela Sra. FILOMENA ROSITO VACCA, em função de venda de imóvel e economia do trabalho e de sua aposentadoria. A partir de 1996, quando do falecimento do seu esposo, a mesma trocava as economias que sobrava das bancas e da sua aposentadoria em dólares. Então, para entender melhor dos US$ 86.496,00, somente trinta mil dólares aproximadamente foram comprados pela Sra. FILOMENA, sendo o restante foi comprado pelo seu falecido esposo DOMENICO VACCA, como já frisamos acima, tudo comprovado e documentado a referida compra e também já foi encaminhado a V. Sa. os documentos de compra para análise e, estamos novamente encaminhando a documentação da compra dos dólares. Onde a Sra. FILOMENA ROSITO VACCA vendeu um imóvel no Bairro Vila dos Comerciários e também vendeu um veículo GOLF. Cópias dos documentos da venda da casa e do veículo. Como podemos observar tudo está documentado e provado. 3) Quanto aos R$ 8.645,00, são economias da banca do Abrigo da Praça XV de Novembro, centro da cidade e de sua aposentadoria pois a mesma guardava o dinheiro para quando chegasse uma quantia razoável trocasse em dólares, isso prova que realmente a mesma juntava dinheiro aos poucos para depois efetivar a compra em dólares. (sic — fls. 183e 184, do Anexo 1) 14 - • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo rio : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 O Juiz da 3a Vara Federal Criminal (fls. 194 a 197), em incidente de restituição de coisas apreendidas provocado pela Sra. Filomena Rosito Vacca, assim se manifesta: O ponto nodal da presente questão está em saber a quem pertence a quantia apreendida. Se houvesse prova de que todas as cédulas eram de propriedade de Francisco Vacca, somente na sentença de mérito, em face da complexidade do feito, poderia ser analisada se elas eram ou não produto de crime. Por outro lado, se comprovado de forma irrefutável que as cédulas pertencem à requerente, terceira de boa-fé, deveria ocorrer imediatamente a restituição. Entretanto, não há nos autos provas irrefutáveis nem para um lado, nem para o outro, uma vez que a quantia apreendida não consta na Declaração de imposto de Renda de Francisco Vacca, tampouco na da requerente e não há recibos de compra das cédulas com o número de série discriminado. Acrescenta (fl. 196, do Mexo I) que ao ser interrogado, o Sr. Francisco Vacca afirmou que: Quanto ao dinheiro apreendido, que estava na minha gaveta, tanto é que eu não mexi. Quando ia fazer a delação eu ia entregar o dinheiro junto, que é cinco e pouco mil dólares e oito mil reais. O outro dinheiro é da minha mãe. Eu quero ser bem franco. Os cinco e poucos mil dólares que foram apreendidos, que estavam na minha gaveta, e os oito mil reais, um era dinheiro do bingo e o outro era dinheiro dos caminhões, que eu ia devolver com a delação, que eu não mexi um centavo. O outro dinheiro era da minha mãe, que é economia dela, que ela tem desde o falecimento do meu pai, que ela tem as bancas no mercado, e a minha mãe sempre trocava. É a pura verdade. (grifo meu) Quanto à Sra Filomena Rosito Vacca o Juiz transcreve (fl. 196) parte de seu depoimento pessoal: O meu falecido marido me deixou quarenta e sete mil dólares. Depois eu fui juntando, juntando. Vendemos uma casa que tínhamos na praia para o meu filho comprar dólares. (grifo meu) 1 5 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Conclui que (fls. 196 e 197): Com relação ao restante da quantia (US$ 31.768,00), entendo que não está suficiente comprovada a propriedade da requerente, sendo imprescindível analisar os elementos constantes nos autos da ação penal no momento da prolação da sentença, a fim de se averiguar a possibilidade dela pertencer, ainda que parcialmente, ao réu Francisco Vacca. Mesmo sendo plausível a versão apresentada pela requerente, o fato é que, nos presentes autos, não consta nenhum recibo de que ela tenha comprado dólares, bem como não está comprovada a venda do veículo Golf e de uma casa na praia, cujo produto da venda teria sido convertido em dólares. Não há, ainda, qualquer documento hábil a comprovar o rendimento mensal da requerente. Em suma, a destinação da quantia restante será decidida por ocasião da prolação de sentença da ação principal, em face das dúvidas que tenho acerca de sua propriedade, as quais, no presente momento, são incontomáveis. (grifos meus) Desta forma, denota-se que do pedido inicial da Sra. Filomena Rosito Vacca, que era a restituição de US$ 80.000,00, foram devolvidos US$ 48.232,00, considerados pelo Juiz Federal como sendo de propriedade da mãe do contribuinte em questão. Este valor foi, em decorrência, excluído do cálculo do acréscimo patrimonial pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre. Restaram US$ 31.768,00 que a autoridade julgadora judicial entendeu, por impossibilidade de identificar o real proprietário, aguardar o desfecho da ação penal movida contra o Sr. Francisco Vacca, com o objetivo de analisar se esta quantia pertence à mãe ou ao réu e, neste caso, se seria ou não produto de crime. Os dólares foram encontrados na residência do Sr. Francisco Vacca, porém, há notícias nos autos de que sua mãe com ele residia, ao mesmo tempo que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento levanta suspeita sobre este dado, em vista de não coincidir com o endereço informado na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 2001 da Sra. Filomena Rosito Vacca. Esta situação, contudo, não influencia no deslinde da questão, pois não é o fato de a mãe não morar junto que impede que seu filho guarde para ela o dinheiro. 16 _ _ T11; - - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080. 00538212002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Outra questão que não parece ser importante no caso e para efeitos tributários, smj, é a não comprovação da aquisição dos dólares, quer no exterior, quer dentro do próprio País, posto que, se são recursos disponíveis, devem compor a planilha da evolução patrimonial do recorrente, independentemente da origem, posto que esta somente pode justificar a não tributação como rendimento omitido, mas não como omissão detectada por identificação de acréscimo patrimonial a descoberto. No caso do procedimento administrativo, não importa se o dinheiro provém de atividade licita ou não, mas tão somente a titularidade, com o fim especifico de verificar a regularidade fiscal do contribuinte. No caso em tela, porém, não está provada, nem nestes autos e nem nos do processo judicial, a titularidade do dinheiro (US$ 31.768) encontrado no banheiro da suíte. Em se constatando que são de propriedade do contribuinte em questão devem compor o cálculo do acréscimo patrimonial, mas se não estiver provado que são seus, não há como tributá-los em seu nome. O art. 142, do Código Tributário Nacional, assim preceitua: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifos meus) Neste caso, temos duas pessoas envolvidas na questão. Uma que afirma não serem seus os dólares (Sr. Francisco Vacca) e outra que diz serem de sua propriedade (Sra. Filomena Rosito Vacca). Não há porque exigir prova do Sr. Francisco Vacca de que os dólares são de sua mãe, posto que ela se apresenta como proprietária do numerário e, se 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 alguém deve justificar a origem, é ela, que confessa ser titular do recurso e não quem, além de negar a propriedade, tem a seu favor outra pessoa que o reconhece como seu. Se não há certeza de que o Sr. Francisco Vacca estaria ocultando a verdade ou que sua mãe estaria da mesma forma procedendo, não é possível a verificação da ocorrência do fato gerador do tributo, muito menos a alocação do numerário como disponibilidade financeira a justificar matéria tributável. Ressentir-se-á também de identificar o sujeito passivo, inclusive, pois, outra pessoa se apresenta como proprietária do dinheiro. Ao fisco interessa que os rendimentos que se enquadrarem na definição legal para a imposição do tributo sejam efetivamente tributados em nome da pessoa que se apresentar como proprietária deles ou que, na ausência dela, se obtiver indícios suficientes para caracterizá-la como titular do bem. O parágrafo único, do art. 142, do Código Tributário Nacional, antes transcrito, deixa claro que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, ou seja, deve se realizar segundo critérios e definições da legislação -tributária. A atividade não pode se desviar dos estritos termos legais. O lançamento deve se revestir de certeza e não pode ser feito com o único intuito de garantir um eventual crédito tributário de um possível sujeito passivo. Assim, entendo que o valor de US$ 31.768,00, em relação ao qual se apresenta como proprietária a Sra. Filomena Rosito Vacca, deva ser excluído do cálculo da evolução patrimonial depois convertidos em reais pelo mesmo índice utilizado pela Delegada da Receita Federal de Julgamento, quando retirou os US$ 48.232,00, devolvidos por decisão judicial à mãe do recorrente. O lançamento em relação aos US$ 80.000,00, se cabível, deve ser feito tendo como sujeito passivo a Sra. Filomena Rosito Vacca, que é quem confessa a propriedade do dinheiro apreendido no banheiro da residência do seu filho. Diferente situação se apresenta em relação aos US$ 6.496,00 e aos R$ 8.645,00 encontrados em uma gaveta no domicílio do contribuinte, pois apesar de 18 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 sua mãe também ter confessado ser titular destes valores, o contribuinte também o faz, propiciando indícios fortes de que a ele pertencem. Neste caso, ele confessa serem advindos de atividades de bingo e de esquema de caminhões, o que somado, aí sim, ao fato de terem sido encontrados em sua residência, constituem elementos suficientes de convicção de que pertencem efetivamente ao Sr. Francisco Vacca. Assim, neste item, sou pela exclusão da quantia equivalente em Reais a US$ 31.768,00 e pela manutenção dos valores de US$ 6.496,00 (equivalente em Reais) e de R$ 8.645,00 na planilha da evolução patrimonial elaborada pelo fisco. (b) aquisição de imóvel situado na rua Otávio de Farias: Em grau de recurso, o contribuinte alega que utilizou, para esta aquisição, de recursos provenientes da alienação do imóvel da travessa Dr. Marchand, do ponto do Restaurante Freteni D'Itália e de economias amealhadas ao longo de anos de trabalho. Conforme já foi relatado, os Auditores Fiscais da Receita Federal consideraram a alienação do imóvel da travessa Dr. Marchand, posto que foi dado como parte do pagamento do bem em questão. A única divergência entre o que o contribuinte argumentou em sua impugnação e o que o fisco considerou foi o preço pelo qual ele entrou na negociação, que, conforme afirmou a Delegada da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre não influencia em nada a planilha fiscal, pois o mesmo valor que entra como recurso no mês é alocado como aplicação no mesmo mês. Quanto à alienação do ponto do Restaurante Fratelli D'Itália, além de nada ter constado de sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física a respeito, no documento de fls. 543 a 546, que se trata do Contrato de Cessão de Direitos sobre Ponto Comercial, é de se observar, conforme já bem elucidou a instância julgadora a quo, que o Sr. Francisco Vacca aparece nele na condição de procurador do restaurante, sendo que não é identificado corno sócio da empresa no contrato social de 19 • nr. MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 fls. 590 a 593. As fls. 547 a 552, foram juntadas cópias nas quais figuram o nome do recorrente, porém, não são hábeis a comprovar quaisquer recursos, posto que não se pode distinguir a procedência de tais informações. Quanto às economias aventadas, veremos em item especifico que não foram comprovadas. Assim, quanto a este item, entendo não serem procedentes as alegações do recorrente. (c) aquisição do veiculo GM, Blazer DLX: No caso deste veiculo, o Sr. Francisco Vacca, em seu recurso, se insurge com a não aceitação das declarações feitas por seu irmão, no sentido de que o bem teria sido adquirido em nome do recorrente, mas com recursos provenientes de Eduardo Vacca. De fato, o Sr. Eduardo Vacca afirma que o veiculo é seu e que teria pedido a seu irmão que o comprasse em seu nome, em vista de reclamatória trabalhista que estaria sofrendo em virtude de sua atividade empresarial. O Termo de Declarações às fls. 103 e 104 assim transcreve o depoimento do Sr. Eduardo Vacca: ... QUE, no dia 30/12/1999, adquiriu uma caminhonete GM BLAZER GLS 4X4 O KM, pela qual pagou a quantia de R$ 61.000,00 à vista; QUE, o pagamento foi efetuado em dinheiro (reais), diretamente no caixa da concessionária BROZAUTO VEÍCULOS E PEÇAS LTDA de Canoas/RS,- QUE, no dia da compra retirou o dinheiro do cofre na sua residência, colocou-o numa sacola plástica e se dirigiu a referida concessionária em companhia do irmão FRANCISCO VACCA; QUE, o veiculo já havia sido escolhido previamente, pois visitara a loja em duas ou três ocasiões antes de efetuar a compra; QUE, alcançou o pagamento a uma mulher morena no caixa da revenda; QUE, o veiculo foi registrado em nome de seu irmão FRANCISCO VACCA pelo fato de o declarante ter receio ter o bem penhorado numa ação trabalhista, na qual é réu na Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre/RS; QUE, o valor pago pelo automóvel foi fruto de dois anos de trabalho na 20 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 lanchonete; ...QUE, não sabe a razão pela qual a concessionária informou que a caminhonete foi paga mediante documentos de crédito (DOC's)... Porém, é de se observar que seu depoimento não confere com os documentos apresentados e com o depoimento de Cristiane Rodrigues Gonçalves, funcionária da BROZAUTO Veículos e Peças Ltda. (fls. 48 e 49): A empregada da empresa depôs perante o Departamento de Policia Federal nos seguintes termos: ... QUE se recorda da venda de uma caminhonete GM/BLAZER DLX TURBO DIESEL, cor azul darsena perolizada, efetuada no final do mês de dezembro de 1999 a FRANCISCO VACCA; QUE, não se tratou de uma venda rotineira em função do modelo e do valor do veículo, razão pela qual se recorda perfeitamente do comprador; QUE, FRANCISCO VACCA procurou a revenda, sendo atendido diretamente pela depoente, a qual manifestou o interesse pelo tipo de veículo, com todos os opcionais e características físicas; QUE, entretanto, somente o comprador. FRANCISCO, definiu toda a negociação, ou seja, escolha de cor, modelo, etc, sem que o acompanhante se manifestasse a respeito do assunto; QUE, em nenhum momento o comprador referiu que o veículo seda para outra pessoa, mesmo porque, conforme referido anteriormente, fez a escolha direta de todas as características do veículo; QUE, FRANCISCO, além dos itens anteriormente relacionados, quanto as características do utilitário, exigiu a colocação de bancos de couro, cujo valor aproximado de R$ 1.700,00 foi pago, também a vista, em separado; QUE, a escolha das características do veículo foi feita pela manhã, e no máximo na tarde do dia seguinte, o negócio foi fechado e o veículo entregue; QUE a depoente indagou o meio de pagamento a ser efetuado pelo comprador, ao que este solicitou o número da conta corrente da empresa BROZAUTO, pois fada um depósito por intermédio de DOC; QUE, no dia seguinte o setor financeiro confirmou o dito no valor do veículo, depositado por documento de crédito na conta corrente da empresa, possivelmente na agência de CANOAS do banco ITA1.5; QUE, pode afirmar com absoluta segurança que o veículo não foi pago com dinheiro, porque, nesse caso, seda a própria vendedora quem receberia o pagamento, repassando-o ao setor financeiro, fato que jamais aconteceu; QUE, o caixa da BROZAUTO é utilizado apenas para o recebimento de valores relativos a peças e serviços, jamais a aquisição de veículos. 21 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.00538212002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Ora, se a declaração do Sr. Carlos Marrone quanto ao item anterior foi ratificada em grande parte pelos documentos (exceção da avaliação do imóvel que entrou como parte do pagamento) e pela própria confirmação do recorrente, diferente é este caso, pois o depoimento da vendedora da BROZAUTO Veículos e Peças Ltda. é incisivo no sentido de negar as afirmações do irmão do Sr. Francisco Vacca. Acrescente-se a isto o fato de as Notas Fiscais terem sido emitidas em nome do contribuinte em questão (fls. 138, 140 e 141), além do documento de fl. 137, da revendedora de veículos, que confirma a forma de pagamento aventada pela depoente Cristiane Rodrigues Gonçalves. Reitere-se que os documentos de fl. 139 não servem como prova vez que contém rasuras e é ilegível. Os documentos relativos à ação trabalhista, dão conta de que o processo judicial (fls. 353 a 357) iniciou-se com a petição datada de 04.08.00, 8 meses depois da aquisição do veículo, que se deu em 29.12.99 (conforme Nota Fiscal de f1.138). Assim, não havia motivo para adquirir o veículo em nome de seu irmão, mesmo antes de ter sido ajuizada a reclamatória trabalhista. Desta forma, deve-se negar provimento ao recurso em relação a esta matéria. (d) Alienação do veículo GM, Corsa: O Sr. Francisco Vacca se insurge contra a não aceitação do recibo apresentado para comprovar a venda do veículo GM, Corsa. O documento a que ele se refere é o de fl. 575, no qual consta o nome da possível compradora, seu endereço, o valor da importância recebida e as características do veículo. Porém, não é possível identificar de quem é a assinatura do recibo. De toda forma, tal documento não é hábil para comprovação posto que seria assinado ou pelo próprio contribuinte ou por sua esposa, o que não faz prova a seu favor. O Certificado de Registro de Veículo e a Autorização para a Transferência seriam hábeis para provar a alienação, mas não foram apresentados pelo recorrente. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 Acrescente-se que, mesmo tendo alocado a Sra. Nagmar Soares Grevinel como sua dependente, sob o código 11 (companheira ou cônjuge), não informou o carro em sua declaração de bens. Não há como aceitar como recurso o valor de R$ 12.000,00 que se pleiteia, posto que não se comprovou o ingresso desta quantia como disponibilidade para o contribuinte. (e) Justificativa de origem com recursos de família: Quanto a este item, o contribuinte alega que recebeu valores decorrentes de seu trabalho e, por residir por muitos anos com seus pais, economizava muito do que ganhava, porém, não há qualquer registro destas economias em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física, ou qualquer outro documento comprobatório. Quanto ao Restaurante Fratelli D'Itália, que teria sido vendido, já foi demonstrado que nem ao menos prova de que foi sócio apresentou. Conforme bem salientou a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, os rendimentos do recorrente já foram considerados no cálculo do acréscimo patrimonial a descoberto. Quanto à não declaração dos rendimentos que já tiveram o imposto retido na fonte, pela legislação transcrita pela instância julgadora a quo, denota-se que o contribuinte tem a obrigação de oferecer seus rendimentos ao ajuste por meio da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física. Desta forma, não há possibilidade de considerar os valores pleiteados pelo contribuinte como recursos na planilha fiscal. 23 =,_ . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• Processo n° : 11080.005382/2002-10 Acórdão n° : 106-13.722 (f) Diárias recebidas em função de seu serviço como escrivão da Policia Federal: Os rendimentos provenientes de diárias são isentos do imposto de renda da pessoa física, em virtude de sua natureza indenizatória. Elas são pagas para que sejam ressarcidas despesas de deslocamento, alimentação e pousada. Se não tivessem esta finalidade seriam tributadas, pois, somente representando acréscimo patrimonial, que é rendimento tributável, é que poderia justificar o aumento do patrimônio ou as aplicações feitas pelo contribuinte. A Lei n° 7.713/88 preceitua que o imposto de renda é devido mensalmente à medida que os rendimentos ou ganhos de capital são percebidos e complementa que o rendimento bruto é composto pelo produto do capital, do trabalho, dos alimentos e pensões e dos proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. Basta o benefício do contribuinte por qualquer forma ou título. Assim, não é passível de consideração das diárias como justificativa de acréscimo patrimonial. Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por DAR-lhe provimento PARCIAL, pra excluir da planilha fiscal, além do que já o foi pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre, o valor equivalente em Reais a US$ 31.768,00, posto que, confessado pela Sra. Filomena Rosito Vacca a ela pertencer. Sala das Sessões - DF, em 03 de dezembro de 2003. - TH JANSEN PEREIRA 24 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005382/2002-10 Acórdão n°. : 106-13.722 VOTO VENCEDOR Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Redator Designado Em decorrência da votação realizada em sessão, coube a mim a relatoria do voto vencedor exclusivamente no que diz respeito à desqualificação da multa de oficio. Conforme se verifica dos autos, especialmente dos termos de verificação fiscal e do auto de infração, o motivo para a qualificação da multa, de 75% para 150%, de acordo com o disposto no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996, a seguir transcrito, foi a omissão dos rendimentos, na Declaração de Ajuste Anual do recorrente, levantados no lançamento de oficio ora analisado. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Pela letra da lei, sempre que o lançamento do crédito tributário for realizado pelos Agentes do Fisco, há que ser exigida a multa de oficio no percentual de 75%, entre outras situações, nos casos de falta de pagamento, falta de declaração, declaração inexata; ou de 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 1964, transcritos, verbis: 25 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005382/2002-10 Acórdão n°. : 106-13.722 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Primeiramente, há que não se ter dúvida do que representa o "evidente intuito de fraude". Escandindo a expressão, com o auxílio, do Novo aurélio. O dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro, 1999. Nova Fronteira, tem-se como evidente, o "que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente"; intuito, significa "objeto que se tem em vista; intento, plano; fim, escopo"; e fraude, "abuso de confiança; ação praticada com má-fé, falsificação, adulteração". Assim, de pronto, verifica-se que a fraude tem que está clara, manifesta e patente, não oferecer dúvida a quem quer que do assunto tome conhecimento. Já o intuito requer a existência de um plano, um intento visando um objetivo que, no caso, seria, principalmente, a falsificação, a adulteração. Na expressão do lançamento, o contribuinte não relacionou em sua declaração de ajuste anual a percepção de importância que o trabalho de ofício da autoridade fiscal omitiu. Este fato leva o Auditor-Fiscal autuante a qualificar a multa para 150%. Dizer que não ter incluído na declaração rendimentos evidencia o intuito de fraude, parece exagero para a realidade tributária. Por outro lado, a 26 • • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 11080.005382/2002-10 Acórdão n°. : 106-13.722 sonegação, nos termos regrado pelo art. 71, supra, requer o plano doloso do agente sonegador. Como sabem os penalistas, aquilatar comportamento humano doloso é tarefa das mais difíceis. No Direito Tributário não pode ser diferente. A omissão de rendimentos na Declaração de Ajuste Anual não caracteriza a expressão da lei - evidente intuito de fraude - embora esteja evidente o intuito de não pagar o imposto devido. A mera omissão de rendimentos não se enquadra entre as hipóteses do mencionado dispositivo legal para justificar a majoração da penalidade; se assim, fosse, a aplicação da multa em 75% seria disposição inócua, e jamais aplicada. Sendo assim, entendo, juntamente com a decisão tomada por esta colenda Sexta Câmara, que a omissão de rendimentos, por si só, não respalda a majoração da multa, motivo pelo qual julgo no sentido de DAR provimento PARCIAL ao presente Recurso Voluntário para desqualificar a multa de oficio o que enseja a exigência no percentual de 75%. Sala das SessT - DF, ei 03 de dezembro de 2003 f JOSÉ RIBIAR BA- -kP_ENHA 27 _ Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004320/97-81
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 29 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar nr. 07/70, art. 3, § 4). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas, sim, das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-10364
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Oswaldo Tancredo de Oliveira
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O. U. I .\-4.) 11 2.- De 10 / O / 19 53 c Sr) C.- Lc _. t __ . k_ i ti). - c. i e - , C Rubrica 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4' 14 d SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 Sessão • 29 de julho de -1998. Recurso : 104.886 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar n° 07/70, art. 3 0, § 4°). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas sim das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima. Sala das Sessões, em 29 de julho de 1998 Oswaldo Tancredo de Oliveirit Vice-Presidente, no exercício da-Presidência, e Relator , Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Helvio Escovedo Barcellos, Tarásio Campelo Borges, José de Almeida Coelho, Maria Teresa Martínez López, Ricardo Leite Rodrigues e Henrique Pinheiro Torres (Suplente). OVRS/cgf 1 • - ‘- J ..: , _ :41--\,,,„,__ -,44., , . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'k~ Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 Recurso : 104.886 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO Em ação fiscal formalizada às fls. 05 a 23 e 88, exige-se da entidade identificada nos autos recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, acompanhando-se dos acréscimos de direito. Fundamenta-se a cobrança nas prescrições legais que a regem, a saber: art. 3 0, alínea b, da Lei Complementar n° 07/70, c/c o art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73 (fls. 07). Anexada, ainda, ao lançamento, a Documentação de fls. 24/87, julgada pertinente ao assunto. As comprovações fiscais aduzem decorrer a exigência de insuficiência no pagamento do PIS, visto que a autuada recolhe à alíquota de 1% sobre a folha de pagamento, sendo que o Fisco a entende como de 0,75% de percentual sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data. Em adendo, traz, ainda, a autoridade a quo, informação sobre os pagamentos efetuados até 1995, recolhidos de forma global em um único CGC, de modo a inviabilizar determinar-se a correta parcela correspondente ao PIS para cada estabelecimento fiscalizado. Considera o autuante descaracterizada a forma de tributação estabelecida pela impugnante, uma vez que a atividade por ela exercida é o comércio varejista — venda de produtos farmacêuticos -, nada a ver, pois, com a atividade assistencial que lhe é inerente. Discordando do entendimento fiscal, apresenta a interessada peça de defesa de fls. 95/102, mediante procurador constituído, que lembra os moldes da entidade, seu relevante caráter assistencial, comprovado pelos normativos legais que incidem - Decretos ti:1 s 9.403/46 e 57.375/65, e Lei n° 4.440/64 -, que a definem e estabelecem suas atividades. Registra, não se deve considerá-la empresa, nos termos da lei que regula a contribuição, compulsando-se, inclusive, decisões judiciais. 2 Árp, MINISTÉRIO DA FAZENDA = SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 Anota que a funções exercidas lhe são delegadas pelo Poder Público, ex-vi da Lei n° 2.613/55, sendo, por tal, reconhecida como de utilidade pública nas esferas administrativas. Assegura que a atual Carta Magna lhe garante a imunidade descrita nos artigos 150, VI, c, e 90, IV, do CTN. Alega que a venda efetuada de sacolas econômicas e medicamentos em suas farmácias é meta social da entidade. Analisando as argumentações expendiçlas na peça exordial, a autoridade monocrática não lhes atribui procedência, ao decidir pelo prosseguimento da cobrança fiscal (fls. 105/119). A autuada recorre da opinião do julgador, apresentando Razões de fls. 125/131, com fundamentações assinadas por seu competente representante. A ausência da contradita, normalmente trazida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, justifica-se, em face do valor estatuído no normativo 4e regência e que, no caso, não se aplica. É o relatório. 3 .,->rtJi. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES44.# Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA Em Sessão de junho passado, o ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima apreciou matéria idêntica à ora discutida. Por concordar integralmente com as bem lançadas razões expressas na oportunidade, entendendo-as da mesma forma, peço vênia para adotá-las, pelo que reitero: "Cuida-se de lançamento de oficio por falta de recolhimento para o PIS por SESI - Serviço Social da Indústria, em que se pretende sua descaracterização como entidade sem fins lucrativos, por estar desvirtuando a natureza de suas atividades previstas no Decreto n° 9.403/46, que a instituiu, ao comercializar cestas básicas e medicamentos para o público em geral. A apelante sustenta que o SESI é beneficiária da imunidade constitucional prevista no art. 150, VI, "c", por ser instituição de assistência social, sem fins lucrativos. Cabe ressaltar, inicialmente, que o exame da questão à luz da imunidade constitucional do artigo 150 da Constituição Federal e do artigo 14 do Código Tributário Nacional é, a meu ver, equivocado. Tais normas disciplinam a vedação da cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviço de, entre outros, instituições de educação ou de assistência social. As contribuições para o PIS-PASEP, no dizer do Min. Carlos Veloso l, "passam, por força do disposto no artigo 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições para a seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais." E, em outro importante aresto do STF 2, o Ministro Moreira Alves trata as contribuições sociais como espécie de tributo diferente da de imposto, assim arrematando a questão: 1 RE 138284, RTJ 143/319 2 RE 146.733-SP, RTJ 143/685 4 e47,, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 "Perante a Constituição de 1988, não há dúvida em afirmar que as contribuições tributárias têm natureza tributária. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os art. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais." (Grifo meu) Também não vislumbro a possibilidade desta contribuição estar regida, em matéria de imunidade, pelo § 7o do artigo 195 da Magna Carta. O Ministro Moreira Alves do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN no 1-1 DF, observou que: "já foi assentado pelo STF que o PIS-PASEP não se confunde com as contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição Federal." Neste sentido, o Ministro Carlos Veloso, da Suprema Corte, no julgamento do RE 138.284-CE, também acentuou: "O que o art. 239 da Carta Magna atualmente em vigor faz é dar validade ao PIS, sob sua vigência, independentemente da edição de quaisquer outras normas legais e de sua submissão às regras que disciplinam a instituição das contribuições sociais. Significativamente, o art. 239 da Constituição Federal advinda de 1988 está situado no seu Título IX - Das Disposições Gerais -, norma de natureza tipicamente de transição de unia ordem constitucional para a outra, como, mais uma vez acertadamente, anotou o Acórdão recorrido: "O art. 239, não é a toa, que está nas Disposições Transitórias Gerais, que, na realidade, albergam algumas disposições transitórias, são uma transição entre a Constituição e as Disposições Transitórias". O significado jurídico da inserção dessa norma de transição, no novo texto constitucional, faz-se óbvio: decorreu da necessidade, a que foi sensível o constituinte, de garantir a continuidade da arrecadação da contribuição social em que se constitui o PIS, assim evitando que - até por interpretações da nova Lei Maior - pudesse ocorrer abrupta cessação dessa arrecadação, essencial a seus fins." Diante destes argumentos, verifica-se que o PIS não se enquadra, devido à especificidade de sua destinação (financiamento do programa de seguro 5 "I MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 desemprego e o pagamento do abono de salário mínimo) e à importância que a mesma exerce na determinação do conceito e da natureza daquele tributo, entre as contribuições do art. 195, encontrando-se disciplinado no art. 239. Afastando-se a alegação de imunidade, a matéria deve ser apreciada, a meu ver, à vista da Lei Complementar n° 07/70, que em seu art. 3o, § 40, dispõe que as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei. A norma regulamentadora da Lei Complementar n° 07/70 adveio com o § 5o do artigo 4o do Regulamento do PIS anexo à Resolução CMN n° 174, de 25/02/71, com as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuindo para o Fundo com quota fixa de 1% incidente sobre o pagamento mensal. Na mesma trilha, posteriormente, o Decreto-Lei n° 2.303, de 21/11/86, em seu artigo 33, prescreve: "As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS à aliquota de I % (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento." O Decreto-Lei n° 2.445/88, suspenso por inconstitucionalidade, voltou a tratar do assunto, dispondo no inciso IV do seu artigo 1 o que as entidades sem fins lucrativos que não realizem habitualmente venda de bens ou serviços contribuirão para o Fundo com 1% sobre o total da folha de pagamento de remuneração dos seus empregados. Com a suspensão pelo Senado Federal do Decreto-Lei n° 2.445/88, entendo que a lei que regulamenta o art. 3o da Lei Complementar n° 07/70, é o r. Decreto-Lei n° 2.303/86. Ressalte-se que neste decreto-lei não há a ressalva, presente no Decreto-Lei n° 2.445/88, sobre a habitualidade de venda de bens e serviços. Resta claro, portanto, que, se a entidade for reconhecida como sem fins lucrativos, não há falar em Contribuição para o PIS com base no faturamento. Entendo que o problema não diz respeito à natureza das rendas da entidade, mas sim à quais finalidades sejam destinadas àquelas rendas, se lucrativas ou não. Posta assim a questão, cabe-nos perquirir se a recorrente perde a condição, formalmente reconhecida, de entidade sem fins lucrativos, diante da alegação de /(17'L7 6 7 (;) MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 descumprimento das finalidades previstas em seu estatuto e na lei instituidora, para ser tributada tão-somente como empresa comercial. A Lei n° 9.403/46, que instituiu o SESI, dispõe, em seu art. 1 o, que sua finalidade é: "planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." Os serviços sociais autônomos, dentre eles o SESI, são, para Helly Lopes Meireles3, todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Já as empresas comerciais são conceituadas, na consagrada obra Curso de Direito Comercial do professor Rubens Requião 4, como: "uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro." Segundo o mestre De Plácido de Silva5, o lucro é: "tudo o que venha beneficiar a pessoa, trazendo um engrandecimento ou enriquecimento a seu patrimônio, seja de bens materiais ou simplesmente de vantagens que melhorem suas condições patrimoniais." ou, ainda, é "o fruto produzido pelo capital investido nos diversos negócios". Destarte, é visível a diferença entre uma empresa comercial e o SESI: esta, como ente parafiscal de cooperação com o Poder Público, trabalha ao lado do Estado, atuando em diversos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos e o fazem desinteressadamente, isto é, no interesse geral e não com vistas à obtenção de lucro para distribuição a um certo número de pessoas. Corroborando tal entendimento, Osvaldo Aranha Bandeira de Melo 6 coloca, de maneira escorreita, que "as pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo 3 Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meireles, Malheiros ed, 21 a ed, p. 339 4 Curso de Direito Comercial, ed Saraiva, 22 a ed, p. 54 5 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, ed. Forense, p. 967 6 Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, Princípios Gerais de Direito Administrativo, v II, pp. 183 e 184 12/9- 7 .4 '0 MINISTÉRIO DA FAZENDA 't ke;- , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5dk,g:joifr' Processo : 11080.004320/97-81 Acórdão : 202-10.364 Estado apresentam diferenças das outras de direito privado surgidas da vontade dos particulares. Como estas pessoas jurídicas são criadas pelo Estado, no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, a lei que prevê sua criação bem como outros textos legais conferem a ela certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica." Assim, podemos concluir que a recorrente é, por sua própria natureza, entidade sem fins lucrativos e, em face do disposto na Lei Complementar n° 07/70 e no Decreto-Lei n° 2.303/86, deve contribuir para o PIS sobre a folha de salários. Por fim, cumpre observar que o autuante, em seu Termo de Verificação (fl. 03), não só reconhece expressamente a recorrente como entidade de assistência social sem fins lucrativos, como também não aponta qualquer distribuição, para diretores ou terceiros, de eventuais "superávit" obtidos nas diversas atividades. Não há também qualquer prova nos autos que indique o desvio das rendas obtidas pela recorrente para destino alheio à finalidade assistencial da instituição." Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 29 de julho de 1998 ,(72 }d^ OSWALDO TANCREDO DE OLIVEIRA 8

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Numero do processo: 11080.008859/90-15
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Fornecedor Inexistente - É procedente a tributação de receitas e outros ganhos que deveriam ser levados às contas de resultado, porém indevidamente escriturados em conta patrimonial passiva, em nome de fornecedor inexistente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Clientes Identificados - Caracterizada por receitas comprovadamente oriundas de clientes da empresa, excluídas do resultado do exercício em virtude de escrituradas em conta patrimonial a crédito de sócio. Tributação procedente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Comissões e Intermediações - Comprovadamente oriundas de clientes da empresa, porém creditadas diretamente em conta corrente do sócio, não computadas em contas de resultado caracteriza omissão de receitas. Todas as receitas auferidas no curso do período-base devem ser oferecidas à tributação, independentemente da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, bem como do seu objeto ou dos seus efeitos. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Suprimento de Origem não Comprovada - Não Comprovada a origem dos recursos dados como supridos pelo sócio majoritário a presunção legal (art. 181 do RIR/80) é de que se originaram em receitas omitidas mantidas à margem da contabilidade, as quais, devem ser submetidas a tributação. IRPJ - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Remuneração das Esposas dos Sócios - A dedutibilidade de dispêndios a título de despesas operacionais está condicionada à comprovação da efetividade da prestação dos serviços e ao atendimento dos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos gastos aos desenvolvimento das operações da empresa. IRPJ - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Honorários Profissionais - Para que seja aceita a dedutibilidade, como despesas operacionais, de pagamentos efetuados a funcionários, diretores e sócios da empresa, a título de "Honorários Profissionais", é indispensável a comprovação da efetividade da prestação dos serviços e do atendimento aos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios aos desenvolvimento das operações da empresa. IRF - REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Sociedade Civil de Profissão Legalmente Regulamentada - A base de cálculo do imposto de renda na fonte, incidente sobre o lucro apurado pela sociedade civil de profissão legalmente regulamentada, é o lucro apurado pela pessoa jurídica, com observância das disposições das leis comerciais e fiscais (artigos 1º, parágrafo 1º e 2º, do Decreto-lei nº 2.397/87). Se o Fisco apura omissões de receitas, porém sem desclassificar a escrituração da empresa, o procedimento fiscal nada mais é do que uma reconstituição do lucro apurado pela pessoa jurídica, cujo montante, por força de lei, é considerado automaticamente distribuído aos sócios, porém sem reajustamento da base de cálculo para efeitos de cálculo do IRF, na hipótese, por absoluta falta de previsão legal. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO MAJORADA - Falsidade Ideológica - Circunstância Agravante - A manutenção de conta patrimonial passiva, movimentada intensamente por vários exercícios sociais, em nome de fornecedor inexistente, escriturada com históricos contábeis falseados indicando "aquisições" e "pagamentos" das aquisições, mas que, na verdade, comprovadamente se referia, em parte, a controle de receitas omitidas à tributação e de outros valores que deveriam transitar por contas de resultado, caracteriza evidente intuito de fraude e justifica a cominação da penalidade agravada. ENCARGOS MORATÓRIOS - TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - Indevida a cobrança de juros com base na Taxa Referencial Diária, no período de fevereiro a julho de 1991, por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4º do artigo 1º do Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), face às disposições da Medida Provisória nº 298/91 e da Lei nº 8.218/91. Preliminar Rejeitada - Recurso parcialmente provido. (DOU - 08/07/97)
Numero da decisão: 103-18474
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA REDUZIR A MULTA DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO", INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO CORRESPONDENTE À VERBA DE Cz$ ... (ITEM 1.2 DO A.I), DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO) PARA 50% (CINQUENTA POR CENTO) E DETERMINAR QUE A INCIDÊNCIA DO IRF OCORRA SEM REAJUSTAMENTE DA BASE DE CÁLCULO E EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA TRD NO PERÍODO DE FEVEREIRO A JULHO DE 1991. HOUVE DEFESA ORAL, EM NOME DA RECORRENTE, PROFERIDA PELO DR. CARLOS AUGUSTO DE VILHENA, INSCRIÇÃO OAB/RJ Nº 64.499.
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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ementa_s : IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Fornecedor Inexistente - É procedente a tributação de receitas e outros ganhos que deveriam ser levados às contas de resultado, porém indevidamente escriturados em conta patrimonial passiva, em nome de fornecedor inexistente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Clientes Identificados - Caracterizada por receitas comprovadamente oriundas de clientes da empresa, excluídas do resultado do exercício em virtude de escrituradas em conta patrimonial a crédito de sócio. Tributação procedente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Comissões e Intermediações - Comprovadamente oriundas de clientes da empresa, porém creditadas diretamente em conta corrente do sócio, não computadas em contas de resultado caracteriza omissão de receitas. Todas as receitas auferidas no curso do período-base devem ser oferecidas à tributação, independentemente da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, bem como do seu objeto ou dos seus efeitos. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Suprimento de Origem não Comprovada - Não Comprovada a origem dos recursos dados como supridos pelo sócio majoritário a presunção legal (art. 181 do RIR/80) é de que se originaram em receitas omitidas mantidas à margem da contabilidade, as quais, devem ser submetidas a tributação. IRPJ - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Remuneração das Esposas dos Sócios - A dedutibilidade de dispêndios a título de despesas operacionais está condicionada à comprovação da efetividade da prestação dos serviços e ao atendimento dos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos gastos aos desenvolvimento das operações da empresa. IRPJ - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Honorários Profissionais - Para que seja aceita a dedutibilidade, como despesas operacionais, de pagamentos efetuados a funcionários, diretores e sócios da empresa, a título de "Honorários Profissionais", é indispensável a comprovação da efetividade da prestação dos serviços e do atendimento aos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios aos desenvolvimento das operações da empresa. IRF - REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Sociedade Civil de Profissão Legalmente Regulamentada - A base de cálculo do imposto de renda na fonte, incidente sobre o lucro apurado pela sociedade civil de profissão legalmente regulamentada, é o lucro apurado pela pessoa jurídica, com observância das disposições das leis comerciais e fiscais (artigos 1º, parágrafo 1º e 2º, do Decreto-lei nº 2.397/87). Se o Fisco apura omissões de receitas, porém sem desclassificar a escrituração da empresa, o procedimento fiscal nada mais é do que uma reconstituição do lucro apurado pela pessoa jurídica, cujo montante, por força de lei, é considerado automaticamente distribuído aos sócios, porém sem reajustamento da base de cálculo para efeitos de cálculo do IRF, na hipótese, por absoluta falta de previsão legal. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO MAJORADA - Falsidade Ideológica - Circunstância Agravante - A manutenção de conta patrimonial passiva, movimentada intensamente por vários exercícios sociais, em nome de fornecedor inexistente, escriturada com históricos contábeis falseados indicando "aquisições" e "pagamentos" das aquisições, mas que, na verdade, comprovadamente se referia, em parte, a controle de receitas omitidas à tributação e de outros valores que deveriam transitar por contas de resultado, caracteriza evidente intuito de fraude e justifica a cominação da penalidade agravada. ENCARGOS MORATÓRIOS - TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - Indevida a cobrança de juros com base na Taxa Referencial Diária, no período de fevereiro a julho de 1991, por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 4º do artigo 1º do Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), face às disposições da Medida Provisória nº 298/91 e da Lei nº 8.218/91. Preliminar Rejeitada - Recurso parcialmente provido. (DOU - 08/07/97)

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MINISTÉRIO DA FAZENDA • ;. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';•••-td.:4> PROCESSO N°.: 11080.008859190-15 RECURSO N°. : 7(1127 MATÉRIA : IRF - Ano: 1988 RECORRENTE : CAMPIGLIA, BIANCHESSI & COMPANHIA AUDITORES. RECORRIDA : DRF em PORTO ALEGRE - RS SESSÃO DE :19 de março de 1997 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Fornecedor Inexistente - É procedente a tributação de receitas e outros ganhos que deveriam ser levados às contas de resultado, porém indevidamente escriturados em conta patrimonial passiva, em nome de fornecedor inexistente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Clientes Identificados - Caracterizada por receitas comprovadamente oriundas de clientes da empresa, excluídas do resultado do exercício em virtude de escrituradas em conta patrimonial a crédito de sócio. Tributação procedente. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Comissões e Intermediações - Comprovadamente oriundas de clientes da empresa, porém creditadas diretamente em conta corrente do sócio, não computadas em contas de resultado caracteriza omissão de receitas. Todas as receitas auferidas no curso do período-base devem ser oferecidas à tributação, independentemente da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, bem como do seu objeto ou dos seus efeitos. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - Suprimentos de Origem não Comprovada - Não comprovada a origem dos recursos dados como supridos pelo sócio majoritário a presunção legal (art. 181 do RIR/80) é de que se originaram em receitas omitidas mantidas à margem da contabilidade, as quais devem ser submetidas a tributação. IRPJ - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Remuneração das Esposas dos Sócios - A dedutibilidade de dispêndios a título de despesas operacionais está condicionada à comprovação da efetividade da prestação dos serviços e ao atendimento dos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos gastos aos desenvolvimento das operações da empresa. MINISTÉRIO DA FAZENDA. e • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 IRPf - CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS - Glosa de Despesas - Honorários Profissionais - Para que seja aceita a dedutibilidade, como despesas operacionais, de pagamentos efetuados a funcionários, diretores e sócios da empresa, a título de "Honorários Profissionais", é indispensável a comprovação da efetividade da prestação dos serviços e do atendimento aos pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios aos desenvolvimento das operações da empresa. IRF - REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO - Sociedade Civil de Profissão Legalmente Regulamentada - A base de cálculo do imposto de renda na fonte, incidente sobre o lucro apurado pela sociedade civil de profissão legalmente regulamentada, é o lucro apurado pela pessoa jurídica, com observância das disposições das leis comerciais e fiscais (artigos 1°, § 1°.; e 2°., do Decreto-lei n°. 2.397/87). Se o Fisco apura omissões de receitas, porém sem desclassificar a escrituração da empresa, o procedimento fiscal nada mais é do que uma reconstituição do lucro apurado pela pessoa jurídica, cujo montante, por força de lei, é considerado automaticamente distribuído aos sócios, porém sem reajustamento da base de cálculo para efeitos de cálculo do IRF, na hipótese, por absoluta falta de previsão legal. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO MAJORADA - Falsidade Ideológica - Circunstância Agravante - A manutenção de conta patrimonial passiva, movimentada intensamente por vários exercícios sociais, em nome de fornecedor inexistente, escriturada com históricos contábeis falseados indicando "aquisições" e "pagamentos" das aquisições, mas que, na verdade, comprovadamente se referia, em parte, a controle de receitas omitidas à tributação e de outros valores que deveriam transitar por contas de resultado, caracteriza evidente intuito de fraude e justifica a cominação da penalidade agravada. ENCARGOS MORATÓRIOS - TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - Indevida a cobrança de juros de mora com base na Taxa Referencial Diária, no período de fevereiro a julho de 1991, por força do disposto no artigo 101 do CTN e no § 4°. da artigo 1°. do Decreto-lei n°. 4.657, de 04/09/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), face às disposições da Medida Provisória n°. 298/91 e da Lei n°. 8.218/91. Preliminar Rejeitada - Recurso parcialmente provido. n• MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAMPIGLIA, BIANCHESSI & COMPANHIA AUDITORES. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de lançamento ex officio, incidente sobre o imposto correspondente à verba de Cz$ 337.727.834,00 (subitem 1.2 do A.I.), de 150% para 50% (cinqüenta por cento); determinar que a incidência do IRF ocorra sem reajustamento da base de cálculo; e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • • R•DRI E • ':ER Presidente e Re - • r FORMALIZADO EM: ,1 7 JUN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Vilson Biadola, Márcio Machado Caldeira, Murilo Rodrigues da Cunha Soares, Sandra Maria Dias Nunes, Raquel Elite Perto Villa Real, Márcia Maria Loira Meira e Victor Luís de Salles Freire. til,: e MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P.1 PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 RECURSO N°. : 70.127 RECORRENTE: CAMPIGLIA, BIANCHESSI & COMPANHIA AUDITORES. RELATÓRIO CAMPIGLIA, BIANCHESSI & CIA AUDITORES, pessoa jurídica inscrita no CGC sob n°. 60.849.528/0001-61, atualmente com domicílio tributário em SÃO PAULO (SP), inconformada com a decisão proferida em primeira instância, interpõe, com fundamento no artigo 33 do Decreto n°.70.235172, recurso voluntário com o fito de obter sua reforma. A exigência fiscal em apreço tem origem no auto de infração de fls. 48 a 56, mediante o qual foi constituído de ofício, em 03/09/90, crédito tributário no montante equivalente a 213.185,17 BTNF, nele computados juros de mora e multas proporcionais, correspondente ao imposto de renda na fonte, incidente sobre o lucro apurado pela pessoa jurídica, sociedade civil de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, no período-base de 1988, exercício financeiro de 1989, com fulcro no artigo 1°., § 1°. e artigo 2°., § 2°., do Decreto-lei n°. 2.397/87. Consoante os fatos descritos na peça vestibular da autuação, e no Termo de Verificação Fiscal e de Juntada de Papéis, de fls. 01 a 47, imputou-se à Auditada o cometimento das infrações, assim descritas, em resumo: 1.1 Omissão de Receitas - capitulada nos artigo 158, 167, 172, 174, 17% 180 e 181 do RIR/80, apurada pela contabilização de valores a crédito da conta corrente de fornecedor inexistente - IBM LTDA. no montante de Cz$ 51.934.984,74. Assevera o Fisco que tal conta nada mais é do que, ao menos em parte, CAIXA 2 da auditada, cujos créditos são oriundos de: 1 - recebimentos de receitas de clientes; 2 - recebimentos da devolução total do valor líquido das rescisões de contrato de trabalho de funcionários demitidos e, na maioria das vezes, readmitidos posteriormente; 2.1 - nesse caso, por ocasião da rescisão do contrato, tais valores são lançados como despesas e, quando da devolução, ingressam no patrimônio da sociedade mediante débito da conta Bancos e a crédito da conta IBM LTDA., no passivo, efetuando-se lançamento inverso quando do efetivo pagamento ao empregado de valor menor que o da rescisão; 2.2 - para fins de levantamento do valor tributável, foram deduzidas as quantias identificadas como pagamentos reais das rescisões, alcançando a tributação apenas o lucro com essas operações; (1 MINISTÉRIO DA FAZENDA„.. • : % PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "HP PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 3 - débitos que ultrapassaram os créditos e que, no final do exercício eram transferidos para esta conta para anular a conta do fornecedor 1.2 Omissão de Receita de Clientes Identificados - capitulada nos artigos 158, 167, 172, 173, 174, 179, 180 e 181 do RIR/80, correspondentes a créditos efetuados na mesma conta corrente mantida na escrituração em nome do sócio, no total de Cz$ 337.727.834,68, como se se tratasse de recursos por ele aportados, mas que, em verdade, teriam origem em receitas pagas por clientes da sociedade as quais, em face da forma de contabilização adotada, não transitaram por resultado do período. Esclarece ainda a fiscalização que: 1 - as quantias que integram o referido montante, embora creditadas diretamente àquele sócio, não constam de sua declaração de rendimentos; 2 - parte de tais receitas derivaram ainda de percentual fixo calculado sobre notas fiscais de serviços ("notas fiscais frias"), de matérias-primas e materiais secundários, de determinados fornecedores específicos (empresas inidôneas), encontrados nos clientes da Autuada, sendo que, nesses casos o valor pago à Auditada constava como recebido pelos fornecedores; tais clientes pagaram como honorários profissionais valores irrisórios, quando comparados com os percentuais das notas fiscais dos fornecedores, considerados normais quando comparados a outros clientes; 1.3 Omissão de Receita - capitulada nos mesmos dispositivos regulamentares invocados na alínea precedente, caracterizada igualmente por créditos efetuados naquela conta corrente, como suprimentos de fundos cuja origem não se pode identificar, totalizando Cz$ 244.112.469,48. Assegura, ainda a fiscalização, que tal importe é incompatível com os valores declarados pelo sócio; 1.4 Omissão de Receita - caracterizada por suprimentos de fundo pelo sócio majoritário, sem origem em recursos tributados, com enquadramento legal nos artigos 158, 167, 172, 174, 179, 180, 181 e 676, III, do RIR/80, no valor de Cz$ 28.200.000,00. 1.5 Despesas Indedutíveis - remuneração das esposas dos sócios gerentes, no montante de Cz$ 21.862.450,00, sem comprovação da efetiva prestação dos serviços, ou cumprimento da jornada de trabalho indicado nas fichas de registro de empregados, apesar da intimação dirigida à empresa para tal fim; outrossim, as declarações de rendimentos das beneficiárias evidenciam o desempenho de outras atividades remuneradas, algumas até no serviço público, inviabilizando o trabalho perante a recorrente, capitulada nos artigos 191 e 387 do RIR/80. 1.6. Despesas Indedutivels - honorários profissionais, no montante de Cz$ 50.436.767,49, atribuídos a funcionários e sócios da própria empresa ou a empresas de propriedade destes funcionários e sócios sem indicação das causas que MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859190-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 lhes deram origem ou comprovação da efetiva prestação dos respectivos serviços, capitulada nos artigos 191 e 387 do RIR/80. Com relação aos subitens 1.1 ( conta 'IBM Ltda.') e 1.2 (conta corrente sócio) foi imposta a penalidade agravada, prevista no artigo 728, inciso III do RIR/80, impondo-se, quanto às demais infrações, a pena básica de que trata o inciso II do mesmo dispositivo regulamentar. Para efeitos de incidência da alíquota do IRF o Fisco reajustou a base de cálculo, agrupando as verbas acima arroladas conforme o percentual da multa de lançamento de ofício aplicada, a saber subitens 1.1 + 1.2, o montante de Cz$ 389.662.818,00 (Cz$ 51.934.984,00 + Cz$ 337.727.834,00 ), reajustado, importou na base de cálculo de Cz$ 707.857.787,00; subitens 1.3 + 1.4 + 1.5 + 1.6 o montante de Cz$ 344.611.686,97 (Cz$ 244.112.469,48 + Cz$ 28.200.000,00 + Cz$ 21.862.450,00 + Cz$ 50.436.767,49) reajustado importou na base de cálculo de Cz$ 626.566.703,00. O aludido Termo de Verificação Fiscal, traça ainda o perfil da Contribuinte, esclarecendo tratar-se da maior empresa nacional de auditoria independente, contando com aproximadamente 1000 clientes, registrada na CVM e responsável pela auditoria de grandes estatais, como o Banco do Brasil S.A., Petrobrás Fertilizantes - Petrofértil, Banco do Estado do Pará S.A., Caixa Econômica Federal, ENGESA, Banco Real e Banco do Nordeste do Brasil, entre outros. Instaurando a fase litigiosa do processo, a Contribuinte apresentou, em 18/10/90, após prorrogação do prazo para defesa concedida pelo despacho de fls. 71, a impugnação de fls. 73 a 93, acompanhada da cópia da impugnação ofertada no processo n°. 11080.008858/90-52, fls. 94 a 119, onde foram apurados os fatos aqui narrados, do qual este processo é mera extensão, a cujas razões também se reporta. Na defesa a autuada argüi, em síntese, que: 1. a forma atípica como foi conduzido o procedimento fiscal aparenta objetivos outros que não o de apurar resultados subtraídos da tributação; 1.1. o labor fiscal notabilizou-se, entre outros fatos, pela recusa de os autuantes firmarem termo em que constassem todos os documentos retirados da empresa, exibição de muitos documentos retirados da empresa junto a outras empresas envolvidas na investigação, na maioria suas clientes, acompanhada de comentários desabonadores ao sócio principal da impugnante, divulgação do auto de infração lavrado com todas as suas peças entre clientes importantes, com grave infração à lei e objetivo de atingir a credibilidade da Requerente, manifestando o desejo de saber como tais documentos foram parar em mãos de concorrentes e jornalistas, iniciativa que, a toda evidência não foi sua nem de seus colaboradores; 2. no que tange à pesquisa dos fatos, esclarece que o grupo composto de três empresas, adotava sistema de "praticamente caixa único", daí se justificar a grande quantidade de lançamentos em conta corrente do sócio Eliseu A. Bianchessi, que funcionava como uma conta central de apropriação e distribuição de tf 2.? . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES zi1/47, 1.0 PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 valores, não significando com isto, que tais valores não estivessem correspondidos nas demais sociedades; 2.1. reconhece que esta centralização não tenha sido a melhor maneira de submeter a um controle único a movimentação de todas as empresas, porque ensejou a retirada de ilações que não correspondem à realidade, situação que esta sendo usada pela fiscalização para impor tributação incompatível com o volume dos seus negócios e o estado atual de seu patrimônio; 3. no tocante a conta IBM, pode ter havido, por alguma impropriedade, como o registro inadequado em conta de exigibilidade; em grande parte foram mencionados valores líquidos de rescisões de contrato de trabalho de funcionários demitidos, acolhendo também registros de derivados de movimentação de contas patrimoniais da autuada; porém, é incabível o enquadramento legal de eventuais irregularidades nos moldes pretendidos pela fiscalização; o artigo 180 do RIR/80 somente autoriza presunção de omissão de receita quando da manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, aspecto que não constituí matéria objeto de lançamento neste item; remanesce então valores de diferentes naturezas não tipificados como obrigações já pagas caracterizadoras da aludida infração; 4. quanto à pretensa omissão de receitas de clientes identificados, percebe-se a forma precipitada de agir da equipe autuante; 4.1 o auto de infração aponta o recebimento, em 1988, de percentual sobre notas fiscais diversas, de determinados fornecedores específicos, encontrados nos clientes da Autuada, mas, assegura que nas pesquisas realizadas junto aos mesmos clientes, nunca constou como pagamento a esta empresa; 4.2 do exposto conclui-se, pelas próprias palavras dos autuantes, que os valores levados a crédito da conta corrente de Eliseu A. Bianchessi, ainda que pagos por clientes, nunca foram por eles reconhecidos como pertencentes à Impugnante, nada tendo a ver com honorários profissionais, que foram faturados normalmente e constam das fichas de contas correntes, sendo possível a conclusão de que, em relação a sua prestação de serviços não houve omissão de receita proveniente desses clientes; 4.3. não reconheceram porque a ela não foram feitos, mas sim ao Sr. Eliseu A. Bianchessi, ainda que, por lapso, possa algum cheque ter saído em nome da Auditoria, não sendo crível sua contabilização na empresa se tais valores fossem escusos; 4.4. a capitulação da pretensa infração em especial a de que trata o artigo 181 do RIR/80 faculta o arbitramento de receita com base em suprimentos de caixa, desde que provada a origem e efetiva entrega dos recursos à empresa beneficiária do suprimento; 4.5. no presente caso é inconteste que houve um crédito em conta corrente do sócio principal, mas não chega a se enquadrar no tipo legal, eis que: a) se trata de recursos pagos ao beneficiário do crédito, por clientes da Impugnante e por ordem de terceiras pessoas que deles eram credoras; b) tais valores efetivamente ingressaram na empresa, através de remessas ou cheques endereçados ao titular da conta creditada; t i h. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,. • ," . f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,1 ,•.,—.9:1,-,e.>> PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 c) impossível, aqui, a presunção de omissão de receita, vez que esta tem cabimento e justifica o arbitramento quando, havendo comprovada omissão de receita, não se dispõe de base para determinar seu montante, o que não é o caso como visto; 5. no subitem 1.3 da folha de continuação do auto de infração são apontadas omissão de receita "apuradas pela contabilização de valores creditados na conta do sócio majoritário e que funcionaram e constaram como suprimento de caixa', sem identificação da origem do dinheiro; 5.1. o enquadramento legal dos créditos acha-se no artigo 181 do RIR/80, dispositivo que autoriza a Fiscalização a arbitrar omissão de receita com base em suprimento de caixa feitos pelos sócios, se não houver comprovação da origem e efetiva entrega dos recursos à sociedade; 5.2. portanto, a prova da existência dos créditos nas contas dos sócios não é o bastante para a comprovação da omissão de receita, eis que a lei autoriza o arbitramento com base no suprimento de caixa somente se a fiscalização, tendo provado a existência de omissão de receita, não tenha como dimensionar seu montante; 5.3. nesta hipótese, autoriza a lei que ela tome o valor dos suprimentos sem origem como medida da eventual omissão total da receita; 5.4. no caso dos autos, a toda evidência, flagra-se que a Fiscalização tomou como ponto de referência todo o movimento da conta corrente de Eliseu A. Bianchessi, que funcionava como uma conta de controle da movimentação financeira das empresas e do próprio titular, com os necessários reflexos, por contrapartida, nas demais contas da lmpugnante e das empresas a ela ligadas; 5.5. não trouxe, porém, a prova de nenhum trabalho executado pela Impugnante cuja receita não tenha sido contabilizada como tal e incluída na composição do resultado líquido de cada um de seus exercícios sociais, fato este indispensável para o uso dos suprimentos de caixa como medida presuntiva da totalidade dessa omissão; 6. suprimento do sócio majoritário dito sem origem - aplica-se a mesma linha de raciocínio desenvolvida nos itens anteriores; aqui também não restou provado a omissão de receitas para que pudesse tomar como parâmetro os suprimentos de recurso à empresa pelo sócio, não se justificando a imputação fiscal na inexistência de provas de omissão de receita; transcreveu ementa de acórdão do TFR - 5°. Turma, AC. 138.165-RJ, que entende corroborar sua tese de defesa; 7. quanto à glosa de despesas com a remuneração das esposas dos sócios gerentes foi esclarecido que as pessoas arroladas prestavam serviços auxiliares como tradução , visitas a clientes pertencentes à carteira, indicação de possíveis clientes para contato, coordenação da secretaria geral, serviços de comunicação social, enfim, uma imensa gama de serviços de apoio estratégico a uma empresa de porte de auditoria; 7.1. os dispêndios correspondem à contrapartida de algo recebido e que, por isso mesmo, toma o pagamento devido e neces :ria a contratação dos Ir\ MINISTÉRIO DA FAZENDA.:, .. .. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;,-5, d.,::, PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. :103-18.474 trabalhos que possuem nexo causal com a atividade-fim da contratante, tomando-os dedutíveis na determinação do lucro real; 8. de forma semelhante ao item precedente, a fiscalização entendeu desnecessários os serviços prestados por profissionais vinculados ao quadro funcional da Autuada ou por intermédio de empresas das quais participavam; 8.1. referidos serviços foram prestados na forma de subcontratação em estabelecimento de empresas de clientes da Impugnante e correspondiam à execução de trabalhos afins àqueles objeto da prestação contratada com a Requerente, portanto, normais e usuais no ramo de atividade onde desenvolve suas operações, portanto injustificável e arbitrária a glosa da despesa pertinente; 9. quanto ao reajustamento da base de cálculo - salvo disposição em contrário prevista em lei, o imposto de renda na fonte é ónus do beneficiário do rendimento, sendo tributo descontado desde o momento do pagamento ou do crédito; na situação dos autos o lucro apurado ao final do período-base, por presunção legal é considerado automaticamente distribuído aos sócios, ficando sujeito à incidência do imposto de renda na fonte; não há a assunção do ônus tributário pela ora impugnante, descabendo o reajustamento pretendido pela fiscalização às fls. 51/53; 10. o agravamento da multa caracteriza medida demasiadamente severa nas circunstâncias em que se apresentam os fatos, podendo atribuir-se ao equívoco incorrido pelos autuantes na interpretação das situações examinadas; 10.1. a matéria que corresponde à manutenção de uma conta de fornecedor inexistente embora não reflita o registro exclusivo de fatos contábeis pertinentes, a tal rubrica, também, de forma alguma enquadra-se na tipificação da infração pretendida pelo Fisco de omissão de receita, ao contrário em determinadas oportunidades, até mesmo indevidamente, foram lançadas despesas operacionais e dedutíveis nessa conta, devido a falhas técnicas de processamento contábil, portanto incabível a cominação de penalidade agravada; 10.2. no que diz respeito à omissão de receitas de clientes identificados, da apreciação realizada na impugnação foi demonstrada a impossibilidade da presunção de omissão de receita por corresponder a recursos pagos ao beneficiário do crédito por ordem de terceiras pessoas, em nada permitindo- se concluir acerca da receita omitida, sendo injustificável o agravamento da multa. Ao final pediu provimento integral à impugnação para declarar indevido o crédito tributário exigido, cancelando-o integralmente; ou, admitindo-se, tão somente para argumentar, o desacolhimento do pedido principal, seja dado provimento parcial à impugnação, decretando-se a insubsistência do crédito tributário originário, recalculando-se-o sem qualquer reajuste na base de cálculo. Ouvidos os autores do procedimento fiscal, na forma do artigo 19 do Decreto n°. 70.235/72, estes se pronunciaram pela informação de fls. 122 a 124 acompanhada de cópia da informação fiscal exarada no processo principal, o de n°. 11080.008858/90-52, fls. 125 a 160, propugnando pela manuteng o do feito. I r i o 117 bí '4,2 MINISTÉRIO DA FAZENDA• ,,, • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"fr 41/4 ? /.4;trIC - PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 Às fls. 164 a 225, foi juntada cópia da decisão de primeira instância prolatada no referido processo. Pela decisão n°. 1.163/91, de fls. 226 a 235, O Delegado da Receita Federal em Porto Alegre-RS, julgou a ação fiscal procedente, nos seguintes termos assim resumidos em ementa: "IMPOSTO DE RENDA NA FONTE (de Sociedade Civil) PRELIMINAR DESCONHECIDA - O Processo Administrativo Fiscal não é o instrumento legal apropriado para julgar a conduta dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Impugnação da Exigência - A impugnação mencionará os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, instruída com a prova documental. Meras alegações são ineficazes. PRINCÍPIO DA ENTIDADE - Inobservância. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte; caso contrário inverte-se o ônus da prova. OMISSÃO DE RECEITA - Crime de sonegação fiscal com conluio. Tributa-se como receita omitida, a proveniente da intermediação de notas fiscais frias para clientes e emissão de parecer de auditoria sem ressalvas sobre a escrituração das empresas. OMISSÃO DE RECEITA - Comprovada a efetiva entrega de numerário, e não apresentando o contribuinte qualquer explicação para o fato, presume-se omissão de receita, alicerçada em veementes indícios, em razão de vários outros casos semelhantes comprovados em base documental. OMISSÃO DE RECEITA - Falsidade ideológica. Conta falsa de Fornecedor. Funcionava como espécie de Caixa 2 parcial, com lançamentos anormais. OMISSÃO DE RECEITA - Suprimento de Caixa por Sócio. A comprovação da origem dos recursos, do património do sócio supridor para a empresa suprida, através de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, são aspectos indissociáveis e necessários para elidir a presunção de omissão de receitas. DESPESAS DESNECESSÁRIAS - Remuneração das esposas dos dirigentes tidas como assalariadas. São indedutíveis as despesas com y . MINISTÉRIO DA FAZENDA . . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 empregados, se não comprovada a necessidade e efetiva prestação dos serviços, mormente quando trabalham em outras atividades. DESPESAS DESNECESSÁRIAS - Honorários profissionais. Adiciona- se ao lucro líquido, honorários pagos a empregados e sócios da própria empresa e à empresas dos mesmos, visto não preenchidos os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade. MULTA EXASPERADA - Comissões obtidas pela intermediação de notas-frias e conta falsa de fornecedor revelam evidente intuito de fraude, justificando o agravamento da multa. OBRIGAÇÕES DAS FONTES PAGADORAS REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO QUANDO A FONTE PAGADORA ASSUMIR O ÓNUS DO IMPOSTO - Quando a fonte pagar importância sem o desconto do imposto devido pelo beneficiário (qualquer que seja a razão), deverá recolher o tributo devido com base de cálculo reajustada, eis que, para todos os efeitos legais, considera- se assumido o ônus do tributo devido. Impugnação Improcedente.' Cientificada do decisório em 23/09/91 ("AR? de fls. 237), interpôs a Interessada, em 23/10/91, o recurso voluntário de fls. 238 a 249, no qual, suscita preliminar de nulidade da decisão singular, sob a alegação de que a mesma deixou de apreciar as razões de impugnação apresentadas à exigência tributária objeto deste processo, sob o fundamento de o mesmo constituir uma extensão do processo n°. 11080.008858/90-52, simplesmente juntando cópia da decisão proferida naquele, o que torna nula a decisão, a teor do disposto no artigo 59, II do Decreto n°. 70.235/72, e, quando mérito, reproduziu as razões expendidas na defesa inicial? Na assentada de 22/06/92, o processo n°. 11080.008858/90-52, do qual este é uma extensão, foi apreciado por este Colegiado que rejeitou as preliminares suscitadas pela recorrente e, nos termos da Resolução n°. 103-01.236, deliberou converter o julgamento em diligência, restituindo os autos à repartição de origem para que fossem adotadas determinadas providências, no sentido de instar a recorrente a carrear aos autos provas de sua alegações. Cumprida a diligência foram efetuadas as intimações determinadas por esta Câmara e, conjuntamente, aportados àqueles autos os documentos de fls. 2.856 a 3.073 e elaborado minucioso relatório de diligência sobre as verificações efetuadas, às fls. 3.074 a 3.079 daquele processo, tendo a recorrente sido intimada do relatório de diligência em 23/03/93, opôs razões adicionais de defesa em 22/04/93, às fls. 3.082 a 3.083 daqueles autos. Em 22/12/95, a recorrente ingressou com as razões complementares ao recurso voluntário, fls. 252 a 259, argumentando, em síntese, que: t/.k MINISTÉRIO DA FAZENDA • / PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , ; .‘•71. 1i eV.4. PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 1 - Reajustamento da base de cálculo: - citando o jurista CARLOS MAXIMILIANO, diz que 'deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo...'; para que haja o reajustamento do rendimento bruto são necessário três fatos: primeiro, a existência real, efetiva do próprio rendimento bruto; segundo, o seu pagamento, ou crédito, ou remessa, ou entrega; terceiro, a assunção do ônus do imposto de renda, não se efetuando a retenção na fonte. No caso, a matéria tributável é constituída de presunção; não houve auferição de qualquer rendimento bruto, portanto, também não houve pagamento, crédito, remessa ou entrega do rendimento bruto; a recorrente não poderia assumir o ônus de qualquer imposto pois, do ponto de vista econômico e jurídico, ela não colocou à disposição de sócio rendimentos brutos, segundo a definição da legislação tributária; sem a determinação expressa no sentido de se fazer o reajustamento, incabível a providência à vista da correta interpretação do artigo 5°. da Lei n°. 4.154/62. O Acórdão n°. 105-0.443/83, citado pela recorrente em sua impugnação, segue a mesma linha aqui desenvolvida. O teor do Acórdão n°. CSRF/01- 0.148/81, citado pelo julgador singular, no trecho em que menciona o Decreto-lei n°. 1.510/76, ao abordar a retenção na fonte que constitui mera antecipação do que será devido na declaração da pessoa física, afirma textualmente: "Tratando-se de mera antecipação as diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes já decidiram ser incabível a assunção do ônus e, em conseqüência, o reajuste da base de cálculo"; a sistemática estabelecida pelo Decreto-lei n°. 2.397/87, no tocante aos resultados apurados pelas Sociedades Civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, estabelece, taxativamente, que a retenção na fonte será feita a título de antecipação do que é devido na declaração de rendimentos da pessoa física; o próprio auto de infração ressaltou esse aspecto. 2 - Multa Agravada de 150%: - a multa de 150% foi aplicada sobre o imposto relacionado às matérias versando sobre omissão de receitas apurada pela contabilização de valores creditados em conta de fornecedor inexistente - IBM Ltda., e sobre omissão de receitas apurada pela contabilização de valores identificados como recebidos de clientes da sociedade e contabilizados como se a sociedade tivesse recebido suprimentos de fundos do sócio majoritário, Sr. Eliseu A. Bianchessi. Seja pela descrição da matéria, seja pela indicação dos dispositivos regulamentares, artigos 180 e 181 do RIR/80, é evidente que estamos diante de presunções de omissão de receita, as quais não podem representar evidente intuito de fraude, se a receita omitida é presumida significa que a mesma não foi detectada. Há somente indícios que levam a supô-la; para que haja o evidente intuito de fraude é indispensável que a própria omissão de receita seja evidente. Indaga como intitular de evidente intuito de fraude a omissão de receitas indicadas pelos autuantes, se as informações e os números foram pinçados da escrituração da recorrente, que nada escondeu; os autuantes chegaram a afirmar que os casos estão claramente identificados na contabilidade - conta corrente do Sr. Eliseu; a tributação pretendida decorre de interpretações divergentes: a recorrente considerou certos valores recebidos como pertencentes ao Sr. Eliseu; o Fisco tomou- os como receitas omitidas, dando uma indevida importância à menção nos históricos MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ti N PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 de nomes de clientes da recorrente, corno se o Sr. Eliseu não pudesse ter negócios e transações com os mesmos; a omissão de receita descrita na letra "IS* do item 28 é a mesma nos três exercícios financeiros submetidos à fiscalização, os exercícios de 1986, 1987 e 1988; nos exercícios de 1986 e 1987, aplicou-se a multa "ex officio" de 50%, no exercido de 1988, contudo, preferiu-se a multa de 150%. É evidente que o rigor tem a ver com a vinculação feita pelos autuantes com clientes da recorrente que teriam utilizado "notas frias"; se ocorreu a utilização de "notas frias' foi de terceiras pessoas e não da recorrente; mesmo que a recorrente tivesse alguma participação, o que não foi provado, os números e as informações estavam na sua escrituração e a partir delas foram possíveis as diligências efetuadas e, assim sendo, onde o evidente intuito de fraude? Os autuantes no termo de verificação fiscal entenderam, de forma expressa, que as supostas comissões que deram origem aos créditos efetuados na conta Eliseu Bianchessi resultaram de atos praticados por ele, porém, no momento da autuação quem foi chamado às falas foi a recorrente considerando-se os créditos efetuados ao Sr. Eliseu como suas "receitas' (da recorrente), com acréscimos do agravante do evidente intuito de fraude; se os autuantes consideraram o Sr. Eliseu como beneficiário dessas apontadas "comissões*, o certo seria respeitar a escrituração da recorrente e acatar os créditos efetuados. A questão teria que ser resolvida diretamente entre o Fisco e a Pessoa Física e não entre o Fisco, a Pessoa Jurídica e a Pessoa Física, como se fez. Há outro aspecto grave: o montante da omissão de receita descrita na letra "b" do item 2 atinge, neste processo, a cifra de Cz$ 337.727.834,68; desse montante, Cz$ 245.644.589,00 dizem respeito aos créditos apontados nas letras A a F do item 2.3.1.5 e nas letra A a D do item 2.4.1.1- "Detalhamento dos principais casos que compõe a receita ora autuada" do termo de verificação fiscal, como se pode verificar na "ANÁLISE CRÉDITOS EM MAR/DEZ 1988", fls. 481 do processo n°. 11080.008858/90-52; Cz$ 92.083.245,00 correspondem a créditos semelhantes aos que constaram dos exercícios de 1986 e 1987, em relação aos quais aplicou-se a multa "ex officio" de 50%. Por coerência, na pior das hipóteses, a mesma multa deveria incidir sobre esse último montante. Em relação à movimentação efetuada na conta IBM LTDA., os autuantes deram realce exagerado ao seu título, esquecendo-se que: a) eles mesmos detectaram 1.600 lançamentos contábeis nela; e b) os seus históricos permitiram-lhes levantar e tirar conclusões sobre a natureza das operações realizadas; tudo que eles quiseram saber, todas as ilações que quiseram tirar, tudo está na referida conta, tudo está na escrituração da recorrente. A simples intitulação de uma conta não pode determinar, por si só, o agravamento da multa ex officio; os valores lançados na conta, impropriamente intitulada de IBM LTDA., referem-se a fatos contábeis que dependiam de uma melhor análise para se poder classificá-los de forma definitiva; tratava-se, na realidade, de uma conta que melhor se intitularia de "Valores a Classificar"; uma certa informalidade ou, até mesmo, alguma displicência no título utilizado não pode embasar, por si só, a conclusão de que tenha havido o evidente intuito de fraude. Pede, a recorrente, provimento ao seu recurso, pelas razões de fato e de direito apresentadas na impugnação, no recurso e na peça complementar ao recurso. É o relatório. tn. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 VOTO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator: O recurso voluntário é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Inicialmente, cabe um registro a respeito da excelente qualidade da instrução processual, feita com esmero, de modo que, as irregularidades detectadas restaram descritas com clareza, escoradas em abundante prova documental colhida na contabilidade da autuada e, mediante diligências, na contabilidade de seus clientes e de terceiros, inclusive estabelecimentos bancários, outras empresas e pessoas físicas intervenientes nos negócios auditados, de tal forma que propicia aos usuários do processo plena visão e compreensão das matérias litigadas. Preliminar. A recorrente suscitou uma preliminar de nulidade da decisão a quo alegando que não foram apreciadas as razões de defesa contra o crédito tributário exigido neste processo, em virtude de o julgador singular ter se reportado às razões de decidir expendidas na decisão de primeira instância proferida no processo n°. 11080.008858/90-52, sob o fundamento de este ser uma extensão daquele processo, o que teria cerceado o seu direito de defesa. Não assiste razão à recorrente. A ação fiscal empreendida contra a empresa abrangeu quatro exercícios financeiros, os de 1896, 1987, 1988 e 1989, períodos-base de 1985, 1986, 1987 e 1988, As irregularidades apuradas, nos quatros exercícios fiscalizados, foram minudentemente descritas no "Termo de Verificação Fiscal e de Juntada de Papéis", comum a este, fls. 01 a 47, e àquele processo. A copiosa documentação probante integra o referido processo n°. 11080.008858/90-52, o qual até o presente momento é formado de 13 (treze volumes) com mais de 3.100 folhas. No que se refere aos períodos-base de 1985, 1986 e 1987 a empresa apresentou declaração de rendimentos e foi tributada pelo regime do lucro real, sendo a exigência tributária complementar, apurada na ação fiscal, formalizada no processo acima citado. Já em relação ao período-base de 1988, a exigência foi formalizada neste processo, visto que, por força das disposições do Decreto-lei n°. 2.397/87, os seus lucros, embora apurados na pessoa jurídica, passaram a ser tributados na declaração de rendimentos das pessoas físicas dos sócios, por se tratar de Sociedade Civil prestadora de serviços de profissão legalmente regulamentada, sujeitando-se à tributação na fonte. Portanto, este processo é mero desmembramento ou extensão daquele, simplesmente para exigência do imposto de renda na fonte. L MINISTÉRIO DA FAZENDA-e • . • : Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "' n 4." PROCESSO N°.: 11080.008859190-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 Nada impede que a autoridade julgadora em primeira instância junte aos autos cópia da decisão monocrática, fls. 164 a 225, proferida no referido processo e se reporte aos seus fundamentos para decidir idêntico litígio constante de ambos os processos. Neste particular, o julgador singular poderia adotar vários critérios para solucionar as questões comuns, até por economia processual, entre elas simplesmente transcrever os fundamentos daquela decisão para a ora recorrida ou juntar sua cópia integral. Quanto às duas questões litigiosas, exclusivas deste processo, referente a "suprimento de fundos feito pelo sócio-majoritário sem origem em recursos tributados", verba de Cz$ 28.200.000,00, e ao reajustamento da base de cálculo do IRF, as razões de defesa pertinentes foram enfrentadas pelo julgador singular às fls. 228 a 235 dos autos. Ou seja, nenhuma razão de defesa deixou de ser apreciada. É interessante notar que a própria recorrente, neste processo, repetiu as mesmas razões de defesa em relação às matérias comuns, quer na impugnação, quer no recurso voluntário. Inclusive no recurso voluntário deste processo expendeu argumentos relativos a "distribuição disfarçada de lucros", fls. 241 e 242, e, no item "C", fls. 242, citou a verba de Cr$ 639.953.910,00, matérias que não integram a autuação ora discutida, por serem exclusivas daquele processo. A recorrente defendeu-se à larga, demonstrando ter compreendido perfeitamente a acusação fiscal bem como a decisão singular, inclusive ela própria, nas suas razões adicionais de recurso, se reporta a fatos daquele processo, dito principal, para reforçar suas teses de defesa, especialmente quanto à multa agravada e valores autuados constantes da conta em nome de fornecedor inexistente 'IBM LTDA." Recebeu também cópia de todas as peças fiscais deste e daquele processo, tendo pleno conhecimento do conteúdo de cada um deles. Assim, conclui-se que nada ocorreu que caracterizasse cerceamento do direito de defesa da contribuinte, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada. Os autos encontram-se em condições de receber julgamento por parte deste Colegiado quanto ao mérito, cujas matérias serão apreciadas na ordem adotada na peça básica. SUBITEM 1.1 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Omissão de receitas: fornecedor inexistente - "IBM Ltda". Nesse item foi tributada a verba de Cz$ 51.934.984,74, autuada a título de omissão de receitas caracterizada por créditos em conta de passivo intitulada sIBM Ltda.", como se fosse uma conta de fornecedor da empresa, nas na verdade inexistente, segundo descrito no termo de fls. 33/34. O Fisco constatou que essa conta era creditada por valores de recebimentos de receitas omitidas de clientes; recebimentos de devolução de valor liquido de rescisões de contrato de trabalho de funcionários Omitidos e, na maioria n. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, . r PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 das vezes, readmitidos posteriormente; e créditos de valores para zerar o saldo da conta ao final do exercício social, quando os débitos ultrapassavam o total dos créditos. Os débitos na referida conta referem-se, segundo a descrição do Fisco, a pagamentos e retiradas que não podem ou não interessam aos sócios serem contabilizados claramente, motivo pelo qual se criou uma conta de fornecedor "frio', escriturada como se houvessem "aquisições" (créditos) e "pagamentos" (débitos) das "aquisições", referindo-se tal conta, na verdade, pelo menos em parte, a um espécie de "Caixa 2" internado ou controlado na contabilidade oficial da empresa. Exemplos e documentos relativos à escrituração dos créditos encontram-se às fls. 636 a 659; 717 a 730; 782 a 791; e 893 a 908 (volume 4) do referido processo n°. 11080.008858/90-52. A recorrente nesta parte não logrou infirmar a acusação fiscal. Em um dos tópicos de sua defesa questionou o enquadramento da irregularidade nos artigos 180 e 181 do RI R/80, asseverando que pela descrição dos fatos não ocorreu nenhuma daquelas presunções. No enquadramento legal os autuantes citaram todos os artigos do Regulamento do Imposto de Renda aplicáveis às irregularidades detectadas, porém a recorrente apontou apenas os dois artigos acima citados, na tentativa de descaracterizar a autuação. Espertamente desconsiderou os demais artigos citados no enquadramento legal, aplicáveis ao caso. Bastaria à recorrente ler cada um dos artigos citados para saber o seu conteúdo e confrontá-los com a descrição dos fatos. O contribuinte tem que se defender dos fatos, da acusação fiscal, não da lei. No presente caso, conforme relatado, a contribuinte se defendeu à larga. Pediu e obteve prorrogação do prazo para apresentar impugnação; apresentou recurso; manifestou-se quando da realização da diligência; e apresentou razões adicionais ao recurso. Em todas essas ocasiões demonstrou ter compreendido perfeitamente as acusações constantes de cada item do auto de infração. Assim, tenho por refutados os questionamentos da recorrente quanto ao enquadramento legal em relação a todos os itens da autuação em que os fez. Neste item não se trata de presunção de omissão de receitas e o próprio teor da defesa o confirma como veremos a seguir. Trata-se de omissão de receita identificada diretamente na chamada conta IBM. O Fisco, após intenso trabalho de auditoria, identificou a fraude e as operações caracterizadoras da omissão de receitas: as receitas de clientes omitidas e os "lucros" havidos nas rescisões de contratos de trabalho, controlados na referida conta. Esta Câmara, através da diligência determinada no referido processo n°. 11080.008858/90-52, procurou instar a recorrente a esclarecer aspectos atinentes• à conta IBM, subitem "C-5" da Resolução, fls. 2.854, daquele processo, no sentido de 4-cn ts, k. 4n MINISTÉRIO DA FAZENDA h • .• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. ." P z PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 esclarecer se a IBM Ltda. possuía existência jurídica, comprovando o fato em caso afirmativo e qual o significado de tal sigla. Regularmente intimada, a recorrente nada de novo trouxe aos autos. Repetiu os argumentos de defesa: '.de início correspondia a uma conta normal de Fornecedor, passando posteriormente a funcionar na modalidade de uma conta de Valores a Regularizar, ...", fls. 2.955, daquele processo. Não se trata de mera impropriedade na intitulação da conta e nem de "valores a classificar como alega a recorrente. Tal conta foi movimentada intensamente ao longo dos quatros exercícios sociais fiscalizados e os alegados "valores a classificar nunca foram classificados nas contas adequadas, pois se o fossem haveriam de ser em contas de resultado e submetidos à tributação. Constata-se também que a recorrente trouxe aos autos apenas alegações, deixando de comprovar documentalmente as regularizações dos alegados "valores a regularizar', para o que não teria nenhuma dificuldade: bastaria apresentar cópias de fls. do livro "Diário" e do "Razão" em que efetuadas, com os respectivos comprovantes de escrituração, ou seja, as provas do alegado poderiam ser colhidas na própria escrituração das empresa. Aliás, as razões de defesa, nesta parte, na verdade corroboram as constatações fiscais. Recuperação de custos ou de despesas não contabilizados, ao contrário do alegado, se não elevam as receitas, caracterizam omissão de rendimentos à tributação, pois tais recuperações, se contabilizadas adequadamente em contas de resultado, aumentam o resultado do exercício e, por conseguinte, a base de cálculo do Imposto de Renda. Multa de lançamento ex officio agravada. Neste passo, se apresenta a questão do agravamento da multa de lançamento de ofício, em relação a esse item. De uma análise atenta dos elementos de provas coligidos pela fiscalização, convenci-me de que o Fisco agiu corretamente e logrou caraterizar nos autos a situação agravante que justifica a manutenção da multa majorada, com fulcro no artigo 728, inciso III, do RIR/80. Com efeito, a empresa, conforme ela própria assevera nas suas razões de recurso, controlava na referida conta 'recuperação de custos e despesas", não contabilizados. Alegou também o registro de despesas outras que por lapso não teriam sido apropriadas em conta de resultado. Entenda-se aqui, 'recuperação de custos ou despesas' não contabilizada, como não contabilizada nas contas de resultado adequadas, eis que constavam da contabilidade, mas escrituradas camufladamente como "aquisições" de fornecedor inexistente, bem como 'pagamentos' destas aquisições a fornecedor inexistente, ou seja, confirma-se que a contribuinte dentro da sua própria contabilidade mantinha uma espécie de "Caixa Dois'. Vale dizer, os valores subtraídos à tributação eram controlados dentro da própria contabilidade pelo artificio da utilização de uma 21 .1. 1 1 4q MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 conta patrimonial em nome de fornecedor inexistente, os quais não transitavam por resultado. Tal expediente, segundo entendo, caracteriza evidente intuito de fraude. Embora dentro da contabilidade salta aos olhos a simulação de operações com fornecedor inexistente, a falsidade ideológica dos históricos dos lançamentos contábeis: "aquisições' e "pagamentos" ao fornecedor, o intuito de burlar e de enganar, tudo com o escopo apequenar o tributo devido. A contribuinte tinha pleno conhecimentos desses fatos. Na referida conta foram efetuados mais de 1600 lançamentos contábeis, os quais se referiam a operações, de alguma forma irregulares, que a recorrente não poderia ou não queria contabilizar regularmente, face às implicações que daí adviriam, como exemplo, com as autoridades fiscais do trabalho e previdenciárias devido às rescisões de contratos de trabalhos seguidas de readmissões em alguns casos, com ganhos financeiros nestas operações com seus funcionários (recuperação de parte das despesas das rescisões, FGTS, contribuições previdenciárias). Tais valores foram integralmente apropriados em conta de resultado como despesas, reduzindo, assim, o lucro do exercício e consequentemente o imposto de renda devido, porém as 'recuperações de custos ou despesas" referentes aos valores de indenizações trabalhistas, reavidas de seus funcionários, mesmo que por acordo, deveriam transitar por conta de resultado e serem oferecidos à tributação, face à regra estampada no artigo 118 e seus incisos, do Código Tributário Nacional. Deixou também de trazer aos autos qualquer esclarecimentos a propósito de o Fisco ter identificado nesta conta valores de receitas omitidas de clientes. O intuito de ludibriar restou caracterizado de forma contundente. Nem mesmo o argumento de que tudo que o Fisco relatou foi colhido na própria contabilidade elide a circunstância agravante. O fisco obteve êxito, no particular, em razão de aprofundada investigação fiscal e acurado exame documental, somente obtido por auditores fiscais experientes, mas o fato de constar da escrituração não elide a fraude. Mantenho a decisão a quo, nesta parte. SUBITEM 1.2 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Omissão de receitas: clientes identificados. Refere-se à tributação da verba de Cz$ 337.727.834,68, correspondentes a créditos efetuados na conta corrente mantida na escrituração em nome do sócio, como se tratasse de recursos por ele aportados, mas que, segundo a acusação fiscal, tiveram origem em receitas pagas por clientes da sociedade as quais, em face da forma de contabilização adotada, não transitaram por resultado do período. Verificou o Fisco que as quantias que integram o referido montante, embora creditadas diretamente ao sócio, não constaram de sua declaração de n”, MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 rendimentos, ou seja, não foram oferecidas à tributação nem pela pessoa jurídica e nem pela pessoa física A defesa da contribuinte, neste item, consiste, principalmente, nos argumentos de que: o grupo composto de três empresas adotava sistema de `praticamente caixa único"; daí a grande quantidade de lançamentos em conta corrente do sócio Eliseu A. Bianchessi, a qual funcionaria como uma conta central de apropriação e distribuição de valores, não significando, com isto, que tais valores não estivessem correspondidos nas demais sociedades. A recorrente considera também que os valores autuados, lançados em conta corrente, a crédito do sócio, a ele pertencem ou às outras suas empresas. A solução do litígio, nesta parte, cinge-se a uma questão de provas. Então importa analisar a titularidade desses valores. Em nenhum momento a recorrente logrou trazer aos autos provas de suas alegações de defesa. Se as possui não quis ou não pode apresentá-las. Defendeu-se apenas em tese. A assertiva de que a conta corrente do sócio funcionava como "praticamente caixa único", para controle de disponibilidades de todas as empresas do grupo, em conjunto com os recursos particulares do sócio, chega a ser inverossímil, face ao princípio contábil da entidade. É da essência da Contabilidade manter registros contábeis para cada entidade, separadamente. A centralização das disponibilidades de várias empresas bem como das do sócio, em uma só conta corrente, além de ofender os princípios contábeis geralmente aceitos, exigiria por parte da recorrente detalhado e custoso sistema de controle para que a sua escrituração pudesse identificar os valores pertencentes a cada uma delas e ao sócio: as receitas de prestação de serviços de cada uma; suas aplicações financeiras; os rendimentos destas aplicações financeiras; seus resgates; os valores particulares do sócio; suas aplicações financeiras, rendimentos e resgates; os empréstimos e pagamentos particulares do sócio; os empréstimos contraídos e pagos em nome e por conta de cada uma das empresas do grupo; e de outros pagamentos de responsabilidade e por conta de cada empresa, etc. De qualquer forma, o ônus da prova do alegado é da recorrente. Deveria indicar e demonstrar a partir de sua escrituração e respectivos comprovantes que dessem suporte ao escriturado, os valores autuados que alega pertencer a outras empresa do grupo, oriundos de clientes comuns, que seriam controlados na referida conta corrente. Indicar quais os valores pertencentes ao sócio, suas aplicações financeiras e respectivos rendimentos, os valores oriundos de empréstimos contraídos pelo sócio, os valores de empréstimos alegadamente contraídos pela recorrente junto a clientes, etc. A alegação de que o Fisco desconsiderou que o sócio, Sr. Eliseu, pudesse ter prestado serviços particulares aos clientes da recorrente causa espécie. Não é de todo impossível que o principal dirigente da maior empresa de auditoria e consultoria do país, à época com perto de 700 funcionOrteks, escritórios espalhados por h.*e MiNISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 várias capitais brasileiras e no exterior, ao par da nobre tarefa de executivo, ainda encontrasse tempo para realizar auditorias e consultorias, como autônomo, em clientes da sua empresa, todos de grande porte. Oque ocorreu é que tal alegação também não foi provada. Se prestou esses serviços deixou de declarar os honorários na sua declaração de rendimentos, o que, em princípio, seria um problema entre o Fisco e a pessoa física, mas o certo é que todos os valores listados pelo Fisco foram pagos e depositados em nome da recorrente, pessoa jurídica. Mesmo quando da realização da mencionada diligência, nenhuma das empresas clientes afirmou ou provou ter pago algo ao Sr. Eliseu, mas sempre à pessoa jurídica. A convicção que se dessume da análise dos elementos presentes nos autos é de que a titularidade das quantias arroladas pelo Fisco é mesmo da recorrente e não da pessoa física do sócio, conforme a vasta documentação probante mencionada no 1VF, fls. 14 a 20 e 22 a 31 dos autos, cujos comprovantes encontram- se enfeixados às fls. 1.013 a 1.672 do mencionado processo n°. 11080.008858/90-52. Neste passo, vem a tona a questão do enquadramento legal já enfrentada no item anterior. A recorrente isolou o artigo 181 do RIR/80, entre os citados na capitulação legal constante do auto de infração, ignorando os demais, para sustentar a tese de que a tributação teria ocorrido com base em mera de presunção de omissão de receita. Oargumento é contraditório pois a própria defesa ora afirma que os valores seriam oriundos de serviços prestados a clientes comuns da recorrente e do sócio, ora afirma que se referiam a receitas de prestação de serviços por outras empresa do grupo também a clientes comuns. Portanto, de presunção fiscal de omissão de receitas não se trata, mas sim de valores de receitas omitidas, cujos clientes e respectivos pagamentos à recorrente (pessoa jurídica) foram identificados e verificados, diretamente, na indigitada conta corrente do sócio A autuação nesta parte não se deu com base em presunção juris tantum, de omissão de receitas, a que se refere o citado dispositivo regulamentar. Ao contrário, os valores subtraídos ao crivo fiscal foram identificados e quantificados como oriundos de receitas de clientes da recorrente Para cada quantia autuada o Fisco aportou aos autos a respectiva prova da irregularidade, cujos fatos são contestados pela recorrente apenas genericamente. Omontante autuado de Cz$ 337.727.834,68, é composto por quantias de duas naturezas: aquelas oriundas de receitas de clientes da recorrente, no importe de Cz$ 92.083.243,03 (Cz$ 337.727.834,68 - Cz$ 245.644.591,65) (letra 'V do TVF, fls. 31) e aquelas também oriundas de seus clientes, no importe de Cz$ 245.644.591,65, discriminadas no subitem 2.3.1.5, letras " A* a "F" do TVF, fls. 14 a 20 e no subitem 2.4.1.1, letras "A" a "D" do TVF, fls. 23 a 31, dos autos, porém correspondentes a percentuais sobre os valores dee \ determinadas notas fiscais inidôneas. frç) MINISTÉRIO DA FAZENDA. . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 As quantias que integram o referido montante foram especificadas nos demonstrativos de fls. 471 a 480, resumidas nos demonstrativos de fls. 480 a 481 (volume 3) e no demonstrativo de fls. 487 a 497 (volume 3) (processo n°. 11080.008858/90-52). No que conceme à verba de Cz$ 245.644.591,65, o Fisco constatou que as quantias integrantes correspondem a percentuais, geralmente de 15% (quinze por cento) dentre outros, sobre os valores de notas fiscais *frias", emitidas por empresas inidõneas. As empresas inidõneas fornecedoras de notas fiscais *frias" aos clientes da recorrente estão relacionadas no termo às fls. 1.972 a 1.973 (processo n°. 11080.008858/90-52), a saber BÚFALO - CIA DE PARTICIPAÇÕES, SERVIÇOS E COMÉRCIO EXTERIOR; MOTO BOMBAS SÃO PAULO S/A.; FUNDIÇÃO SÃO GOTARDO S/A; MOTOREL - COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES S/A.; ITIBAM IND. E COM. DE PROD. QUÍMICOS E TERMOPLÁSTICOS LTDA.; e INILAM EDITORA E GRÁFICA LTDA. A Fiscalização, através das diligências realizadas In loco", demonstrou tratar-se de empresas inidemeas, cinco delas constituídas em nome do Sr. Edson Viola, pessoa pobre e de pouco discernimento; três empresas "funcionavam" num mesmo endereço, num escritório de advocacia; a ITIBAM não existia mais no endereço indicado no seu cadastro fiscal; a BÚFALO, por alteração contratual foi transferida a pessoa pobre e de pouco discernimento. Os documentos e termos de diligências fiscais que atestam a inidoneidade das referidas empresas encontram-se às fls. 1.225 a 1.248 (volume 6) e 2.366 a 2.373 (volume 11) (processo n°. 11080.008858/90-52). À toda evidência trata-se de *empresas fantasmas' ou "empresas de papel", especializadas na emissão de 'notas fiscais frias", para possibilitar a majoração de custos e despesas nos seus usuários objetivando eliminar ou reduzir as contribuições e impostos devidos. No TVF, fls. 14 a 20 e 23 a 32, o Fisco indicou os clientes da recorrente que utilizaram as notas fiscais inidõneas, número, valor, data e emitente. Indicou também o percentual e seu respectivo valor sobre as referidas notas creditados na indigitada conta corrente. Os documentos de fls. 1.013 a 1.672 (processo n°. 11080.008858/90- 52), são cópias das indigitadas notas fiscais; cópias e originais de extratos bancários, cópias de fichas de depósitos bancários e de N DOC's', em nome da recorrente, onde constam os depósitos das *comissões"; cópias de controles contábeis e financeiros da recorrente onde constam o ingresso das referidas verbas. São provas fartas e contundentes às quais a recorrente opõe apenas a alegação não comprovada de que foi o sócio, Sr. Eliseu, quem realizou os negócios de *assessoria' aos clientes da recorrente junto àquelas empresas apontadas como inidõneas. A partir desses elementos de provas carreados aos autos pelo Fisco formei o convencimento de que a titularidade dessas verbas também é da recorrente e não do sócio, pelas razões a seguir declinadas: ((N MINISTÉRIO DA FAZENDA • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';:zfrjr?7> PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 - as empresas listadas, usuárias das referidas notas fiscais, eram clientes da empresa de auditoria e consultoria e não do seu sócio, o Sr. Eliseu; - somente em virtude da relação e confiança existentes entre ela e os seus clientes foi possível a tal "assessoria" para a obtenção e utilização das "notas fiscais frias" pelos clientes da recorrente, os quais posteriormente eram por ela auditados e obtinham certificados de regularidade contábil; - as quantias correspondentes aos percentuais sobre os valores das "notas fiscais frias", demonstrados pelo Fisco, foram depositadas em conta corrente bancária da recorrente e em seu nome eram movimentadas por seus procuradores e não no do sócio; - tais valores, mesmo que frutos de transações ilícitas, são ganhos da recorrente e são tributáveis, independentemente da validade dos negócios a que se refiram, a teor do disposto no artigo 118 e seus incisos, do Código Tributário Nacional; - foram creditados, contabilmente, em conta corrente em nome do sócio, a exemplo de um rol extenso de outras verbas autuadas neste processo, para escapar à tributação, visto tratar-se de uma conta patrimonial que não transita por resultado. Milita também a desfavor da tese de defesa o fato de que as empresas usuárias das referidas "notas fiscais frias", clientes da recorrente listadas no termo de fls. 14 a 20 e 23 a 32, autuadas pela fiscalização da Secretaria da Receita Federal, para glosa dos valores indevidamente apropriados como custo ou despesas acobertados com as referidas notas fiscais, quatro delas, a Refrigeração Paraná, Indústria Michelleto, Elevadores SCir e Cobertta S/A., reconheceram a culpa e pagaram ou pediram parcelamento dos impostos correspondentes, conforme documentado às fls. 2.120 a 2.172 (volume 10) e fls. 2.666 a 2.701 (volume 12) (processo n°. 11080.008858/90-52). Outras empresas autuadas que sustentaram litígios administrativos foram condenadas neste Conselho de Contribuintes, em grau de recurso, inclusive nesta Câmara, a exemplo dos Acórdãos n°. 103-15.696, de 05/12/94, de interesse da empresa Calçados Ortopé S/A. e n°. 103-18.350, de 26/02/97, de interesse da empresa Maximiliano Gaidzinski S/A. - Indústria de Azulejos Eliane. Da mesma forma, segundo descrito e minudentemente analisado na decisão de primeira instância proferida no processo n°. 11080.008858/90-52, cópia de fls. 193 a 207 deste processo, diligências e fiscalizações realizadas no âmbito da Delegacia da Receita em Caxias do Sul - RS e em outras cidades especificadas, em clientes da recorrente, concluídas posteriormente à lavratura do auto de infração objeto deste processo, confirmaram o esquema de utilização de *notas fiscais frias" mediante comissão à recorrente. São fatos e provas que a recorrente deixou de enfrentar ou esclarecer. Concluindo, nesta parte, resulta evidente que a autoridade julgadora em primeira instância, na sua minuciosa apreciação dos fatos, decidiu escorreitamente ao manter a tributação ora discutida, quanto ao mérito, merecendo o decisório recorrido pequeno reparo no que se refere à multa de lançamento ex officio, questão a seguir apreciada. (ier tirt h. • e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 Multa de lançamento ex officio agravada. Sobre o imposto correspondente à verba autuada neste subitem foi aplicada a multa de lançamento de ofício agravada para 150%. Da análise do TVF, fls. 14 a 20 e 22 a 31, "Detalhamento dos principais casos que compõe a receita ora autuada", constata-se que do montante de Cz$ 337.727.834,68, apenas em relação às quantias indicadas nas referidas letras "A" a "F" (fls. 14 a 20) e nas letras 'A a D" (fls. 22 a 31), no total de Cz$ 245.644.591,65, o Fisco logrou comprovar tratar-se de valores correspondentes às referidas "comissões" sobre intermediação de "notas fiscais frias". Quanto à parcela de Cz$ 92.083.243,03, a irregularidade cometida pela recorrente é da mesma natureza daquela noticiada nos autos (TVF, fls. 14 a 20) em relação aos períodos-base de 1985 a 1987, discutidas no processo n°. 11080.008858/90-52 e neste subitem, concluindo-se que em relação a tal verba a multa de lançamento de oficio não poderia ter sido majorada, visto que não o foi nos períodos-base anteriores e porque o Fisco não demonstrou nos autos a ocorrência de situação agravante, qual seja o dolo, conluio ou evidente intuito de fraude no respeitante a tais verbas, nos quatro períodos fiscalizados, que justificasse a exasperação da penalidade tributária. Da mesma forma, em relação ao imposto correspondente à parcela de Cz$ 245.644.591,65, segundo entendo, a exacerbação da multa também não pode vingar. As provas carreadas aos autos e a amplitude do trabalho investigativo desenvolvido pelo Fisco não deixam dúvidas de que houve vendas de 'notas fiscais frias" intermediadas pela recorrente aos seus clientes, para majoração indevida de custos e despesas operacionais. Considerando o grande porte da recorrente e das empresas usuárias das citadas notas fiscais, a quantidade de empresas inidôneas utilizadas, os vultosos valores envolvidos e suas implicações e riscos, são aspectos que sem dúvida exigiram decisão da cúpula dirigente da recorrente e da de seus clientes e não apenas de uma pessoa, o sócio Eliseu. O conluio e o intuito de fraude são por demais evidentes. Porém, todos os esforços foram efetuados no sentido de fraudar o imposto, diretamente, daquelas empresas beneficiárias das "notas fiscais frias". Naquelas empresas é que foram cometidas fraudes contra o Imposto de Renda e delas se beneficiaram. Foram autuadas e punidas com as multas majoradas. Algumas pagaram ou parcelaram o crédito tributário, outras litigaram administrativamente neste Conselho e perderam a causa e outras respondem por seus atos perante o Poder Judiciário. Em relação à parcela de Cz$ 245.644.591,65, montante das "comissões" que a recorrente obteve na intermediação das "notas fiscais frias", embora oriunda de negócios ilícitos, entretanto rendimento tributável como qualquer outro, não houve na recorrente nenhuma fraude no sentido de subtrai-la à tributação. A empresa simplesmente a contabilizou a crédito de sócio e na mesma conta em que o Fisco identificou um sem número de outras verbas arroladas e tributadas não só neste item do auto de infração como aquelas listadas nos itens que , . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,». r ik PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':;7r:ii-?zr> .- PROCESSO N°.: 11080.008859/901 5 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 serão apreciados na seqüência, a título de suprimento de caixa por sócio sem origem justificada dos recursos, cujas respectivas exigências não tiveram a multa agravada. A majoração da multa é cabível quando verificada a ocorrência da situação agravante, o evidente intuito de fraude, contra o imposto devido pela própria empresa, a exemplo do que ocorreu nos itens precedentes quanto aos valores camuflados na conta de fornecedor inexistente °IBM Ltda." Na hipótese, a multa é uma penalidade tributária cominada à pessoa jurídica, pela redução fraudulenta do imposto. Não se trata de pena pessoal ao agente, pessoa física, pela prática da fraude, o qual deve ser punido no âmbito do Poder Judiciário. Assim, as pessoas físicas, funcionários, diretores ou sócios da recorrente que comprovadamente concorreram à prática daquelas fraudes junto aos seus clientes poderão responder perante a Justiça. Para tanto o Fisco dispõe do instrumento da representação fiscal para fins penais. Tampouco justifica a exasperadora, nesta pessoa jurídica, o fato descrito no TVF, fls. 11 a 13, de outra das empresas do Sr. Eliseu, a EAB - ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., também ter utilizado de 'notas fiscais frias', emitidas por três das empresas listadas como inidóneas, a INILAM, a ITIBAM e a BÚFALO, para apropriar custos e despesas no vultoso valor de Cz$ 70.000.000,00, contrapostos a receitas de igual montante referente a serviços prestados a três de seus clientes, anulando a sua tributação. Quem apropriou e se beneficiou de custos acobertados com "notas fiscais frias" foi a EAB - ADMINISTRADORA DE BENS LTDA. Ela é que deveria ter citados custos glosados e sobre o correspondente imposto ser-lhe cominada a multa de lançamento de ofício agravada, face ao princípio da entidade. Outro motivo apontado pelo Fisco para majorar a multa foi o fato de a recorrente sendo uma empresa que presta serviços de auditoria contábil ter intermediado 'notas fiscais frias" e posteriormente emitido certificado de regularidade contábil aos seus clientes usuários das citadas notas. Aqui, a hipótese me parecer ser de irregularidade no exercício profissional de contabilista. Embora o Fisco Federal tenha interesse em coibir tais tipos de abuso, devido à conseqüência deletéria que têm sobre o crédito tributário não é da sua competência legal punir tais irregularidades, menos ainda com uma penalidade tributária. No caso caberia representação ao Conselho Regional de Contabilidade - CRC, a quem competiria apurar e punir as irregularidades ocorridas no exercício profissional de contabilista. Igualmente, o fato de a recorrente exercer função de confiança do Governo e da Sociedade como auditora independente de empresas de capital aberto e emitir certificado de regularidade contábil a determinadas empresas, sociedades de capital aberto com ações negociadas em Bolsas de Valores, para as quais intermediou "notas fiscais frias", outro dos motivos que levou o Fisco a cominar a exasperadora, segundo descrito no auto de infração, fls. 49 a 50, não ampara, legalmente, o agravamento da penalidade tributária. Tal irregularidade deveria ser alvo de p(representação à Comissão de Valores Mobiliários - C . I MINISTÉRIO DA FAZENDA • ;* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 Por estas razões, dou parcial provimento ao recurso, neste item, para reduzir a multa de lançamento ex officio de 150% para 50% (cinqüenta por cento), aplicada sobre o imposto correspondente à verba de Cz$ 337.727.834,68. SUBITEM 1.3 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Omissão de receitas - Suprimentos, por sócio, de origem não comprovada. Refere-se à tributação da verba de Cz$ 244.112.469,48. Nesta parte a autuação ocorreu com fulcro no artigo 181 de Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 04/12/80 (RIR/80), que tem a seguinte disposição: 'Ari 181 - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas (Decreto-lei n°. 1.598177, art. 12, § 3°. e Decreto-lei n°. 1.648118, art. 1°., II)." Observo logo de início que referido dispositivo nada mais fez do que refletir em lei a vasta e copiosa jurisprudência administrativa sobre o tema, que já leva mais de seis décadas, no sentido de que nas hipóteses de suprimento de caixa por sócios ser necessária a comprovação documental, cumulativa, da efetividade da entrega e da origem dos recursos supridos. A prova documental dos suprimentos escriturados é uma exigência da legislação comercial e da boa técnica contábil, incorporada no artigo 157 e seu § 1°., do RIR/80, a saber "Art. 157 - A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-lei n°. 1.598/77). § 1 0. - A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, bem como o resultado apurado anualmente nas suas atividades no território nacional (Lei n°. 2.354/54, art. 2°.). A teor das disposições do artigo 165 do RIR/80 e do parágrafo único do artigo 195 do Código Tributário Nacional, os contribuintes são obrigados a manter em ordem e boa guarda todos os livros e respectivos comprovantes de escrituração nrç\ ..t ' 1/4 •S MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fr PROCESSO N°.: 11080.008859190-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 relativos aos seus negócios à disposição do Fisco, enquanto não prescritos os créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Portanto, não basta a empresa escriturar determinados suprimentos de caixa indicando o sócio como supridor. É necessário se munir de documentos que atestem a origem dos recursos supridos, origem juridicamente entendida como aqueles negócios que propiciaram ao sócio disponibilizar os recursos à empresa (recebimentos de aluguéis, venda de bens móveis e imóveis, recebimentos de lucros e dividendos, empréstimos contraídos, etc.). É indispensável também que se muna de documentos que comprovem a efetividade da entrega do numerário à empresa, de modo a ficar comprovado o meio pelo qual os recursos dados como supridos pelo sécio se transferiram do seu patrimônio particular para o patrimônio da empresa. Estas são as duas comprovações, cumulativas e indissociáveis, que a legislação fiscal impõe para que seja aceita a regularidade dos suprimentos por sócio. O ônus da prova é da empresa, principalmente levando-se em consideração que é o próprio sócio majoritário supridor quem administra e dita a vontade da pessoa jurídica, tendo responsabilidade quanto à observância da legislação comercial e fiscal dos negócios de suas empresas, especificamente, quanto à necessidade de bem documentar e comprovar a lisura de todas as operações contabilizadas. Caso contrário, não comprovada a origem e efetividade da entrega dos recurso à empresa, presume-se que tais recursos se originaram em receitas omitidas e mantidas à margem da contabilidade, os quais, quando necessário, retornam ao caixa 'oficiar da empresa via o artifício contábil de escriturá-los como suprimentos por sócio, artifício que, por envolver apenas contas contábeis patrimoniais, evita o trânsito de tais recursos por contas de resultado, excluindo-os da tributação, ao mesmo tempo em que legitima" obrigações da empresa para com o sócio supridor. Trata-se de presunção legal ou relativa, juris tantum, que admite prova em contrário da improcedência da presunção, a cargo do sujeito passivo. Ao Fisco basta se deparar, na contabilidade da empresa, com a representação dos negócicis de suprimentos e ausência dos respectivos comprovantes da origem e da efetividade da entrega dos recursos, ou seja a situação descrita na lei, para que se veja obrigado a efetuar o lançamento, competindo ao contribuinte, pessoa jurídica a prova em contrário. No presente caso, a empresa deixou de efetuar qualquer comprovação. Aqui também defendeu-se apenas em tese, apresentando apenas alegações sem qualquer prova que pudesse ensejar a revisão do decisório monocrático. O Fisco provou nos autos a ocorrência do tipo legal, os áuprimentos por sócio. Provou também, com base nas declarações de rendimentos do sócio, anexadas aos autos do processo n°. 11080.008858/90-52, (fls. 225 a 237, volume 2), que o mesmo não dispunha de disponibilidades particulares para suprir a empresa, confirmando-se, assim, a presunção legal de que se trata mesmo de recursos oriundos de receitas omitidas pela empresa, não oferecidas à tributação, vez que a recorrente não logrou comprovar a origem dos recursos supridos. Nos levantamentos fiscais de fls. 491 a 499 (processo n°. 11080.008858190-52), o Fisco detalhou e agrupou por rubrica todos os valores ,e MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ^s'è PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 tributados neste item como nos precedentes, considerando os rendimentos de aplicações financeiras, pro labore e outros. As cópias de comprovantes bancários (fis. 44 a 61, volume 1),e contábeis encontrados na contribuinte (fis. 1.450 a 1.451 e 1.957 a 1.962) (processo n°. 11080.008858/90-52), comprovam o ingresso dos principais valores autuados neste item, depositados em conta corrente bancária da recorrente, porém tais documentos não identificam o depositante. Contra o conjunto probante aportado aos autos pelo Fisco, colhido junto a estabelecimento bancário e na contabilidade da própria recorrente, a defesa se resume à repetição de alegações expendidas nos itens anteriores, neles já enfrentadas e recusadas por absoluta ausência de provas. A alegação de que a conta corrente do sócio funcionava como uma espécie de caixa único, além de não comprovada, toma difícil se não impossível à recorrente identificar quais os recursos pertencentes ao sócio, à pessoa jurídica ora recorrente e às demais empresa do grupo. Se a recorrente dispõe de alguma prova a respeito dessa alegação ou prova da origem dos recursos supridos e da efetividade de sua entrega à empresa (pelo sócio dito supridor), não quis ou não pode apresentá-las. Deixou de as apresentar no curso da ação fiscal. Não as apresentou quando da impugnação e não as apresenta agora em grau de recurso, apenas alega. A tese de defesa de que para tributar com base na presunção do artigo 181 do RIR/80, primeiro o Fisco teria que provar a omissão de receitas é paradoxal e tendente a minimizar ou mesmo tomar letra morta referida disposição legal. Essa tese não encontra amparo na doutrina e nem na melhor exegese do tema, tendo sido recusada, majoritariamente, pela jurisprudência administrativa deste Conselho, por suas diversas Câmaras, nas inúmeras vezes em que foi debatida. Provasse o Fisco a omissão de receitas de prestação de serviços, ou de venda de mercadorias ou de produtos, estaria diante do fato imponível concreto e objetivo e não haveria necessidade de se valer da prova indiciária autorizada na referida disposição legal. Bastaria efetuar o lançamento tributário, do que temos exemplos nos próprios autos, nos itens precedentes, em que o Fisco identificou omissão de receitas e de rendimentos tributáveis camuflados na conta de fornecedor inexistente "IBM Ltda." ( receitas de clientes, os lucros' e recuperações de custo ou despesas nas rescisões trabalhistas), bem como as omissões de receitas de clientes arroladas no item anterior - receitas de clientes identificados, cujos itens indicam que os autos são fartos em provas de omissão de receitas. Ademais, a simples escrituração de suprimentos por sócio, sem os respectivos comprovantes da origem e da efetividade da entrega dos recurso se traduz num dos mais veementes indícios de omissão de receita, como no presente caso em que a recorrente pretende fazer valer apenas alegações sem efetuar uma prova sequer da regular procedência externa dos recursos supridos. Se a própria contribuinte não tem condições de comprovar a legitimidade da procedência dos recursos por ela própria escriturados como supridos por sócio não haveria de ser o Fisco o encarregado de fazê-lo. A presunção legal de tratar-se de receitas omitidas existe na legislação fiscal exatamente para contemplar com a tributação tais recursos dados como supridos MINISTÉRIO DA FAZENDA ..• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 por sócio, principalmente provado que o mesmo não tinha disponibilidades financeiras a lhes dar suporte. Se o sócio não tem disponibilidades financeiras ou mesmo que as tenha não comprova a sua transferência à empresa e se não se comprova a regular procedência externa de tais recursos, a presunção legal é de que os mesmos foram gerados nos negócios da empresa porém excluídos da tributação. Face ao exposto, nego provimento ao recurso, nesta parte. SUBITEM 1.4 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Suprimentos de fundos feito pelo sócio majoritário sem origem em recursos tributados Neste subitem foi tributada a verba de Cz$ 28.200.000,00. A irregularidade foi descrita detalhadamente no TVF, fls. 36 a 40 dos autos. Ao final restou evidenciado tratar-se de suprimento efetuado pelo sócio, porém, sem comprovação da origem dos recursos. Em grau de recurso a recorrente deixou de se defender, especificamente, dessa acusação. Uma vez não comprovada a regular origem externa dos recursos supridos e provado que o sócio supridor não possuía disponibilidades para fazê-lo e nem comprovou a transferência daqueles recursos de seu patrimônio particular para o da empresa, a situação é idêntica àqUela tratada no subitem anterior a presunção legal é de que tais recursos têm origem em receitas da empresa omitidas à tributação e mantidas à margem da contabilidade. Assim, pelas mesmas razões e fundamentos declinados no subitem anterior, mantenho a decisão monocrática nesta parte. SUBITEM 1.5 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Glosa despesas - Remuneração das esposas dos sócios. No período-base foram glosas despesas operacionais no montante de Cz$ 21.862.450,00, apropriadas a título de remuneração de funcionárias da empresa que o Fisco constatou serem esposas dos sócios, conforme descrito no TVF, fls. 41/42 dos autos. Regularmente intimada a comprovar a efetividade da prestação de serviços à empresa, por parte das pessoas beneficiárias dos pagamentos efetuados, a recorrente limitou-se a enumerar várias atividades ou serviços que teriam sido prestados, mas deixou de apresentar qualquer prova a respeito. O Fisco verificou que as pessoas beneficiárias dessas remunerações, desempenhavam atividades profissionais fora da empresa como funcionárias publicas, Pin( b. MINISTÉRIO DA FAZENDA - • • P".. is • 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r > PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 dentista, médica e professora, incompatíveis com a condição de funcionárias da recorrente. As provas das verificações fiscais encontram-se às fls. 11 a 17 (volume 1) e 1.673 a 1.843 (volume 8) (processo n°. 11080.008858/90-52). Para que seja aceita a dedutibilidade de dispêndios a título de despesas operacionais é indispensável que o sujeito passivo comprove os pressupostos fiscais da necessidade, usualidade e normalidade dos gastos ao desempenho das atividades da empresa na consecução de seus objetivos sociais, a teor do disposto no artigo 191 do RIR/80. No presente caso, em grau de recurso, perdura a situação de absoluta ausência de provas das alegações da recorrente. De fato, a recorrente não trouxe aos autos uma prova sequer da efetividade de prestação de serviços à empresa por parte daquelas "funcionárias", simplesmente alegou. Nestas condições, a tributação deve ser mantida. SUBITEM 1.6 DO AUTO DE INFRAÇÃO. Glosa de despesas - Honorários profissionais. Do exame da conta *Honorários Profissionais' o Fisco constatou diversos pagamentos a funcionários e sócios da própria empresa e a outras empresas de propriedades desses sócios e funcionários, neste período-base, no montante de Cz$ 50.436.767,49, segundo descrito no TVF, fls. 43 a 46 dos autos. Intimada a comprovar que os valores pagos preenchiam os requisitos de dedutibilidade, a sua conformidade com os valores de mercado, a causa que deu origem aos referidos pagamentos, fossem tipificados os serviços prestados e demonstrada a sua efetiva realização, a empresa não logrou fazê-lo. Limitou-se a elencar os serviços que teriam sido prestados, porém sem efetuar qualquer comprovação de sua efetiva realização A autuação, nesta parte, foi instruída com os documentos de fls. 11 a 13, 15 a 17 (volume 1) e fls. 1.846 a 1.956 (volume 8) (processo n°. 11080.008858/90- 52). A situação aqui é análoga ao item precedente, ou seja é mera questão de prova da efetividade da prestação dos serviços, o que a recorrente não logrou fazer. A jurisprudência administrativa deste Conselho de Contribuintes, a respeito do tema, é pacífica quanto à necessidade de se comprovar a efetividade das operações, segundo o entendimento refletido com maestria, entre numerosos acórdãos pertinentes, no Acórdão n°. 105-03.938/89, D.O.U. de 14/09/90, cuja ementa vai transcrita: 'COMPROVAÇÃO DE DESPESAS - Para que as despesas sejam dedutíveis, não basta comprovar que elas foram contratadas, assumidas e pagas. É necessário , principalmente, comprovar que si h •,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESp „1/4r PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 correspondam a bens ou serviços efetivamente recebidos, e que esses bens ou serviços eram necessários, normais e usuais na atividade da empresa Ante a absoluta ausência de provas da efetividade da prestação de serviços, por parte daquelas pessoas e empresas, à recorrente, a decisão a quo deve ser prestigiada, no particular. Reajustamento da base de cálculo do IRF. A recorrente insurgiu-se contra o reajustamento da base de cálculo do IRF efetuada pelo Fisco, sob a alegação, em resumo, de: o lucro apurado pela pessoa jurídica ser considerado automaticamente distribuído aos sócios, sem previsão legal de reajustamento da base de cálculo; o reajustamento implicaria em se tributar lucro inexistente; a empresa não efetuou pagamentos aos sócios e nem colocou à disposição dos mesmos rendimentos ou lucros de forma que tivesse que assumir o ônus do imposto. Assiste razão à recorrente. Nos três primeiros períodos-base fiscalizados, a empresa foi tributada com base no lucro real (processo n°. 11080-008858/90-52). Já no período-base de 1988, exercício financeiro de 1989, tratado neste processo, a tributação ocorreu pelo regime de fonte estabelecido nos artigos 1°. e 2°. do Decreto-lei n°. 2.397/87. Esses dispositivos legais têm a seguinte redação: "Art. 1°. - A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o imposto de renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País. § 1°. - A apuração do lucro de cada período-base será feita com observância das leis comerciais e fiscais, inclusive correção monetária das demonstrações financeiras, computando-se: Art. 2°. - O lucro apurado (art. 1°.) será considerado automaticamente distribuído aos sócios, na data de encerramento do período-base, de acordo com a participação de cada um nos resultados da sociedade. 41:1,•4•1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • e PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 § 1°. - O lucro de que trata este artigo ficará sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, como antecipação do devido na declaração da pessoa física, aplicando-se a tabela de desconto do imposto de renda na fonte sobre rendimentos do trabalho assalariado, exceto quando já tiver sofrido a incidência durante o período-base, na forma dos §§ 2°. e 3°.. § 2°. - Os lucros, rendimentos ou quaisquer valores pagos, creditados ou entregues aos sócios, mesmo a título de empréstimo, antes do encerramento do período-base, equiparam-se a rendimentos distribuídos e ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, na data do pagamento ou crédito, como antecipação do devido na declaração da pessoa física, calculado de conformidade com o disposto no parágrafo anterior. Esses dispositivos não previram a hipótese de reajustamento da base de cálculo do IRF. Ao contrário, estabelece o § 1°. do artigo 2°. que o lucro sujeito ao IRF é "o lucro de que trata este artigo...", ou seja, conforme o "capur do artigo 2°., o lucro apurado na forma do artigo 1°. e seu § 1°.. Portanto o lucro sujeito à incidência do IRF é o lucro apurado pela pessoa jurídica, o qual é considerado automaticamente distribuído aos sócios, no exato montante em que apurado, jamais acrescido de parcela a título de reajustamento pois que se estaria majorando uma base de cálculo pelo acréscimo de um "lucro" que não existiu na pessoa jurídica, inexistindo a disponibilidade econômica ou jurídica a lhe dar suporte. É de se observar que o lucro apurado pela pessoa jurídica é considerado automaticamente distribuído aos seus sócios, por força de lei, sendo tributado exclusivamente nas pessoas físicas dos sócios, submetendo-se, porém, ao regime de retenção do imposto na fonte, não sendo tributado pelo imposto de renda das pessoas jurídicas. No presente caso, a maior parte das verificações fiscais, tanto neste como no processo n°. 11080.008858/90-52, foram no sentido de considerar determinados créditos na conta corrente do sócio majoritário não como créditos legítimos do sócio, mas valores de receitas da pessoa jurídica omitidas à tributação, mediante o artifício contábil de creditá-las em conta patrimonial a crédito do sócio, sem trânsito por conta de resultado. Assim, tanto neste processo como no outro, o Fisco nada mais fez do que reconstituir os resultados dos exercícios sociais fiscalizados, neles computando os valores omitidos que comprovou ser de receitas oriundas de clientes da empresa em alguns itens e presumível legalmente em outros. Em nenhum momento no curso da ação fiscal realizou-se verificações atinentes ao imposto de renda na fonte sobre pagamento, crédito ou entregas de rendimentos ou lucros às pessoas físicas dos sócios, sujeitos à incidência do IRF, de Én <1 - — 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA ta' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "». I > PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 modo que se evidenciasse irregularidade por falta de retenção que pudesse, validamente, autorizar eventual reajustamento da base de cálculo do IRF. Nas hipóteses em que a legislação determina que o lucro seja automaticamente distribuído aos sócios e que sofra a retenção do imposto de renda na fonte, a pessoa jurídica não assume nenhum ônus do IRF devido pelos sócios. Sua obrigação se resume a efetuar a retenção do imposto, sobre a base de cálculo estabelecida em lei, e recolhê-lo às burras do Tesouro. As disposições do §°. 2°. do artigo 2°. do Decreto-lei n°. 2.397/87, não têm aplicação ao caso presente, pois a ação fiscal, como já referido anteriormente, não foi conduzida com o objetivo de verificar irregularidades quanto a falta de retenção do IRF sobre pagamentos, créditos ou entregas aos sócios antes do enceramento do período-base. O Fisco dá notícia no TVF que os valores creditados ao sócio eram - remetidos por clientes da pessoa jurídica, em nome da pessoa jurídica, creditados em conta corrente bancária da pessoa jurídica e movimentados por seus procuradores. Sob este aspecto não houve aprofundamento dos trabalhos de auditoria no sentido de verificar a utilização dada a tais recursos, quais em prol da pessoa jurídica, quais em prol e benefício exclusivo do sócio e nem este é o objetivo do regime tributário estabelecido pelo Decreto-lei n°. 2.397/87 para esse tipo de sociedade, o qual visa, pura e simplesmente tributar nas pessoas físicas dos sócios o lucro apurado na pessoa jurídica, sendo irrelevante que os saldos das contas envolvidas fossem zerados no final do exercício social ou mesmo se apresentassem devedores. Por estas razões, entendo indevido o reajustamento da base de cálculo do IRF e agasalho a tese de defesa, na espécie, de modo que a incidência do IRF se dê sem reajustamento da base de cálculo. Encargos moratórios. A decisão a quo deve ser reformada também no que se refere ao cálculo dos encargos moratórios. O patrono da recorrente pleiteou da tribuna e no memorial de defesa distribuído aos membros do Colegiado a exclusão da TRD, como fator de cálculo de juros moratórios no período de fevereiro a julho de 1991, na esteira da jurisprudência administrativa desta Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Este Colegiado, já de há muito, constatou ser ilegítima a exigência de juros de mora calculados com base na Taxa Referencial Diária - TRD, no período anterior ao mês de agosto de 1991 (fevereiro a julho de 1991). É pacífico o entendimento neste Conselho de Contribuintes de que por força do disposto no artigo 101 da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional) e no § 40 do artigo 1° do Decreto-lei n°. 4.657, de 04/09/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), a exigência de juros de mora com base na TRD só é legítima a partir de 30 de julho de 1991 quando entrou em vigor a Medida Provisória n°. 298, de 29/07/91, artigos 3° e 31, convertida na Lei n°. 8.218, de 29/08/91, entendimento este corroborado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no A n córdão n°. CSRF/01- • e k MINISTÉRIO DA FAZENDA ra • .• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°.: 11080.008859/90-15 ACÓRDÃO N°. : 103-18.474 1.773, de 07 de outubro de 1994, ao pacificar divergências a respeito do tema até então havidas entre algumas Câmaras. Embora o auto de infração tenha sido lavrado em 31/08/90, antes portanto da instituição da Taxa Referencial Diária - TRD, efetuada pela Medida Provisória n°. 294, publicada no D.O.U. de 01/02/91, convertida na Lei n°. 8.177, publicada no D.O.U. de 04/03/91, de um exame atento dos autos verifica-se que o julgador singular, na decisão, determinou a exigência do crédito tributário nos termos da Lei n°. 8.218/91.°. Na decisão de primeira instância prolatada no processo n°. 11080.008858/90-52, cópia de fls. 164 a 225 dos autos, cujos fundamentos foram adotados na decisão singular ora recorrida, a autoridade julgadora determinou a exigência do crédito tributário mais a variação da Taxa Referencial Diária - TRD, na forma da Lei n°. 8.177/91; 11 , fls. 224 dos autos. Como fator de atualização monetária, com fulao na Lei n°. 8.177/91 a TRD não pode ser exigida pois, neste particular, o referido dispositivo legal foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tento inclusive a Lei n°. 8.383, de 30/12/91, em seus artigos 80 a 85, autorizado a compensação ou restituição dos valores recolhidos a tal título. Já como fator de cálculo de juros de mora a TRD somente pode ser aplicada a partir de 30 de julho de 1991. Desse modo, deve ser excluído da exigência, no referido período (04 de fevereiro a 29 de julho de 1991), o valor dos juros de mora que exceder ao calculado ao percentual legal de 1% (um por cento) ao mês (arl 161, § 1°. do Código Tributário Nacional). Pelas razões expostas, oriento o meu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de lançamento ex officio, incidente sobre o imposto correspondente à verba de Cz$ 337.727.834,68 (subitem 1.2 do A.I.), de 150% para 50% (cinqüenta por cento); determinar que a incidência do IRF ocorra sem reajustamento da base de cálculo e excluir a incidência da TRD no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Brasília - DF, em 19 de março de 1997. • - • .10 1 1: RODRI ES = R - Relator. Page 1 _0088300.PDF Page 1 _0088500.PDF Page 1 _0088700.PDF Page 1 _0088900.PDF Page 1 _0089100.PDF Page 1 _0089300.PDF Page 1 _0089500.PDF Page 1 _0089700.PDF Page 1 _0089900.PDF Page 1 _0090100.PDF Page 1 _0090300.PDF Page 1 _0090500.PDF Page 1 _0090700.PDF Page 1 _0090900.PDF Page 1 _0091100.PDF Page 1 _0091300.PDF Page 1 _0091500.PDF Page 1 _0091700.PDF Page 1 _0091900.PDF Page 1 _0092100.PDF Page 1 _0092300.PDF Page 1 _0092500.PDF Page 1 _0092700.PDF Page 1 _0092900.PDF Page 1 _0093100.PDF Page 1 _0093300.PDF Page 1 _0093500.PDF Page 1 _0093700.PDF Page 1 _0093900.PDF Page 1 _0094100.PDF Page 1 _0094300.PDF Page 1 _0094500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001917/98-61
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1998 a 30/06/1998 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Constatada a existência de dúvida, omissão e contradição no voto condutor do Acórdão proferido pela Câmara devem os mesmos ser acolhidos para sanar a irregularidade. Embargos de declaração acolhidos.
Numero da decisão: 202-17.811
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para sanar o julgamento extra petita relativo à concessão dos expurgos inflacionários e corrigir erro material relativo ao julgamento quarto à aquisição de insumos de não-contribuintes existentes no Acórdão nº 202-14.995.
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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I Rubrica (13.../ • MINISTÉRIO -DÁ FÁZ-ENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 11065.001917/98-61 • - Recurso no 118.449 Embargos SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Matéria IPI - CREDITO PRESUMIDO Brasdia 14_ II 102. 62o o Acórdão à,' 202-17:811 - " - Sessão de 01 de março de 2007 Sueli Tutelai Mendes da Cruz 11•1ai. Siape 91751 Embargante PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL Interessado H. KUNTZLER & CIA. LTDA. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1998 a 30/06/1998 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. • Constatada a existência de dúvida, omissão e contradição no voto condutor do Acórdão proferido pela Câmara devem os mesmos ser acolhidos para sanar a irregularidade. Embargos de declaração acolhidos. _ Vistos,relatados e discutidos ospresentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO • CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de • declaração para sanar o julgamento extra petita relativo à concessão dos expurgos • inflacionários e corrigir,,orf6 material relativo ao julgamento quarto à aquisição de insumos de não-contribuintes exis -ntes no Acórdão 2 202-14.995. Orr . ANT O CARLOS A d LIM Presidente ./i 114 - 1 • MARIA CRISTINA RO- A DA COSTA snI Alelatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Nadja Rodrigues Romero, Raquel Motta Brandão Minatcl (Suplente), Antonio Zomer, Ivan Allegretti (Suplente) e Maria Teresa Martínez López. - Processo n.° 11065.001917/98-61 Mi: - SEGUNn CONSELM D CONTRiBUENTE—S- CCO2/CO2 - Acórdão n.° 202-17.811 CONFERE COM O ORiGINAL i Fls. 2 )._/ /o?, owo . . • • • • Relatório Sueli WentinVMendes da Cruz Siape '11751 • Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, relativo ao pedido de ressarcimento de crédito presumido de PIS e Cofins, do qual foram negados, parcialmente, os valores pleiteados, pela Delegacia da Receita Federal em Novo Hamburgo - RS. Os autos foram incluídos na sessão de julgamento realizada por esta Câmara, em 12 de agosto de 2003, cujo Acórdão n2 202-14.995 consta às fls. 145 a 152. Do relatório dos fatos a Câmara, na composição que então possuía, expediu decisão como abaixo reproduzido, inclusive a ementa: "In CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DE PIS E COF1NS. 1NSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO-CONTRIBUINTES. A lei presume de forma absoluta o valor do beneficio, não há prova a ser feita pelo Fisco ou pelo contribuinte, de incidência ou não incidência da contribuição para o PIS eda COFINS, nem se admite qualquer prova contrária. Qualquer que , seja a realidade, o crédito presumido será sempre o mesmo, bastando que sejam quantificados os valores totais das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem utilizados no processo produtivo, receita de exportação e receita operacional bruta. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, segundo iterada jurisprudência pátria, deve ser realizada levando-se em conta os índices expurgados pela inflação e solicitados pelo contribuinte, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, sys" 4 0, da Lei n°9.250/95. Recurso ao qual se dá provimento. - --- - - --Vistrts;-relatados c discutidos-os-presentes rautos_derecursa_intewosto___ - - por H. KUIVTZLER & CIA LTDA. ACÓRD -A.M os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: 1) por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, quanto a industrialização por terceiros; e II) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, quanto a Taxa SELIC. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Antônio Carlos Bueno Ribeiro e Nayra Bastos Manatta. Sala das Sessões, em 12 de agosto de 2003". Cientificado da decisão em 13/07/2005, o representante da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração em 14/07/2005, no sentido de serem sanadas dúvida e omissão, que identificou nos fundamentos e na ementa da decisão embargada, respeitante à concessão de oficio da aplicação de índices expurgados da inflação, a título de correção monetária do crédito solicitado, o que implicou decisão além do pedido. Alega a douta Procuradoria que. não consta do recurso voluntário, nem da impugnação, o pedido de _ _ _ _ _ _ Mi- . b, EUtINDO CONSELHO DE CONTWUNTES - CONEU CCér; C.", ORIGINAL Processo n.° 11065.001917/98-61 Brasília, r2no 7 CCO2iCO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 3 Sueli olef itink Mendes da Cruz 1:,1, Siape 017,51. „ - reconhecimento de índices expurgados da inflação, tampouco a decisão recoFrida abordou a matéria. E ainda, que a recorrente pediu expressamente apenas a taxa Selic. Fundamenta os embargos ,no art. 128 do CPC; o qual estabelece que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Aponta, também, "que não houve registro no resultado do julgamento quanto à votação dos índices expurgados da inflação, se por unanimidade ou maioria, pois em relação . - à correção monetária há referência apenas à taxa SELIC, pelo que requer seja sanada omissão nesta parte". • Alfim requer o acolhimento dos embargos de declaração para sanar dúvida e omissão, pugnando pela nulidade da decisão na parte que abordou os expurgos inflacionários. Ao ensejo em que tomo conhecimento dos autos e do Acórdão recorrido pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional, para cumprimento do Despacho n2 202-547 (fl. 161), destaco a constatação da existência de erro material nos fundamentos do voto vencedor proferido quanto à outra matéria abordada rios autos — beneficiamento de insumos efetuado por terceiros, na medida em que constou da ementa, de forma indevida, tratar-se de "insumos adquiridos de não-contribuintes", a qual foi fincada nos fundamentos do voto que também versa sobre as aquisições de forma abrangente, sem abordar, especificamente, a matéria focada. Também constou, erroneamente, da parte dispositiva do voto tratar-se de "valores das aquisições de insumos de não contribuintes" O erro material apontado encontra-se entre as referidas ementa e parte dispositiva do voto e o relatório da decisão recorrida, a qual se reporta a "beneficiamento de insumos efetuado por terceiros", conforme reprodução da ementa da referida decisão (fl. 147), que abaixo transcrevo: • "Assunto: Imvosto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1998 a 30/06/1998 . _ . Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI: Inaceitável, por falta de previsão legal, a inclusão, na base de cálculo do . crédito presumido, dos valores referentes ao beneficiamento dos insumos efetuado por terceiros, com suspensão do imposto na remessa e no retorno do encomendante. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". É o Relatório. _ Processo n.° 11065.001917/98-61 IMF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 CONFERE COM O ORIGNAL Fls. 4 Brasília, 1 11 • - .20t) Tulentino N endes da Cruz VOtO Mt.Siapc9I75I • Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, Relatora Os Embargos de Declaração apresentados pela Douta Procuradoria da Fazenda Nacional são tempestivos e preenchem os demais requisitos legais para sua admissibilidade e conhecimento. Também os embargos que ora apresento são tempestivos porque conhecidos no momento em que proferido o presente voto e, consoante disposição da Presidência desta Câmara, tais embargos deverão ser admitidos e trazidos à sessão quando assim entender o Conselheiro-Membro. Embargos de Declaração da Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN: Quanto ao mérito, na parte embargada pelo representante da Douta PFN, assiste razão quanto à alegada dúvida/omissão. Deveras, o voto condutor do acórdão proferido, bem como a ementa do mesmo encontram-se redigidos em termos diversos do conteúdo dos autos. Inexistiu por parte da recorrente qualquer menção a expurgos inflacionários, razão pela qual, atendendo o pedido contido nos referidos embargos, tornando nulo o voto condutor do acórdão, na parte em que fundamenta tal matéria e a ementa, na parte em que trata da correção monetária. Dessarte, devem ser considerados nulos os fundamentos de fls. 149 a 152, com exceção, exclusivamente, do fundamento relativo à taxa Selic, constante às fls. 151/152, o qual é abaixo transcrito: "Quanto à aplicação da taxa SELIC desde o pagamento até o mês da compensação, o art. 39 da Lei n° 9.250/95 é bastante clara ao dispor • que os juros à taxa SELIC só incidem a partir de 1° da janeiro de 1996 nos valores a serem compensados ou restituídos." Quanto à ementa, entendo deva ser alterada no justo necessário para excluir a parte relativa aos expurgos inflacionários, ora declarada nula, sem que produza efeitos infringentes sobre a decisão proferida no Acórdão n s! 202-14.995, ficando redigida como segue: "CORREÇÃO MONETÁRIA. Os valores ressarcidos deverão ser corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, nos termos do art. 39, ,¢ 4°, da Lei n°9.250/95." Quanto ao erro material constatado, tem-se que, expressamente o relatório do voto condutor do Acórdão expõe que a matéria é referente a "beneficiamento de couro por encomenda". A ementa da decisão recorrida, reproduzida no referido relatório indefere a solicitação de incluir na base de cálculo do crédito presumido "os valores referentes ao beneficiamento dos insumos efetuado por terceiros". _ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR4BUINTES CONFERE COISA O ORIGNAL Processo n.° 11065.001917/98-61 Brasília J 4 j 42, j t200 "i* CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 5 Sueli 'Mentiu° endes da Cruz N1at. -Siape 91751_ Por seu turno, o votõ–dõrituttir: d - adoru ao- traz àamentos-para esta- matéria---- — pertinentes à aquisição de insumos de não contribuintes, conforme constou na parte dispositiva, à fl. 152, bem como na ementa do Acórdão. ' Portanto, com o fito de corrigir o erro material constatado procedi à modificação nos fundamentos e na ementa para adequá-los à matéria do recurso voluntário e no item I da decisão proferida no referido Acórdão. Os fundamentos relativos à matéria decidida são os constantes do voto proferido pelo enfio Presidente desta Câmara, Henrique Pinheiro Torres, o qual traduz o decisum prolatado: "A teor do relatado, a matéria posta em debate cinge-se à inclusão ou não base de cálculo do crédito presumido da mão-de-obra empregada na industrialização efetuada por terceiros. Essa maíéria encontra-se apascentada nesta Câmara que vem decidindo pela inclusão na base de cálculo do crédito presumido dos valores correspondentes aos insumos industrializados por encomenda. O posicionamento adotado por este Colegiado tem como exemplo o voto do decano Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, que deu origem ao Acórdão n° 202-14.500 o qual transcrevo e adoto como razão de decidir a questão ora em foco: De pronto, tenho como inaceitável que eventual direito da recorrente possa ser negado com base em mera presunção, já que para a glosa do beneficio incumbe ao Fisco provar a sua desconformidade com a legislação de regência. Ainda mais que no caso a ausência de créditos associados às entradas dos insumos retornados após o beneficiamento, não permite inferir que o executor da encomenda não tenha utilizado na operação insumos outros que não aqueles remetidos pelo autor da encomenda. A hipótese de suspensão de IPI prevista no art. 36, incisos I e II, do RIPI/821 (correspondente ao art. 40, incisos VII e VIII do RIPI/98), dezxa claro que, no que se refere a so a utzlip-elõ- executor da encomenda na operação de produtos tributados de sua industrialização ou importação é que impediria o retorno do produto beneficiado com suspensão de IPI, ou seja, não há perda da faculdade de suspensão na utilização pelo executor da encomenda na operação de MP, PI e ME adquiridos de terceiros. Daí se conclui que, nos próprios termos do critério implícito adotado na resposta à questão 2.7 das Perguntas e Respostas sobre o Crédito Presumido, aprovada pela Nota MF/SRF/COSIT/COTIP/DIPEX N° 'Art. 36 - Poderão sair com suspensão do imposto: 1- as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem destinados à industrialização, desde que os produtos industrializados devam ser enviados ao estabelecimento remetente daqueles insumos; II - os produtos que, industrializados na forma do inciso anterior, forem remetidos ao estabelecimento de origem, desde que por este sejam destinados a comércio, a emprego como matéria-prima ou produto intermediário em nova industrialização, ou a emprego no acondicionamento de produto tributado, e executor da encomenda não tenha utilizado, na respectiva operação, produtos tributados de sua industrialização ou importação. _ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CQNTRIBUINTES• CONFERE COSI O CRGINAL . ;_ic.. J 02o0 Processo n.° 11065.001917/98-61 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 6 Sueli Tolentinendes da Cruz Mut. Sipe 91751 • -312 tU3.0898'i,—'e. --"'inconsistèffie • afastar oireilõi- cobr'ãdõ" ao encomendante da base de cálculo do crédito presumido pelo simples fato de o encomendante remeter insumos com suspensão do IPI ao executor da encomenda e este remeter o produto industrializado, no qual aqueles insumos foram aplicados, ao estabelecimento de origem também com suspensão. Se o critério adotado para admitir a inclusão do valor cobrado ao encomendante na base de cálculo do crédito presumido é o de que o executor da encomenda tenha utilizado na operação MP, PI e ME, que não aqueles remetidos pelo encomendante, não faz ,o menor sentido a distinção entre insumos próprios (de fabricação ou• importação do • industrializador) ou insumos adquiridos de terceiros pelo industrializador, pois de qualquer maneira estaria configurada a adição de componentes básicos para o cálculo do crédito presumido, a justificar a inclusão do valor cobrado ao encomendante na sua base de cálculo. Desse modo, mesmo na prevalência desse critério, para a glosa de valores registrados nos CFOP 1.13 e 2.13, cometia ao Fisco apontar, nas respectivas notas fiscais de suporte, a inexistência de registro e cobrança de MP, PI e ME, que não aqueles remetidos pelo encomendante, ou obter a sua anuência acerca dessa circunstância, o que não está claro nestes autos. Por outro lado, este Colegiado, no voto condutor do Acórdão n° 202- 12.301, da lavra do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima (Recurso n° 104.703), já havia se pronunciado a favor da inclusão no cálculo do incentivo do custo da industrialização realizada por encomenda, com base nas seguintes razões: "Ainda com relação às aquisições, analisa-se a industrialização por encomenda. É certo que se a empresa adquirisse a madeira beneficiada, o valor que constaria na nota fiscal do fornecedor representaria o custo da madeira em bruto mais o custo dos serviços de beneficiamento. Neste caso, não há dúvida de que o valor dessa aquisição comporia a base de cálculo do incentivo, posto que madeira beneficiada foi transformada em móveis que foram exportados. 22.7) Encontra-se com habitualidade, casos em que a empresa produtora exportadora, remete matérias-primas de seu estoque para efetuar uma etapa produtiva em outra empresa. Por exemplo, o produtor exportador adquire , couro semi-acabado e o envia a outra empresa (um curtume) para acabamento. Nesse processo, são agregados a essa matéria-prima diversos outros insumos, como produtos químicos, corantes, etc. O couro retoma modificado para o estabelecimento produtor exportador, acompanhado de nota fiscal indicando operação de beneficiamento. Pergunta-se, se o valor agregado, correspondente ao beneficiamento deve ser computado como aquisição de insumos (período de 1996) e como custos (a partir de 1997)? E, em caso de beneficiamento que não agregue outras matérias primas (exemplo, parte de calçado remetida para costura, colagem ou trançamento, acompanhada de todos os materiais necessários), o tratamento deve ser o 'mesmo? R) No caso em que o encomendante remete os insurnos com suspensão do IPI ao executor da encomenda (hipótese prevista no - art. 36, incisos I e II do RIPI/82 correspondente ao art. 40, incisos VII e VIII do RIPI198) e o executor da encomenda remete os produtos com suspensão, não há que se falar em inclusão do valor cobrado pelo encomendante na base de cálculo do crédito presumido. Porém, no caso em que o encomendante remete os insumos com tributação, e o industrializador por encomenda utiliza insumos próprios e, após a industrialização, remete os produtos tributados pelo IPI ao encomendante, o valor cobrado pelo realizador da industrialização ao encomendante integra a base de cálculo do crédito presumido. O entendimento aplica-se tanto ao exercício de 1995, quanto aos posteriores. • " - SEGUNDO CO_NS .ELHn DE CONTRIBUINTES CONFERC- ()R:GINAL /02, • Processo n.° 11065.001917/98-61 &Ma__ 14 ogov CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 7 Sueli Tolentino tdes da Cruz ; .Mti. Siape 91751 • De outra forma, se a empresa fornecedora emitisse, du—à7s. notas fisTC-ãrs---:, - - uma da madeira em bruto e outra do serviço de beneficiamento, que difèrença faria para o adquirente? Para o fornecedor, a base do IPI, caso haja incidência, deve ser a soma dos valores das duas notas fiscais. Para o produtor expO rtador, o custo da matéria-prima há que ser composto pelo somatório das duas notas fiscais. No caso presente, o fornecedor da madeira em bruto é um e o realizador do beneficiamentoê outro. Isto quer dizer que as duas notas cogitadas no parágrafo anterior são emitidas por estabelecimentos diferentes, mas isso não muda o fato de que, para o adquirente, o custo da matéria-prima é composto l pelas duas parcela -s: o preço pago pela madeira e o preço pago pelo beneficiamento da mesma, para que adquira as condições exigidas' pelo processo de fabricação dos móveis a serem exportados. Pelo exposto, reconheço como. [ inerente ao custo da matéria-prima o que é pago para o seu beneficiamento em estabelecimento de terceiro, ainda mais que esse terceiro, como o primeiro fornecedor, também está sujeito às contribuições que o incentivo visa ressarcir." Á par dos argumentos acima expendidos, a própria regulação da industrialização por encomenda pela legislação do IPI, que nos termos do parágrafo único do art. 3° da Lei n° 9.363/96 deve ser utilizada subsidiariamente para o estabelecimento dos conceitos básicos para o cálculo do crédito presumido, aponta para a legitimidade de se considerar o valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda na base de cálculo do beneficio. De se ressaltar o aspecto de que o produto a ser descrito na nota fiscal de saída (retorno ao encomendante), emitida pelo executor da encomenda, será o que resultar da industrialização que realizar, com a classificação fiscal correspondente, o que também determinará a alí Quota de IPI a ser aplicada, se for o caso. No dizer do Parecer Normativo CST n.° 3 7 8/71: '...Se recebe blocos de ferro e confecciona máquinas ou aparelhos, como tais (máquinas ou aparelhos) deverá classificar os produtos saídos, ainda que neles empregue outras matérias-primas, ou produtos de sua fabricação...' Por certo que o valor cobrado pela operação, com os destaques regulamentares, corresponderá à prestação de serviços decorrente de industrialização por encomer da, que por sua vez representa o valor adicionado ao custo dos inswnos remetidos pelo autor da encomenda, mas isso não descaracteriza O fato que realmente aqui importa, qual seja, a nota fiscal emitida pelo executor da encomenda se refere ao produto que industrializou na sua integridade. Os destaques contidos nessa nota fiscal, acerca dos insumos e mão-de-obra que utilizou, atendem aspectos da cobrança entre as partes envolvidas e de controle do IPI., Essa é a razão porque afinal consolidei o entendimento de que, na hipótese em exame, estando caracterizado na nota fiscal emitida pelo executor da encomenda que o produto que industrializou se identifica com um dos componentes básicos para o cálculo do crédito presumido (MP, PI e ME), a ser utilizado no processo produtivo do encomendante 4./ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 11065..001917/98-61- 1c21 t22-00 Brasiba E02/CO2, Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 8 Sueli Tolentino lendes da Cruz Mat. Siape 91751 - • (érnprestr-prodwara.—e -exporta, ortr-, e mercadoria3—naciona:. , demonstrado o direito desse insumo integrar a base de cálculo do crédito presumido e, conseqüentemente, de ser aferido pelo custo total a ele inerente, nos termos dos artigos1° 3 e 2°1 da Lei n°9.363/96. Convém realçar que esse entendimento refere-se à situação em que o • executor da encomenda realiza efetivamente industrialização, em • qualquer uma das modalidades previstas na legislação do IPI, e que seja contribuinte em face das contribuições sociais (PIS/PASEP e COFINS), cuja desoneração na exportação de mercadorias nacionais é o objetivo e razão de ser do beneficio em tela. • Ademais, não vejo a disposição instrumental contida no art. 3 03 da Lei • n° 9.363/96 como óbice para esse entendimento, porquanto a nota 3 Art. 1 - A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares ns. 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. 4 Art. 2 - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. § 1° O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. § 2° No caso de empresa com mais de um estabelecimento produtor exportador, a apuração do crédito presumido poderá ser centralizada na matriz. § 3° O crédito presumido, apurado na forma do parágrafo anterior, poderá ser transferido para qualquer estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o Imposto sobre Produtos Industrializados, observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal. § 4° A empresa comercial exportadora que, no prazo de 180 dias, contados da data da emissão da nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver efetuado a exportação dos produtos para o exterior, fica obrigada ao pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS relativamente aos produtos adquiridos e não . _exportaclosbenàssin de_valor c_orrespondentP_Ro. do crédito.presumido atribuído à em_presa_produtora vendedora. § 5° Na hipótese do parágrafo anterior, o valor a ser pago, correspondente ao crédito presumido, será determinado • mediante a aplicação do percentual de 5,37%, sobre sessenta por cento do preço de aquisição dos produtos adquiridos e não exportados. § 6° Se a empresa comercial exportadora revender, no mercado interno, os produtos adquiridos para exportação, sobre o valor de revenda serão devidas as contribuições para o PIS/PASEP e a COF1NS, sem prejuízo do disposto no § 4°. § 7° O pagamento dos valores referidos nos §§ 4° e 5° deverá ser efetuado até o décimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido para a efetivação da exportação, acrescido de multa de mora e de juro; equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal de venda dos produtos para a empresa comercial exportadora até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Art. 3 - Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e Material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Parágrafo único. Utilizar-se-á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem. . MF - SEGUNDO CONSEW‘ O DE CONTRiBUINTES t CONFERECOM O ORIGINAL Processo n.° 11065.001917/98-61 Brasfha 14 i / 02/ '/ c230 • CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 9 Sueli Toleniino endes da Cruz - Mat. Siape 9.1751 emitin pelo executorda " eiiéomencla dõriTéin " (ou deveria coilter) todos os elementos para a apuração do valor do produto afinal a ser considerado na base de cálculo do crédito presumido, pois nela • também há a indicação da nota fiscal com que foram remetidas as matérias-primas pelo autor da encomenda. Nesse diapasão, a sistemática ' de apuração do valor de aquisição desse produto, atendendo a conveniência de ordem prática, mediante a soma do valor do insumo adquirido no mercado interno registrado nos Livros Fiscais sob o CFOP 1.11 ou 2.11 — Compras para industrialização, com o valor consignado no CFOP 1.13 ou 2.13 — Industrialização efetuada :Por outras em -presas, com os expurgos pertinentes, se for o caso, está em consonância com o aludido dispositivo legal." A ementa, por seu turno, deverá ser assim redigida: "IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRI4LIZ4ÇÃO POR • ENCOMENDA. Caracterizado na nota fiscal emitida pelo executor da encomenda (contribuinte em face das contribuições sociais — PIS/PASEP e COFINS) que o produto que industrializou se identifica com um dos componentes básicos para o cálculo do crédito presumido (MP, PI e ME), a ser utilizado no processo produtivo do encomendante (empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais), fica demonstrado o direito desse insumo integrar a base de cálculo do crédito presumido e, conseqüentemente, de ser aferido pelo custo total a ele inerente, nos termos dos artigos 1 0 e 20 da Lei n°9.363/96. Recurso provido." Esclareça-se que os fundamentos e a ementa ora transcritos, relativos ao erro material identificado, constam do voto proferido pelo então presidente desta Câmara, autor do • voto proferido no Processo n2 11065.000561/99-11, Recurso n.2 128.703, na sessão de 27 de _ janeiro_de2005_,para este. mesmo. contribuinte. _ Para maior clareza, são juntados , abaixo os textos relativos à ementa válida para o Acórdão n2202-14.995: • "IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR • ENCOMENDA. • Caracterizado na nota fiscal emitida pelo executor da encomenda (contribuinte em face das contribuições sociais — PIS/PASEP e COFINS) que o produto que industrializou se identifica com um dos componentes básicos para o cálculo do crédito presumido (MP, PI e ME), a ser utilizado no processo produtivo do encomendante (empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais), fica demonstrado o direito desse insumo integrar a base de cálculo do crédito presumido e, conseqüentemente, de ser aferido Pelo custo total a ele inerente, nos termos dos artigos 1°e 2° da Lei n° 9.363/96. •• ' • MF:EGUNDO CONSELHO CE CONTRiBUINTES CONFERE CW: O ORIGINAL Processo n.° 11065.001917/98-61 i`c2JD 1- CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-17.811 Fls. 10 1 Slleti "Mentia Mendes da Cruz • Siape91751 CORREÇÃO MONE=I.' Os valores ressídôdeverao ser corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, a partir de 01/01/1996, nos termos do art. 39, §40, da Lei n° 9.250/95 • Recurso provido." Com essas considerações, , voto no sentido de acolher e dar provimento aos embargos de declaração e sanar o erro material relativo ao julgamento quanto à aquisição de insumos de não-contribuintes, quando a matéria vazada nos autos refere-se à industrialização por encomenda, corrigindo os fundamentos e a ementa do Acórdão n 2 202-14.995, nos termos do presente voto. Sala das Sessões, em 01 de março de 2007. 1 / MARIA CRISTINA ROZVDA COSTA • - Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1

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