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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4732293 #
Numero do processo: 10140.000227/2004-46
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001 Ementa: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI Nº 10.174, de 2001 - Não há vedação à constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § 10 do art. 144 do Código Tributário Nacional. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não procede a alegação de cerceamento de defesa quando o regramento do Art. 42 da Lei 9430/96 foi obedecido pelo auditor de renda autuante que intimou o recorrente para provar as origens dos depósitos bancários, e ao contribuinte foi aberta a oportunidade para apresentar provas hábeis e idôneas das origens dos recursos ingressados em suas contas correntes.SÚMULA 182. INAPLICABILIDADE. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR, com edição anterior ao ano de 1988, não serve como parâmetro para decisões a serem proferidas em lançamentos fundados na Lei nº 9.430/96, a qual autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.IRPF - PRESUNÇÃO LEGAL DO ART. 42 DA LEI 9430/96. FALTA DE PROVAS. CARACTERIZAÇÃO DE RENDIMENTOS OMITIDOS. Não comprovadas as origens dos depósitos bancários por meio de documentos fiscais hábeis e idôneos, torna-se perfeita a presunção legal prevista no Art.42 da Lei 9.430/96, urna vez que os valores depositados em instituições financeiras passaram a ser considerados receita ou rendimentos omitidos. EXCLUSÃO DOS VALORES DECLARADOS EM DIRPF. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO LIMITE CONSTANTE NO INCISO II DO § 3° DO ART. 42 DA LEI 9430/96. Devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento os valores tributáveis declarados na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, bem como os valores referentes aos depósitos dentro do limite legal de R$ 12.000,00, não superiores a R$80.000,00. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2201-000.445
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei 10.174, de 2001. Vencidos os conselheiros Janaina Mesquita Lourenço de Souza (Relatora), Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL, para considerar como base de cálculo os valores de R$ 407.851,31 (ano- ano-calendario 1999) e R$ 41.850,00 (ano-calendário 2000), nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Janaína Mesquita Lourenço de Souza
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10140.000227/2004-46 Recurso n° 160.062 Voluntário Acórdão n° 2201-00.445 — 2 Câmara Ii' Turma Ordinária Sessão de 29 de outubro de 2009 Matéria IRPF Recorrente BENEDITO ANTÔNIO ZAMPRONI Recorrida 2' TURMA/DRJ-CAMPO GRANDE/MS Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001 Ementa: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da Unido, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI NI' 10.174, de 2001 - Não há vedação à constituição de crédito tributário decorrente de procedimento de fiscalização que teve por base dados da CPMF. Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, a Lei n° 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § 10 do art. 144 do Código Tributário Nacional. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não procede a alegação de cerceamento de defesa quando o regramento do Art. 42 da Lei 9430/96 foi obedecido pelo auditor de renda autuante que intimou o recorrente para provar as origens dos depósitos banedrios , e ao contribuinte foi aberta a oportunidade para apresentar provas hábeis e idôneas das origens dos recursos ingressados em suas contas correntes. SÚMULA 182. INAPLICABILIDADE. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR, corn edição anterior ao ano de 1988, não serve como parâmetro para decisões a serem proferidas em lançamentos fundados na Lei n" 9.430/96, a qual autoriza a presunção de omissão de rendimentos corn base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1 ANCIS 0 ASSIS D OLIVEIRA JUNIOR Pres A MESQUITA LOURENQO DE SOUZA Rel EDITADO EM: JA Processo e 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórao n • ° 2201-00.445 Fl. 2 IRPF - PRESUNÇÃO LEGAL DO ART. 42 DA LEI 9430/96. FALTA DE PROVAS. CARACTERIZAÇÃO DE RENDIMENTOS OMITIDOS. Não comprovadas as origens dos depósitos bancários por meio de documentos fiscais hábeis e idôneos, torna-se perfeita a presunção legal prevista no Art.42 da Lei 9.430/96, urna vez que os valores depositados em instituições financeiras passaram a ser considerados receita ou rendimentos omitidos. EXCLUSÃO DOS VALORES DECLARADOS EM DIRPF. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AO LIMITE CONSTANTE NO INCISO II DO § 3° DO ART. 42 DA LEI 9430/96. Devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento os valores tributáveis declarados na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, bem como os valores referentes aos depósitos dentro do limite legal de R$ 12.000,00, não superiores a R$ 80.000,00. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de irretroatividade da Lei 10.174, de 2001. Vencidos os conselheiros Janaina Mesquita Lourenço de Souza (Relatora), Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Rayana Alves de Oliveira França. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL, para considerar como base de cálculo os valores de R$ 407.851,31 (ano- alenddrio 1999) e R$ 41.850,00 (ano-calendário 2000), nos termos do voto da Relatora. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente). 2 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórdzio n.° 2201-00.445 Fl. 3 Relatório O contribuinte em epígrafe foi autuado por omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos calendários 1999 e 2000, de acordo com Auto de Infração de fls. 89/92. Devidamente intimado da autuação fiscal, o contribuinte apresentou impugnação ao Auto de Infração, as fls. 109/120. A d. Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campo Grande — MS e na analise a impugnação do contribuinte julgou o lançamento procedente conforme a seguinte Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Ano-calendário: 1999, 2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADES O lançamento foi efetuado com base na legislação vigente na data dos fatos e não se verificou prejuízo a defesa, logo não se cogita de nulidade processual. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A Lei n° 9430, de 27 de dezembro de 1996, no seu art. 42, estabeleceu urna presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regulannente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ONUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com base em presunção legal transfere o emus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. SÚMULA 182 DO TRF. ARTIGO 9°, VII, DO DECRETO-LEI N°2.471 DE 1988. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO COM LANÇAMENTOS RELATIVOS A FATOS GERADORES OCORRIDOS SOB A ÉGIDE DE LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. A Súmula 182 do TRF, órgão extinto pela tendo sido Constituição Federal 1988, e art. 9", VII do Decreto-lei n°2.471, de 1988, não são parâmetro para decisões a serem proferidas em lançamentos fundamentos em lei superveniente, Lei n° 9.430, de 1996. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os documentos em que se kf3' Processo no 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.445 Fl. 4 fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de fazê-lo em data posterior. PEDIDOS DE DILIGENCIA E PERÍCIA. Devem ser indeferidos os pedidos de diligência e perícia, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. Tal pedido não serve para convicção do julgador. Tal pedido não serve para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos. Intimado da decisão de primeira instancia administrativa, conforme faz prova o AR de fls. 145 e inconformado com a mesma, o contribuinte ingressou corn Recurso Voluntário de fls. 146/169, aduzindo os mesmos argumentos da defesa inicial, alegando resumidamente: 1. que a autuação fiscal é nula tendo em violação ao sigilo bancário do recorrente e a in-etroatividade da Lei 10.174/2001; 2. que houve cerceamento do direito de defesa pois a autoridade lançadora impossibilitou o contribuinte de produzir provas necessárias para ilidir quaisquer presunções ou conclusões em favor do Fisco, além de inverter o ônus da prova de forma absolutamente descabida; 3. que não foram feitas diligências para aprofundar os trabalhos fiscais, visando a real verificação da origem dos depósito efetuados nas contas bancárias do recorrente e que o contribuinte pessoa fisica não está obrigado a possuir escrituração dos valores referentes as operações que transitaram em suas contas bancárias, menos ainda descrição pormenorizada das movimentações diárias ou mensais e suas origens; 4. que a decisão recorrida fundaram-se cegamente no caput do art. 42 da Lei 9.430/96 ocorre que a inversão do ônus da prova somente se da após a presunção de omissão de receitas: antes desta presunção, dever da própria autoridade fiscal, juntamente com o contribuinte, diligenciar no sentido de apurar a origem dos depósitos bancários. 5. que a recusa da fiscalização em diligenciar em busca das informações necessárias ao correto arbitramento do IRPF, bem como sua negativa em apurar verdadeiramente as origens dos depósitos bancários, vicia flagrantemente o procedimento fiscal, pois viola os princípios da ampla defesa e do devido processo fiscal, acarretando urn prejuízo defesa do contribuinte; 6. que a tributação de depósitos bancários é polêmica e ilegítima, conforme lição da Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, além de que o entendimento da jurisprudência dos tribunais judiciais, do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Camara Superior de Recursos Fiscais, o simples somatório de depósitos 4 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.445 Fl. 5 bancários, sem que estes estejam aliados a outros indícios, não se prestam para provar a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda; 7. que a Lei 9.430/96 estabeleceu uma presunção relativa, todavia devem ser observados os pressupostos desta presunção — indícios de rendimentos omitidos pela incompatibilidade com os rendimentos declarados — o que foi ignorado no presente caso; 8. que na impugnação foi requerida a realização de perícia, nos termos do inciso IV, do artigo 16, do Decreto 70.235/72, tendo sido indicado como perito do sr. Clairton Herradon a fim de que fossem respondidos os seguintes quesitos e realizadas as diligências contudo a decisão recorrido invocou o disposto no caput do art. 18, do Decreto 70.235/72 para indeferir o pedido; 9. que grande parte dos depósitos bancários de origem não comprovada relacionados na autuação não passam de transferências bancárias, operações de empréstimos, depósitos efetuados pelo próprio recorrente, que tem origem nas suas próprias contas correntes; 10. que a fiscalização reputou como receita omitida todos os depósitos bancários para os quais o recorrente, incapacitado de apresentar comprovações por si só, solicitou sua ajuda em obter as informações junto as instituições bancárias e contribuintes outros, informações estas fundamentais ao cumprimento da tal análise individual dos creditamentos, prevista no citado dispositivo legal; 11. que oportunamente, corn o intuito de corroborar as alegações que os recursos movimentados nas contas correntes são oriundos da atividade no ramo do comércio de fumo (cigarros), o recorrente anexa à presente as cópias dos depósitos efetuados para compra de mercadorias junto aos fornecedores de cigarros; e 12. por fim requer a reforma integral da decisão recorrida, reiterando o pedido de diligência e perícia. Em 28 de agosto de 2007 foi juntada nova petição e documentos com as seguintes alegações: 1. Que a exigência fiscal foi regularmente impugnada, tendo o ora requerente sustentado, dentre vários argumentos, que os recursos financeiros depositados em suas contas correntes bancárias eram provenientes do capital de giro da pessoa jurídica da qual é sócio, que tem por objeto social o comércio de cigarros e produtos afins; 2. Que existindo a indicação da origem dos recursos financeiros não poderia a fiscalização ter agido de forma simplista, desconsiderando as informações, a realidade fatica do contribuinte, sendo imprescindível a realização de diligência para a comprovação da alegada infração tributária; st 5 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórchio n.° 2201 -00.445 Fl. 3. Que pode provar que era sócio da pessoa jurídica denominada FLY — Distribuidora de Cigarros LTDA,. desde setembro de 1998, cujo objetivo social era o comercio de cigarros e artigos de tabacaria, conforme faz prova a cláusula primeiro de seu contrato social anexado; 4. Que para corroborar as alegações expostos seguem anexadas as cópias de notas promissórias firmadas pelos transportadores das mercadorias e os respectivos termos de responsabilidade de guarda e transporte desse tipo de mercadoria; 5. Que sendo analisados os extratos bancários que constam do procedimento de forma detida e cautelosa, será evidenciado que as saídas de recursos das contas correntes bancárias mantidas pelo recorrente junto às instituições financeiras, foram destinadas ao pagamento de distribuidores de cigarros e produtos de tabacaria, a exemplo da pessoa jurídica denominada Distribuidora Intercontinental LTDA.; 6. Que há prova bastante para justificar a realização da diligência ou perícia requerida pelo requerente, sendo certo que no presente caso há elementos seguros para ilidir e desconstituir a presunção relativa de omissão de rendimentos instituída pela Lei 9.430/96; 7. Que a pessoa jurídica em questão foi extinta por liquidação voluntária em 2000, de acordo com provas anexadas. Por fim requer a juntadas dos documentos e o cancelamento da exigência fiscal. a síntese do necessário. Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórd5o n.° 2201-00.445 Fl. 7 Voto Vencido Conselheira JANAINA MESQUITA LOURENQO DE SOUZA, Relatora Trata-se de Recurso Voluntário contra a decisão da DRJ de Campo Grande — MS que confirmou a autuação fiscal de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos calendários 1999 e 2000, de acordo com Auto de Infração de fls. 89/92. A priori, cabe aduzir que o Recurso Voluntário interposto deve ser conhecido por atender aos requisitos legais de admissibilidade constantes no Decreto 70.235/72. Após o ingresso do Recurso Voluntário o recorrente junta petição requerendo sua juntada, que venho deferir para integrar a defesa de segunda instância administrativa. Passo a analise das preliminares aduzidas pela recorrente para após enfrentar o mérito do presente processo. Quebra de sigilo 0 recorrente alega que a autuação fiscal é nula tendo em violação ao sigilo bancário. Quanto a referida arguição entendo que a partir da Lei Complementar 105, de 10/01/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, tal procedimento por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários dos Entes Federados possui amparo legal, de acordo com o Art. 6', in verbis: "Art. 6" As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar docuntentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações .financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento .fiscal emit curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. 0 resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados emit sigilo, observada a legislação tributário." Portanto não acato tal arguição do recorrente. Irretroatividade da Lei 10.174/2001 Arguiu ainda que a autuação fiscal é nula por desrespeito ao principio da irretroatividade da Lei 10.174/2001, argumento com o qual compactuo pelos motivos que seguem. Ern breve histórico da legislação vimos que quando a Unido instituiu a ktContribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF, através da Lei 9.311, de 24 . Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 AcOrcido n.° 2201-00.445 Fl. 8 de outubro de 1996, o § 3 0, do artigo 11 previa expressamente a vedação de o órgão fazenddrio utilizar as informações prestadas pelas instituições financeiras para constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos, conforme pode se depreender do texto legal abaixo: "Art. 11. Compete a Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. §2" As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão a Secretaria da Receita Federal as informações necessárias á identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministério do Estado da Fazenda. §3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." (grifo nosso) Todavia, no inicio de 2001 o Poder Executivo editou urn conjunto de normas que alterou o dispositivo legal citado, sendo aprovada: a Lei IV 10.174, de 9 de janeiro de 2001 que facultou a Receita Federal utilizar os dados da CPMF para instaurar procedimento fiscal; além da entrada em vigor da Lei Complementar n° 105, de 11 de janeiro de 2001, cujo artigo 6" autoriza a quebra administrativa do sigilo bancário, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso; e do Decreto n°3.724, de 10 de janeiro de 2001. A Lei n°10.174/2001 assim passou a regular a matéria: "Art. I" - 0 art. 11 da Lei n" 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 11. ,sç 3" A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável a matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. Art. 20 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. rifo nosso) Brasilia, 9 de janeiro de 2001; Com o aparato legislativo acima e corn a presunção legal prevista no Artigo 42 da Lei 9.430/96, que permite a autuação por omissão de receita a partir de depósitos bancários, a administração pública passou a autuar fatos geradores ocorridos antes da aprovação da respectiva Lei. ç \..c Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórcrio n.° 2201-00.445 Fl. 9 Ocorre que a autuação de fatos geradores anteriores a 9 de janeiro de 2001, data da edição da Lei IV 10.174/2001, não podem ser admitidas corno legais urna vez que fere a segurança jurídica, prevista no Art. 5°, inciso XXXVI, da Carta Magna: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada". Os fatos geradores ocorridos antes de 9 de janeiro de 2001, praticados então sob a égide da Lei n" 9.311/96, estavam consumados, perfeitos e acabados, quando foi editada a Lei n° 10.174/2001, motivo pelo qual não é possível admitir sobre esses fatos geradores a aplicação retroativa da referida Lei. Neste caso concreto pode se afirmar que a autuação fiscal possui vicio insanável, urna vez que a Lei editada em 2001 retroagiu para atingir fatos geradores pretéritos, o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico tributário. Cabe lembrar que a aplicação de lei a ata ou fato pretérito somente pode ocorrer nas hipóteses previstas no Art. 106, CTN, que estabelece sobre a retroatividade benigna. Contudo, não acredito que tão pouco possa ser aplicado o Art. 144 do Código Tributário Nacional para justificar o emprego da Lei 10.174 retroativamente, pois não se trata de simples questão processual que possibilita a utilização de novos critérios de fiscalização e apuração do crédito tributário ou de ilícito penal, mas sim trata-se de nova forma de determinação de imposto de renda para constituição do crédito tributário. Neste mesmo sentido encontramos várias decisões deste Colegiado, dentre as quais destaco: " IRPF. EX 1999 — LANÇAMENTO COM ORIGEM NA LEI N" 10.174 DE 2001 — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA — a vedação prevista no art. 11, § 3", da Lei 9.311 de 1996, referia-se expressamente c‘i constituição do crédito tributário. A revogação desse dispositivo pela Lei n" 10.174, de 2001, deve ser entendida como nova possibilidade de lançamento. Em se tratando de nova forma de determinação de imposto de renda, hão de ser observados o principio da irretroatividade e anterioridade da lei tributária. Recurso provido." (1° CC, Acórdão n° 104- 19.304, de 16 de abril de 2003) Podem existir situações especialissimas onde o STF (Supremo Tribunal Federal) tem admitido que a lei nova possa regular as conseqüências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior, mas nessas situações o STF tern exigido que a lei nova faça declaração expressa neste sentido. No particular, já se decidiu que, como "regra geral é a da inetroatividade das leis, para que resguardados possam ser sempre o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (artigo 5', XXXVI da Constituição Federal e artigo 6' da Lei de Introdução ao Código Civil)".., no entanto para que "a lei nova possa regular as conseqüências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior". .."é preciso que na lei se leia declaração expressa nesse sentido", logo como "no caso dos autos não se le... previsão de sua aplicação a situações pretéritas" "A regra, portanto, é a não retrooperância da lei". (STF, P T., RE 174.150, Rel. Min. Octdvio Gallotti, j. 04.04.00) 9 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.445 Fl. 10 Deste mesmo modo, seguindo a orientação da jurisprudência do STF, não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1' da Lei n° 10.174, de 09 de janeiro de 2001, uma vez que o seu próprio artigo 2° esclarece que a aludida lei entrará em vigor na data da sua publicação. No Poder Judiciário tal entendimento já vem encontrando respaldo, urna vez que ao julgar caso semelhante a Desembargadora Federal Diva Malerbi, do TRF da 3' Regido, ao conceder efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento n° 2001.03.00.012307-0 suspendeu o procedimento de fiscalização da Receita Federal que implicaria na quebra de sigilo bancário administrativamente de um contribuinte. No particular, conforme noticiou o Jornal Gazeta Mercantil sob o titulo "Tribunal não aceita quebra de sigilo retroativa do Fisco", a Desembargadora Federal Diva Malerbi decidiu que o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado coin base nos dados da CPMF deve levar em consideração o art. 11, §3", da Lei n" 9.311/96 que "vedava a utilização dessas informações", uma vez que "só são validos em relação a fatos posteriores a janeiro deste ano" quando entrou em vigor a Lei n" 10.174/2001, urna vez que "a norma de janeiro (Lei n° 10.174/2001) não pode ser aplicada a fatos acontecidos em 1998". Por derradeiro, pelo todo exposto e em atendimento ao Principio da Irretroatividade da Lei Tributária deve ser extinto o crédito tributário referente aos fatos geradores ocorridos até o dia 8 de janeiro de 2001. Contudo, sendo vencida no meu entendimento, passo a analise das demais razões de Recurso. Cerceamento do Direito de Defesa 0 recorrente aduz que a recusa da fiscalização em diligenciar em bused das informações necessárias ao correto arbitramento do IRPF, bem corno sua negativa em apurar verdadeiramente as origens dos depósitos bancários, vicia flagrantemente o procedimento fiscal, pois viola os princípios da ampla defesa e do devido processo fiscal, acarretando um prejuízo à defesa do contribuinte. Não procede o alegado pelo contribuinte uma vez que o regramento do Art. 42 da Lei 9430/96 foi obedecido pelo auditor de renda autuante que intimou o recorrente para provar as origens dos depósitos bancários. 0 recorrente, por sua vez, teve oportunidades, desde a defesa inicial (impugnação) até este Recurso Voluntário para apresentar provas hábeis e idôneas das origens dos recursos ingressados em suas contas correntes. Não lhe foi cerceado este direito, tanto é verdade que todos os argumentos do recorrente estão sendo devolvidos a analise deste Colegiado. Contudo, afasto a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Pelos mesmos motivos, indefiro o pedido de perícia do recorrente por entender incabível, pois poderia ter trazido aos autos provas em seu favor e não fez em nenhum momento. Cabe lembrar que tratando-se de autuação de omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada, o ônus da prova 6. do contribuinte, conforme dispõe o Art. 42 da Lei 9430/96. Súmula 182 10 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórcl5o n.° 2201-00.445 Fl. 11 Cita a Súmula 182 do Tribunal Federal de Recursos para afirmar a ilegitimidade do lançamento do IR com base apenas ern extratos ou depósitos bancários. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR, corn edição anterior ao ano de 1988, não serve corno parâmetro para decisões a serem proferidas em lançamentos fundados na Lei IV 9.430/96, a qual autoriza a presunção de omissão de rendimentos corn base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MÉRITO O recorrente traz para analise deste colegiado além dos mesmos argumentos já arguidos na defesa, em petição apartada e intempestiva, novo argumento, bem como, junta provas novas para justificar a origem dos depósitos bancários. Alega que os recursos movimentados nas contas correntes são oriundos da atividade no ramo do comércio de fumo (cigarros), anexando em suas razões cópias dos depósitos efetuados para compra de mercadorias junto aos fornecedores de cigarros. Quanto a alegação acima cabe esclarecer novamente que durante a ação fiscal, tampouco na impugnação, em nenhum momento antes do Recurso o recorrente afirmou ou citou que os valores movimentados nas contas correntes seriam de sua atividade comercial. Estranhamente, após 3 meses de ingressar corn o Recurso Voluntário trouxe ao processo a noticia de que "a exigência fiscal foi regularmente impugnada, tendo o ora requerente sustentado, dentre vários argumentos, que os recursos financeiros depositados em suas contas correntes bancárias eram provenientes do capital de giro da pessoa jurídica da qual é sócio, que tem por objeto social o comércio de cigarros e produtos afins." Embora não verídica a afirmação do recorrente, consta em sua DIRPF dos exercícios em questão 2000 e 2001 (fi s. 34/39) possuir cotas da empresa FLY — Distribuidora de Cigarros LTDA. Portanto, em respeito ao Principio da Verdade Material que norteia o processo administrativo fiscal, passo a analisar o argumento do recorrente, embora, reitero, em nenhum momento até o Recurso o recorrente tenha afirmado que a origem dos depósitos bancários seria proveniente da atividade de comércio de cigarros e artigos de tabacaria. Às ils. 175 alega que sendo analisados os extratos bancários que constam do procedimento de forma detida e cautelosa, será evidenciado que as saídas de recursos das contas correntes bancárias mantidas pelo recorrente junto às instituições financeiras, foram destinadas ao pagamento de distribuidores de cigarros e produtos de tabacaria, a exemplo da pessoa jurídica denominada Distribuidora Intercontinental LTDA. 0 recorrente junta provas dos pagamentos de distribuidores, contudo não faz a prova necessária para espancar a autuação fiscal que é a origem dos depósitos. Ou seja, corno dispõe a legislação de estilo é ônus do contribuinte demonstrar a origem e de forma individual com a coincidência de datas e valores. II Processo n° 10140.000227/2004-46 S2 -C2T1 AcOrdilo n.° 2201 -00.445 Fl. 12 Contudo, durante todo o trabalho fiscal e até a presente data poderia o contribuinte juntar demonstrativos com a origem dos depósitos bancários, mas não o fez, preferindo juntar uma série de documentos a destempo e sem qualquer relação com os valores movimentados nas contas correntes. Diante dos fatos, só resta concordar integralmente coin a autoridade julgadora "a quo" quando afirma que o ônus é do contribuinte que não logrou êxito em provar o que deveria. 0 recorrente se ateve em teses de direito quando a matéria e, basicamente, de prova. 0 recorrente junta após o Recurso, além do Contrato Social da empresa Fly — Distribuidora de Cigarros Ltda. (177 a 181), Notas Promissórias em beneficio da referida empresa (184 a 187), recibo de pagamento de Frete pago pela Fly (188); Guia de Recolhimento de ICMS da Fly (189 a 208), Depósitos para crédito da Distribuidora Intercontinental (210 a 242) e a Certidão de Cancelamento de Inscrição da empresa Fly em 7.2.2002 (243). Os documentos juntados provam inequivocamente a existência da empresa Fly Distribuidora de Cigarros Ltda., contudo para o presente processo são imprestáveis urna vez que não serviram para infirmar o trabalho fiscal, pois as origens dos depósitos não foram comprovadas com a coincidência de datas e valores, corno dispõe a legislação Presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430196 0 artigo 42 da Lei n° 9.430/96 encerra urna presunção de omissão de rendimentos que se aplica quando o contribuinte, devidamente intimado, não comprova mediante documentação hábil e idônea a origem dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento de que seja titular. Esse dispositivo legal atribui ao sujeito passivo o ônus de provar a origem dos depósitos bancários constatados pela autoridade fiscal, sob pena de se presumir que referidos valores configuram omissão de rendimentos. A legislação complementar autoriza a incidência do imposto de renda sobre base presumida, conforme artigo 44 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis." Assim, em sede de julgamento administrativo conclui-se que o lançamento baseado na presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 não ofende a legislação do imposto de renda, pois ela própria alberga a previsão utilizada pela autoridade lançadora de tributar os depósitos bancários sem origem comprovada corno rendimentos presumidamente omitidos. "Art.42.Caracterizam-se também 0111issao de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, cm relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1° 0 valor dos receitas ou dos rendimentos omitido sera considerado auferido ou recebido no 171êS do crédito efetuado pela instituição financeira. 12 Processo II' 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórao ri.° 2201-00.445 Fl. 13 §2 Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de aikido dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-do as normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente a época em que auferidos ou recebidos. §30 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadantente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; II -no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, lido ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). grifamos § 4" Tratando-se de pessoa fisica, os rendimentos omitidos serão tributados no mês que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Portanto, o ônus da prova é cabível ao contribuinte que não logrou provar a origem dos depósitos bancários apontados na autuação fiscal e por se tratar de uma autuação meramente baseada em matéria de prova todos os demais argumentos do contribuinte cai por terra por não passarem de meras alegações sem força probante para ilidir o trabalho fiscal. Não obstante os valores não justificados, devem ser excluídos da base de calculo do lançamento os valores tributáveis declarados na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física dos anos calendários 2000 e 2001, constante as fis. 34 a 39: R$ 38.587,00 - rendimento tributável — ano calendário 1999 R$ 33.330,00 - rendimento tributável — ano calendário 2000 Ainda, remetendo-se aos limites impostos no inciso II do § 3' do Art. 42 da Lei 9430/96 (acima destacado), para o ano calendário de 2000, deve ser considerado como base de cálculo o valor de R$ 41.850,00, tendo em vista os depósitos dentro do limite legal de R$ 12.000,00, não superiores a R$ 80.000,00. Pelo exposto voto no sentido de rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso para no ano calendário de 1999 considerar a base de cálculo do imposto o valor de R$ 407.851,31 e, para o ano calendário de 2000, considerar a base de cálculo R$ 41.850,00. Sala Sessõe de outubro de 2009 JAN INA MESQUITA LOURENQO DE SOUZA 13 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórdão n.° 2201-00.445 Fl. 14 Voto Vencedor Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Redator Designado 0 recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Divergi do bem articulado voto da I. Conselheira-relatora quanto a possibilidade de utilização de dados da CPMF como base para o lançamento, pelas razões que passo a expor. 0 cerne da questão está na possibilidade de aplicação retroativa da Lei n" 10.174, de 2001 que afastou a vedação antes existente. Vejamos o que reza esta lei: Art. 1" 0 art. 11 da Lei n" 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. II... 3" A secretaria da Receita Federal resguardará, na forma aplicável à matéria, o sigilo das infimnações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para o lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1966, e alterações posteriores'. A seguir a redação original do § 3" do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996: Art. 11. 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. A questão a ser decidida, portanto, é se, como a legislação alterada vedava a utilização das informações para fins de constituição de credito tributário de outros tributos, o que passou a ser permitido com a alteração introduzida pela Lei n° 10.174, de 2001, é possível, ou não, proceder-se a lançamentos referentes a períodos anteriores à vigência dessa última lei, a partir das informações da CPMF. Penso que a questão se resolve na identificação da natureza norma em apreço, se esta se refere aos aspectos materiais do lançamento ou se ao procedimento de investigação. 14 Processo n° 10140.000227/2004-46 52-C2T1 Acórcliio n°2201-00.445 Fl. 15 Isso porque o Código Tributário Nacional, no seu artigo 144, disciplina a questão da vigência da legislação no tempo e, ao fazê-lo, distingue expressamente as duas hipóteses, sendo vejamos: Lei n° 5.172, de 1966: Art. 144. 0 lançamento reporta-se a data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada. § I" Aplica-se ao lançamento a legisla cão que, posteriormente ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de .fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maior garantia ou privilégio, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade a terceiros. Não tenho dúvidas em a firmar que a alteração introduzida pela Lei n° 10.174, de 2001, no § 3 0 do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996 alcança apenas os procedimentos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação do Fisco que, a partir de então, passou a poder utilizar-se de informações que antes lhe eram vedadas. Essa questão, inclusive, já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça — STJ em julgados que concluíram nesse mesmo sentido. Como exemplo cito a decisão da la Turma no Resp 685708/ES; RECURSO ESPECIAL 2004/0129508-6, cuja ementa foi publicada no DJ de 20/06/2005, e que teve como relator o Ministro LUIZ FUX, in verbis: TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CREDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1" DO CTN. 1. 0 resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que per117Cialll a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complemental -, ante a ausência de norma regulamentadom desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. 0 art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisdo judicial 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições . financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar a Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3" da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 15 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Acórao n.° 2201-00.445 Fl. 16 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6" (lisp-5e: 'Art. 6" As autoridades e os agentes .fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.' 5. A teor do que dispõe o art. 144, § 1" do Código Tributário Nacional, as leis tributarias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para .fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, 5s' I" do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para .fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6" da Lei Complementar 105/2001 e 1" da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja cdcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a.fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o clever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da en tidade estatal. 9. Recurso Especial desprovido, para manter o acórdão recorrido. Aplicável na espécie, portanto, o disposto no § 1 0, do art. 144 do CTN, acima referido. Vale ressaltar, também, que os dados da CPMF aparecem aqui apenas como indicação inicial da existência de elevada movimentação financeira e que veio a provocar o passo seguinte da fiscalização que foi a obtenção dos extratos bancários a partir dos quais, ai sim, foram identificados os depósitos efetuados nas contas do Contribuinte. E foram estes depósitos, e não as informações da CPMF que serviram de base para o lançamento. Assim, não vislumbro nenhum vicio ou irregularidade no lançamento quanto a este aspecto. No mais, acompanho o voto da I. Relatora. 16 Processo n° 10140.000227/2004-46 S2-C2T1 Ac6rdilo n.° 2201-00.445 Fl. 17 Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso, nos mesmo termos das conclusões do voto da Relatora. Pedro Paulo Pereira Barbosa 17

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Numero do processo: 10711.006159/2005-98
Data da sessão: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Aug 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS . Data do fato gerador: 31/07/2001 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AO CONTROLE DE IMPORTAÇÕES. GUIA DE IMPORTAÇÃO. LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO. PENALIDADE. Guia e licenciamento de importação, documentos não-contemporâneos e com naturezas diversas. Este é condição prévia para a autorização de importações; aquela era necessária para o controle estatístico do comércio exterior. A falta de licença de importação não é fato típico para a exigência da multa do artigo 169, I, "b", do Decreto-lei 37, de 1966, alterado pelo artigo 2° da Lei 6.562, de 1978. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 3101-000.194
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara da Primeira Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado (Relator) e Henrique Pinheiro Torres. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Tarásio Campelo Borges. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Rodrigo de Macedo Burgo.
Nome do relator: CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-14T15:38:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-14T15:38:07Z; Last-Modified: 2009-10-14T15:38:07Z; dcterms:modified: 2009-10-14T15:38:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-14T15:38:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-14T15:38:07Z; meta:save-date: 2009-10-14T15:38:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-14T15:38:07Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-14T15:38:07Z; created: 2009-10-14T15:38:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-10-14T15:38:07Z; pdf:charsPerPage: 1540; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-14T15:38:07Z | Conteúdo => S3-CIT1 Fl. 91 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4M. f CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10711.006159/2005-98 Recurso n0 140.961 Voluntário Acórdão n° 3101-00.194 — P Câmara / i a Turma Ordinária Sessão de 13 de agosto de 2009 Matéria MULTA FALTA LI Recorrente CHEREEMTEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO S/A Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS . Data do fato gerador: 31/07/2001 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AO CONTROLE DE IMPORTAÇÕES. GUIA DE IMPORTAÇÃO. LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO. PENALIDADE. Guia e licenciamento de importação, documentos não-contemporâneos e com naturezas diversas. Este é condição prévia para a autorização de importações; • aquela era necessária para o controle estatístico do comércio exterior. A falta de licença de importação não é fato típico para a exigência da multa do artigo 169, I, "b", do Decreto-lei 37, de 1966, alterado pelo artigo 2° da Lei 6.562, de 1978. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara da Primeira Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Corintho Oliveira Machado (Relator) e Henrique Pinheiro Torres. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Tarásio Campelo Borges. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Rodrigo de Macedo Burgo. ,,,,,--7 i 70-•-•-•e. ig-'•••-te-r .47 HENRIQUE PINHEIRO TORRE ,iet,..,Pre idente ç L._ . TARÁSIO CP---"---I_,0 BORGES Relator-Designado o Processo n° 10711.006159/2005-98 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.194 Fl. 92 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Vanessa Albuquerque Valente e Valdete Aparecida Marinheiro. Relatório Adoto o relato do órgão julgador de primeiro grau até aquela fase, com as devidas adições: Trata o presente do Auto de Infração n°282/05 - de fls. 01 a 05, lavrado contra a acima epigrafada, de quem se cobra o valor de R$ 2.839,79, a título de Multa do Controle Administrativo das Importações. O lançamento em epígrafe decorreu da constatação de que a contribuinte quando submeteu a despacho de importação, para consumo, as mercadorias objeto da Adição 005 da Declaração de Importação (Dl) n° 01/0758121-8, registrada em 31.07.2001, fls. 07 a 30, descrita como sendo "Tecidos de Fios de Filamentos Sintéticos, compostos de 100% de Poliéster, largura: 43", Peso: 107g/m", o fez ao desamparo da necessária Licença de Importação - LI, conforme relato de fls. 02. Entendendo, o autuante, com base no Laudo n°2714/01 (fls. 31), que respectiva mercadoria, por se tratar "de tecido plano, 100% poliéster (sintético), com 100% de fios multifilamentosos texturizados, tinto, sem fios de borracha", tem sua correta classificação na posição 5407.52.10, diferentemente da posição 5407.61.00, ambas da TEC, conforme declarou a importadora. Estando, portanto, sujeita à penalidade acima mencionada, uma vez que, além do erro de classificação fiscal verificado, a mercadoria não foi corretamente descrita com todos os elementos necessários para sua identificação. Inconformada com a autuação, a contribuinte, por meio de sua procuradora legalmente constituída, apresentou a impugnação de fls. 37 a 43, instruindo-a com os documentos de fls. 44 a 66, argüindo que do simples confronto da conclusão do laudo do Labana com a descrição da mercadoria na DI é suficiente para demonstrar a inexistência de divergências substanciais quanto aos elementos constitutivos para sua correta e perfeita identificação, razão pela qual, igualmente inexiste justificativa para a imposição do respectivo gravame, conforme pretende a autoridade lançadora. Corrobora seu entendimento no fato de que ambas posições tarifárias (TEC 5407), tanto da contribuinte quanto da fiscalização são idênticas, inclusive com a mesma incidência tributária, não havendo, por conseguinte, diferença de impostos a recolher. Por fim, aduz que ante a ausência de qualquer intuito doloso ou má-fé de sua parte e com supedâneo no entendimento insculpido no AD(N) n° 12, de 21.01.1997 e na farta jurisprudênciaIadministrativa do Conselho de Contribuintes a da CâmaraJ» 2 Processo n° 10711.006159/2005-98 S3-CITI Acórdão n.° 3101-00.194 Fl. 93 Superior de Recursos Fiscais não há como prosperar a pretensão fiscal em tela. Nestes termos, a interessada julga correta a classificaçiio fiscal da mercadoria, por ser exatamente aquela descrita na DI em tela. Requer, não obstante a reconhecida idoneidade do laboratório que elaborou o laudo em apreço, seja deferida a solicitação que pleiteia a elaboração de novo exame laboratorial da mercadoria em trato, a ser efetuado pelos peritos do Centro de Tecnologia da Indústria Química e Têxtil — CETIQT — DENAI, no intuito de demonstrar a veracidade do que ora se alega, indicando perito técnico de sua confiança e formulando quesitos. Mediante o expediente de fls. 69, o processo foi encaminhando a esta DRJ/FNS, para prosseguimento. A DRJ em FLORIANÓPOLIS/SC rejeitou a solicitação de diligência para elaboração de nova perícia e julgou procedente o lançamento, alicerçando assim o seu entendimento: Quanto à multa do controle administrativo das importações, esta tem o seguinte texto legal, in verbis: Art. 526 - constituem-se infrações administrativas ao controle das importações sujeitas às seguintes penas: [...]II - importar mercadoria sem Guia de Importação ou de documento equivalente, que não implique a falta de depósito ou a falta de pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais;[...] Com a implantação do SISCOMEX - Sistema Integrado de Comércio Exterior, nas operações de importação, a sistemática de licenciamento dos produtos importados, a partir de 1997, passou a ser regida por novos procedimentos. Da Portaria SECEX n° 21, de 1996, que trata deste assunto, podemos destacar os seguintes artigos: Art. 70 - O licenciamento das importações ocorrerá de forma automática e não automática e será efetuado pelo SISCOMEX. Art. 10 - A SECEX/DECEX, tendo em vista o exame das condições gerais de comercialização, divulgará, por meio de comunicado público, as operações e produtos sujeitos a condições e procedimentos especiais que deverão ser observados nos casos de licenciamento automático e não automático. No caso em tela, temos que o importador obteve licença para importar produto, que conforme restou evidenciado no laudo, de natureza diversa daquele que foi licenciado. Desta forma, a LI original não acobertou a mercadoria efetivamente importada, pois a descrição, tal como feita peloi importador não foi suficiente para a pelfeita identificação do # tr 3 Processo n° 10711.006159/2005-98 S3-C1T1 Acórdão n.° 3101-00.194 Fl. 94 produto, não estando o mesmo apto ao tratamento possibilitado pelo AD(N) COSIT n° 12/96, diferentemente do que entendeu a impugnante. Cabível, portanto, a multa de que trata o art. 526, II, do RA, aprovado pelo Decreto n°91.030, de 1985, tendo em vista que a mercadoria efetivamente importada não corresponde àquela que foi licenciada no SISCOMEX. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 79 e seguintes onde reproduz os argumentos alinhavados em primeiro grau e aduz que a decisão de primeiro grau errou ao indeferir a perícia solicitada, e requer nulidade daquela por cerceamento do direito de defesa e a sua reforma. A Repartição de origem, considerando a presença do recurso voluntário, encaminhou os presentes autos para apreciação deste Colegiado, fl. 89. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A recorrente basicamente reproduz seus argumentos apresentados quando da impugnação e aduz preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau, por cerceamento do direito de defesa da recorrente, ao indeferir a perícia solicitada. A preliminar aventada não pode prosperar, pois não há cerceamento do direito de defesa da recorrente no simples indeferimento da perícia solicitada. Há laudo técnico hábil no processo e a decisão hostilizada foi proficiente na explicação dos seus motivos. Quanto ao mérito, nota-se que a recorrente não descreveu a mercadoria com todos os elementos que permitissem a perfeita identificação do produto, não sendo portanto o caso de aplicação do AD(N) COSIT n° 12/96. Como fez a decisão a quo, transcrevo a seguir, para melhor elucidação do assunto em trato, os textos das posições tarifárias atribuídas pelas partes (contribuinte e fisco) para a mercadoria. 5407 TECIDOS DE FIOS DE FILAMENTOS SINTÉTICOS, INCLUÍDOS OS TECIDOS OBTIDOS A PARTIR DOS PRODUTOS DA POSIÇÃO 5404 5407.5 Outros tecidos, contendo pelo menos 85°/4 em peso, de filamentos de poliéster texturizados 5407.52 Tintos 4 Processo n° 10711.006159/2005-98 S3-CITI Acórdão n.°3101-O0.194 Fl. 95 5407.52.10 Sem fios de borracha (Fisco) 5407.52.20 Com fios de borracha [...] 5407.6 Outros tecidos, contendo pelo menos 85%, em peso, de filamentos de poliéster 5407.61.00 Contendo pelo menos 85%, em peso, de filamentos de poliéster não texturizados (Contribuinte) 5407.69.00 Outros Nota-se que para a perfeita descrição da mercadoria era fundamental a menção de que os filamentos do tecido eram texturizados, e isso não ocorreu, pois a recorrente descreveu a mercadoria simplesmente como Tecidos de Fios de Filamentos Sintéticos, compostos de 100% de Poliéster, largura: 43", Peso: 107g/m. Posto isso, rejeito a preliminar e DESPROVEJO o recurso voluntário. \./(1Sala das Sessões, 11 14 1 I de agosto de 2009 r, CORINTHO OL . MACHADO Voto Vencedor \ Conselheiro TARÁSIO AMPELO BORGES, Designado Conheço do recurso vo untário porque tempestivo e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Peço vênia ao eminente relator para discordar de suas conclusões. A única matéria controvertida, conforme relatado, é a exigência da multa do controle administrativo das importações, fundamentada no artigo 526, inciso II, do Regulamento Aduaneiro de 1985 [ 1 ], cuja base legal é o Decreto-lei 37, de 1966, artigo 169, I, "b", alterado pelo artigo 2° da Lei 6.562, de 1978. A aplicação dessa penalidade está ancorada em dois motivos: a) mercadoria considerada importada sem licenciamento (licenciamento automático), em face de sua incorreta classificação, motivou a cominação de pena cujo fato típico é falta de guia de importação ou documento equivalente; b) entende o autuante que guia e licenciamento de importação são documentos equivalentes. I RA, artigo 526: Constituem infrações administrativas ao controle das importações, sujeitas às seguintes penas ., (Decreto-lei 37, de 1966, artigo 169, alterado pela Lei 6.562, de 1978, artigo 2°): [...] (II) importar mercadoria do exterior sem Guia de Importação ou documento equivalente, que não implique a falta de depósito ou a falta de pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais: multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria; [...]. Processo n° 10711.006159/2005-98 S3-CIT1 Acórdão n.° 3101-00.194 Fl. 96 Logo, faz-se necessário, em primeiro lugar, identificar a natureza da guia e a do licenciamento de importação. Reportando-nos à segunda metade da década de 50 do século XX, é fácil constatar que a guia de importação foi instituída "para fins de levantamento da estatística de importação do comércio exterior" 2, nos termos do § 30 do artigo 38 da Lei 3.244, de 14 de agosto de 1957, regulamentado pelo Decreto 42.914, de 27 de dezembro de 1957, posteriormente revogado por Decreto de 5 de setembro de 1991. Quase quatro décadas depois da instituição daquele documento de controle estatístico, no Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações, parte integrante da já citada ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, aprovada pelo Decreto Legislativo 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgada pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, o licenciamento de importação é definido como procedimentos administrativos [...] que envolvem a apresentaçã o de um pedido ou de outra documentação (diferente daquela necessária para fins aduaneiros) ao órgão administrativo competente, como condição prévia para a autorização de importações para o território aduaneiro do Membro importador. 3 [Grifei] Portanto, têm naturezas diversas a guia e o licenciamento de importação. Este é condição prévia para a autorização de importações; aquela era necessária para o controle estatístico do comércio exterior. Assim, entendo equivocado, no caso concreto, infligir a multa do artigo 169, I, "b", do Decreto-lei 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pelo artigo 2° da Lei 6.562, de 18 de setembro de 1978, em razão de não ser fato típico dela a importação de mercadorias ao desamparo de licenciamento de importação. Com essas considerações, dou provimento ao recurso voluntário para excluir da exigência a multa do controle administrativo de importações equivalente a 30% do valor das mercadorias importadas ao desamparo de licenciamento de importação. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2009. .C5C-----s ` TAKASIO CAMPELO BORGES 2 Decreto 42.914, de 27 de dezembro de 1957, artigo 1°. 3 Acordo sobre Procedimentos para o Licenciamento de Importações, artigo 1, parágrafo 1. -1 6

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4714572 #
Numero do processo: 13805.011381/96-45
Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE BENS – ALTERAÇÃO DO VALOR DE MERCADO EM UFIR EM 31/12/91. Restando incomprovado a existência de erro de fato indefere-se a retificação mormente quando o contribuinte já tinha em mãos em 31/12/91 o laudo que embasou o pedido e somente em 02/10/96 ingressou com o pedido. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/01-04.466
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Goretti de Bulhões Carvalho e Wilfrido Augusto Marques.
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FÁBIO FERRI. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Goretti de Bulhões Carvalho e Wilfrido Augusto Marques. Eb-ON Pç á wuRIGUES PRES I DENTE ANTONIO D1 FREITAS DUTRA RELATOR FORMALIZADO EM: 2 e MAl 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros. CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, NELSON MALLMANN (Suplente Convocado), REMIS ALMEIDA ESTOL, VERINALDO HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, DORIVAL PADOVAN, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO. DFSL Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 Recurso n°. : 104-122.559 Recorrente : FÁBIO FERRI RELATÓRIO FÁBIO FERRI, CPF 874.521. 628-20 ingressou com recurso especial de divergência da decisão prolatada no Acórdão n° 104-17.905 de 21/03/2.001 (fls. 114/122). O Acórdão recorrido apreciou pedido de retificação de declaração de bens e está assim ementado: "IRPF — RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO — BENS — VALOR DE MERCADO — O pedido de retificação que pretende atribuir a bens valor de mercado em 31.12.1991 somente é admissivel quando os meios de comprovação do erro de fato cometido contemplem referenciais e comparativos da época sendo imprestáveis laudos formulados em data posterior que utilizem deflação, fluxo de caixa descontado, projeções, expectativas de negócio e outros similares. Recurso negado." Em seu recurso especial de fls. 126/150 o contribuinte em síntese assim se manifesta: a) é inquestionável a divergência existente entre o r. acórdão recorrido proferido pela C. 4a Câmara, do 1° Conselho de Contribuintes e os acórdãos proferidos pelas C. 2 a e 6' Câmaras, do mesmo Conselho de Contribuintes; b) o contribuinte deve declarar, obrigatoriamente, o maior valor, que, in casu, é o valor apresentado pelo Laudo Técnico, nos termos do ADN n° 08/92; c) não há na legislação vigente à época, qualquer restrição ao método a ser aplicado para a elaboração do Laudo Técnico, Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 devendo apenas fazer menção, expressa, ao valor das ações em 31/12/91, bem como ser elaborado por empresa especializada; d) o Laudo Técnico apresentado pelo RECORRENTE é documento hábil e idôneo para demonstrar o erro na Declaração de Bens, relativa ao exercício 1993, pois cumpriu as prerrogativas exigidas pelo ADN n° 08/92 (valor de 31/12/91 e elaboração por empresa especializada); e e) o Laudo Técnico apresentado pelo RECORRENTE já foi reconhecido como documento idôneo pelo próprio 1° Conselho de Contribuintes, pela sua 2a Câmara, conforme decisões proferidas em casos idênticos ao presente, relativos à mesma empresa avaliada e de sócios-parentes do RECORRENTE. Os Acórdãos trazidos como paradigma para demonstrar o dissídio jurisprudencial estão assim ementados na parte que interessa à lide: "RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO — DE RENDIMENTOS — Tendo o contribuinte demonstrado através de documento idôneo o erro de fato cometido quando da avaliação dos bens a preço de mercado em 31.12.91 e, em respeito ao princípio do contraditório, é defeso ao Fisco negar-se a autorizar a retificação, sem demonstrar de forma inequívoca que o valor dos bens objeto da retificação, não espelha o valor de mercado para aquela data. Preliminar rejeitada. Recurso provido." A Presidente da Câmara recorrida pelo Despacho n° 104-0.129/02 de fls. 206/209 deu seguimento ao recurso especial e transcrevo parte do despacho de admissibilidade. "Do simples confronto das ementas, pode-se concluir, a princípio, não ter ocorrido o dissídio jurisprudencial. Isso porque se trata de apreciação de provas, podendo o julgador, em tais casos, formar livre convicção. 3 , Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 Ademais, a divergência de julgados, nos termos Regimentais, refere-se a interpretação divergente em relação ao mesmo dispositivo legal, o que não é o caso. Não obstante, depara-se, nos autos, que o objeto da pretendida retificação, são ações da empresa PARDELLI S.A., conforme destacado no excerto do voto acima transcrito. Por sua vez, os Acórdãos juntados aos autos por cópia de seu inteiro teor, através dos quais autorizou-se a retificação dos valores a preços de mercado, referem-se, exatamente, ao mesmo laudo de avaliação, retificando o valor das ações daqueles sócios, que diga- se de passagem, da empresa PARDELLI S.A. Assim, tratando-se exatamente dos mesmos fatos frente à retificação da declaração de bens ao valor de mercado, aceitando- se o laudo como passível da retificação, entendo, smj, caracterizada a pretendida divergência." O Sr. Procurador da Fazenda Nacional em suas contra-razões argüi a preliminar de inadimissibilidade do recurso especial a fl. 212 nos seguintes termos: "PRELIMINARMENTE Antes, porém, de ferir a matéria de fundo, a Fazenda Nacional roga pela necessária e devida vênia para argüir a falta de divergência necessária para a subida deste Recurso. Explica-se: como já se disse linhas acima, muito embora não tenha havido qualquer divergência, foi dado seguimento a este Especial simplesmente porque, relativamente aos outros sócios da empresa, o mesmo laudo foi aceito. Todavia, é preciso encarecer a assertiva de que a realidade dos autos pode ser diferente também. Como sabemos, existe um princípio geral de processo que diz QUOD NON EST IN AUTUS, NON EST IN MUNDUS, ou seja, o que não está no processo, não está no mundo. Ora, pode muito bem acontecer que, no caso concreto destes autos, a realidade encontrada pela Câmara tenha sido diferente da realidade encontrada nos casos dos outros sócios (Bruno e Rossana Ferri); e, se as realidades fáticas são diferentes, é evidente que o mesmo laudo pode servir para um processo mas não servir para o outro." O laudo está acostado às fls. 14/26. É o Relatório. 4 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 VOTO Conselheiro ANTONIO DE FREITAS DUTRA, Relator O recurso preenche as formalidades legais, dele conheço. Conforme já mencionado no relatório, a matéria trazida à apreciação pelo Colegiado diz respeito a retificação de declaração de bens. Para o deslinde da questão faz-se necessário mencionar a legislação de regência da matéria. Antes porém transcrevo trecho do recurso especial às fls. 108/109. Diz o contribuinte: "A própria norma quando se tornou conhecida, somente poderia ser cumprida com avaliação retroativa de bens ou direitos, simplesmente porque o marco dessas avaliações já havia sido gregorianamente ultrapassado. Por outro lado, se todos os contribuintes sujeitos ao comando normativo tivessem que demandar avaliações profissionais de bens ou direitos, seria impossível se saber quando tais avaliações estariam concluídas. Desse modo, não é desconhecido de ninguém, muito menos da Administração Tributária, que a grande maioria dos valores de bens e direitos declarados no exercício de 1992, não resultam de avaliações profissionais ou mesmo criteriosas, mas sim do primeiro valor razoável que o contribuinte conseguiu obter para informar na declaração daquele exercício. Isso sem falar no receio dominante entre os contribuintes àquela altura, de que a norma legal seria o embrião do imposto sobre grandes fortunas, previsto na Norma Fundamental, ou que esse valor pudesse ser usado como base de cálculo para outras incidências tributárias, mais especificamente os impostos sobre as propriedades territoriais urbana e rural (IPTU e ITR). Ademais, a própria Administração Tributária reconheceu que os valores declarados eram duvidosos e editou a Portaria 5 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 MEFP n° 327, de 22/04/92 (D.O.U. de 23/04/92) dando prazo até 15 de agosto de 1992, para os contribuintes retificarem o valor do mercado dos bens declarados em UFIR, sem o risco de terem contra si instaurados procedimentos fiscais. Esse ato administrativo, por seu turno, a par de ser uma norma complementar, teve caráter precário e eficácia efêmera: a uma, porque não podia restringir o direito de o contribuinte retificar sua declaração para efeito de cumprir a lei e declarar o correto valor de mercado em 31/12/91, as duas, porque a ordem de não instauração de procedimento fiscal contido no seu artigo 3° não poderia obstaculizar o cumprimento do § 30 do artigo 96 da Lei n° 8.383, de 1991, e muito menos a ação legal da autoridade lançadora, sob pena de grave infringência à norma do artigo 195 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a portaria citada deve ser interpretada como o reconhecimento do fato de que as avaliações de bens e direitos não puderam, por falta de tempo, ser feitas de forma criteriosa, dando um novo prazo ao contribuinte para retificar os valores." O artigo 96, da Lei n° 8.383/1991 determinava que "no exercício financeiro de 1992, ano-calendário de 1991, o contribuinte apresentará declaração de bens na qual os bens e direitos serão individualmente avaliados a valor de mercado no dia 31 de dezembro de 1991, e convertidos em quantidade de UFIR pelo valor desta no mês de janeiro de 1992." (grifo nosso) A Portaria MEFP n° 327, de 22/04/1992, facultou ao contribuinte a retificação espontânea da declaração de bens exercício 1992, até 15/08/1992, data prorrogada para 17/08/1992 por ser o dia 15/08/1992 não útil, proibindo a instauração de procedimento de ofício tendo por objeto o valor de mercado dos bens declarados em UFIR em 31/12/1991. Desta forma a retificação espontânea da declaração de bens do exercício de 1992 foi permitida apenas até 17/08/1992. Nesta mesma data, foi expedido o Telex CST/Circular n° 550, atualmente COSIT, de 17/08/1992, cujo teor, na parte que aqui nos interessa, é o seguinte: "A pessoa física poderá retificar o valor de mercado dos bens declarados em quantidade de UFIR, em 31 de dezembro de 1991, desde que a 6 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 declaração retificadora seja entregue, acompanhada de elementos que comprovem o erro cometido, antes do início do processo de lançamento de ofício ou da notificação do lançamento. A comprovação poderia ser efetuada com a apresentação, dentre outros, de laudo de avaliação pericial, de originais ou cópia de anúncios em jornais, revistas, folhetos e publicações em geral que divulgaram o valor dos bens objeto da retificação." Essa orientação deixou claro que a faculdade de retificar a declaração de bens —exercício 1992- a fim de adequá-los ao valor de mercado em 31/12/1991, a partir de 17/08/1992, passou a encontrar amparo legal no § 1° do art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe: "Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1°. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissivel mediante a comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento." Nesta mesma linha o artigo 6°, do Decreto-lei n° 1.968/1982 dispõe que "a autoridade administrativa poderá autorizar a retificação da declaração de rendimentos da pessoa física, quando comprovado erro nela contido, desde que sem interrupção do pagamento do saldo do imposto e antes de iniciado o processo de lançamento "ex officio"." Dos dispositivos legais supracitados inquestionável o direito de retificar a declaração de bens, desde que solicitada antes de notificado o lançamento ou iniciado o processo de lançamento de ofício, cabendo, porém, ao contribuinte instruir o pedido de retificação com elementos suficientes para o convencimento da autoridade julgadora quanto ao erro cometido. 7 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 Cabe notar, por oportuno, que em relação ao valor a ser atribuído às participações societárias não cotadas em bolsa de valores, como é o caso da participação societária do reclamante na empresa Pardelli S.A. Indústria e Comércio, foi expedido, a fim de regulamentar o assunto, em 23/04/1992, o Ato Declaratório (Normativo) n° 8, que dispunha: "No caso de participações societárias não cotadas em bolsas de valores, o contribuinte deverá informar na coluna "em n° de UFIR", constante da Declaração de Rendimentos de Pessoa Física, ano-base de 1991, exercício 1992, o maior dos seguintes valores: a) o valor de aquisição, atualizado monetariamente até 31/12/91. Para converter esse valor em número de UFIR, o contribuinte deverá: a.1. dividir o valor de aquisição, em moeda da época, pelo índice constante do Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital — Tabela 2 (AD/RF n°76/91), correspondente ao mês de aquisição e a.2. multiplicar o resultado da divisão acima pelo fator 0.5926; b) o valor de mercado em 31/12/91, que será avaliado pelo contribuinte através da utilização, entre outros, de parâmetros como: valor patrimonial, valor apurado através da equivalência patrimonial nas hipóteses previstas na legislação de participação societária, ou avaliação por três peritos ou empresa especializada." Observa-se que, na declaração originalmente entregue, com cópia às fls. 56 a 60, o reclamante determinou o valor de mercado em 31/12/1991, da participação societária na Pardelli, com base no valor patrimonial constante do balanço encerrado em 31/12/1991. Com efeito, o valor do patrimônio líquido da citada empresa, em 31/12/1991, era de Cr$ 2.968.057.928,17, conforme balanço patrimonial de fl. 53. 8 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 Sendo o impugnante detentor de 16% do capital social da Pardelli — 64.723.040 ações possuídas (fl. 57) de um total de 404.519.000 ações (fl. 53) — o valor da sua participação societária, em 31/12/1991, era de Cr$ 474.889.268,40 (16% de Cr$ 2.968.057.928,17), que convertido pela UFIR de janeiro de 1992 (597,06) perfaz o total de 795.379,47 UFIRs, valor idêntico ao informado na declaração originalmente entregue (fl. 57). Assim, sem demérito ao laudo pericial apresentado, verifica-se que, quando da entrega da declaração referente ao exercício 1992, o contribuinte cumpriu corretamente o disposto no ADN n° 8/1992, pois na ocasião informou o valor de mercado em 31/12/1991 (avaliado de acordo com um dos parâmetros previstos, ou seja, valor patrimonial), presumivelmente maior que o valor de aquisição corrigido monetariamente até 31/12/1991. Quanto ao critério para fixação do valor de mercado, frise-se que o reclamante exerceu livremente a sua opção pelo valor patrimonial, não havendo, no aludido ato normativo, ao contrário do alegado na peça impugnatória, nenhuma disposição relativa à utilização obrigatória do método de avaliação que resultasse no maior valor de mercado. Conclui-se, portanto, que o contribuinte, ao avaliar sua participação societária na Pardelli S.A. Indústria e Comércio tomando por base o valor patrimonial da empresa, exerceu faculdade prevista no ato declaratório supracitado, não ocorrendo erro na declaração originalmente entregue, condição sina qua non para o deferimento de retificação de declaração conforme parágrafo 1° do artigo 147 do CTN. Por derradeiro, a título de esclarecimento, é preciso assinalar que o acórdão citado pelo interessado é tomado como mera exemplificação da tese adotada na impugnação. Ademais, o referido acórdão não se reveste do caráter de norma complementar como previsto no artigo 100 do Código Tributário Nacional (CTN), por falta de lei que lhe atribua tal eficácia. Ademais é imperioso informar que o laudo de fls. 14/26 foi emitido em 31 de dezembro de 1.991 conforme consta na folha 26 porém o pedido de retificação foi protocolizado somente em 02/10/96 (conforme se vê à fl. 01). 9 Processo n°. : 13805.011381/96-45 Acórdão n°. : CSRF/01-04.466 Portanto, dizendo de outra forma, se o laudo estava pronto e acabado em 31/12/91 e a data da entrega da declaração de imposto de renda pessoa física deu-se em abril de 1.992, pergunta-se porque não foi usado o valor do laudo? Na esteira das considerações acima voto por NEGAR provimento ao recurso especial de divergência. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 14 de abril de 2.003 A ANTONIO DE/FREITAS DUTRA io Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13891.000118/00-75
Data da sessão: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Nov 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.152
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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'3 Pyt CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS \;is.: •• TERCEIRA TURMA Processo n.2 :13891.000118/00-75 Recurso n.2 :301-131850 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 1 3 CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : JOÃO ROBERTO BELLINI & CIA. LTDA. Sessão de : 07 de novembro de 2006 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ). vprz -CON ARTOLI RELATO FORMALIZADO EM: 21 SET 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUíS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Recurso n.2 :301-131850 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : JOÃO ROBERTO BELLINI & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 2 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n2 301-31.902 (fls. 144/154), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/1998, data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. Recurso a que se dá provimento, para determinar o retorno do processo à DRJ para exame do mérito." Do provimento exarado no acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0 , inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2 2. Câmara do Egrégio 32 Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o tidireito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação trputáriaJf 2 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n2 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n2 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n 2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem-se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. 3 O 1 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1 2• Instância. Acórdão paradigma 302-35.782, juntado às fls.166/191. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte se manifestou, às fls. 199/204, alegando que o pleno reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos com alíquota maior a 0,5% a título de Finsocial, se deu com a edição da Medida Provisória n 2 1.110/95. Para se cogitar a respeito da decadência é necessário que o direito exista em toda a sua plenitude e seja exercitável e antes da MP 1.110/95 não existia o direito exercitável, eis que por presunção a lei era constitucional e os pagamentos "devidos". Neste sentido, os artigos 165 e 168 são claros, visto que garantem ao contribuinte o direito de restituição de tributos recolhidos indevidamente. Alega que o direito a restituição nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão da lei declarada inconstitucional, na via indireta pelo Senado Federal, como também pelo reconhecimento do governo com a edição de ato específico, sendo estes os termos inicias para a contagem do prazo decadencial, consoante o artigo 168 do Código Tributário Nacional. Nestes termos, o contribuinte requer a manutenção do r. acórdão, e, por conseguinte, não conhecer o Recurso Especial interposto pela União, negando-lhe provimento. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 208, última. É o relatório. 14j 4 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alagada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §32 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n2 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.' Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. I Informação extraída de: senvw.conselbos.fazenda.nov.br É) di5 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n 2 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. (44)9 6 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em iulgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2 2.176-79/2002, convertida na Lei ri 2 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se; presente despacho, com o referido Parecer."2 2 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 7 ;‘,111fri. Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em Iulgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser Invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...).4 (nossos destaques) 3 Idem, p. 5. 4 Idem, p. 5/6. 8 Processo n.9 :13891.000118/00-75 Acórdão rf : CSRF/03-05.152 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da Uniãors Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto rf 70.235/72 com as alteraçõe introduzidas pela Lei O 8.748/93. IP 9 • Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede' administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n 2 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2 , verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob n sua administração, desde que o direito creditório tenha sido 5 Idem. 10 6/P 4.4> Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2 55, prevê em seu artigo 9 2 que: Art. 9Q Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de 11 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1- apreciaçio de direito creclitdrio dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF it 1.132, de 30/09/2002) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). 6'1)12 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. 13 tçi/.e . Processo n.2 : 13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177 1 verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta° "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma 6 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6117 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 5 . 14 Processo n.9 :13891.000118/00-75 Acórdão n9 : CSRF/03-05.152 determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento.' Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. 15 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes, (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e li" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. CP111 16 • Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. 17 649 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 (STJ-22 Turma, AGRESP n2 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, J. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda qu em controle 18 Processo n.° :13891.000118/00-75 Acórdão n° : CSRF/03-05.152 incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucional idade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."9 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3" Edição, 2001, p. 345. 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 4 . 19 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.°1° Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo ‘açl inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 1 ° Ob. Cit., p. 50. 20 6,1 :44*. , Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos 9princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se con/ta o razo para 21 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n2 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: 'Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. "91? 22 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 CSRF/03-05.152 Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional 23 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 92 da Lei 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para 24 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "tf e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no j Igamento da 25 Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n° : CSRF/03-05.152 inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no4?controle incidental, valer tão-somente para as rtes? 26 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do Instituto de suspensão de 27 c4iit • Processo n.° :13891.000118/00-75 Acórdão n° : CSRF/03-05.152 execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."" No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração Incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n2150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados Inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. 11 Direitos Fundamentais e Controle de Constitutionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 28 9) i • Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. • Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de 12 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 29 64/1 Processo n. 2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Ricardo Lobo Torres":, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 22) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 30 .3?‘ Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão riQ : CSRF/03-05.152 Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPO — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 31 (1) . Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 4 Turma, Acórdão n2 CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilf rido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1' Turma, Acórdão n2 CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 32 ca Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSRF/03-05.152 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1.2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 33 . , Processo n.2 : 13891.000118/00-75 Acórdão n9 : CSRF/03-05.152 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução . Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N Q 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (si "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do 34 EY' 4 I Processo n.2 :13891.000118/00-75 Acórdão n2 : CSAF/03-05.152 RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 07 de novembro de 2006. LU972RTOLI scrp 35 Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13847.000051/95-11
Data da sessão: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2001
Ementa: REQUISITOS ESSENCIAIS DO LANÇAMENTO. É nula a notificação de lançamento que não contenha os requisitos essenciais previstos em lei para sua validade.
Numero da decisão: 303-29.777
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em acatar a preliminar de nulidade, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo de Barros.
Nome do relator: MANOEL D'ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 13847.000051/95-11 06 de junho de 2001 303-29.777 121.665 ANTONIO FROIO DRFIPRESIDENTE PRUDENTE/SP REQUISITOS ESSENCIAIS DO LANÇAMENTO. É nula a notificação de lançamento que não contenha os requisitos essenciais previstos em lei para sua validade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em acatar a preliminar de nulidade, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo de Barros. Brasília-DF, em 06 de junho de 2001 ~~¥Je:ioA COSTA ~é? ÃO FERREI~MES (\ 6 MAR 2(}(2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS e NILTON LUIZ BARTOLI. Imc .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONfRIBUlNTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 121.665 303-29.777 ANTONIO FROIO DRFIPRESIDENTE PRUDENTE/SP MANOEL D' ASSUNÇÃO FERREIRA GOMES RELATÓRIO E VOTO • • O presente processo trata do recurso ao lançamento do Imposto Territorial Rural, onde se verifica que na notificação de lançamento de fls. 02, emitida por sistema eletrônico, não consta a indicação do cargo ou função, nome ou número de matricula do agente fiscal do Tesouro Nacional autuante. O contribuinte apresentou recurso de fls. O I que preenche os requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, deve ser conhecido. A notificação de fls. 02 não possui os requisitos m101mos indispensáveis para a sua validade, já que dela não constam a identificação do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, nem sua assinatura e cargo e número de matricula, nos termos do inciso IV do art. 11 do Decreto n° 70.235/72 (PAF). Apesar de o parágrafo único deste artigo dispensar a assinatura da notificação, quando a mesma for emitida por processo eletrônico, não dispensa a identificação do chefe do órgão, ou do servidor autorizado, nem a indicação de seu cargo ou função e do número de matrícula. Segundo o artigo 142, do CTN, a atividade do lançamento deve ser plenamente vinculada. Portanto, não só deve ser vinculada em relação à apuração dos fatos e seu enquadramento legal, como também em relação às normas procedimentais. Trata-se de erro de formalidade que implica a nulidade da notificação. o Primeiro Conselho de Contribuintes tem decidido pela nulidade de notificações emitidas sem os requisitos mínimos para sua validade, como nos Acórdãos 102.26.571/91 e 107-03.438/96 e conforme ementa transcrita: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRlBUTÁRIa • NULIDADE DE LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cuja notificação não contém todos os pressupostos legais contidos no artigo II do Decreto 70.235/1972 (Aplicação do disposto no art. 6° da IN SRF 54/1997)." (Acórdão nO108.06.420 de 21/02/200 I). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 121.665 303-29.777 • o A Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu na sessão de maio de 2001, através do brilhante voto da eminente relatora Márcia Regina Machado Melaré, considerar a nulidade do lançamento por vício formal. À vista do exposto e da disposição do art. 6°, inciso I, da IN SRF nO 94/97. voto no sentido de ser declarado nulo de oficio o lançamento, determinado seu cancelamento por vício formal. Sala das Sessões, em 06 junho de 2001 -r l--;. "',.1'1 ÃO FERREIR~GOMES - Relator 3 00000001 00000002 00000003

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4734527 #
Numero do processo: 16327.001320/2001-23
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1997 APLICAÇÕES EM INCENTIVOS FISCAIS - OPÇÃO - REGULARIDADE FISCAL EXIGIDA PELO ARTIGO 60 DA LEI N° 9.069/95 - ÉPOCA DA COMPROVAÇÃO - Na forma do Art. 60 da Lei n° 9.069/95 a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF fica condicionada à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições federais. Dentre as três possibilidades de definição da data em que a prova de regularidade deve ser admitida, a Única que garante maior segurança jurídica, isonomia perante a lei (art. 5 0, LV, CF) e previsibilidade é referenciada ao momento em que o contribuinte manifestou sua opção ao beneficio fiscal, ou seja, na entrega da declaração.
Numero da decisão: 1102-000.003
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Os conselheiros José Ricardo da Silva, João Carlos de Lima Júnior e Sandra Maria Faroni acompanharam o Relator pelas conclusões.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Mário Sérgio Fernandes Barroso
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Processo n° 16327.001320/2001-23 Recurso n° 159.534 Voluntário Acórdão n° 1102-00.003 — i a Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 27 de julho de 2009 Matéria IRPJ - Ex(s): 1998 Recorrente CREDIPRONTO CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Recorrida 8a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 1997 APLICAÇÕES EM INCENTIVOS FISCAIS - OPÇÃO - REGULARIDADE FISCAL EXIGIDA PELO ARTIGO 60 DA LEI N° 9.069/95 - ÉPOCA DA COMPROVAÇÃO - Na forma do Art. 60 da Lei n° 9.069/95 a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF fica condicionada à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições federais. Dentre as três possibilidades de definição da data em que a prova de regularidade deve ser admitida, a Única que garante maior segurança jurídica, isonomia perante a lei (art. 5 0, LV, CF) e previsibilidade é referenciada ao momento em que o contribuinte manifestou sua opção ao beneficio fiscal, ou seja, na entrega da declaração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Os conselheiros José Ricardo da Silva, João Carlos de Lima Júnior e Sandra Maria Faroni acompanharam o Relator pelas conclusões. - SANDRA MARIA FARONI - Presidente MÁRIO RGIO FERNANDES BARROSO — Relator 1 , EDITADO EM: UU I 20 09 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sandra Maria Faroni (presidente da turma), João Carlos de Lima Júnior (vice-presidente), José Ricardo da Silva e Mário Sérgio Fernandes Barroso. Relatório Trata de recurso contra a decisão da DRJ, que negou o recurso voluntário sobre o Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais (PERC), sob o argumento de que na data do pedido a recorrente não estava com a regularidade exigida em lei. Inicialmente o despacho decisório de 30/03/2006 indeferiu o pedido de revisão de ordem de emissão de incentivos fiscais relativo ao IRPJ/1998. A argumentação foi que a empresa estava inscrita no CADIN (fl. 49) com CND vencida desde 16/12/2005. A contribuinte impugnou argumentando: Não lhe foi dada à oportunidade de comprovar a regularização; Que os sistemas da SRF não são confiáveis; Os débitos de IOF e IRRF tiveram seus vencimentos ocorridos em 25/01/1995 (feriado em S.Paulo); Cerceamento ao direito de defesa, pois, não sabia dos débitos e não foi intimado; A DRJ depois de um longo arrazoado entendeu que o momento da comprovação da regularidade fiscal é o momento do despacho decisório, e concluiu: Que a inscrição em cobrança na PGFN n.° 80 4 04 069535-65, foi paga em 16/05/2006, ou seja, posterior a data do despacho decisório. Assim, ficara comprovado que a contribuinte possuía débitos na data em que foi analisado o PERC. Pendência constante no CADIN (fl. 49) a recorrente não apresentou nenhum documento comprobatório da regularização de sua situação junto ao CADIN. E, por fim, indeferiu a solicitação da manifestante, pois, não estava comprovada a regularidade fiscal da empresa na data do despacho decisório. A contribuinte, ora recorrente, nas fl. 104/114 alega: Optara por meio da declaração de rendimentos de 1997 por aplicar em incentivos fiscais (FINAM); Alega que o fisco está escolhendo a data da regularidade fiscal para a concessão dos beneficios, em afronta a segurança jurídica, e a Isonomia; \t9 2 . . , Processo n° 16327.001320/2001-23 SI-CIT2 . Acórdão n.° 1102-00.003 Fl. 2 1 O próprio fisco por meio do Parecer Cosit n.°31/2001, afirmou que o momento da comprovação da regularidade fiscal deve ser a da data da entrega da declaração; 1 Entende a recorrente que o melhor momento seria a da apresentação do PERC. Alega que a Certidão positiva com efeitos de negativa tem o mesmo efeito da CND, e 1 neste momento 29/06/2001 apresentara a referida certidão atendendo plenamente a regularidade fiscal; Ainda, que não se entenda ser aquele o momento da regularidade fiscal há de se considerar o direito a ser intimado para prestar esclarecimentos de supostas irregularidades; O despacho que indeferiu o PERC se baseou em pendências quitadas antes mesmo da análise do próprio PERC, Apresenta (Doe 6) nova Certidão Positiva com efeitos de negativa de débitos relativos a tributos federais e a divida ativa da União obtida em 26/03/2007. É o relatório.i-., ' 3 . . Voto Conselheiro MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. O Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC formulado pelo contribuinte. Antes que se inicie o exame concreto das alegações de defesa, convém delinear as diretrizes que nortearão o presente pronunciamento. Em primeiro lugar, é necessário explicitar o alcance do disposto no art. 60 da Lei n° 9.069/95, que orienta a administração tributária nos procedimentos de reconhecimento de benefícios fiscais. verbis: "Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuiçàes administrados pela Secretaria da Receita Federal .fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais." Os incentivos fiscais de aplicação em investimentos regionais e setoriais destinam parte do imposto de renda, pago pelas pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real e apurado em dado ano-calendário, para aplicação em projetos considerados de interesse para o desenvolvimento e o incremento de atividades regionais, e os recursos assim alocados são geridos por fundos de investimentos. As pessoas jurídicas optam pelo beneficio e, uma vez preenchidos os requisitos necessários, o contribuinte adquire o direito ao incentivo fiscal. Tomo quanto à aplicação do artigo supracitado, na questão acerca do momento em se deve verificar a quitação de tributos e contribuições federais parte do acórdão recorrido do ilustre Conselheiro José Carlos Passuelo: "Três possibilidades se anunciam: a) sempre que se analisar o pedido, b) no momento da sua concessão ou c) quando o contribuinte solicita o beneficio fiscal (momento da opção). A primeira hipótese cria uma insegurança jurídica ao contribuinte e fere o princípio da ampla defesa, conforme art. 50, LV, da Constituição, pois a cada nova fase do processo administrativo podem surgir novos débitos, ou seja, não é determinável a matéria do litígio. Se assim ocorrer, no extrato expedido pela SRF o motivo pela exclusão será o débito "a", do exercício 1996; na Delegacia, o débito "b", do exercício 1999, e na Delegacia de Julgamento, o débito "c", do exercício de 2002. Aliás, não haveria manifestação de inconformidade, pois a cada momento o que se estaria verificando é se o contribuinte preenche as condições para a obtenção do beneficio. Eleger-se o momento da concessão implica tratamento não isonômico aos contribuintes, princípio inserido no art. 150, 11, da Constituição, pois, em tese, se dois contribuintes optam na 4 (41 , Processo n° 16327.001320/2001-23 SI-CIT2 Acórdão n.° 1102-00.003 Fl. 3 mesma data, aquele que tiver seu pedido analisado primeiro terá que comprovar quitação até uma certa data; enquanto o outro, cujo pedido for analisado posteriormente, terá que comprovar sua quitação até outra data, ou seja, terá que comprovar sua quitação por um prazo maior. Assim, o tratamento dispensado seria distinto para contribuintes que se encontravam em unia mesma situação. Desta forma, a única interpretação possível é aquela que entende que a verificação da quitação deve ser feita quando do pedido no dia em que o contribuinte manifestou a opção em sua declaração de rendimentos, Este é o momento que não só permite tratar os contribuintes de forma isonômica como também não cerceia seu direito de defesa. Do mesmo modo conclui o Parecer COSIT n° 31, 28/09/2001, no item 6, com relação ao alcance do sentido do art. 60 da Lei n" 9.069, de 1995." Portanto, o reconhecimento de qualquer beneficio fiscal está subordinado à comprovação da regularidade fiscal até a data da formulação do pedido, ou seja, na data da entrega da declaração. Oportuno frisar que a Coordenação de Tributação da SRF, por meio do Parecer n.° 31/2001 externou a opinião oficial da administração tributária quando afirmou: "a data ser considerada para comprovação da quitação de débitos tributários existentes (Lei 9.069/95, art. 60), é a data de entrega da declaração de rendimentos, na qual a contribuinte fez a opção para aplicação do incentivo fiscal" Outro aspecto que deve ser destacado, é que o art. 60 da Lei n° 9.069, de 1995, acima transcrito, não restringe a pesquisa de débitos somente àqueles diretamente relacionados ao beneficio fiscal. Assim, mesmo tratando-se de incentivo vinculado ao IRPJ, sua concessão condiciona-se à ampla regularidade fiscal, abrangendo todos os tributos e as contribuições federais. Compulsando a decisão "a qito" observo que (fl. 100) o indeferimento se deu pelo fato da contribuinte ter débitos no momento da análise do PERC e no próprio momento da decisão referida. Indo ao despacho decisório o motivo do indeferimento (fl. 53) foi que no momento do referido despacho a contribuinte não estava em situação regular, pois, estava inscrita no CADIN (fl. 49), estava em situação irregular junto à PGFN (f1.48), e em situação irregular junto a SRF (fl.45). Consultando a fl. 48, a situação irregular junto à PGFN teve como data da inscrição 16/09/2004, ou seja, momento bem posterior a data da entrega da declaração do exercício de 1999, momento que se deve considerar para a análise do deferimento. Consultando a fl. 45 (débitos com a SRF), observamos que tais débitos são referentes ao ano de 1995. Não podendo influenciar na concessão de PERC opção foi em 1999. (P)44 5 Por fim, consultando a fl. 49 (inscrição no CADIN), consta a contribuinte como devedor, contudo a data do registro foi 30/11/2004. Novamente, sem relação com a data da opção. Assim, tanto a decisão "a quo" quanto o despacho decisório não acertaram ao negar o beneficio em comento, pois, não apontaram débitos relativos ao momento da opção. Portanto, como não foram apontados débitos para o momento da opção não se pode negar a concessão do beneficio requerido. Assim, diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. MÁRIO SÉ ' GIO FERNANDES BARROSO - Relator 6

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Numero do processo: 10980.001682/2005-58
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 algum pagamento, conforme orientação dominante da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. ARBITRAMENTO DO LUCRO — ARGAMASSA, PREPARADO EM BETONEIRAS - MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO O fornecimento de argamassa, preparado em betoneiras no trajeto até a obra, constitui atividade de construção civil por empreitada: é prestação de serviços. O ADN COSIT 6/97 considera tal atividade sujeita à aliquota geral de 8% para a presunção de lucro. O ato concreto do lançamento pautou-se nessa alfquota para arbitrar o lucro ao coeficiente de 9,6%. O lançamento complementar utilizou a alíquota de 32%, prevista para prestação de serviços, para arbitrar o lucro ao coeficiente de 38,4%. Houve mudança de critério jurídico, interditada pelo art. 146 do CTN. Por outro lado, aceitar o lançamento original, ao argumento de ser o arbitramento menos gravoso ao contribuinte, é endossar interpretação que fere o principio da legalidade, pois o lançamento original não se sustenta. Fulminado o lançamento de IRPJ e de CSL por vício material, de modo que resultam prejudicadas, em relação a esses tributos, as questões da multa qualificada e da decadência quanto às receitas omitidas. PIS E COFINS — PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS DE ORIGEM INCOMPROVADA Não houve insuficiência ou deficiência do suporte fático da presunção legal de omissão de receitas. De outra parte, a contribuinte não apresentara nenhuma prova a derruir a presunção de omissão de receitas. Também, na ausência de escrituração contábil, caberia à recorrente cantar elementos para indicação de que as receitas declaradas estariam contidas nas receitas omitidas. Nenhuma contraprova trouxe a contribuinte aos autos. Manutenção da exigência. PIS E COFINIS — MULTA QUALIFICADA - DECADÊNCIA Em geral, a omissão de receitas constatada com uso da presunção legal é insuficiente para se evidenciar o concurso de dolo na conduta infracional. Mas o geral deve ter acomodação à especifidade de cada caso concreto. A prática reiterada por anos a fio da conduta presuntiva de omissão de receitas, associada ao fato de a contribuinte não carrear sequer um documento, hábil ou indiciário, a fulminar ou ao menos a pôr em dúvida alguma das receitas omitidas, militam contra a insuficiência de dados para evidenciar o concurso de dolo na conduta inflacionai. Ou seja, há dados de fato suficientes para se concluir pela presença de dolo na conduta adversa. Como conseqüência, não há decadência do lançamento lastreado na omissão de receitas, sobre créditos tributários de PIS e COFINS. Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE Inexiste ofensa aos arts. 145 e 149, VIII ou IX, do C1N, e tampouco aos preceitos do diploma processual administrativo fiscal. A determinação da verificação, mediante conversão em diligência, foi consignada pelo órgão julgador a quo, que igualmente determinou a reabertura de prazo para impugnação, mediante prévia intimação. E a verificação foi realizada pela autoridade da chamada administração ativa (e não judicante), que detém competência exclusiva para o lançamento, resultando da verificação lançamento complementar. PRELIMINAR DE NULIDADE — OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM INCOMPROVADA A presunção legal de omissão de receitas, para ser empregada, reclama a análise individualizada dos créditos, com expurgo de créditos que deliberadamente não indicam receitas, e o contribuinte deve ser prévia e regularmente intimado à comprovação da origem dos recursos creditados, mediante documentação hábil e idônea. Requisitos ou pressupostos presentes para a aplicação da hipótese legal presuntiva de omissão de receitas, com expurgo de créditos de descontos de duplicatas, de estornos, de redução de saldo devedor CPMF, que não representam receitas. Nulidade inexistente. PRELIMINAR DE MÉRITO — DECADÊNCIA Aperfeiçoou-se a decadência do lançamento de créditos tributários de IRPJ e CSL sobre receitas declaradas, referentes aos 3° e 4º trimestres do ano-calendário de 1999, e dos créditos tributários de PIS e COFINS sobre receitas declaradas, relativos aos fatos geradores de julho de 1999 a janeiro de 2000, conforme o art. 150, § 4°, do CTN, cuja aplicação independe de ter-se dado
Numero da decisão: 1103-000.030
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir as exigências de MN e de CSL, inclusive multa qualificada a eles relativos e, por unanimidade de votos, para reconhecer a decadência dos lançamentos dos créditos tributários de PIS e de COHNS sobre as receitas declaradas, referentes aos fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a janeiro de 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima e Decio Lima Jardim
Nome do relator: Marcos Shigueo Takata
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Recorrida P TURMA DA DM/CURITIBA Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE Inexiste ofensa aos arts. 145 e 149, VIII ou IX, do C1N, e tampouco aos preceitos do diploma processual administrativo fiscal. A determinação da verificação, mediante conversão em diligência, foi consignada pelo órgão julgador a quo, que igualmente determinou a reabertura de prazo para impugnação, mediante prévia intimação. E a verificação foi realizada pela autoridade da chamada administração ativa (e não judicante), que detém competência exclusiva para o lançamento, resultando da verificação lançamento complementar. PRELIMINAR DE NULIDADE — OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM INCOMPROVADA A presunção legal de omissão de receitas, para ser empregada, reclama a análise individualizada dos créditos, com expurgo de créditos que deliberadamente não indicam receitas, e o contribuinte deve ser prévia e regularmente intimado à comprovação da origem dos recursos creditados, mediante documentação hábil e idônea. Requisitos ou pressupostos presentes para a aplicação da hipótese legal presuntiva de omissão de receitas, com expurgo de créditos de descontos de duplicatas, de estornos, de redução de saldo devedor CPMF, que não representam receitas. Nulidade inexistente. PRELIMINAR DE MÉRITO — DECADÊNCIA Aperfeiçoou-se a decadência do lançamento de créditos tributários de IRPJ e CSL sobre receitas declaradas, referentes aos 3° e 4' trimestres do ano- calendário de 1999, e dos créditos tributários de PIS e COFINS sobre receitas declaradas, relativos aos fatos geradores de julho de 1999 a janeiro de 2000, conforme o art. 150, § 4°, do CTN, cuja aplicação independe de ter-se dado k Processo n0 10980.00168212005-58 51-C1T3 Acórdão n.°1103-00.030 FL 2 algum pagamento, conforme orientação dominante da jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. ARBITRAMENTO DO LUCRO — ARGAMASSA, PREPARADO EM BETONEIRAS - MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO O fornecimento de argamassa, preparado em betoneiras no trajeto até a obra, constitui atividade de construção civil por empreitada: é prestação de serviços. O ADN COSIT 6/97 considera tal atividade sujeita à aliquota geral de 8% para a presunção de lucro. O ato concreto do lançamento pautou-se nessa alfquota para arbitrar o lucro ao coeficiente de 9,6%. O lançamento complementar utilizou a alíquota de 32%, prevista para prestação de serviços, para arbitrar o lucro ao coeficiente de 38,4%. Houve mudança de critério jurídico, interditada pelo art. 146 do CTN. Por outro lado, aceitar o lançamento original, ao argumento de ser o arbitramento menos gravoso ao contribuinte, é endossar interpretação que fere o principio da legalidade, pois o lançamento original não se sustenta. Fulminado o lançamento de IRPJ e de CSL por vício material, de modo que resultam prejudicadas, em relação a esses tributos, as questões da multa qualificada e da decadência quanto às receitas omitidas. PIS E COFINS — PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS DE ORIGEM INCOMPROVADA Não houve insuficiência ou deficiência do suporte fático da presunção legal de omissão de receitas. De outra parte, a contribuinte não apresentara nenhuma prova a derruir a presunção de omissão de receitas. Também, na ausência de escrituração contábil, caberia à recorrente cantar elementos para indicação de que as receitas declaradas estariam contidas nas receitas omitidas. Nenhuma contraprova trouxe a contribuinte aos autos. Manutenção da exigência. PIS E COFINIS — MULTA QUALIFICADA - DECADÊNCIA Em geral, a omissão de receitas constatada com uso da presunção legal é insuficiente para se evidenciar o concurso de dolo na conduta infracional. Mas o geral deve ter acomodação à especifidade de cada caso concreto. A prática reiterada por anos a fio da conduta presuntiva de omissão de receitas, associada ao fato de a contribuinte não carrear sequer um documento, hábil ou indiciário, a fulminar ou ao menos a pôr em dúvida alguma das receitas omitidas, militam contra a insuficiência de dados para evidenciar o concurso de dolo na conduta inflacionai. Ou seja, há dados de fato suficientes para se concluir pela presença de dolo na conduta adversa. Como conseqüência, não há decadência do lançamento lastreado na omissão de receitas, sobre créditos tributários de PIS e COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir as exigências de MN e de CSL, inclusive multa qualificada a eles relativos e, por unanimidade de votos, para reconhecer a decadência dos lançamentos dos créditos tributários de PIS e de COHNS sobre as receitas declaradas, referentes aos fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a janeiro de 2000, nos termos do poi \NL 2 Processa n° 10980.001682/2005-58 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Et 3 relatório e voto que passam a integrar o presente jul ado. Vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima e Decio Lima Jardim. ANTOA P GA — Presi nte da Câmara / .4011 - . 4, TAKATA — Relator Editado em: Pa• - ^— R 2010t -e 1441 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima (Presidente), Albertina Silva Santos de Lima, Marcos Shigueo Takata (Relator), Decio Lima Jardim, Eric Moraes de Castro e Silva. Ausente justificadamente o Conselheiro Hugo Correia Sotero. 3 PTOCESSO n° 10980.001682/2005-58 SI-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl 4 •Relatório DO LANÇAMENTO Em decorrência de ação fiscal levada a efeito contra a recorrente identificada, foram lavrados os autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - MPJ, Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSL, os quais relatam-se a seguir. Imposto de Renda Pessoa Jurídica - O Auto de Infração do IRPI (fls. 472 a 485) exige o recolhimento de R$ 302.287,85 de imposto, R$ 453.431,73 de multa de oficio prevista no art. 44, II, da Lei 9.430/96, além dos encargos legais. A exigência resulta do arbitramento do lucro que se faz em virtude de que a recorrente, estando autorizado a optar pela tributação com base no Lucro Presumido, deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas a sua determinação, em relação aos seguintes fatos: Inexistência de escrituração contábil ou Livro Caixa, tendo como base legal o art. 47, III, da Lei 8.981/95 e art. 530, III, do RIR/1999 — Decreto 3.000/1999, e a base de cálculo foi apurada pela omissão de receita caracterizada por depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada — enquadramento legal: arts. 27, I e 42, da Lei 9.430/1996 e arts. 532 e 537, do RIR/1999. Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS O Auto de Infração do PIS (fls. 486 a 496) exige o recolhimento de R$ 95.765,09 de contribuição, R$ 143.647,53 de multa de oficio prevista no art. 86, § 1°, da Lei 7.450/85; art. 2° da Lei 7.683/1988; e art. 44, II, da Lei 9.430/1996, além dos encargos legais. A exigência resulta da omissão de receita - apuração reflexa - caracterizada por depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada - enquadramento legal: ans. 1° e 3°, da Lei Complementar 7/70, art. 24, § 2°, da Lei 9.249/95, arts. 2°, I, 8°, I e 9°, da Lei 9.715/98, e arts. 2° e 3°, da Lei 9.718/98. Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cotins O Auto de Infração da Cofins (fls. 497 a 507) exige o recolhimento de R$ 441.993,33 de contribuição, R$ 662.989,89 de multa de oficio prevista no art. 10, parágrafo único, da Lei Complementar 70/91; e art. 44, II, da Lei 9.430/96, além dos encargos legais. A exigência resulta da omissão de receita - apuração reflexa - caracterizada por depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada - enquadramento legal: art. 1°, da Lei Complementar 70/91; art. 24, § 2°, da Lei 9.249/95; arts. 2°, 3° e 8°, a Lei 9.718/98, com as alterações da Media Provisória 1.807/99 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória 1.858/99 e suas reedições. Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSL 4 • Processo n° 10980.001682/2005-58 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 5 O Auto de Infração da CSL (fls. 508 a 519) exige o recolhimento de R$ 167.992,59 de contribuição, R$ 251.988,86 de multa de oficio prevista no art. 44, II, da Lei 9.430/96, além dos encargos legais. A exigência resulta da omissão de receita - apuração reflexa - caracterizada por depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada - enquadramento legal: art. 20 e §§, da Lei 7.689/88, arts. 19 e 24, da Lei 9249/1995, art. 29, da Lei 9.430/96, art. 6° da Medida Provisória I.807/99 e reedições, com alterações do art. 6° da Medida Provisória 1.858/99 e reedições. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada em 28/02/2005, a interessada apresentou tempestivamente, em 30/03/2005, a impugnação de fls. 524 a 533, trazendo as alegações a seguir, em síntese. Inicialmente levanta a preliminar de decadência do crédito constituído, para os fatos geradores do ano de 1.999, já que o imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como as contribuições do PIS, Cofms e CSL, comportam lançamento por homologação, e que o prazo expira passados 05 anos da ocorrência do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do CTN. Complementa, que a tributação dos seus resultados baseava no lucro presumido, com fatos geradores trimestrais, o que não altera com a imposição feita pela fiscalização do lucro arbitrado, que segue a mesma regra. Que os fatos geradores se encerram em março, junho, setembro e outubro de cada ano, e que relativamente ao IRPJ e CSL não mais poderiam ser revisados os ocorridos no ano-calendâno de 1999. Quanto ao Pis e a Cotins, por ter fato gerador mensal já ocorreu a homologação tácita relativo aos meses de janeiro de 1999 a janeiro de 2000. Argúi a nulidade do lançamento pela indevida opção pelo lucro arbitrado feita pela fiscalização sem obediência a opção da empresa pelo lucro presumido, em razão de que pela legislação de regência preenchia todos os requisitos por tal tributação. Assim, se eventualmente fosse apurado omissão de receita, não poderia ter sido alterado a modalidade de tributação. Aduz, a fiscalização não afirmou com precisão o motivo do arbitramento, mas, pelo que se depreende do que consta da folha de continuação do auto de infração o motivo foi "inexistência de escrituração contábil ou Livro Caixa". Que a alegação tem a ver com a afirmativa contida no Termo de Verificação Fiscal, do boletim de ocorrência n° 00095/2002444 — Comunicação Não Delituosa do Departamento da Polícia Civil — Divisão Policial da Capital, da Cidade de Curitiba - PR, no qual é comunicado a perda de documentos contábeis e fiscais em função de chuva uma vez que os mesmos estavam em um container. Complementa, que a destruição dos livros e documentos fiscais dos anos de 1999 a 2001 ocorreu depois de terem sido apresentadas as declarações de rendimentos ou de ajuste do imposto de renda, o que toma definitiva a opção, sendo de se acolher como válida a opção pela forma de tributação com base no lucro presumido. Alega que o lançamento ê nulo em razão da adoção pela fiscalização de sistemática inadequada, considerando como omissão de receitas a totalidade dos valores s Processo e 10980.001682/2005-58 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 6 levados a crédito das contas bancárias, por ofensa ao art. 42 da Lei n° 9.430/1996, sem considerar o seu § 3° que determina que os créditos devem ser analisados individualiz_adamente, e que não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Que não houve o expurgo necessário, nem sequer foram considerados os valores relativos a créditos de descontos de duplicatas, de cheques devolvidos e outros assemelhados que não podem representar qualquer forma de receita. Reclama de cerceamento ao direito de defesa pela retenção, pela fiscalização, dos extratos bancários sem deixar cópia com a empresa, que necessita delas para sua defesa. Que está solicitando cópia integral do processo para que possa obter os documentos que não possui para elaborar com eficiência sua defesa, bem como para suprir as indicações feitas nas peças fiscais que menciona simplesmente fls., sem indicar qual folha corresponde, visando uma conexão entre os fatos mencionados na exigência fiscal e os documentos constantes do processo. Argumenta que a fiscalização equivocou ao entender que seria aplicável a multa qualificada de 150%. A descrição dos fatos que levaram o agente fiscal a tal conclusão é descaracterizada para tal, tanto que ao fazer a qualificação adotou três artigos diferentes da Lei n°4.502/1964, citando os artigos 71, 72 e 73. Que houve declaração inexata, caracterizada pela diferença entre os valores das operações e os valores informados na DERN. Diz, que a jurisprudência administrativa e judicial tem afastado a multa qualificada nos casos de lançamentos em que a omissão de receita decorre de presunção, seja ela presunção legal ou presunção simples. Conforme Despacho de fl. 537 retornou o processo a delegacia de origem para as providências a seguir discriminadas: a) que o arbitramento do lucro foi efetuado no percentual de 9,6% referente à venda de mercadorias, tendo por base exclusivamente às receitas omitidas resultantes dos depósitos bancários e ainda compensando os valores apurados com base nas receitas declaradas, que não foram tributadas pelo lucro arbitrado; b) que as receitas informadas pela interessada são exclusivamente de prestação de serviços, devendo o arbitramento do lucro ser efetuado no percentual a elas correspondentes; c) que a mesma sorte deve ter a receita omitida, salvo prova da execução preponderante de atividade comercial e d) o disposto. no art. 18, § 3° do Decreto n° 70.235/1972, com a redação do art. 1° da Lei n° 8.748/1993, retorne ao Sefis da DRF em Curitiba — PR, para a correta apuração do lucro arbitrado, inclusive especificando e tributando separadamente a receita bruta conhecida — informada pela interessada — e a receita omitida, reintimando a interessada e reabrindo-lhe o prazo de impugnação. Consta às fls. 543 a 546 Termo de Verificação Fiscal Complementar, em que descreve a Segregação da Receita da Recorrente. d." Processo n° 10980.001682/2005-58 SI-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 H. 7 DO LANÇAMENTO COMPLEMENTAR Em decorrência foi lavrado o Auto de Infração Complementar de fls. 547 a 562 para o IRPJ que exige o montante de R$ 1.142.133,62 de imposto, R$ 1.713.200,41 de multa de oficio prevista no art. 44, II, da Lei n°9.430/1996. A exigência resulta do arbitramento do lucro que se faz em virtude de que a recorrente, sujeito a tributação com base no Lucro Presumido não possui escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, fato este, por ele declarado conforme docs. Fls. 160 e 161, tendo como enquadramento legal o art. 47, I, da Lei n° 8.981/1995 e art. 530, I, do RIR/1999 — Decreto n° 3.000/1999, e a base de cálculo foi apurada pela omissão de receita caracterizada por depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada — enquadramento legal: arts. 27, I e 42 da Lei n° 9.430/1996 e arts. 532 e 537 do RIR/1999, e pela Receitas Operacionais — Prestação de Serviços Geraisivalor apurado conforme declarado na planilha de fls. 423 a 438, com infração ao art. 532 do RIR/1999. DA IMPUGNAÇÃO COMPLEMENTAR Por não ter sido encontrada em seu domicilio fiscal, constante do cadastro da Secretaria da Receita Federal, quando procurada para ciência pessoal, conforme relatado à fl. 564, a recorrente foi cientificada do lançamento pelo edital n o 53/2005 (fls. 566), afixado em 06/09/2005 na Portaria da Delegacia da Receita Federal em Curitiba, e apresentou a impugnação de fls. 573 a 596, instruída comas documentos de fls. 597/1225. Em síntese, são as razões alegadas pela autuada na impugnação apresentada. Que a fiscalização, sob o argumento de que no primeiro auto de infração não foram segregadas as receitas declaradas pela recorrente e receitas omitidas, adotou bases de cálculos distintas entre o primeiro e o segundo lançamento, capitulando a infração em dispositivos legais distintos, não se tratando de lançamento complementar, mas sim um novo lançamento sobre o mesmo fato gerador relacionado com omissão de receita caracterizado por depósitos bancários sem comprovação de origem. Transcrevendo o art. 145 e incisos do CTN, alega, que o primeiro lançamento foi regularmente cientificado ao sujeito passivo e, tendo sido impugnado o lançamento este não poderia ter sido alterado antes do julgamento da impugnação interposta. Que a presente exigência só pode estar estribada no art.145, inc. III, do CTN, que trata da autorização para alteração do primeiro lançamento por iniciativa de oficio da autoridade administrativa, com o amparo no art. 149, IX, do mesmo dispositivo legal. Aduz que a fiscalização aplicou a multa qualificada de 150%, nos anos- calendário de 1999, 2000 e 2001, por entender que estaria caracterizado o intuito de fraude em virtude de existência de depósitos bancários sem comprovação de origem e apresentação de declaração com valor zero. Sustenta que a apresentação da D1PJ não tem qualquer implicação com o fato gerador da obrigação principal e, tendo em vista que os artigos 71, 72 e 73, da Lei n2 4.502/1964, dizem respeito à ocorrência do fato gerador, o simples descumprimento de obrigação acessória não pode ser conceituado como evidente intuito de fraude. Que a alegada 7 • Processo n° 10980.001682/2005-58 81-C1T3 Acórdão n.°1103-00.030 Fl. 8 apresentação da declaração de rendimentos ou DM com valor menor ou até sem valor não é motivo suficiente para presumir a ocorrência de dolo, fraude ou conluio, porquanto, para que a reincidência possa ser caracterizada como agravante ou intenção de esconder o fato gerador, há necessidade de disposição expressa em lei. Complementa que adoção de qualquer outro entendimento diferente do exposto, representa uma presunção sobre presunção, posto que os artigos 71, 72 e 73, da Lei n9 4.502/1964, não deixa qualquer margem a dúvida de que a sonegação, fraude ou conluio está vinculado, única e exclusivamente, à ocorrência do fato gerador da obrigação principal e não tem qualquer relação com descumprimento de obrigações acessórias. Que a jurisprudência tem sido trilhada no sentido de que, nos casos de exigência de tributos e contribuições fimdadas em presunções, não comporta a aplicação de multa qualificada. Levanta preliminar de decadência de constituição do crédito tributário relativo aos tributos e contribuições, com fato gerador trimestral, correspondente aos 1° e 2° trimestre do ano-calendário de 1999 e, nos casos de contribuições com fato gerador mensal, os fatos geradores ocorridos até dia 31 de agosto de 1999, aduzindo tratar de modalidade de lançamento por homologação porque cabe ao sujeito passivo calcular o imposto e recolher nos prazos legais, independentemente de qualquer intimação da autoridade administrativa e de que não tenha efetuado qualquer recolhimento. No mérito reitera, inicialmente, os argumentos expendidos na impugnação apresentada para o primeiro lançamento. Aduz que o arbitramento de lucro com base na receita bruta decorreu da inexistência de livro Caixa e de escrituração contábil, mas, que sempre escriturou o primeiro conforme devidamente informado nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica apresentadas nos respectivos anos-calendário, e que a hipótese dos autos é de falta de entrega e não a inexistência do livro Caixa. Complementa que a fiscalização não poderia deixar de examinar as informações prestadas na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica onde está devidamente registrada a escrituração do livro Caixa. Que conforme relatado no Boletim de Ocorrência expedido pela Secretaria da Segurança Pública do Estado do Paraná, o livro Caixa foi inteiramente danificado, impossibilitando a sua entrega. Reclama que a autoridade lançadora reconheceu que a destruição dos livros e documentos fiscais dos anos de 1999 a 2001 ocorreu depois de terem sido apresentas as declarações de rendimentos, e que, portanto, a opção pelo lucro presumido foi definitiva e inexistindo prova da imprestabilidade das declarações apresentadas, não é licito ao fisco desprezar a opção e impor a tributação com base no lucro arbitrado. Argúi que o art. 24 da Lei n° 9.249/1995 é taxativa e não comporta outra interpretação quando determina que verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e adicional a serem lançados de acordo com o regime de• tributação a que estiver submetida à pessoa jurídica no período a que corresponder a omissão. Alega, a interessada, que a atividade desenvolvida pela empresa é a de fornecimento de argamassa para concreto nas obras de construção civil, adquirindo no mercado as matérias primas, que são colocadas em caminhões próprios chamados de betoneira que vai misturando os ingredientes no trajeto até o local da obra. Que as notas fiscais anexadas Processo u° 10980.001682/2005-58 S1-C1T3 Acórdão n.°1103-00.030 11 . 9 comprovam as compras de matéria prima e a DIPJ regulannente apresentadas nos anos- calendário de 2000 e 2001 registram as aquisições daquelas mercadorias. Que esses dados não permitem a suspeita levantada pela autoridade fiscal no sentido de que a autuada seja uma empresa prestadora exclusiva de serviços gerais. Argumenta que o preenchimento do formulário anexado as fls. 425 a 442 deu em virtude do cumprimento de normas que regem a tributação pelo ICMS — Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, entretanto, para fins de opção pelo lucro presumido, a legislação do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica determina que se o empreiteiro ou sub empreiteiro de construção civil entrar com qualquer mercadoria, não está obrigada à tributação com base no lucro real e, por exclusão, pode optar pela tributação com base no lucro presumido. Que em se tratando de uma pessoa jurídica que presta serviços com o fornecimento de materiais a sua atividade enquadra na hipótese previsto no Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 06/1997, não podendo subsistir dúvida de que tinha direito à opção pelo lucro presumido com a aplicação do coeficiente de 8%. - - Questiona o levantamento feito pela fiscalização que teria cometido inúmeros erros na apuração da base de cálculo, indicando valores que tem origem em transferências entre agências bancárias, créditos de títulos, liquidação de cobrança. Que foram somados todos os créditos, inclusive de valores inferiores a R$ 12.000,00, individualmente, descumprindo o disposto no art. 42, § 30, II, da Lei n° 9.430/1996, representando dupla tributação de uma mesma parcela. Diz, que os créditos decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa jurídica sequer deveria ser objeto de intimação para comprovação posto que a lei de regência já manda que não sejam considerados. Que os créditos de títulos e liquidação de cobrança têm origem nas duplicatas vinculada as Notas Fiscais de Prestação de Serviços, correspondentes as vendas não realizadas no período ou na data do crédito de cobrança. Que, salvo prova em contrário, as duplicatas cobradas não podem ser consideradas como receitas omitidas ou não comprovadas. Aduz que devem ser expurgados os valores que a própria fiscalização identificou as respectivas origens (elabora demonstrativo), e que o montante de depósitos bancários não comprovados devem ser reduzidos de R$ 15.734.614,32 para R$ 2.858.854,29, bem como as bases de cálculos das parcelas declaradas na DIPJ que já foram regularmente tributadas e que estão devidamente atestados pela autoridade fiscalizadora nos Demonstrativos de Apuração de Crédito Tributário anexos aos Autos de Infração, totalizando R$ 495.083,35. DA DECLSÃO DA DRJ e DO RECURSO VOLUNTÁR/O Em 24/08/2006, acordou a 1° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas, sendo a primeira do lançamento complementar e a segunda da decadência. No tocante ao mérito em discussão julgou o lançamento parcialmente procedente, reduzindo a multa de 150% para 75% para as receitas declaradas e determinou os valores de IRPJ, PIS, Cotins e de CSL, definindo o percentual de multa para os respectivos valores, conforme segue: 9 ikç• Processo n° 10980.00168212005-58 Sl-C1T3 Mórdllo n°1103-00.030 FI. 10 a) Em referência ao lançamento complementar, se constatadas incorreções e inexatidões em exames posteriores ao lançamento principal, é legitimo ao fisco efetuar o novo lançamento em complemento ao principal desde que o procedimento tenha sido realizado dentro do prazo decadencial; b) No tocante à preliminar de decadência, inexistindo pagamento, tem o fisco, o direito de constituir o crédito tributário, que poderá ser exercido no lapso de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado; c) Quanto à decadência da contribuições, rege-se por lei específica (Lei n° 8.212/1991) em obediência ao disposto no parágrafo 4°, do art. 150 do Código Tributário Nacional. O prazo decadencial das é de 10 anos; d) No que tange o arbitramento do lucro, esta sujeito o contribuinte que deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro caixa, quando optante pela apuração do lucro presumido; • e) Omissas as receitas, é autorizado ao fisco, com fulcro na Lei 9.430/1996, em seu art. 42, presumir a omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancaria para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações; Q Por fim, a multa qualificada caracterizar-se-á ao momento da comprovação do contribuinte que, intencionalmente, deixar de recolher os tributos; g) Portanto, resta decidido que será mantido os valores de R$ 544.702,70 e R$ 899.718,76, de IREI, R$ 34.436,73 e R$ 61.328,36, de PIS, R$ 158.938,74 e R$ 283.054,59, de Cofins, R$ 61.585,58 e R$ 106.407,11 de CSL, bem como as multas de 75%, para o primeiro valor e 150%, para segundo valor de cada tributo, respectivamente. Em 18/12/2006, a recorrente toma conhecimento da referida decisão supracitada. Em 10/01/2007, interpõe recurso em face da decisão da DRT, em que fundamentalmente reitera as alegações expostas em sua impugnação complementar (fls. 573 a 596). o relatório. Processo n° 10980.00168212005-58 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. II Voto Conselheiro MARCOS TAKATA, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele, pois, conheço. Principio com o exame da preliminar de nulidade do lançamento. A recorrente invoca a nulidade do lançamento complementar, lançando supedâneo no art. 145 e no art. 149, IX, do C1N, combinada com a alegação de que, instaurada a fase ligitiosa do procedimento fiscal, não há espaço jurídico para o lançamento ser alterado antes do julgamento da impugnação desafiada. Dispõem o parágrafo único do art. 15 e o § 3° do art. 18 do Decreto 70.235/72, com as alterações processadas pela Lei 8.748/93: Art. 15.(...) Parágrafo ártico. Na hipótese de devolução do prazo para impugnação do agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância, o prazo para apresentação de nova impugnação, começará a fluir a partir da ciência dessa 1 decisão. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (.) § 3°. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida nofiticação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. A mesma Lei 8.748/93 inaugurou a discriminação de competência para as chamadas atividade administrativa ativa e para a atividade administrativa judicante, com a criação das delegacias especializadas de julgamento. A partir disso, sem dúvida, com a apresentação da impugnação e conseqüente instauração do processo administrativo em sentido estrito, inicia-se a competência privativa da autoridade administrativa judicante. Por seu turno, esta não ostenta competência para inovar o Itk Processo n° 10950.001682/2005-58 SI-CIT3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 12 lançamento, te., para prática de atos de atividade administrativa ativa, no caso, lançamento complementar. Segue dai que o art. 15, parágrafo único e o art. 18, § 3°, do PAF merecem ser interpretados no seguinte sentido: inaugurada a fase litigiosa do procedimento administrativo fiscal, principia-se a competência privativa da autoridade administrativa judicante, a qual pode determinar a verificação de incorreções, omissões ou inexatidões. Tal verificação, por sua vez, deve ser feita pela autoridade administrativa ativa, que detém competência privativa para o lançamento complementar, que pode resultar de tal verificação. Esse sentido que merece ser compatibilizado com o art. 145 e o art. 149, do CTN, que dispõe: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:• - impugnação do sujeito passivo; • II- recurso de oficio; III - iniciativa de oficio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 1- quando a lei assim o determine; 11 - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo • de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; fq - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; • 1 12 • Processo n° 10980.001682/2005-58 S1-C1T3 Acárdk n.° 1103-00.030 H. 13 1X - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. No caso vertente, não vejo ofensa aos arts. 145 e 149, VIII ou IX, do CTN combinados com o art. 15, parágrafo único e o art. 18, § 3°, do Decreto 70.235/72, alterados pela Lei 8.748/93. A verificação, mediante conversão em diligência, foi determinada pelo órgão julgador a quo, a qual igualmente determinou a reabertura do prazo de 30 dias para impugnação, mediante prévia intimação, após o aperfeiçoamento da verificação imposta. E a verificação foi realizada pela autoridade fiscal que detém competência exclusiva para o lançamento, resultando da verificação lançamento complementar. Se o propósito do lançamento posterior fosse, por ex., o de expurgar imposição de lançamento original fundada em ato ilegal, seria o caso de se reconhecer a nulidade do lançamento retificador, por carência de motivação, porquanto se estaria diante de novo lançamento, diante da nulidade do primeiro, e não de lançamento complementar. Não é o que se dá na hipótese em dissídio. Se a reenquadramento da aliquota aplicável ao arbitramento efetuado no lançamento primitivo é acertado ou não, trata-se de questão meritum causae. Outrossim, rejeito essa preliminar de nulidade do lançamento. Há, ainda, outra preliminar de nulidade do lançamento articulada pela recorrente. Em apertada síntese, a alegação se centra na adoção de sistmatica adequada ao usar a hipótese legal de presunção de receitas do art. 42 da Lei 9.430/96. A fiscalização não observou os requisitos necessários para aplicar a hipótese legal de presunção de receitas. No caso, o fisco não perpetrou a análise individualizada dos créditos em contas de depósito bancário, deixando de promover o expurgo necessário dos créditos correspondente a desconto de duplicatas, de cheques devolvidos, transferências entre contas de mesma titularidade. A presunção legal de omissão de receitas, por ser poderoso instrumento que o legislador coloca à disposição da autoridade administrativa, reclama que ela demonstre adequada e cuidadosamente o suporte fático da hipótese legal presuntiva. Curial a análise individualizada dos créditos, com expurgo de créditos de descontos de duplicatas, de créditos de estornos, e outros que, deliberadamente, sequer indiciam omissão de receitas. Além disso, o contribuinte deve ser prévia e regularmente intimado à comprovação da origem dos recursos depositados, mediante documentação hábil e idônea. Na ausência desses requisitos ou pressupostos que justificam a presunção legal, esta não pode ser validamente empregada, resultando fulminaria. Compulsando os autos, percebo o seguinte. Conforme extrato de conta de depósito bancário do Bradesco, os lançamentos a crédito referentes à operação de desconto de duplicatas, no valor de R$ 38.627,96, e de 13 k 1\1 Processo rt 10980.00168212005-58 SI-C1T3 Acórdão a° 1103-00.030 n. 14 redução de saldo devedor CPMF, no valor de RS 40.951,61, no dia 24/09/1999 (fl. 279), não foram considerados no Demonstrativo de Depósitos/Créditos anexado à intimação fiscal de fl. 358, como se contata entre os lançamentos a crédito da referida data incorporados no demonstrativo em questão (fl. 399). Conforme extrato de conta de depósito bancário do Bradesco, os lançamentos a crédito referentes à operação de desconto de duplicatas, no valor de R$ 26.747,21, e de redução de saldo devedor CPMF, no valor de R$ 4.827,47, no dia 29/10/1999 (fl. 286), não foram considerados no Demonstrativo de Depósitos/Créditos anexado à intimação fiscal de fl. 358, como se constata entre os lançamento a crédito da referida data incorporados no demonstrativo em questão (11. 401). Conforme exttato de conta de depósito bancário do Bradesco, os lançamentos a crédito referentes à operação de desconto de duplicatas, no valor de R$ 29.099,57, e de redução de saldo devedor CPMF, no valor de R$ 41.827,41, no dia 12/11/1999 (fl. 289), não foram consideradas no Demonstrativo de Depósitos/Créditos em causa, como se constata entre os lançamentos a crédito de mesma data incorporados nesse demonstrativo (fl. 402). Conforme extrato de conta de depósito bancário do Bradesco, o lançamento a crédito referente a estorno de lançamento, no valor de R$ 224,16, no dia 08/02/2001 (11 226) não foi considerado no Demonstrativo de Depósitos/Créditos em discussão, como se constata entre os lançamentos a crédito de mesma data incorporados nesse demonstrativo (fl. 381). Conforme extrato de conta de depósito bancário do Bmdesco, o lançamento a crédito referente a estorno de lançamento, no valor de R$ 392,00, no dia 09/03/2001 (fl. 228), não foi considerado no Demonstrativo de Depósitos/Créditos em causa, como se constata entre os lançamentos a crédito de mesa data incorporados nesse demonstrativo (fl. 382). Não vejo, portanto, que a fiscalização tenha ilidido a análise individualizada dos créditos bancários, como alega a recorrente. Noto que a fiscalização promoveu o expurgo de valores que deliberadarnente não constituem receitas, como os créditos de descontos de duplicatas, de estornos, de redução de saldo devedor CPMF. Por outro lado, previamente à presunção de omissão de receitas, a recorrente fora regularmente intimada (fls. 358 a 363) pela fiscalização a comprovar a origem dos depósitos ou créditos bancários feitos na conta de n's 06.046379.0-8 na agência 0310.38 no Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., e na conta de n°64.100-6 na agência 0797-8 e na conta de n° 67.707-8 na agência 3153-4, ambas no Banco Bradesco S.A., conforme o Demonstrativo de Depósitos/Créditos já mencionado, anexo à intimação (fls. 364 a 424). E à referida intimação, a recorrente não logrou comprovar a origem dos depósitos ou créditos bancários em questão. Diante do quadro exposto, reputo que houve o cumprimento dos pressupostos ou requisitos necessários à aplicação da hipótese legal de presunção de omissão de receitas do art. 42 da Lei 9.430/96. Nesses termos, rejeito também esta preliminar de nulidade do lançamento. Precipito à apreciação da preliminar de mérito de decadência. • Processo n° 10980.001682/2005-58 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 15 Na impugnação complementar, a recorrente levanta a consecução da decadência para o lançamento de créditos tributários de IRPI e CSL relativos aos 1° e 2° trimestres do ano-calendário de 1999, e de lançamento de créditos tributários de PIS e COF1NS, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31/08/99. Particularmente, minha intelecção é a de que o art. 150, § 4°, do CTN só tem aplicação quando haja algum pagamento, no chamado lançamento por homologação. O que se homologa tácita ou expressamente é o pagamento, o qual extingue o crédito tributário sob condição resolutiva. Contudo, esta Câmara tem consagrado a interpretação de que o art. 150, § 40, do CTN tem aplicação mesmo quando não haja pagamento algum. Diante disso, curvo-me ao entendimento desta Câmara, ou seja, de ser aplicável o preceito em comentário mesmo na ausência integral de pagamento. Nesse passo, insta distinguir o lançamento fundado na omissão de receitas, do lastreado nas receitas declaradas. Isso porque o lançamento sob o primeiro fundamento reclama o exame do concurso ou não de dolo na conduta infracional a caracterizar a ocorrência ou não de sonegação, nos termos do art. 71 da Lei 4.502/62. Segue dai que ficará reservado para o momento próprio a apreciação da questão da decadência em relação ao lançamento sob o primeiro fundamento. Posto isso, reconheço o aperfeiçoamento da decadência do lançamento dos créditos tributários de 1RPJ e CSL sobre as receitas declaradas, referentes aos 3° e 4° trimestres do ano-calendário de 1999, e dos créditos tributários de PIS e COF1NS sobre receitas declaradas, relativos aos fatos geradores de julho de 1999 a janeiro de 2000. Sucede que, em relação aos suportes fáticos em comentário, a decadência já se havia operado antes de se levar a termo o lançamento primitivo. Sobre a aplicabilidade do prazo decadencial do CTN à CSL, ao PIS e à COF1NS,no caso do art. 150, § 4°, do CIN, em detrimento do prazo estabelecido no art. 45 da Lei 8.212/91 1, esse entendimento foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, e foi objetivado na Súmula Vinculante n° 8 do STF: Súmula Vinculante n°8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212191, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Dai se impor o reconhecimento da concreção da decadência, como deduzi, mesmo quanto aos créditos tributários de CSL, de PIS e de COFINS, na conformidade da 'Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. 15 Processo u° 10980.001682/2005-58 Si-CIT3 Acórdão a° 1103-00.030 Fl. 16 Súmula Vinculante n° 8 do STF, do art. 103-A da Constituição Federal 2 e do art. 2°, capa e § 1°, da Lei 11.417/063. Prossigo, com o exame de mérito sobre as questões de presunção de omissão de receitas e de arbitramento do lucro. O suporte tático da autuação são depósitos ou créditos bancários de origem não comprovada na conta de les 06.046379.0-8 na agência 0310.38 no Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., e na conta de n° 64.100-6 na agência 0797-8 e na conta de n° 67.707-8 na agência 3153-4, ambas no Banco Bradesco S.A., conforme o Demonstrativo de Depósitos/Créditos já mencionado, anexo à intimação (fls. 364 a 424). Na presunção em comentário, o nexo lógico e causal entre o fato conhecido (créditos bancários sem origem comprovada ou não levados à tributação) e o fato desconhecido (receitas auferidas) são estabelecidos pela lei. À autoridade fiscal compete demonstrar adequada e cuidadosamente o suporte fálico da hipótese legal presuntiva (por ex., transferências entre contas de mesma titularidade, que não compõem aquele suporte tático), e intimar o contribuinte para que ele esclareça os depósitos bancários e comprove sua origem. Daí se cuidar de presunção legal de omissão de rendimentos, ilidível diante de contraprova do contribuinte (inversão do ônus da prova). Já foi objeto de exame a questão dos pressupostos necessários para o emprego da hipótese legal de omissão de receitas por depósitos bancários de origem não comprovada. Conforme apreciei a questão, não vislumbrei insuficiência ou deficiência do suporte fático da presunção legal de omissão de receitas. Constatei, inclusive, o expurgo de créditos de desconto de duplicatas, de redução de saldo devedor CPMF e de estornos, na aplicação da presunção legal em discussão. Se, para além disso, há outros lançamentos que correspondam a transferência entre contas de mesma titularidade, isso não localizei, e tampouco indicou a recorrente, que se limita a lançar genericamente que não houve os expurgos já comentados e de tais transferências. Na peça inaugural, para além de mera alegação, a recorrente não apresentara nenhuma prova referente aos depósitos ou créditos bancários de origem incomprovada, a derruir a presunção de omissão de receitas. No recurso, persiste a negativa de provas a afastar a presunção legal de omissão de receitas em discussão. Também, na ausência de escrituração 2 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e á. administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 3 Art. 2° O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1° O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. 16 • Processo n° 10980.001682/2005-58 St-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 17 contábil, caberia â. recorrente carrear elementos conducentes à indicação de que as receitas declaradas estariam contidas nas receitas omitidas. Nenhuma contraprova trouxe a recorrente a denunciar ou ao menos a indiciar as receitas declaradas estarem contidas nas receitas omitidas. Não coligiu elementos que lançassem incerteza quanto à duplicidade de receitas. Por conseguinte, sobre a questão da omissão de receitas presumida, nego provimento ao recurso. Acusa a recorrente que o autuante deveria lançar a receita presumidamente omitida com base no lucro presumido, pois este é o regime a que se sujeita a recorrente. Nesse sentido, seria de rigor a aplicação do art. 24, capuz, da Lei 9.249/95: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base que corresponder a omissão. § la No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a • que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. Todavia, no caso vertente, não houve apresentação de escrituração contábil pela recorrente. Foi isso que motivou o lançamento de IRPJ e de CSL com base no lucro arbitrado sobre as receitas presumidamente omitidas, com suporte no art. 530, III, do RII199. Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei e 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n2 9.430, de 1996, art. 12): 1- o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais discais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; 11 - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tomem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b)determinar o lucro real; 1ff- o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo ártico do art. 527; Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei n2 8.981, de 1995, art. 45): 1- escrituração contábil nos termos da legislação comercial; Processo /f 10980.00168212005-58 SI-C1T3 Acórdão ri, 1103-00.030 Fl. 18 (.) Parágrafo único. O disposto no inciso 1 deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei n 2 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). Não há, pois, custos e despesas a se levarem em conta (em contraponto a receita conhecida) a afastar a aplicabilidade da hipótese de arbitramento do lucro. O que foi constatado foi a omissão de receitas presumida por depósitos bancários de origem incomprovada e com absoluta imprestabilidade, corrijo, ausência de escrituração contábiL O . mesmo vale para o arbitramento do lucro fundado nas receitas declaradas. Por outro lado, impende observar o que dispõe o art. 264, §§ P e 2°, do R112/99: - Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei n2 486, de 1969, art. 49. § 1°. Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papeis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto-Lei n2 486, de 1969, art. 10). § 2°. A legalização de novos livros ou fichas s6 será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-Lei n 2 486, de 1969, art. 10, parágrafo único). Sobre a alegação da recorrente de que a escrituração contábil não fora apresentada por se ter danificado, como relatado em Boletim de Ocorrência expedido pela Secretaria da Segurança Pública do Estado do Paraná, recalcitra o fato de a recorrente não ter adotado nenhuma das providências veiculadas no § 1° e tampouco comprovado o disposto no § 2°, ambos do art. 264 do R.112/99. Ademais disso, ainda que assim não fosse, vê-se que se está diante de hipótese em que não se faz possível a reconstituição da escrituração pela fiscalização. Não há como se acolher, pois, essa argüição da recorrente, a pretender afastar o arbitramento do lucro. Nesse contexto, entendo ser irretorquível o arbitramento do lucro com base em receita conhecida — no caso as receitas presumidas e as receitas declaradas — levado a efeito pelo autuante. Aplicou ele, pois, o art. 532 do RIR/99 (art. 27, I, da Lei 9.430/96 c/c o art. 16, caput, da Lei 9.249/95). 62/ 18 Processo n° 10980.001682/2005-58 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 19 Questão que se coloca é quanto â. aliquota aplicável sobre as receitas conhecidas, para o arbitramento do lucro. O Ato Declaratório Normativo COSIT 06/97 declarou: O COORDENADOR DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 147, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n o 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3° da M SRF n° 11, de 21 de fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da ReÉeita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão-de-obra, ou seja, sem o emprego de materiais. II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso 1, letra "a", deste Ato Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. PAULO BALTAZAR CARNEIRO Evidentemente, o inciso II do ADN COSIT 06/97 se encontra prejudicado, diante do art. 14 da Lei 9.718/98. Note-se, contudo, que esse ADN COSIT não se encontra revogado (derrogado está é seu inciso II, conforme dito). O fornecimento de argamassa por empreitada, para a construção civil, insere- se na moldura de construção por empreitada. Isso se dá na conformidade da legislação regulatória das atividades de engenharia — o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA) relaciona as atividades consideradas obras ou trabalhos de engenharia, como adverte José Eduardo Soares de Melo4. A argamassa constitui mistura, em proporções adequadas, para o caso de um ligante (cimento, cal, etc.), e de alguns agregados (areia, pedra), adicionando-se água aplicada de acordo com recomendações técnica — Normas para Execução e Cálculo de Concreto Armado (Decreto-lei 2.773/40). Nas betoneiras é que se processa a mistura dos componentes sólidos, que são moídos, e se submetem a movimento circular constante, para compor o concreto (argamassa) fresco. 4 Cf. seu ISS - Aspectos Teóricos e Práticos, 5° ed., Dialética, 2008, pp. 80 a 82. 5 Estudo de Ary F. Torres e Carlos Eduardo Rosman, apud José Eduardo Soares de Melo, ICMS - Teoria e Prática, 11° ed., Dialética, 2009, p. 104. 19 • Processo n° 10980001682/2005-58 S1-C1T3 Acórdão a° 1103-00.030 Fl. 20 Não resulta dúvida, pois, que o fornecimento de argamassa, preparado em betoneiras no trajeto até a obra, constitui atividade de construção por empreitada. Que se trata de atividade de construção, é assente o entendimento da boa doutrina (v.g., Hely Lopes Meirelles6, Bernardo Ribeiro de Moraes', José Eduardo Soares de Meio s), assim como o é o fumado pela jurisprudência (v.g., REsp 11.979-0-SF', P Turma, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros —DJU de 24/05/93). Isso significa dizer, também, que o fornecimento de argamassa, preparado em betoneiras, constitui prestação de serviços, consoante a Súmula 167 do STJ: STJ Súmula c° 167 - 11/09/1996 Betoneiras Acopladas a Caminhões - LSS O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a ccmanhães, é prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS. O acórdão de origem lança arrimo, inclusive, na Súmula 167 do STJ, para concluir que a ali quota ou coeficiente aplicável para o arbitramento do lucro, no caso, é a de 38,4%, te., ali quota de 32%, que é prevista para prestação de serviços em geral, majorada em 20%, nos termos do art. 532 do RIR/99. Vê-se, também, que o lançamento original arbitrou o lucro com a aplicação da alíquota ou coeficiente de 9,6%, te., aplicou a alíquota geral de 8%, acrescida de 20%. Foi no lançamento complementar, resultante da diligência determinada pelo órgão julgador de origem, que o lançamento se processou com arbitramento ao coeficiente de 38,4%. A atividade da recorrente, ainda que à guisa de receita presumida, é de prestação de serviços? Não tenho dúvida de que sim. Tal conclusão tem apoio na exegese extraída pela doutrina, bem como na exegese consagrada jurisprudencialmente. Mas, diante do ADN COSIT 06197, é possível se aplicar o entendimento sufragado no lançamento complementar de que a atividade da recorrente é de prestação de serviço e, pois, o arbitramento se deve dar à alíquota de 38,4%? Mais. Diante do ato concreto de lançamento pelo qual se arbitrou o lucro com a aliquota ou coeficiente de 9,6% (8% majorado em 20%), é possível se agasalhar o entendimento consagrado no lançamento complementar, com o arbitramento do lucro à alíquota de 38,4% (32% majorado em 20%)? O art. 146 do CTN tem a seguinte dicção: An. 146 A modificação introduzida, de oficio ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um 6 a. Imposto Devido por Serviços de Concretagem in Revista dos Tribunais p0453, p. 45. 7 Cf. Doutrina e Prática do ISS, Revista dos Tribunais, 1984, pp. 248 e 249. Cf. seu ICMS..., pp. 103 a 105. 20 o?fr Processo o° 10980.00168212005-58 S1-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 21 mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador oco. rrido posteriormente à sua introdução. Entendo que o art. 146 do CTN veda a aplicação do entendimento exarado no lançamento complementar de arbitramento à aliquota de 38,4%. Sucede o entendimento materializado no lançamento complementar tipifica o art. 146 do CTN, de modo que o novo entendimento ou o entendimento "corrigido" só se pode dar sobre fato gerador posterior â. introdução da mudança de entendimento. Tenho para mim que o caso vertente caracteriza indisfarçável mudança de critério jurídico a que se refere o art. 146 do CTN. E, ao seu teor, a mudança não é aplicável a qualquer lançamento posterior á introdução dessa mudança, mas a fato gerador ocorrido posteriormente a introdução da mudança de critério jurídico. Quer nos parecer que o art. 146 do CTN não cuida, ou melhor, não se limita a distinção entre erro de fato cerro de direito, a interditar a "mudança de critério jurídico" com base no último, embora, no caso vertente, possa até se falar em erro de direito versado no ADN COSIT 06/97 — o que leva também à aplicação do art. 146 do CTN, na lição de Paulo de Barros, Carvalho, que doutrina pela incidência do discutido art. 146 diante de erro de direito cometido pela administração pública9. Ricardo Lobo Torres proclama que o art. 146 impede que o fisco invoque a modificação jurisprudencial para adotar novo critério nos lançamentos, exceto quanto a fatos geradores posteriores à introdução do novo critério 1 °. Mas a jurisprudência administrativa ou judicial não implica automática introdução do novo critério pelo fisco — como adverte Luciano Amaroll. Como ensina Luciano Amaro I2, o art. 146 carrega enormes dificuldades. Entre outras, traz a problemática do ato introdutor do novo critério jurídico (que não diz como introduzi-lo, e que, por certo, não por "automática" introdução de certo entendimento jurisprudencial), o choque com o art. 100, parágrafo único. Este prevê ao contribuinte que aja conforme norma complementar a alforria de multa e juros caso aquela seja alterada, mas não exime o contribuinte do tributo que deixou de ser pago em razão da norma complementar alterada. Parece-nos que o art. 146 do CTN alcança tanto a mudança de um critério legalmente válido para outro, como também a revisão por erro de direito. Quer dizer, o art. 146 compreende a mudança de critério jurídico em seu sentido mais amplo (afasta-se, pois, a interpretação literal), de forma a agasalhar não só a mudança de critério jurídico propriamente dita (sentido estrito), como a correção de erro de direito. 9 Cf. seu Curso de Direito Tributário, 14' ed., Saraiva, 2002, pp. 419 e 420. '° Cf. seu Curso de Direito Financeiro e Dibutário, 11' ed., Renovar, 2004, pp. 277 e 278. "Cf. seu Direito Tributário Brasileiro, 15' ed., Saraiva, 2009, p. 352. 12 Cf. Direito Tributário..., pp. 351 a 356. Processo n° 10980.001682/2005-58 S1-C113 Acórdão n.°1103-00.030 Fl. 22 Dai porque entendo não se poder aplicar o coeficiente de 38,4% para o arbitramento do lucro no caso vertente, quer diante do ADN COSIT 6/97 (pelo qual a alíquota ordinária é de 8%), quer em face do ato concreto identificado no lançamento original que se pautara na aliquota de 8% (que majorada em 20%, totaliza 9,6%). De se anotar que o art. 10 da Instrução Normativa SRF 539, de 25/04/05 (publicada no DOU de 27/04/05), alterou o art. 32, II, da Instrução Normativa SRF 480/04. Com a nova redação dada pela IN 539/05, o art. 32, II da Instrução Normativa SRF 480/04 passou a dizer que o regramento dessa IN não altera a aplicação dos percentuais de presunção para a apuração da base de cálculo do IRPJ estabelecidos no art. 15 da Lei 9.249/95, exceto quanto aos serviços de construção civil por empreitada, com emprego de materiais, de que trata o art. 1 0, II, da IN 480/04 (a bem ver, o art. 1 0, § 70,11)13 e aos serviços hospitalares. Eis a nova dicção do art. 32 da IN 480/04: - Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: 1- alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao estabelecido nos arts. 64 da Lei n2 9430, de 1996, e34 da Lei n2 10.833, de 2003; - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei n2 9.249, de 1995, • exceto quanto aos serviços de construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso II do art 1 2, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27.(2VR) Mas, a Instrução Normativa SRF 480/04 versa sobre a retenção na fonte de IR, CSL, PIS e COFINS, pelos órgãos da administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, todas federais, e por sociedades de economia mista, cujo controle seja da União, no pagamento por eles feito a outras pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens e pela prestação de serviços em geral, inclusive obras. Veja-se o regramento do art. 20 da Instrução Normativa SRF 480/04: 13 Art. 1° Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentaria e financeira no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (R219.1), a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. § 7° Para os fins desta Instrução Normativa considera-se: I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação-de serviços; II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. 22 Processo ri° 10980.001682/2005-$8 S1-C113 Acórdão n.° 1103-00.030 Fl. 23 Art. 20 A retenção será efetuada aplicando-se, sobre o valor a ser pago, o percentual constante da coluna 06 da Tabela de Retenção (Anexo I), que corresponde à soma das ahrquotas das contribuições devidas e da aliquota do imposto de renda, determinada mediante a aplicação de quinze por cento sobre a base de cálculo estabelecida no art. 15 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, conforme a natureza do bem fornecido ou do serviço prestado. § 1'. O percentual a ser aplicado sobre o valor a ser pago corresponderá à espécie do bem fornecido ou de serviço prestado, conforme estabelecido em contrato. § 2°. Sem prejuízo do estabelecido no § 7° do art. I°, caso o pagamento se refira a contratos distintos celebrados com a mesma pessoa jurídica pelo fornecimento de bens ou de serviços prestados com percentuais diferenciados, aplicar-se-á o • percentual correspondente a cada fornecimento contratado. De todo modo, impõe-se registrar que a Instrução Normativa SRF 539/05 foi publicada após o lançamento original. Por outro lado, sob o manto de todas as considerações que deduzi anteriormente, não tenho dúvida de que o fornecimento de argamassa, preparado em betoneiras do trajeto até a obra, constitui atividade de construção civil, por empreitada, e, pois, prestação de serviços. • Se a atividade da recorrente é incontrastavelmente de prestação de serviços, o lucro dela não poderia ser arbitrado com base na alíquota de 8% (a totalizar 9,6%, com a majoração de 20%); teria de ser arbitrado, pautado na alíquota de 32%, prevista para prestação de serviços (a totalizar 38,4%, com a majoração de 20%). Mas, como já deduzi, o lançamento complementar não pode prosperar, por ser interditada pelo art. 146 do CTN. Isso, por caracterizar o lançamento nítida mudança de critério jurídico, quer se a entenda como erro de direito, que ser a repute como mudança de um critério válido para outro igualmente válido. Quid juris? Considerando-se que o art. 146 do C119 é norma de proteção ao contribuinte, não vejo outra solução pelo princípio da legalidade que não seja a de chancelar a vulnerabilidade do lançamento. Dito de forma clara, não vejo solução diversa à do reconhecimento de que o lançamento original - pois o complementar já resulta derruído — se encontra fulminado por carência de supedâneo de direito material. Aceitar o lançamento original, ao argumento de que o arbitramento do lucro por ele efetivado é menos gravoso ao contribuinte, é endossar interpretação que fere o princípio da legalidade, é coonestar com o que não tem sustentação. 23 % Processo re 10980.001682/2005-58 sl-C1T3 Acórdito n.° 1103-00.030 F1. 24 Sob o manto dessas razões, reconheço estar fuhninado o lançamento de IRPI e de CSL por vício material. Outrossim, resultam prejudicadas, em relação a esses tributos, as questões da multa qualificada e da decadência quanto às receitas omitidas. Passo ao exame das questões atinentes ao PIS e à COFTNS, bem como a seus consectá.rios aplicados. O lançamento de PIS e da COFINS não se deu por arbitramento. O que houve foi o lançamento sobre receitas presumidamente omitidas. Pelas razões já deduzidas alhures, nego provimento ao recurso quanto questão da exigência de PIS e COFINS sobre as referidas receitas. No que toca às questões da multa qualificada e da decadência pertinentes ao PIS e à COFINS relativas à omissão de receitas, observo o seguinte. O tipo estatuído no art. 71 da Lei 4.502/62 contém, além de um elemento normativo, qual seja, obrigação tributária, o chamado elemento subjetivo do tipo, o dolo, sem o que não se conforma a sonegação. Em geral, a omissão de receitas constatada com uso da presunção legal daquela é insuficiente para se evidenciar o concurso de dolo na conduta infracional perpetrada. Mas o geral deve ter acomodação à especifidade de cada caso concreto. Isso significa que presunção não conduz necessariamente ajuízo antitético ou que repele a existência de dolo. No caso vertente, a prática reiterada por anos a fio da conduta presuntiva de omissão de receitas, associada ao fato de a recorrente não carrear sequer um documento, hábil ou indiciado, a fulminar ou ao menos a pôr em dúvida alguma das receitas omitidas, militam no sentido de robustecer de tal forma a presunção, que afasta dessa juizo antitético à existência de dolo. Em via reversa ou noutro ângulo, do concurso ou encadeamento desses elementos constantes no feito em dissídio, reputo haver dados de fato suficientes para concluir pela presença de dolo na conduta infracional. Nessa ordem de juizo, nego provimento ao recurso, com a manutenção da multa qualificada para o lançamento de PIS e da COFINS. Como conseqüência, nego provimento ao recurso sobre a questão da decadência do lançamento lastreado na omissão de receitas, sobre créditos tributários de PIS e da COF1NS. Em resumo, sob a ordem das considerações e juizos deduzidos, dou provimento parcial para: a) reconhecer a concreção da decadência do lançamento dos créditos tributários dos créditos tributários de PIS e COHNS sobre as receitas declaradas, relativos aos fatos geradores ocorridos entre julho de 1999 a janeiro de 2000; At/ 24 Processo n° 10980.00168212005-58 SI-C1T3 Acórdito It° 1103-00.030• Fl. 2$ b) excluir as exigências de IELPJ e de CSL e seus consectários, o que inclui a multa qualificada. É o meu voto. Sala das Sessões, em 26 de agosto de 2009 y a'S AXATA 25

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Numero do processo: 19515.000642/2003-98
Data da sessão: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 30 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000 LUCRO ARBITRADO. A falta de apresentação, à autoridade tributária, dos livros e documentos exigidos pela legislação fiscal autoriza o arbitramento do lucro. LUCRO ARBITRADO. DETERMINAÇÃO. ANOS CALENDÁRIO 1999 E 2000 - O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, quando conhecida a receita bruta, é determinado mediante a aplicação do percentual de 9,6% sobre a receita bruta auferida. CSLL. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro arbitrado corresponde a 12% da receita bruta mais os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não compreendidas na receita bruta e demais valores determinados na Lei. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. As contribuições para o PIS e para a COFINS devem ser calculadas com base na receita bruta apurada pela fiscalização, que diverge da declarada pelo sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. O fato de o contribuinte declarar, em todos os períodos que compõem o ano-calendário, receita bruta ínfima em relação à apurada a partir do Livro Razão, comportamento que vem se repetindo por mais de cinco anos, caracteriza atitude dolosa, tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e das s circunstâncias materiais da obrigação tributária MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Não configurado, na prática, o não atendimento para prestar esclarecimentos no prazo consignado, não cabe o agravamento da multa. O não atendimento a intimação para apresentação de livros e/ou documentos dá causa a arbitramento do lucro. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Numero da decisão: 1102-000.067
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos: quanto ao recurso da pessoa jurídica, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar o agravamento da penalidade, vencidos em parte os conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso, que negava provimento integral, José Carlos Passuello e João Carlos de Lima Júnior, que proviam em maior extensão, para desqualificar a multa, reduzindo-a a 75%. Quanto à manutenção da multa qualificada, o Conselheiro José Sérgio Gomes acompanhou a Relatora pelas conclusões. Quanto ao recurso da pessoa física responsabilizada, por unanimidade de votos, conhecê-lo, e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento, vencido o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior, que declarava nulo o Teimo, por incompetência da autoridade fiscal para determinar a responsabilização, por ser matéria de execução, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida 2 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000 LUCRO ARBITRADO. A falta de apresentação, à autoridade tributária, dos livros e documentos exigidos pela legislação fiscal autoriza o arbitramento do lucro. LUCRO ARBITRADO. DETERMINAÇÃO. ANOS CALENDÁRIO 1999 E 2000 - O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, quando conhecida a receita bruta, é determinado mediante a aplicação do percentual de 9,6% sobre a receita bruta auferida. CSLL. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro arbitrado corresponde a 12% da receita bruta mais os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não compreendidas na receita bruta e demais valores determinados na Lei. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. As contribuições para o PIS e para a COFINS devem ser calculadas com base na receita bruta apurada pela fiscalização, que diverge da declarada pelo sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. O fato de o contribuinte declarar, em todos os períodos que compõem o ano-calendário, receita bruta ínfima em relação à apurada a partir do Livro Razão, comportamento que vem se repetindo por mais de cinco anos, caracteriza atitude dolosa, tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e das s circunstâncias materiais da obrigação tributária MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Não configurado, na prática, o não atendimento para prestar esclarecimentos no prazo consignado, não cabe o agravamento da multa. O não atendimento a intimação para apresentação de livros e/ou documentos dá causa a arbitramento do lucro. • Processo n° 19515.000642/2003-98 S1421T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos: quanto ao recurso da pessoa jurídica, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar o agravamento da penalidade, vencidos em parte os conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso, que negava provimento integral, José Carlos Passuello e João Carlos de Lima Júnior, que proviam em maior extensão, para desqualificar a multa, reduzindo-a a 75%. Quanto à manutenção da multa qualificada, o Conselheiro José Sérgio Gomes acompanhou a Relatora pelas conclusões. Quanto ao recurso da pessoa física responsabilizada, por unanimidade de votos, conhecê-lo, e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento, vencido o Conselheiro João Carlos de Lima Júnior, que declarava nulo o Teimo, por incompetência da autoridade fiscal para determinar a responsabilização, por ser matéria de execução, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. j-ii SANDRA FARONI — Presidente e Relatora EDITADO EM: O 5 NOV 2009 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Sandra Maria Faroni (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice Presidente), Mário Sérgio Fernandes Barroso, José Carlos Passuello, José Sérgio Gomes (suplente convocado) e Natanael Vieira dos Santos (suplente convocado). Relatório Cuida-se de litígio instaurado em torno de autos de infração relativos a IRPJ, PIS, COFINS e CSLL dos anos-calendário de 1999 e 2000, lavrados contra Comina Comércio de Alimentos Ltda.. Segundo consta dos autos, o contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar, em relação aos anos 1997 a 2002, os seus livros Caixa, ou Diário e Razão, referentes aos anos em que optou pelo Simples ou pela tributação com base no lucro presumido; os Diário e Razão referentes aos anos em que foi obrigado à tributação com base no lucro real; seus livros de Registro de Entradas, de Saídas, e o Lalur do período; planilhas discriminando suas receitas mensais, disquetes com planilhas de receitas mensais, que lhe foram fornecidos com a intimação; e todos os documentos que embasaram a escrituração dos livros e demonstrativos acima referidos, porém não respondeu as intimações. Os sócios da empresa foram intimados por via postal a comparecer à Delegacia da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo para prestarem declarações, porém não o fizeram. A fiscalização considerou que o não comparecimento dos sócios, com a 2 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 3 conseqüente impossibilidade de tomar suas declarações a termo, bem como o fato de a fiscalização nunca os ter encontrado em qualquer lugar, representam indícios de que eles seriam pessoas interpostas. Foram realizadas diligências nos domicílios fiscais dos supostos sócios, cujas conclusões foram as seguintes: Sócia Dalvanice Pereira de Oliveira: „(.) Por todos esses fatos — a falta de meios da Sra. Dalvanice para pagar suas despesas correntes, as residências modestas em que residiu, a esquiva em se apresentar para prestar esclarecimentos e comprovar aquisição efetiva das cotas de capital da COMINA, a residência no interior do Estado da Paraíba, enquanto afirma da qual é supostamente dona e sócia gerente fica na cidade de São Paulo, além do valor diminuto de renda e bens declarados — consideramos que a Sra. Dalvanice é pessoa interposta da citada empresa, sem a capacidade financeira para ser sócia dela Sócia Maria do Socorro Oliveira: (.) Por todos esses fatos — a esquiva da contribuinte em se apresentar para prestar esclarecimentos e comprovar a aquisição efetiva das quotas de capital da COMINA, a residência no interior do Estado do Paraíba, enquanto a firma da qual supostamente dona e sócia gerente fica na cidade de São Paulo, além do valor diminuto de renda e bens declarados — consideramos que a Sra. Maria do Socorro é pessoa interposta da citada empresa, sem a capacidade financeira para ser sócia dela." Após a realização dessas diligências, em 06/06/2002, o advogado constituído pelas sócias entregou à fiscalização carta por elas assinada, solicitando que as indagações e pedidos de esclarecimentos de dúvidas daquela Divisão de Fiscalização fossem feitos a elas, ou ao advogado, por escrito. Afirmavam, ainda, que juntavam todos os elementos exigidos na intimação. Segundo a fiscalização, não foram apresentados todos os documentos requeridos, conforme consignado no recebimento da carta. Dentre a documentação anexada estão as DIRPF dos sócios (fls. 12 a 19), nas quais foi constatado que cada sócia adquiriu sua metade da propriedade sobre a fiscalizada por R$ 3.000,00. A alteração contratual também anexada (fls. 21 a 25) revela que esta aquisição teria ocorrido em 01/12/1999, ano em que o faturamento da empresa, segundo o Livro Razão por ela fornecido, foi de R$ 4.243.760,53, sendo que o valor acumulado no dia 30/11/1999 era de R$ 4.023.584,66. Ponderam os autuantes que, em hipótese alguma, o controle de uma empresa de tal porte poderia ser alienado por apenas R$6.000,00, o que representaria mais uma evidência de que não houve transferência real de quotas da sociedade, e sim a interposição de pessoas. )tY- 1,1 3 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-t1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 4 Para a identificação dos verdadeiros administradores, a fiscalização requisitou aos Cartórios de São Paulo, Campina Grande (PB), Arara (PB), Picuí (PB) e Santa Cruz (RN), cópias de mandatos, procurações e outros documentos registrados em nome de COMINA ou de um dos seus supostos sócios, obtendo as procurações de fls. 85 a 98. A partir da análise dos contratos sociais do período e das procurações obtidas, os autuantes constataram que, nos anos de 1999 e 2000, as seguintes pessoas participaram da gerência e administração da empresa: (i) Rogério Pribernov de Moraes, CPF nO 023.160.208-10, foi sócio-gerente no período de 01/08/1997 a 01/12/1999; (ii) Waldemar Roene Correia, CPF n° 538.378.198-68, foi sócio-gerente no mesmo período de 01/08/1997 a 01/12/1999; (iii) Nemr Abdul Massih, CPF n° 824.535.198-68, recebeu várias procurações com "amplos, gerais e ilimitados poderes, para gerir e administrar a firma outorgante", podendo "inclusive substabelecer", a primeira de 03/06/1993, e a mais recente de 01/02/2001; (iv) Nadia Macruz Massih de Oliveira, CPF n° 151.134.798-88, recebeu várias procurações com "amplos, gerais e ilimitados poderes para gerir e administrar a filma outorgante", podendo "inclusive substabelecer", a primeira de 18/06/1993, e a mais recente de 01/02/2001; (v) Simon Najib Antonios, CPF n° 143.644.228-19, recebeu, em 18/06/1993, procuração com validade indetellninada com "amplos, gerais e ilimitados poderes, para gerir e administrar a filma outorgante", podendo "inclusive substabelecer", sempre em conjunto com Nádia Macruz Massih, então solteira. Os autuantes registraram que as procurações e os documentos bancários obtidos demonstrariam que, com qualquer quadro societário, a qualquer tempo, os procuradores eram e são sempre os mesmos, com os mesmos poderes. Foram eles, então, intimados a comparecer à DEFIC/SÃO PAULO para prestar esclarecimentos acerca de suas atuações como sócios ou procuradores da empresa, mas, nenhum compareceu, tendo enviado cartas alegando motivos diversos para não vir (fls. 28 a 38), exceto Waldemar Roene de Oliveira, e Rogério Pribernov de Moraes, que não foi encontrado pelos Correios no domicílio fiscal constante do CPF. Foram lavrados Termos de Responsabilidade Tributária, por meio dos quais foi imputada responsabilidade pessoal às pessoas neles qualificadas, pelos crimes cometidos e pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos com infração de lei praticados na direção, gerência, administração e representação da empresa, confoime dispõem os artigos 135, inciso II e III, e 137, inciso I, todos do CTN. Tais pessoas foram intimadas a se manifestar no prazo de 30 dias, contados do recebimento dos temios de responsabilidade. A fiscalização apurou os seguintes valores de faturamento mensal (em Reais) dos anos 1999 e 2000 constantes dos Livros Razão que foram entregues: Janeiro/1999 240.945,65 Fevereiro/1999 Março/1999 460.934,45 Abril/1999 439.717,07 Maio/1999 823.947,07 C 4 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 5 Junho/1999 1.028.480,14 Julho/1999 837.417,49 Agosto/1999 192.142,69 Setembro/1999 Outubro/1999 Novembro/1999 Dezembro/1999 220.176,00 Janeiro/2000 961.603,31 Fevereiro/2000 4.008.484,49 Março/2000 2.173.434,49 Abril/2000 1.821.586,64 Maio/2000 717.882,35 Junho/2000 73.807,55 Julho/2000 136.302,00 Agosto/2000 Setembro/2000 274.648,50 Outubro/2000 109.886,27 Novembro/2000 166.445,62 Dezembro/2000 170.956,18 A empresa declarou em suas DIRPJ (fls. 41 a 82) faturamento total de R$ 130.198,05 no ano de 1999 e de R$ 52.559,50 no ano de 2000. As autoridades fiscais apontam ter ficado demonstrado que os Livros Razão em poder da fiscalização indicam, para os mesmos anos, a ocorrência de vendas de valor muito superior aos que a empresa incluiu nas suas respectivas DIRPJ. O mesmo comportamento já ocorrera nos anos de 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, conforme ficou evidenciado nos Autos de Infração lavrados para cada um daqueles anos, existindo, assim, uma habitualidade no comportamento do contribuinte, de somente incluir parte muito pequena de suas receitas na DIRPJ preparada a cada ano. ' Com isso, a fiscalização tem como provado que as Declarações de Imposto de Renda apresentadas pelo contribuinte para 1999 e 2000 são falsas e inveridicas. 5 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 6 Foi feito o arbitramento do lucro com base no art. 47 da Lei n° 8.981/95 sobre a receita bruta conhecida pelos Livros Razão referentes a 1999 e 2000, mediante aplicação do percentual de 9,6% . Sobre o lucro arbitrado, incidiu imposto de renda à alíquota de 15%, acrescido de adicional à alíquota de 10%, conforme art. 40 da Lei 9.430/1996. Foram também lavrados Autos de Infração por Arbitramento do Lucro para a CSLL, e autos para exigência do PIS e da Cofins. Foi imposta a multa qualificada ao fundamento de que a habitualidade (sete anos) no comportamento do contribuinte em apresentar em suas DIRPJ receitas de valor muito pequeno, quando seus Livros Razão consignavam vendas de milhões de reais, caracteriza a incursão nas hipóteses dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964. A multa foi majorada para 225% pelo não atendimento, no prazo marcado, às intimações entregues. Foram, ainda, lavrados Termos de Responsabilidade Tributária, por meio dos quais foi imputada responsabilidade pessoal às pessoas neles qualificadas, pelos crimes cometidos e pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos com infração de lei praticados na direção, gerência, administração e representação da empresa, conforme dispõem os artigos 135, inciso II e III, e 137, inciso I, todos do CTN. Tais pessoas foram intimadas a se manifestar no prazo de 30 dias, contados do recebimento dos telluos de responsabilidade. A pessoa jurídica apresentou impugnação tempestiva, na qual alegou, em síntese: - que mantém sua documentação e escrita fiscal à disposição do fisco, bem como a atualiza de acordo com os ditames legais; - que o fisco se utilizou de informações por ela prestadas (apresentação de livros) para arbitrar lucros, presumir bases de cálculo e lançar tributos de forma agravada e majorada; - que a mera informação de que a empresa foi intimada reiteradas vezes não é o único elemento necessário para comprovar que a empresa omitiu dolosamente sua documentação; - que o fisco preferiu fazer um trabalho incorreto, utilizando apenas as informações que a prejudicam, ignorando seus direitos previstos na Lei n° 9.784/99 e, utilizando informações apenas referente ao faturamento, ignorou totalmente os lançamentos que demonstram que não houve lucro, afrontando o art. 5°, inciso II, da Constituição Federal; - que não omitiu dolosamente os documentos do fisco, tendo-os entregue à fiscalização dentro do prazo, exceto alguns documentos que estavam na posse da fiscalização estadual, como exaustivamente explicado aos auditores e como demonstram os temios anexados; - que a empresa precisou de prazo para recompor a sua escrita fiscal, e seus documentos estavam apreendidos pela fiscalização estadual; - que não há razão para arbitrar o lucro e aumentar a alíquota, em sendo sua contabilidade fidedigna, admitindo-se, no máximo, a correção das imprecisões, e não a desconsideração sumária da contabilidade da empresa; 6 , Processo n° 19515 000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 7 - que não é admissivel que se olvidem os documentos da empresa para arbitrar lucros com base em documentos alheios à contabilidade; - que em nenhum momento a empresa se omitiu ou se recusou a franquear aos fiscais os seus documentos, mas sim estes se encontravam recolhidos pela fiscalização estadual; - que conforme julgados do Conselho de Contribuintes,o arbitramento só pode ser efetuado em casos extremos e expressos em lei, sendo inadmissível quando há documentação a se verificar na própria empresa; - que a constatação de que a empresa não poderia se utilizar do lucro presumido dá mais força ainda ao fato de que o fisco deveria considerar todas as informações prestadas, e não só o seu faturamento; - que o princípio da verdade material deve sempre ser observado pelas autoridades administrativas, ou seja, não importa o que a autuada tenha declarado, mas sim os atos que efetivamente praticou gerando tributos; - que o tributo não pode ser lançado como penalização por uma declaração incorreta; - que o fisco pressupôs um fato gerador e base de cálculo, sem provar a existência de um fato jurídico tributariamente relevante e imputável; - que o fisco deve demonstrar inequivocamente que houve a infração tributária, e a prova de que houve omissão não pode se limitar a um dado isolado, sem que haja provas concretas dessa omissão, provas de real movimentação financeira ou obtenção de recursos; - que no caso de dúvida deve-se julgar em favor do contribuinte; - que o coeficiente utilizado no arbitramento extrapolou injustificadamente os padrões legais e da razoabilidade, não havendo no processo qualquer justificativa que autorizasse o fisco a se utilizar de índices superiores aos mínimos legais, não sendo suficiente a • alegação de que este aumento está respaldado em portarias; - que a aplicação de tributação reflexa não encontra amparo legal, sendo verdadeira inovação e contrariando os mais basilares princípios constitucionais, tributários e regulamentares sobre a matéria; - que o Teimo de Verificação Fiscal revela a intenção de prejudicar e difamar a autuada, relatando uma série de fatos sem apresentar conclusão, e quando a apresenta, esta não se justifica, como quando afirma que a mudança societária ocorreu para prejudicar os trabalhos fiscais; - que não cabe ao Termo de Verificação transbordar seus objetivos, quais sejam, os de atestar as infrações fiscais efetivamente comprovadas, e fazer alegações sem se posicionar é ato leviano e potencialmente lesivo à moralidade do contribuinte, desrespeitando ,,,/princípios que regem o processo administrativo fiscal; 7- 7 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 8 - que para corrigir tal irregularidade deve o agente autuante ser questionado sobre suas reais intenções ou deve ser detellninada a eliminação de tais afinações dos autos. Com exceção de Simon Najib Antonios, e Waldemar Roene Correia, todos os demais responsáveis tributários apresentaram manifestação de inconformidade, insurgindo-se contra a responsabilidade que lhes foi atribuída. As manifestações de Nabil Akl Abdul Massih, Nadia Macruz Massih de Oliveira e Nemr Abdul Massih têm o mesmo conteúdo. A 2a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo julgou procedente o lançamento, em acórdão assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000 Ementa: ARBITRAMENTO — A falta de apresentação à autoridade fazendária de documentos que embasem a escrituração, ocasiona o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. AUTOS REFLEXOS — A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos, implicam a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. A decisão quanto à ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. MULTA QUALIFICADA — AGRAVAMENTO — O não atendimento a intimações por parte do sujeito passivo, aliado à apuração de evidente intuito defraude, impõem o agravamento de multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA — São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração de lei, os mandatários, prepostos, empregados, bem como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Tal responsabilidade é pessoal, mas não exclusiva. Ciente da decisão em 05/9/2006, a empresa apresentou recurso em 05/10/2006, reeditando as razões declinadas na impugnação. Nada tendo constado dos autos quanto à ciência da decisão às pessoas físicas incluídas como responsáveis, o processo retornou à origem para comprovação da intimação aos responsabilizados. Para as pessoas em relação às quais não logrou sucesso a tentativa de intimação por via postal, foi feita a intimação por edital. Apenas Nádia Macruz Massih de Oliveira, intimada por via postal em 09 de fevereiro de 2009, ingressou com recurso em 11 de março, articulando, em síntese, as seguintes razões: - que foi contratada pela empresa para prestar serviços, e nesse período recebeu certos poderes, para assinar cheques, porém, não administrou nem geriu a empresa; Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 9 - que a administração e a gerência eram exercidas por seus sócios; - que a conclusão do fisco é sumária porque levou em consideração apenas a outorga de procuração e a assinatura em cheques por pelo menos dois dos procuradores, o que prova que os procuradores não eram os administradores da empresa e deveriam, sempre, estar acompanhados um do outro; - que a responsabilidade tributária prevista nos artigos 135 e 137 do CTN descrevem irregularidades praticadas por mandatários, prepostos, empregados e gerentes, e que não está configurado no auto de infração que a recorrente tenha concorrido para qualquer tipo de omissão nas informações ou pagamento de impostos devidos, até porque não era sua atribuição nem recebeu poderes para isso; - que não trabalhava mais na empresa quando houve a fiscalização; - que o fato de ter recebido poderes de follna expressa e pública não exclui a atividade de administração que era exercida pelos sócios da empresa; - que não praticou nenhum ato com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, sempre tendo agido em cumprimento a ordens expressas dos administradores da empresa; -que o fisco prefere acusar os procuradores a indicar os verdadeiros -representantes e administradores da empresa, agindo com abuso de poder e caluniosamente; -que o fato de ter apresentado resposta por escrito serviu apenas para os fiscais agirem em represália, acusando o requerente injustamente de ter praticado atos ilegais; • - que não agiu em desrespeito a qualquer regra ou noima tributária, muito menos conforme o tipo penal previsto nos artigos 10 e 2° da Lei 8.137/1990; - que não suprimiu qualquer tributo, até porque não era obrigada a pagar nenhum deles, muito menos declará-los; - que o fato de ter recebido poderes de gestão não significa que os exerceu, sendo tal procuração um modelo utilizado e exigido na época nos cartórios e instituições financeiras; - que não administrou e não praticou nenhum ato contrário à lei, não era responsável pelas infoimações prestadas ao fisco, nem pela contabilidade e nem pelo recolhimento de nenhum tributo; - que a conta bancária foi movimentada exclusivamente para movimentação dos valores da empresa, os depósitos efetuados se referiam a valores e créditos da empresa, e os pagamentos que efetuou foram exclusivamente para pagar duplicatas da empresa; - que a emissão de cheques não é fato gerador para nenhum tributo exigido na presente autuação; - que o único ato supostamente ilegal que está demonstrado nos autos é que a empresa prestou declaração ao fiscal diferente de sua movimentação comercial, e esas declarações foram feitas pelo contador da empresa, instruído por seus sócios; 9 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 10 - que os sócios da empresa já foram sócios de outras empresas do ramo; - que não se pode dizer que a Recorrente utilizou-se de tais empresas para sonegar tributos, os depósitos e cheques foram movimentados em nome da empresa e a Recorrente não se apropriou de nenhum centavo a seu favor; - que não omitiu ou prestou falsas declarações à autoridade fazendária, não tendo praticado os ilícitos ensejadores do lançamento de oficio (inciso I do art. 1° da Lei n° 8.137/90) Requer a exclusão de- sua responsabilidade. É o relatório lo Processo n° 19515.000642/2003-98 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 11 Voto Conselheira SANDRA MARIA FARONI. RECURSO DA PESSOA JURÍDICA: O recurso apresentado pelo sujeito passivo é tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Cuida-se de lançamentos de IRPJ e CSLL com base em lucro arbitrado, e de PIS e COFINS Os trabalhos de fiscalização junto à empresa se iniciaram em 13 de abril de 1999 (conforme consta do Teimo de Verificação, fls. 116), com conclusões parciais, conforme pesquisa no site deste Conselho, de que resultaram autos de infração com arbitramento dos lucros para os anos calendário de 1995 (processo n° 13807.012483/00-25), 1996 (processo n° 13807.006246/2001-31), 1997 e 1998 (processo n° 19515.001752/2002-96, e o presente, para os anos-calendário de 1999 e 2000, com lançamento de IRPJ e CSLL sobre o lucro arbitrado, e de PIS e de COFINS sobre a diferença de receita não tributada.. Sendo incontroversa a diferença entre a receita bruta declarada pelo contribuinte e a apurada pela fiscalização a partir dos valores escriturados no Livro Razão, para o julgamento do presente litígio as seguintes questões devem ser definidas : (i) se é legítimo o arbitramento; (ii) se o arbitramento foi feito em consonância com as normas legais;(iii) se cabe a aplicação da multa qualificada; (iv) se cabe o agravamento da multa. Conforme cópias das declarações juntadas ao processo (fls. 42 a 82), a empresa, nos anos-calendário de 1999 e 2000, optou pela tributação com base no lucro presumido. Nessas condições, embora desobrigada de manter escrituração comercial completa, está ela obrigada a manter escriturado o Livro Caixa, que deverá conter toda sua movimentação financeira, inclusive bancária. O fundamento da fiscalização para o arbitramento, expressamente indicado no auto de infração, foi o art. 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95, que dispõe que o lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de se tratar de pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido, e que, estando desobrigada de manter escrituração completa, está obrigada a manter livro Caixa com escrituração de toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Consta do Termo de Verificação que ‘`apesar das várias intimações e dos prazos concedidos, no sentido de não privar a empresa de seu direito de ampla defesa, desde o Termo inicial dos nossos trabalhos, datado de 13/04/1999, até a data da lavratura deste Termo, já se passaram mais de mil dias, sem que a empresa apresentasse qualquer documento que embasasse sua escrituração contábil. A empresa 11 Processo n° 19515.000642/2003-98 SPC1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 12 também não nos deu qualquer justificativa válida para a não apresentação dos documentos solicitados." Não tendo se caracterizado como indevida a opção pelo lucro presumido, o sujeito passivo estava obrigado a entregar à fiscalização, pelo menos, o Livro Caixa e os documentos que respaldaram os lançamentos nele registrados. Não o tendo feito, muito embora regularmente intimado para tanto, legítimo o arbitramento fundamentado no art. 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95, tal como constou do auto de infração. A alegação de inadmissibilidade do arbitramento com base em elementos de terceiros, olvidando a documentação da empresa, não colhe, por dois motivos. Primeiro, porque a fiscalização dispõe de amplos poderes para verificar o cumprimento das obrigações tributárias dos sujeitos passivos, podendo inclusive se valer de elementos obtidos junto a terceiros. Depois, porque não obstante por duas vezes intimado a apresentar os documentos (em 14/11/2002 e 05/02/2003), até 16/04/2003, data da lavratura do auto de infração, o contribuinte não os disponibilizou.. • • Também não se confirma a alegação de aumento de aliquota e do coeficiente do arbitramento. A autoridade fiscal apurou o faturamento mensal (receita bruta) da empresa a partir do Livro Razão, e sobre total trimestral aplicou o coeficiente de arbitramento previsto em lei (9,6%, conforme art. 16 da Lei n.° 9.249/1995), e sobre o lucro assim obtido, fez incidir a aliquota de 15%, calculando também o adicional, de 10% previsto na lei.. Importante registrar que nem na impugnação, nem no recurso, o contribuinte trouxe aos autos qualquer prova para invalidar a receita bruta apurada pela fiscalização. Reclama, ainda, a Recorrente contra a "tributação reflexa", dizendo-a sem amparo legal, verdadeira inovação. Na realidade, o que se costuma chamar de "tributação reflexa" é a circunstância de os fatos apurados, que configuram infração em relação ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, configurarem infração, também, em relação a outros tributos. Assim, não se trata de inovação, mas sim de aplicar aos fatos a legislação própria de cada tributo. Na apuração da base de cálculo da Contribuição Social, a autoridade fiscal, observou o art. 20 da Lei n° 9.430/96, que estabelece: Art. 29.A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá a soma dos valores: 1-de que trata o art. 20 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; 11-os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, .1.) auferidos naquele mesmo período. 12 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 13 Por seu turno, o artigo 20 da Lei n° 9.249/95, detennina como base de cálculo da CSLL o valor correspondente a 12% da receita bruta. Uma vez que o lançamento da CSLL foi feito de acordo com a lei, não merece reparos. Para o PIS e para a COFINS o arbitramento do lucro não influencia a base de cálculo, que é o faturamento. E o auto de infração observou rigorosamente a lei, ao lançar os tributos sobre a diferença, em cada mês, entre o faturamento declarado e o obtido pela fiscalização a partir do Razão de vendas da empresa. Quanto à multa, entendo induvidosa a atitude dolosa do contribuinte, para fraudar o fisco, tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e das circunstâncias materiais da obrigação tributária, de maneira a justificar a qualificação da penalidade. De fato, consistentemente, a receita bruta declarada pelo contribuinte foi irrisória, em torno de 3% (para 1999) e de 0,4% (para 2000) da receita escriturada. Conforme registra o termo de Verificação Fiscal, o mesmo comportamento já ocorrera para os anos de 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998. Não se pode atribuir esse comportamento a erro desprovido de dolo, representando, sim, tentativa deliberada de impedir ou retardar o conhecimento, por parte das autoridades fiscais, da ocorrência do fato gerador tributário. Resta apreciar o agravamento, previsto no § 2° do art. 44 da Lei 9.430/96, que dispõe: §2° Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente.. A autoridade fiscal justificou o agravamento registrando que " O contribuinte não atendeu, nos prazos marcados, as intimações que lhe foram entregues, conforme descrito em • detalhe na ação principal (processo n°19515.001752/2002-96) e no inicio do presente Termo; em conseqüência, as multas de oficio dos Autos que ora lavramos serão agravadas (..) No caso, não se configurou a hipótese que prevê o agravamento da penalidade. De acordo com o que consta dos presentes autos, em momento algum o contribuinte foi intimado a prestar esclarecimentos, tendo sido intimado, por duas vezes, a apresentar livros e documentos, solicitando prazo na primeira intimação e não respondendo a segunda. O não atendimento a essas intimações para apresentação de livros e documentos constitui hipótese legal de arbitramento dos lucros, o que efetivamente aconteceu. Pelas razões expostas, dou provimento parcial ao recurso para: reduzir a multa para 150% RECURSO DE NÁDIA MACRUZ MASSIH DE OLIVEIRA 13 Processo n° 19515.000642/2003-98 S1IC1T2' Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 14 Preliminamiente, deve ser apreciada a questão relativa à possibilidade de pessoa colocada na condição de responsável solidário comparecer ao processo apenas para discutir essa inclusão. Nos vários processos que ultimamente foram objeto de apreciação pela antiga Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, manifestei meu entendimento a respeito do assunto, que pode assim ser sintetizado: 1-A discussão no processo administrativo deve se limitar à legalidade do ato administrativo do lançamento, e sob o aspecto pessoal, a única matéria a ser apreciada é quanto às pessoas incluídas no pólo passivo (sujeito passivo). 2- É importante definir se o ato impugnado (inclusão em Termo de Responsabilidade Tributária) importou inclusão da pessoa nele indicada no pólo passivo da obrigação. 3-A discussão, na via administrativa, quanto ao aspecto pessoal, cinge-se em definir se a pessoa indicada se caracteriza como contribuinte (atende os pressupostos pessoais previstos na regra matriz de incidência do tributo) ou responsável (atende os pressupostos da lei tributária que a definem como responsável). 4- Uma análise sistemática do CTN conduz ao entendimento de que aquele que se enquadrar como responsável nos termos do Capítulo V do Título II (artigos 128 a 138) não se caracteriza como sujeito passivo. Nesse caso, a co-responsabilização não seria passível de discussão no processo administrativo, no qual, como dito, se analisam os aspectos pessoal (sujeito passivo), material, temporal e quantitativo do crédito. 5- Não obstante entenda que, rigorosamente, trata-se de matéria de execução, considerando a corrente doutrinária ( cuja origem está nos ensinamentos de RUBENS GOMES DE SOUZA, autor do anteprojeto do próprio CIN, o qual situava as diversas formas de responsabilidade" dentro do pólo passivo da obrigação) que aceita que a responsabilidade tratada a partir do art. 128 do CTN constitui sujeição passiva indireta, mas principalmente tendo em conta o direito constitucional de ampla defesa, conclui que, havendo termo formal da fiscalização atribuindo responsabilidade a terceiros, as pessoas nele mencionadas têm direito de ver discutida essa imputação na esfera administrativa. • Com base nessas considerações, voto por conhecer do recurso Mérito: A fiscalização imputou responsabilidade solidária à recorrente com fulcro nos artigos 135, e 137, I do CTN, que dispõem: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - (..) II— os mandatários, prepostos e empregados. iii — os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado .4) Art. 137-A responsabilidade é pessoal do agente: 14 . , Processo n° 19515.000642/2003-98 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 15 I- quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito. No caso, entendeu o fisco que os ilícitos penais cometidos na gerência da empresa são tipificados no artigos 1° e 2° da Lei n° 8.137/90. No Termo de Verificação Fiscal que integra o auto de infração, anota a autoridade fiscal que os sócios identificados no contrato social eram interpostas pessoas ("laranjas"), e que a análise dos contratos sociais e das procurações obtidas em cartórios e bancos permitiu constatar quais as pessoas que participaram da gerência e administração da empresa nos anos de 1999 e 2000, entre elas a Sra. Nádia. Ressaltou a fiscalização que com qualquer quadro societário, a qualquer tempo, os procuradores eram e são sempre os mesmos, com os mesmos poderes (Nemr Abdul Massih, Nadia Macruz Massih de Oliveira, Simon Najib Antonios , com procurações com "amplos, gerais e ilimitados poderes, para gerir e administrar a firma outorgante", podendo "inclusive substabelecer"). Considero que a fiscalização logrou demonstrar que os verdadeiros sócios/ administradores da pessoa jurídica praticaram simulação mediante interposição de pessoas: colocaram formalmente terceiros à frente da sociedade para esconder os verdadeiros donos/administradores, de modo a livrá-los da responsabilidade tributária pelo descumprimento das obrigações fiscais da empresa, recaindo a responsabilidade apenas sobre essas pessoas ("laranjas"), sem patrimônio para saldá-las. É fora de qualquer dúvida que a simulação representa infração de lei justificando plenamente a responsabilização nos termos do art. 135 do CTN. A fiscalização trouxe aos autos documentos em que a recorrente figura como mandatária de poderes amplos, ilimitados e gerais para gerir e administrar a empresa, inclusive podendo movimentar contas bancárias. A alegação de que o fato de deter os poderes não significa que os tenha exercido é por demais frágil para ser levada em conta. Veja-se que a própria recorrente, em seu recurso, admite ter movimentado a conta bancária da empresa, mas que o teria feito apenas em nome e em favor da empresa. Ora, os atos de gestão e administração são sempre em nome e em favor da sociedade empresarial. O ordinário se presume e o extraordinário se prova. Não há qualquer lógica ou razoabilidade em admitir que a recorrente, dotada de ilimitados poderes de gestão e administração em uma sociedade cujos sócios formais são interpostas pessoas, tenha feito movimentação bancária em nome da empresa lastreada nos poderes que lhe foram outorgados, mas não tenha praticado ato de gestão ou administração. Pelas razões declinadas, dou provimento parcial ao recurso da pessoa jurídica, para afastar o agravamento da penalidade, reduzindo o percentual a 150%, e nego provimento ao recurso de Nádia Macruz Massih de Oliveira. _ SANDRA MARIA FARONI - Relatora 15 • Processo n° 19515.000642/2003-98 Acórdão n.° 1102-00.067 Fl. 16 16

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Numero do processo: 10280.720190/2007-14
Data da sessão: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2004 Ementa: EXTRATOS BANCÁRIOS — não há violação de sigilo bancário no caso de lançamento esteado em depósitos bancários, especialmente, se os extratos foram fornecidos pelo próprio sujeito passivo SIMPLES — EXCESSO DE RECEITA — o excesso de receita no ano-calendário imediatamente anterior, nos termos do art. 13, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 9, inciso II, da Lei 9.317/96, impede a tributação simplificada e impõe ao então optante comunicar sua própria exclusão à Fazenda. Se tal comunicação não for realizada, a autoridade fiscal, uma vez tendo comprovado o excesso de receita do ano anterior, está legitimada a promover a exclusão de oficio e, assim, promover o lançamento segundo outro regime, como o lucro real e o arbitrado, por exemplo. Essa exclusão, contudo, é procedimento prévio e exige a edição de ato declaratório nos termo do § 3°, art. 15, da mesma Lei. Se tal procedimento não for realizado, continua a valer a opção do sujeito passivo e a autoridade, ao promover a fiscalização, fica obrigada a respeitar o regime escolhido pelo administrado. Dessarte, a autuação pela sistemática simplificada não viola os direitos do autuado; pelo contrário, os resguarda. DEPÓSITOS BANCÁRIOS — com o advento da Lei 9.430/96, a presunção de omissão de rendimentos calcada em depósitos bancários adquiriu status O legal e só é infirmada pela apresentação de documentação especifica para cada depósito.
Numero da decisão: 1201-000.157
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Marcelo Cuba Neto que propunha converte o julgamento em diligencia para verificar a receita bruta do ano -calendário de 2002.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos S. Mendes
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Marcelo Cuba Neto que propunha converte o julgamento em diligencia para verificar a receita bruta do ano -calendário de 2002.

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Processo n" 10280.720190/2007-14 Recurso n° 166.180 Voluntário Acórdão n° 1201-00.157 — r Câmara! 1" Turma Ordinária Sessão de 26 de agosto de 2009 Matéria Simples Recorrente Cesta Básica Comércio e Distribuidor de Alimentos Recorrida r Tunna/DRJ-Belém/PA Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2004 Ementa: EXTRATOS BANCÁRIOS — não há violação de sigilo bancário no caso de lançamento esteado em depósitos bancários, especialmente, se os extratos foram fornecidos pelo próprio sujeito passivo SIMPLES — EXCESSO DE RECEITA — o excesso de receita no ano- calendário imediatamente anterior, nos termos do art. 13, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 9, inciso II, da Lei 9.317/96, impede a tributação simplificada e impõe ao então optante comunicar sua própria exclusão à Fazenda. Se tal comunicação não for realizada, a autoridade fiscal, uma vez tendo comprovado o excesso de receita do ano anterior, está legitimada a promover a exclusão de oficio e, assim, promover o lançamento segundo outro regime, como o lucro real e o arbitrado, por exemplo. Essa exclusão, contudo, é procedimento prévio e exige a edição de ato declaratório nos termo do § 3°, art. 15, da mesma Lei. Se tal procedimento não for realizado, continua a valer a opção do sujeito passivo e a autoridade, ao promover a fiscalização, fica obrigada a respeitar o regime escolhido pelo administrado. Dessarte, a autuação pela sistemática simplificada não viola os direitos do autuado; pelo contrário, os resguarda. DEPÓSITOS BANCÁRIOS — com o advento da Lei 9.430/96, a presunção de omissão de rendimentos calcada em depósitos bancários adquiriu status O legal e só é infirmada pela apresentação de documentação especifica para cada depósito. Vistosjelatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa, no mérito, por maioria dc votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencido o conselheiro Marcelo Cuba Neto que propunha converte o julgamento em diligencia para verificar a receita bruta do ano -calendário de 2002. --- CtüRCaRkPresidente GUILHE 2ADOLFAO SANTOS MENDES - Relator EDITADO EM: 18 EV 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: os Conselheiros Adriana Gomes Rego (Presidente), Orlando José Gonçalves Bueno, Regis Magalhães Soares Queiroz, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcelo Cuba Neto(Suplente Convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho( Vice Presidente de Turma). 2 Processo n°10280.720190/2007-14 SI-02T1 Acórdão n.°1201-00.157 Fl. 2 • Relatório Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foram lavrados, relativamente ao ano-calendário de 2003, autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e INSS, segundo o regime de apuração do Simples Federal. O sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 143 a 147. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora de primeiro grau acerca das referidas peças de acusação e defesa: Versa o presente processo sobre autos de infração (fis.86/137) referentes a IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS, todos apurados segundo as regras do Sistema Integrado de pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno porte — SIMPLES, importando no valor de R$• 2.482.843,46, ai inclusos os tributos, multa de oficio (75%) e juros de mora calculados até maio/2007. Segundo a autoridade fiscal, foi constatada a omissão de receitas (11.87) em função de depósitos bancários, sem que o contribuinte, devidamente intimado, comprovasse a origem dos valores depositados em sua conta corrente. Além disso, teria havido insuficiência de recolhi nzento (jl.88). A ação fiscal em tela foi autorizada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 0210100-2006-00468-9 (f1.1), posteriormente prorrogado (11.2)e complementado (11.3). Segundo o Relatório de Encerramento da Ação Fiscal (Jls.139/140), a fiscalização originou-se de demanda interna, onde foi verificado que a pessoa jurídica, optante do Simples no ano-calendário 2003, realizou vendas em montante incompatível com as receitas declaradas, conforme cruzamento de informações com outros fiscos. Ainda segundo a autoridade /fiscal, o contribuinte só logrou com rovar sorte da ori • em dos créditos em conta corrente, ensejando assim apuração de créditos de origem não comprovada, tendo sido compensadas as receitas declaradas (fls.39/56). Finalmente, diz que o contribuinte apresentou os extratos bancários, não tendo apresentado os livros de apuração do ICMS, Diário, Razão, etc... Consta ainda do processo o ANEXO I, numerado de fls.I a 170, onde foram juntados os extratos bancários fornecidos pelo iflclesco-e -Banco- di .Braszl,- referentes ao pertRo 01701/2003 a - 31/12/2003. Referidos extratos já estão nos autos às fls.8/38 e 57/85. Tendo tornado ciência do lançamento em 29/06/2007 (j7.86), _opessoalmente, o contribuinte apresentou impugnação em --ç 3 31/07/2007 (fls.143/147) através de representante legal 01155), alegando em síntese que: I. A exigência constante do auto de infração diz respeito a suposto crédito tributário de contribuinte optante pelo Simples, infringindo, conforme o fisco, dispositivos das Leis n's 9.317/96 e 9.732/98; 2. Para a autoridade tributária, a empresa autuada infringiu, supostamente, o art.42 da Lei n' 9.430/96, regulamentada pelo art.287 do RIR/99; 3. Estendendo o enquadramento legal da suposta infração ao nrt.24 da Lei n° 9.249/95, o fisco pretende vincular a exigência fiscal à opção pelo Simples, como se essa opção fosse equivalente à opção prevista nos arts.1° a 3 0 da Lei nc! 9.430/96, que não prevê a exclusão de oficio; 4. No caso do Simples, a opção está sujeita à exclusão de oficio, o que lhe é peculiar, tendo em vista que o Simples, nos termos dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, garante às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, crecliticio e de desenvolvimento empresarial; 5. Tendo sido a ação fiscal estabelecida para descaracterização da opção — Simples, a sua transformação em operação sobre movimentação financeira incompatível, além de desvirtuar o objetivo básico da ação fiscal levou o fisco a valer-se de prova ilícita antes de solicitar os extratos ao contribuinte; 6. Através do Relatório Fiscal, é fácil concluir que o fisco diz conhecer as receitas brutas deste contribuinte, através da operação 91222 (cruzamento de informações) e da operação 91231 (movimentação financeira incompatível), significando ter ocorrido quebra de sigilo bancário do contribuinte. Tudo isso antes da anexação dos extratos bancários; 7. Como mostra o relatório de encerramento (fls.139/140), o fisco já conhecia a movimentação financeira incompatível do contribuinte desde antes de instaurada a ação fiscal o que, evidentemente, fere a regra básica do sigilo bancário/fiscal. Dessa forma, foi fácil para o fisco renovar a ação fiscal abandonando a falta de provas que encontrou no programa referente ao cruzamento de informações. Isto porque a utilização das D1EF's da SEFA-PA não vale como prova robusta; 8. Mesmo com a vigência da Lei Complementar n° 105/2001, que fere a legitimidade do Estado Democrático de Direito, houve, no caso, utilização de prova ilícita para estabelecer acusação de omissões de receitas, pois o fisco consegue relacionar-se com a rede bancária sem prestar informações ao contribuinte, conforme prevê o inciso XXXIII do art.5' da Constituição Federal; 9. Ao submeter a planilha de depósitos bancários (fls.7/37), para exame da autuada em 04/06/2007, nada foi observado 4 Processo n° 10280.720190/2007-14 SI-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.157 Fl. 3 . devido à escassez de prazo. No entanto, há pelo menos três situações de afastamento desses depósitos para efeito de tributação: a primeira refere-se à "transferência entre agências" como depósito a ser tributado. Respeitado o §30 do art.287 do R1R199, vê-se claramente que esse procedimento é absolutamente ilegal, uma vez que os créditos devem ser analisados individualizaclamente; a segunda refere-se a "desbloqueio de depósito", onde os depósitos em cheques são via de regra bloqueados, mantendo desbloqueias de acordo com os cheques depositados. Assim, é temerário afirmar que esses desbloqueias não correspondem a duplo depósito apontado pelo fisco a partir do extrato, ainda mais que um único depósito pode conter vários cheques; a terceira refere-se a "liquidação de cobrança" onde já ocorreu o desconto dessa cobrança na forma de depósito em conta corrente. A liquidação, portanto, é o novo crédito pelo pagamento do devedor; 10.Por outro lado, o estabelecimento do suposto crédito tributário de R$ 10.964.285,30 pela opção Simples, no ano- calendário 2003, não está consoante com a legislação vigente, porquanto a eventual infração que teria sido cometida pelo sujeito passivo implicaria, em primeiro lugar, na exclusão do Simples, de oficio, por força do art.195, inciso Ido RIR/99; 11.Assim sendo, o próprio fisco estabeleceu receitas que extrapolam os limites em 2002 e, apenas em janeiro de 2003, identificou supostas receitas de R$ 1.220.000,00, o suficiente para que o fisco providenciasse a exclusão do contribuinte do Simples, na forma regimental; 12.Dessa forma, o objetivo do fisco nessa ação fiscal era providenciar a descaracterização da opção pelo Simples. Isto consta do relatório de encerramento. Não poderia valer-se do Simples para fazer lançamentos ao arrepio da legislação especifica; 13.Requer, na preliminar, a anulação do auto porque o fisco valeu-se de prova ilícita, ou seja, já dispunha dos extratos bancários—antes—do—início—da ação—fiscal. No—mérito anulação de depósitos porque não se aprofundou a individualização dos mesmos junto aos bancos para verificar duplicidade quanto aos itens transferência bancária, desbloqueio e liquidação de cobrança, bem como o afastamento do crédito tributário porque o fisco efetuou o lançamento valendo-se da opção Simples da qual deveria a autuada ter sido excluída, conforme objetivos da ação fiscal, por excesso de limites. DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 165 a 168) negou provimento à defesa, conforme ementa abaixo transcrita: 5 Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuiçães das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 FORMA DE TRIBUTAÇÃO. OPÇÃO. DEFINITIVIDADE. A forma como a pessoa jurídica será tributada no ano-calendário é, via de regra, opção do contribuinte. A opção efetuada pelo contribuinte será definitiva para todo o período. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LANÇAMENTO. A Lei n° 9430/1996 estabeleceu em seu art. 42 presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. Vale ainda destacar seus principais fundamentos. A exclusão do Simples só poderia ser promovida uma vez constatado o excesso de receita bruta do ano anterior e formalizado o ato declaratório de exclusão. Se não houve tais procedimentos, a autoridade fiscal está obrigada a promover o lançamento segundo a sistemática simplificadora. Não houve lançamento com base em prova ilícita. A autoridade fiscal dispunha de informações acerca da movimentação global do contribuinte, mas não dos extratos bancários, necessários para a individualização dos depósitos. Em razão disso, promoveu intimação do sujeito passivo para apresentar tais documentos, a qual foi atendida. Por fim, entendeu que nenhum dos tipos de depósitos ("transferência entre agências", "desbloqueio de depósito" e "liquidação de cobrança") autorizam dizer, em razão de . sua própria natureza como pretende a defesa, que sua origem está comprovada DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário, às fls. 170 a 177, mediante o qual teceu as considerações que se seguem. Reiterou a alegação de que no ano-calendário anterior excedeu a receita bruta e que o Fisco já dispunha desta informação. Assim, estava obrigado a promover a exclusão do simples para o ano-calendário de 2003 e, desse modo, proibido de promover a tributação com base na sistemática do Simples. No processo n° 10280.004309/2004-65, aduz poder se constatar que a empresa, apesar de optante pelo Simples relativamente ao ano-calendário de 2002, foi tributada pelo lucro arbitrado. Assim, há provas do excesso em relação ao ano anterior a 2003. Reiterou a quebra ilegal de sigilo bancário, quando o Fisco já dispunha dos extratos. A exclusão do simples só foi promovida com efeitos a partir de 2004 e só teve ciência do ato de exclusão depois da presente autuação, o que caracteriza cerceamento ao seu direito de defesa. Processo ri° 10280.720190/2007-14 SI-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.157 Fl. 4 - Alegou que, ao contrário do afirmado pela decisão recorrida, a receita declarada não foi deduzida da receita presumida a partir dos depósitos bancários, o que caracteriza bitributação. Por fim, entende que não se deve confundir "a comprovação da origem dos recursos com a atividade de sua obtenção, para efeito de aplicação tributária". Assim, por exemplo, no caso da operação constante do extrato "transferência entre agências", o Fisco tem conhecimento de sua origem (o banco, a data, os agentes, etc). Desse modo, está a um passo de identificar a própria origem do depósito, o lhe confere uma enorme vantagem. Não pode dai, contudo, inferir que houve omissão de receita. É o relatório do essencial. 11 • 7 Voto Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Quanto à preliminar acerca da violação do sigilo bancário a defesa repete exatamente as mesmas alegações carreadas na impugnação, ou seja, de que o Fisco já dispunha dos extratos bancários e, assim, não teria mais razões para quebrar seu sigilo. Esse ponto já foi minuciosamente tratado pela decisão da Delegacia de Julgamento, cujas razões não foram combatidas pela defesa. O que está claramente estampado na decisão recorrida é que a autoridade não dispunha, no inicio do procedimento de fiscalização, dos extratos, mas sim de dados globais; de indícios, portanto. Não custa também ressaltar que os extratos foram entregues pelo próprio sujeito passivo à autoridade fiscal; ou seja, nem sequer houve quebra de sigilo, quanto mais sua ilegalidade. Relativamente à alegação de violação ao direito de defesa em razão do ato de exclusão do simples ter sido realizado após a autuação tal alegação não guarda qualquer pertinência ao presente processo, justamente, porque o referido expediente não produz efeitos para o ano-calendário objeto do presente feito. Quanto ao mérito, é importante fixar que, para o imposto de renda e os tributos reflexos, rege o principio da independência entre os períodos de apuração. No caso do lucro real, por exemplo, a compensação do prejuízo fiscal dos períodos anteriores não decorre da sua sistemática intrínseca de apuração, mas sim de uma permissão legal que pode ser revogada ou modificada, tal como foi há alguns anos a implementação delimite de 30%. Pois bem, no caso da apuração pela sistemática do Simples Federal, o ingresso no regime é realizado por meio de opção realizada pelo sujeito passivo nos termos do art. 8 da Lei 9.317/96. Vale destacar que, para as pessoas jurídicas, a regra geral de tributação é a do lucro real. Os demais regimes, como o lucro presumido e o simplificado, são todos opcionais (exceto o arbitrado, por se tratar de regime suplementar). Desse modo, como regra, os fatos ocorridos num período não produzem efeitos no outro período de apuração. Se uma empresa não possui escrituração regular num ano, deverá ser arbitrada sua tributação, mas não a do ano em que seus registros estão regulares. No regime simplificado, contudo, há urna exceção. No caso de excesso de receita no ano-calendário imediatamente anterior, nos termos do art. 13, inciso II, alínea "a", combinado com o art. 9, inciso II, da já referida Lei 9.317/96, a empresa não poderá se valer do regime simplificado e está obrigada, no caso de ser optante, a comunicar sua própria exclusão à autoridade fiscal. Se o próprio sujeito passivo não realizar a comunicação, a autoridade fiscal, uma vez tendo comprovado o excesso de receita do ano anterior, está legitimada a promover a exclusão de oficio c, as im, promover o lançamento segundo outro regime (lucro real e arbitrado, por exemplo). 8 Processo n° 10280.720190/2007-14 SI-C2T1 Acórdão n.° 1201-00.157 Fl. 5 Essa exclusão, contudo, é procedimento prévio e exige a edição de ato declaratório nos termo do § 3 0, art. 15, da mesma Lei, que abaixo reproduzo: § 3° A exclusão de oficio dar-se-á mediante ato declaratório autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. Se tal procedimento não for realizado, continua a valer a opção do sujeito passivo e a autoridade, ao promover a fiscalização, fica obrigada a respeitar o regime escolhido pelo administrado. É importante destacar que a autuação pela sistemática simplificada não viola os direitos do autuado; pelo contrário, os resguarda. O regime simplificado, além de lhe ser mais favorável, decorre de sua própria opção. Não procede, desse modo, a alegação de que a autoridade não poderia ter adotado o regime simplificado. A defesa persiste ainda na tese de que as receitas declaradas não foram excluídas daquelas presumidas a partir dos depósitos não comprovados. Não é isso que afirma a autoridade fiscal à fl. 139, "o contribuinte só logrou comprovar parte da origem dos créditos em conta-corrente, ensejando assim apuração de créditos de origem não comprovada onde foram compensadas as receitas declaradas, no ano calendário 2003". aAdemais, pelos dados do processo podemos verificar que realmente houve exclusão de receita declarada. Por exemplo, em março o total dos depósitos não comprovados somou R$ 852.439,94 (fl. 63), ao passo que a base lançada de R$ 781.102,76. A defesa, contudo, continua a afirmar •ue não foi excluída a receita declarada mas de forma genérica, sem apresentar qualquer dado numérico. Ademais, entendo que excluir a receita declarada daquela presumidamente omitida com base em depósitos não comprovados é procedimento exageradamente cauteloso, pois o dever de comprovação é por operação em termos qualitativos (a que se refere a operação) e quantitativos (qual o valor de cada operação) e esta obrigação é do sujeito passivo e não da autoridade lançadora por determinação direta da lei. A interpretação da agente — no meu entender incorreta — favoreceu ah initio o contribuinte, pois a receita presumida não se confunde com os valores declarados; para tal o contribuinte deveria comprovar sua vinculação. Assim, ainda que faticamente ficasse comprovada a não exclusão, a autuação não mereceria qualquer reparo. Por derradeiroa—tese-ruilitadtpela,defesatde—que-osdadoszdos—próprios extratos permitem a identificação da origem da operação e isso não deve ser confundido com a sua natureza não merece prosperar. É evidente que a comprovação de ori aem a que faz referência o art. 42 da Lei 9.430/96 obriga ao sujeito passivo provar que o depósito advém de um fato não caracterizador 9 de receita ou que a receita já foi oferecida à tributação. O ônus probante é invertido a favor do Fisco. Por todo o exposto, voto por r 'citar as preliminares suscitadas para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.. C "IPAGuilhe dolfo dos S7/, (--24Santos endes - Relator io

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Numero do processo: 13807.010938/99-17
Data da sessão: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1996 NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N° 8.541/92. INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Ao estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a titulo de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Inexiste previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPJ/CSLL E IRF. Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 aplicam-se sobre os fatos geradores ocorridos em 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado.
Numero da decisão: 9101-000.371
Decisão: Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-29T19:03:16Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-29T19:03:16Z; Last-Modified: 2010-03-29T19:03:16Z; dcterms:modified: 2010-03-29T19:03:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-29T19:03:16Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-29T19:03:16Z; meta:save-date: 2010-03-29T19:03:16Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-29T19:03:16Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-29T19:03:16Z; created: 2010-03-29T19:03:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-03-29T19:03:16Z; pdf:charsPerPage: 1396; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-29T19:03:16Z | Conteúdo => CFR-E-TI Fl. 1 . • '71../',j` MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELII0 ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS i-8°("3N7 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS — Processo n° 13807.010938/99-17 Recurso n° 103-145.917 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.371 — 1 2 Turma Sessão de 01 de outubro de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FERRAMENTAS E AÇOS FRATO LTDA. Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1996 NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N° 8.541/92. INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Ao estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a titulo de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Inexiste previsão legal para aplicação do princípio da retroatividade benigna ao caso. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPECSLL E IRF. Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 aplicam-se sobre os fatos geradores ocorridos em 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório - roto que passam a integrar o presente julgado. „Nr94 lã á teftV _J I A _ - -n „ A - 44F Y ANTONIO CAR G IDO I FILHO - Relator. EDITADO EM: 08 FEV 2310 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Praga (Presidente Substituto), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- Presidente Substituto), Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rego, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto, João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado) e Waldir Veiga Rocha (substituto convocado). Relatório Com base no permissivo do art. 5 0, I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial em face de acórdão proferido pela extinta Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: "IRPJ E OUTROS - Ex(s): 1996 OMISSÃO DE RECEITAS - IRPJ - CSLL - 1RFON - Cancelam- se os lançamentos porque fundamentados em legislação revogada, de nítido caráter penal, devendo ser aplicada a retroatividade benigna prevista nos artigos 106 e 112 do CTN. PIS. COFIAIS - A redução da base de cálculo do 1RPJ não repercute nos lançamentos dessas contribuições que incidem sobre a totalidade da omissão de receitas." O caso foi assim relatado pela Câmara recorrida, verbis: Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que manteve o lançamento de IRRI e os reflexos de PIS, COFINS, CSLL e IRFON, em acórdão do seguinte teor: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. Correta a exigência a titulo de omissão de receitas, uma vez constatada diferença entre os valores das notas fiscais de vendas e os declarados na D1RPJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. EVOCORRENCIA. Se a própria impugnante alega retificação da DIR131 com os valores apurados pela fiscalização, protelató ria é a alegação de cerceamento de defesa pelo não fornecimento de cópia do processo. TRIBUTAÇÕES REFLEXAS — PIS / COHNS / CSLL / IRFON. Às tributações reflexas aplica-se o decidido no IRPJ, por dependerem dos mesmos fatos e dos mesmos elementos de prova. Lançamento Procedente". r" O julgador de primeiro grau assim descreve a ação fiscal: "ConfOrme Termo de Verificação Fiscal de fls. 53, em ação -•fiscal realizada na empresa acima identificada, a fiscalização, 2 • PrOcesso n° 13807.010938199-17 CSRE-T1 Acórdão n.° 9101-00.371 Fl. 2 após ter confrontado a Declaração de Imposto de Renda, do ano-calendário de 1995, com os valores constantes dos talonarios de notas fiscais de vendas referentes ao período de janeiro a dezembro de 1995, e à vista dos livros comerciais e fiscais verificou. que houve_omissão_de _receita_por não - — — contabilização de vendas. Em decorrência de tal constatação, formalizou a fiscalização a constituição de crédito tributário, conforme autos de infração lavrados em 20 de outubro de 1999, a saber: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica - R$ 1.569.782,95 (fls. 208 a 210), com fundamento nos artigos 523, parágrafo 3°, 739 e 892, todos do RIR/94; b) Programa de Integração Social - R$ 46.194,96 (fls. 214 a 217), com fundamento no art. 3°, alínea "b", da Lei Complementar n° 07/70, art. 1°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 17/73, c/c art. 83, inciso IH da Lei 8.981/95; arts. 2°, inciso I, 3° 8°, inciso I, e 9°, da Medida Provisória n" 1212/95; arts. inciso I, 3° 8°, inciso L e 9°, da Medida Provisória n°1249/95 e suas reedições; c) Contribuição para a Seguridade Social - COFINS - R$ 125.582,65 (fls. 221 a 223), com fundamento nos arts. 1°a 5° da Lei Complementar 70/91; d) Imposto de Renda Retido na Fonte - R$ 2178.015,81 (fls. 228 a 230), com fundamento nos artigos 44 da Lei 8541/92, c/c artigo 3° da Lei 9064/95; artigo 62 da Lei n°8.981/95; e) Contribuição Social - R$ 627.913,22 (fls. 234 a 236), com fundamento no art. 2° e §§, da Lei 7.689/88; art. 57 da Lei 8981/95; art. 43 da Lei 8541/92 com as alterações do art. 3° da Lei 9064/95. O crédito tributário constituído é demonstrado como segue: imposto/Contrib Multa de Oficio Juros de Mora Total 1RP 551.744,41 413.808,32 604.230,22 1.569.782,95 PIS 16216,24 12.162,19 17.816,53 46.194,96 COFINS 44.139,55 33.104,69 48.338,41 125.582,65 IRFON 772.442,18 579.331,65 826.241,98 2,178-015,81 CSLL 220.697,78 165.523,34 241.692,10 627.913,22 Total lançado R$ 4,547.489,59 • Ás razões recursais podem ser assim resumidas; s - ã - - - rimisprik- rr gp- prsto- - - n Fisco - uma vez que-os valorestribut-adosibram obtzdá• nos - talonários fiscais e nos livro da recorrente, tratando-se, induvidosamente, de um caso de declaração inexata, sendo inaplicável o art. 43 da Lei n°8.541/92. O inescondivel caráter penal do art. 43 da Lei n' 8.541/92, evidenciado, não só pela sua inserção topográfica no Título IV 3 que possui a nomenclatura "DAS PENALIDADES", mas também e sobretudo pela tributação, no âmbito dos tributos sobre a renda, da totalidade da receita (100%), levou à sua revogação pela Lei n° 9.249/95 que, corno norma penalizadora mais benigna tem aplicação retroativa aos fatos tributários ainda não julgados em definitivo. Foram arrolados bens e direitos representativos da totalidade do ativo permanente." No que interessa a essa instância recursal, nos limites do despacho de admissibilidade infra citado, o Colegiado a quo decidiu cancelar os lançamentos de IRPJ, CSLL e IR-FONTE porque fundamentados nos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, revogados pelo art. 36 da Lei n. 9.249/96; revogação esta que, pelo alegado caráter penal de referidas normas, deveria ser aplicada a retroativamente nos termos dos artigos 106 e 112 do CTN. Sustenta a Fazenda Nacional contrariedade do acórdão recorrido aos arts. 43 c 44 da Lei n. 8.541/92 e art. 144 do CTN e à prova dos autos, pelo fato de este ter deixado de aplicar norma de imposição tributária vigente à época dos fatos geradores (arts. 43 e 44 referidos), dando efeitos retroativos ao art. 36 da Lei n. 9.249/95 (que revogou os mencionados arts. da Lei n. 8.541/92) como se estivesse tratando de notma de imposição de penalidade. O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido pelo Sr. Presidente da Câmara recorrida (Despacho n. 103-0.204/2006, fls. 392/393), ante a demonstração fundamentada da potencial contrariedade do acórdão recorrido à lei e à prova lios autos. Intimada, a Interessada apresentou contra-razões e, tamb(m, recurso especial, que não foi admitido pelo Sr. Presidente da Câmara a quo (Despacho n. 103-0.253/2007, fls. 471/474), decisão esta confirmada em sede de agravo (fls. 492/495). É o relatório. / • 4 PrOcesso n° 13807.010938/99-17 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.371 Fl, 3 Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, Relator O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele conheço. Cinge-se a controvérsia em saber se é legitima a tributação estabelecida pelos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, com redação dada pela ME' n. 492/94, pela qual constatada a omissão de receita pela Fiscalização, esta deveria lançar o IRPJ pela aliquota de 25% sobre a totalidade das receitas omitidas, com os acréscimos e as penalidades da lei. Verbis: "Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à aliquota de 25 0% de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro liquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à aliquota de 25% sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § I° O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida § 2 0 O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência •de recursos do património da pessoa jurídica para o dos seus sécios." Os citados dispositivos legais tiveram sua redação alterada pelo art. 3° da Medidaltuvisáries semi-11*c termas_vedis . _ _ _ - - - - - „ § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, benz como a base de cálculo A , da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a 5 contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela MP n°492/1994,) § 3°A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência (Ufir) pelo valor desta do dia da omissão. (Incluído pela MP n°492/1994) § 4° Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omis.são. (Incluído pela MP n° 492/1994). Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § I° O fato gerador do Imposto de Renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela A4P n` 492/1994) ,5S 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios." (alterações promovidas pela Medida Provisória n° 492/1994 em destaque) As sucessivas reedições e a conversão da Medida Provisória n' 492/1994 na Lei n. 9.064/95 não alteraram o texto de lei transcrito no parágrafo acima. Pois bem. Com fundamento nos arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541/1992, com a redação que lhes foi dada pela Medida Provisória n° 492/1994 e posteriores reedições, a Fiscalização lavrou contra a Interessada (optante pelo lucro presumido no ano-calendário de 1995 - fl. 4), lançamentos de LRPJ, reflexo do PIS/REPIQUE e IRRF calculados sobre a integralidade das receitas não oferecidas à tributação naquele ano-calendário. Tais lançamentos foram cancelados pelo acórdão recorrido, sob fundamento de que tal exigência não teria embasamento legal e afrontaria ao conceito do renda disposto no art. 43 do CTN. Em que pesem as razões do acórdão recorrido e o fato de esta tributação ser manifestamente censurável face às disposições do CTN (já que a intcgralidade da receita omitida jamais poderia ser considerada como lucro do contribuinte), entendo que procedem as razões recursais. Considerando-se: (i) o entendimento assente no C. Supremo Tribunal Federal de que as medidas provisórias têm eficácia desde a data de sua veiculação até a data de sua conversão em lei quando reeditadas dentro do prazo de trinta dias contados de sua edição originária/reedição; (ii) a literalidade dos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, com redação dada pela Medida Provisória n. 492/94, no sentido de que a base de cálculo do IRPJ e reflexos nas hipóteses de omissão de receitas e a totalidade dos valores omitidos; e (iii) que as alterações veiculadas pela Medida Provisória ri' 492/1994 tratam da base de cálculo dos tributos na hipótese de omissão de receitas (e não de penalidade em sentido estrito), pelo que não se pode falar em aplicação do principio da retroatividade benigna pela ulterior revogação dos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541, de 1992, pela Lei n. 9.249, de 1995; e, principalmente; (iv) os limites de competência deste Tribunal Administrativo, para quem é defeso afastar a aplicação de texto de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade (CC, Súmula ri. 2), não há como ser -, afastada a exigência fiscal contidas nos lançamentos, porquanto realizadas nos estritos temos • Pioccsso n" 13807.010938199-17 CSRF-T1 Acórdão n4 9101-00.371 Fl. 4 do permissivo legal contido nos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541, de 1992, com redação dada pela MP n. 492, de 1994. É certo que esse Colegiado possuía orientação em sentido contrário ao acima exposto,—no -sentido de que-a-forte conotação de-penalidade ádos-artsr-43 e -44 da 8.541/1992, com a redação dada pela Medida Provisória n°492/1994, combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, permitiria a aplicação da retroatividade benigna à hipótese (CTN, art. 106), em vista da revogação dos citados dispositivos legais pelo art. 36,1V da Lei n°9.249/1995. Contudo, recentemente, esse Colegiado modificou o entendimento supra, para reconhecer que os artigos 43 e 44 da Lei n. 8.541/92 aplicam-se sobre fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado, tal como ocorre no caso dos autos. Segundo essa nova orientação, "ao estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n°8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a titulo de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Inexiste previsão legal para aplicação do principio da retroatividade benigna ao caso". Cite-se, a titulo ilustrativo, ementa e trecho do voto da lana da Conselheira Adriana Gomes Rego, verbis: "NATUREZA DOS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI N° 8.541/92. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Ao estabelecer, por meio do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, a tributação em separado sobre 100% dos valores apurados a título de omissão de receita, tratou o legislador de definir quantitativamente a hipótese de incidência dos tributos. Inexiste previsão legal para aplicação do principio da retroatividade benigna ao caso. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPJ E IRE. Por força do principio da anterioridade disposto no art. 150, III, alínea da Constituição Federal, os arts. 43 e 44 da Lei n°8.541/92 somente se aplicaram, quando a tributação foi efetuada pelo lucro presumido ou arbitrado, sobre os fatos geradores ocorridos em 1995. OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. CSIL. Por força do princípio da anterioridade nonagesimal disposto no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, o art. 43 da Lei n°8.541/92 somente se aplicou, quando a tributação foi efetuada pelo lucro presumido ou arbitrado, sobre os fatos geradores ocorridos a partir de agosto de 1994. -_ _ _ u.prier5t-11~“.”rip c‘, -ver;fic u‘. nv) mi • n- _ _ unenuanüntet§,w .4.,sonretrnorrerort~c4r144gerreuerstriov, CSLre IRrcalcututos so-bre 100%7dos vatores—apurãdúra titulo de omissão de receita, nos termos do art. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92. A tese da retroatividade benigna já não tem alicerce no presente. Colegiado, vez que superada a concepção de que estabelecer (-3 uma forma de tributação definindo como base de cálculo 7 qualquer valor, ainda que 100% da base apurada, configura . aplicação de penalidade. Atualmente, o entendimento predominante e com o qual concordo é que se trata de uma definição quantitativa da hipótese de incidência, gravosa, é bem verdade, mas sem a natureza de penalidade. Entretanto, mesmo não admitindo a tese da retroatividade benigna manifestada no acórdão recorrido, entendo que o presente lançamento Pão pode subsistir em relação ao ano- calendário de 1994, pois o contribuinte tributou-se apurando lucro presumido e, para tal forma de tributação, o art. 43 da Lei n" 8.541/92 o incluiu, quando da publicação da Medida •Provisória n°492 de 5 de maio de 1994, que dispôs, verbis: Art. 3° Os arts. 43 e 44 da Lei n° 8.541, de 23 de dezembro de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 43. (.) § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. § 3" A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência - UF1R pelo valor desta do dia da omissão. § 4° Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão." "Art. 44. (.) § 1' O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2 °(„)" (negrite0 Até a alteração promovida por esta Medida Provisória, a redação do art. 43 da Lei n°8.541/92 dispunha, verbis: Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributaria lançará o Imposto de Renda, à aliquota de 25%, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida § 1° O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo.http://www.planalto.gov.briceivilacis/L9249.1ani - ert36 Por conseguinte, se a alteração legislativa somente ocorreu em maio de 1994, por força do principio da anterioridade estabelecido no art. 150, inciso 111, alínea "b", da Constituição Lye I 'Pr'ocesso •13907.010938/99-17 CSRF-T1• Acórdão a' 9101-00371 H. 5 Federal, para os lucros presumido e arbitrado, a tributação com base em 100% na receita considerada omitida somente tem 1995, muito embora o art. 7' da referida Medida Provisória tenha estabelecido, verbis: Art 7° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1994, exceto o disposto nos a rts, 30 e 4 0, que aplicar-se-ão aos fatos geradores ocorridos a partir de 9 de maio de 1994. Aliás, penso que o próprio Poder Executivo percebeu a inobservância ao preceito constituicional pois, a partir das reedições de julho da referida Medida Provisória (MP N° 544, publicada no DOU de 4.7.1994) até a conversão na Lei n° 9.064/95, não fez constar o disposto no supracitado art. 7°. Assim, relativamente ao IRPJ, somente era possível tributar a majoração da base de cálculo promovida pelo art. 3° da MP n° 492/94, em 1995. Em relação à Contribuição Social, por força do art. 195, § 6°, da Constituição Federal, deve-se observar o prazo nonagesi mal, de tal sorte que mantenho as exigências lançadas a partir de agosto de 1994. Quanto ao IRF, é de se constatar que o art. 44 da Lei n°8.541/92 dispõe sobre urna incidência calculada a partir da receita omitida determinada pelo art. 43. Assim, se o mesmo só tem vigência a partir de janeiro de 1995, o mesmo entendimento deve ser estendido ao imposto retido na fonte. Logo, manifesto-me por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da FAZENDA NACIONAL, no sentido de cancelar as exigências de IRPJ e IRF relativas aos fatos geradores ocorridos durante o ano-calendário de 1994 e, cancelar as exigências de CSLL relativas ao período anterior a agosto de 1994." OMISSÃO DE RECEITA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO SOBRE 100% DA RECEITA OMITIDA. IRPJ/CSLL E IRE Os anis. 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 aplicam-se sobre os fatos geradores ocorridos em 1995 nas hipóteses de tributação pelo lucro presumido ou arbitrado. Por tais fundamen . vida no sentido de conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional p , é dar-lhe provimento. — - — , - - - - - 111W11111 110--ncititur - --- - - - - -- 9

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