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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4736779 #
Numero do processo: 10530.002094/2007-00
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2000 a 31/01/2002 CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS - ART. 41 DA LEI N.° 8.212/1991 - REVOGAÇÃO DADA PELA LEI 11.941/2009 - CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS Com a revogação do art. 41 da Lei n 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com fulcro na responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público no exercício da função pública, as multas por descumprimento de obrigação acessória aplicadas em processos administrativos pendentes de julgamento devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2403-000.255
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, no mérito em dar provimento ao recurso em face da revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do pólo passivo da obrigação o dirigente de órgão público.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, no mérito em dar provimento ao recurso em face da revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do pólo passivo da obrigação o dirigente de órgão público. -<) L CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringati, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Savio Cavalcante Lobato, Marcelo Magalhães Peixoto e Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, • 2 Processo n° 10530.002094/2007-00 S2-C4T3 Acórci5o n.° 2403-00255 H 162 Relatório Trata-se de recurso voluntário, As fls. 112 a 130, apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Salvador - BA, fls. 107 a 108, que julgou procedente a autuação por descumprimento de obrigação acessória, Auto de Infração n°, 37.088.138-9, lavrado em 14,06.2007, As fls. 01, corn valor consolidado de RS 33.463,64 (trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e três reais e sessenta e quatro centavos). O Auto de Infração, Código de Fundamentação Legal — CFI, 69, foi lavrado pela Fiscalização contra a Recorrente por ela ter apresentado Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informação A Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdencidrias., descumprindo, assim, obrigação legal acessória, conforme previsto na Lei n° 8,212, de 24/07/1991, art, 32, inc. IV e §§ 3° e 5°, acrescentado pela Lei no 9.528, de 10/12/1997, combinado com art. 225, IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999 . O periodo de apuração, de acordo com o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF no 09379751F00, foi de 01/1997 a 12/2006, fls. 33. O período objeto do auto de infração de obrigação acessória, conforme o no Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 08, é de 12/2000 a 01/2002. O recorrente teve ciência do Auto de Infração no dia 09.07.2007, conforme Aviso de Recebimento — AR As fls. 57. Os motivos que ensejaram a autuação estão descritos no Relatório Fiscal do Auto de Inflação, fls. 08 a 12, de forma que foi aplicada multa em face do Diretor Geral da FUSAS — de Riachão do Jacuipe/Ba, o Sr„ José Leão Filho, consoante determina o art. 41, da Lei n.° 8212/91, no período da sua gestão, de 02/01/2001 a 1.3/02/2002, conforme atestam os Decretos Municipais de nomeação e exoneração juntados aos autos As fls. 54 a55. De forma que em auditoria-fiscal desenvolvida junto A Fundação de Saúde e Assistência Social de Riachdo do Jacuipe FUSAS veri ficou-se que a mesma entregou as GFIPs referentes As competências 12/2000 a 01/2002, porem mediante análise de documentos solicitados no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD, quais sejam, folhas de pagamentos e processos de pagamentos, além de consultas realizadas aos sistemas informatizados da Previdência Social, constatou-se que não se fez constar na referida GFIP, todos os fatos geradores das obrigações previdenciárias. Segundo ainda o Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 08 a 12, a Fundação de Saúde - FUSAS omitiu do instrumento declaratório próprio os seguintes fatos geradores de contribuições previdenciárias: 8 1 LEVANTAMENTO "FPG" Diz respeito aos valores de remuneração e desconto do segurado empregado constantes das folhas de pagamentos apresentadas pela Entidade. 4 8.2 LEVANTAMENTO "PF" Diz respeito aos valores de remuneração de segurados empregados apurados na relagào anual de processos de pagamentos apresentada ao TM não sendo possivel determinar com exatidão a competência da ocorrência do fato gerador Mt mesmo se houve o desconto da contribuição previdenciária do empregado, em razão da omissão da Entidade na exibição dos documentos representativos destes pagamentos, Inclui também as remunerações que fat am pagas comprovadanietite sem o desconto da contribuição do empregado o que ensejou inclusive a lavratttra de outro Auto de Infração, CFL 59 8..3 LEVANTAMENTOS "Cl" - Remunerações dos Contribuintes Individuais; Da análise dos documentos apresentados constatou- se a ocorrência de pagamentos efetuados a contribuintes individuais em geral, não declarados em &TIP. No campo "observações" do Relatório de Lançamento - RL, em anexo, constant o nome do prestador de serviço e o número do respectivo processo de pagamento (indicado por P/P), devendo o mesmo ser observado para fins de correção da infração. 8.4 LEVANTAMENTO "FRE" Remunerações dos "fi -etistas", aos quais a legislação denomina de transportadores rodoviários autônomos; Da análise dos documentos apresentados constatou- se a ocorrência de pagamentos efetuados a este tipo de segurado, não declarados em GRP No campo "observações" do Relatório de Lançamento - R1 em anexo, constant o nome do prestador de set-14p e o número do respectivo processo de pagamento (Indicado por P/P), devendo o mesmo ser observado pare/Ins de correção da infração. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls.. 12 a 17, não registra a existência de circunstância agravante, conforme a descrição do inciso V do a. 290, do Decreto no 3.048/1999, tampouco registra a existência de circunstância atenuante, prevista no art. 291 do Decreto no 3.048/1999. Pela infração cometida foi aplicada a multa de R$ 33.463,64 (trinta e três mil, quatrocentos e sessenta e três reais e sessenta e guano centavos) conforme Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, As fls. 15. A multa corresponde a 5 % (cinco por cento) do valor mínimo previsto no art. 92, da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, c/c o art. 283 do Decreto n.° 3,048, de 06/05/1999, atualizado pela Portaria MPS n° 142, de 11/04/2007, para cada ocorrência com informação incorreta na GFIP; limitada, em cada competência, em razão do número de segurados, aos valores estabelecidos no §4 0 do art. 32, da Lei ri° 8.212, de 24/07/1991. Contra a autuação, a Recorrente apresentou impugnação tempestiva, de fls. 60 a 73, com Anexos As fls. 80 a 103. Após análise, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Salvador — BA emitiu o Acórdão n° 15-15.814 — 7 Turma, fls. 107 a 108. julgando procedente a autuação e mantendo a multa aplicada. Inconformado com a decisão, em 25.08.2008, o Recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 112 a 130, na qual alega em síntese que: 4 Processo n° 10530-002094 12007-00 S2-C4T3 Accirddo n-° 2403-00,255 Fl 163 (a) Preliminarmente, da ilegitimidade passim. Compete ao diretor administrativo e ,financeiro a prestação de todas as informações necessárias ao preenchimento da GRP. A Fundação tem autonomia administrativa com órgãos de direção variáveis e mutantes, cada um com competência e direção própria, sendo competência exclusiva da Diretoria Administrativa e Financeira esta responsabilidade é não do Diretor Geral, pois, nessa hipótese -sua responsabilidade é indireta, por isso, fica claramente comprovado a não identificação do autuado ou se identificado fora de .forma errada. 135 a 146, CO reconhecida a 37.088.138-9, revogou o art. No mérito, alega: (b) Da obrigação tributária acessória. A obrigação tributária acessória ten; sido utilizada pelo executivo através de decretos regulamentares e pela administra cão pública por normas complementares como instruções normativas, ordens de serviço e atos declaratórios de forma a ferir os princípios constitucionais, legais, doutrinários e furisprudenciais. Hei de se observar que estes deveres instrumentais devemi obedecer ao principio da legalidade que é basilar e aplica-se a todos os ramos do Direito Expresso na Constituição no artigo 50, II, o principio da legalidade para a área tributária, tem o intuito de proteger os direitos do contribuinte contra possíveis agressõe.s de atos da administração pública. A lei fiscal deve conter todos os elementos estruturais do tributo: o fato jurigeno sob o ponto de vista material, espacial, temporal e pessoal (hipótese de incidência) e a conseqüência jurídica imputada c) realização do fato Paten° (deverjuridico).. Ern 15..09.2009, o Recorrente fez um aditamento ao recurso voluntário, in cópia deste aditamento As fls. 147 a 159, na qual alega em síntese que seja argumentação exposta pelo cancelamento de oficio o Auto de Infração ri o. com observância nas novas regras instituidas pela Lei n° 11 941/2009 que 41. Lei 8212/1991, quanta a aplicação da penalidade administrativa, Os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 134, o relatório. Voto Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: 0 recurso foi interposto tempestivarnente, conforme informação à fl. 134. 0 aditamento ao recurso voluntário, fls. 135 a 146, corn cópia deste aditamento as fls. 147 a 159, foi intempestivo, no entanto conheço deste aditamento corn fulcro no art. 16, § 5°, Decreto 70.235/1972 c/c art. 16, § 4 0, b, Decreto 70.235/1972, pois houve supervenientemente a revogação do art. 41, Lei 8.212/1991, corn a redação da Lei 11.941/2009: Art 16. A impugnação mencionará: (., ) 4" A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluido pela Lei n°9,532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de forgo maior,(Incluido pela Lei n°9532, de 1997) b) refi ra-se a fato ou a direito superveniente;(1nchtido pela Lei n°9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas àos autos. (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997) § 5" A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrencia de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997) Superados os pressupostos, passo exame do mérito. DO MÉRITO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA A infração objeto da presente autuação fiscal tern como descrição sumária a recorrente apresentar o documento a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei n° 8,212, de 24/07/1991, com informações inexatas, incompletas ou omissas, em relação aos dados não relacionados aos fatos geradores de contribuições: Art. 32. A empresa é também obrigada a: ) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS (Incluído pela Lei 9,528, de 10,12 97)- (grifo nosso) 6 Processo n° 10530 002094/2007-00 S2-C4T3 AcOrdrio no 2403-00.255 Fl 164 A legislação vigente a época da lavratura deste auto de infração de obrigação acessória determinava que, havendo o descumprimento da obrigação, a aplicação da penalidade pecuniária, auto de infração, seria imposta pessoalmente ao dirigente do orgão ou entidade, conforme dispõe o art. 41 da Lei n° 8.212/1991: Ar1.41, O dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto em ,folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir à requisição. Apesar de ser essa a legislação em vigor A- época da lavratura do auto de infração, no entanto, a MP n.° 449/20080, convertida na Lei 11.941/2009 alterou este quadro normativo. 0 art. 41 da Lei n ° 8.212/1991, dispositivo legal que determinava a autuação pessoal do dirigente público, foi revogado de modo a que a responsabilidade peio descumprimento de obrigações acessórias recai nos próprios entes públicos. De forma que o julgamento dos autos de infração dos gestores de órgãos públicos, deve observar o novo quadro normativo com a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991 pela MP n,°449/20080, convertida na Lei 11.941/2009. Outrossim, diante deste novo quadro normativo corn a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991 há que se considerar o principio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea "c", do Código Tributário Nacional, corn a verificação da situação mais favorável ao sujeito passivo, face as alterações trazidas. Art.106 - A lei aplica-se a ato ou /ato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado • c) quando The comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. No mesmo sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/CDA/CAT n° 190/2009, de 02/02/2009, aponta diretrizes quanto ao alcance da interpretação que deve ser adotada no âmbito da Administração Tributária: 22- Inicialmente, entendemos que nesse caso aplica-se a regra do art. 106 do CTN, uma vez que com a revogação do dispositivo legal que dava fundamento ao lançamento contra a pessoa do dirigente, a lei deixou de definir tal conduta como infração. Ein conseqüência, a aplicação da penalidade deverá ser cm face da pessoa jurídica de Direito Público dotada de personalidade jurídica. 23, Em conseqüência, para os atos não definitivainente julgados administrativamente, deve a lei retroagir, implicando no cancelamento de todas as penalidades aplicadas com base no art. 41 da Lei n 0 8,212/1991. Desta forma, para os dirigentes de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, a lei 8.212/1991 deixou de definir as faltas relativas ao cumprimento das obrigações acessórias previdencidrias corno ilícitos administrativos. Por conseguinte, deve-se aplicar a nova redação da lei 8.212/1991 aos processos ainda não definitivamente julgados administrativamente que se refiram as autuações lavradas com fulcro no art 41 da Lei n.° 8.212/1991, cancelando-se, assim, as penalidades decorrentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, para, NO MÉRITO, DAR- LHE PROVIMENTO em face da revogação do art, 41, Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, que afastou do pólo passivo da obrigação o dirigente de órgão público. como voto. Sala das Sessões, em 21 de u tub t o de 2010 . 11!770 MINA PAULO MAURÍCIO 11- H IRO MONTEIRO - Relator MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 10530.002094 12007-00 Recurso n°: 172.538 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seca), a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00.255 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 4tÁ_AON._ MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: [1 Apenas com Ciência [ Com Recurso Especial E ] Com Embargos de Dec1ara0o Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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9205203 #
Numero do processo: 10880.907734/2015-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONCEITO. Somente as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme a conceituação albergada pela legislação tributária, são hábeis ao creditamento do imposto. Para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem guardar semelhança com as matérias primas - MP e produtos intermediários - PI, em sentido estrito, semelhança essa que reside no fato de exercerem, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumirem, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. MATERIAIS REFRATÁRIOS. COMBUSTÍVEIS. Não geram direito a crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se esgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Assim, glosam-se os créditos relativos a materiais intermediários que não atendam aos requisitos do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979.
Numero da decisão: 3302-012.512
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a diligência. Vencido o conselheiro Jorge Jorge Lima Abud. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.509, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.907733/2015-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: Larissa Nunes Girard
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONCEITO. Somente as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme a conceituação albergada pela legislação tributária, são hábeis ao creditamento do imposto. Para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem guardar semelhança com as matérias primas - MP e produtos intermediários - PI, em sentido estrito, semelhança essa que reside no fato de exercerem, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumirem, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. MATERIAIS REFRATÁRIOS. COMBUSTÍVEIS. Não geram direito a crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se esgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Assim, glosam-se os créditos relativos a materiais intermediários que não atendam aos requisitos do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a diligência. Vencido o conselheiro Jorge Jorge Lima Abud. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.509, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.907733/2015-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

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CONCEITO. Somente as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, conforme a conceituação albergada pela legislação tributária, são hábeis ao creditamento do imposto. Para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem guardar semelhança com as matérias primas - MP e produtos intermediários - PI, em sentido estrito, semelhança essa que reside no fato de exercerem, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumirem, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. MATERIAIS REFRATÁRIOS. COMBUSTÍVEIS. Não geram direito a crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas, equipamentos e ferramentas, mesmo que se esgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Assim, glosam-se os créditos relativos a materiais intermediários que não atendam aos requisitos do Parecer Normativo CST nº 65, de 1979. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em afastar a diligência. Vencido o conselheiro Jorge Jorge Lima Abud. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.509, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.907733/2015-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 77 34 /2 01 5- 00 Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE apresentada pela requerente ante Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal do Brasil que deferiu parcialmente o ressarcimento solicitado e homologou parcialmente as compensações. Regularmente cientificada do deferimento parcial de seu pleito, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, aduzindo em sua defesa as razões sumariamente expostas a seguir: Primeiramente a impugnante descreveu os produtos cujos créditos foram glosados pela autoridade fiscal, atribuindo-lhes classificação em linha com o seu processo industrial e regulamento do IPI: (i) Materiais consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo: desconsideração de chapas, mangas, mancais, concretos refratários, concretos refratários Magkor, refratários Tafkast, tijolos refratários Magkey, corpos moedores (bolas de aço ou bolas Hardalloy ou Duromax) etc, como produtos intermediários no processo produtivo do cimento; (ii) INSUMO UTILIZADO NA INDUSTRIALIZAÇÃO E QUE COMPÕE O PRODUTO FINAL: desconsideração do coque de petróleo como matéria-prima ou produto intermediário na fabricação do cimento, tendo se entendido que o mesmo é mero combustível utilizado na geração de energia térmica; e (iii) Materiais Explosivos consumidos no processo produtivo: cordéis detonadores, espoletas, dinamites, etc. Acrescentou algumas considerações sobre os critérios adotados pela Fiscalização: A fiscalização tomou por base simplesmente os livros de apuração do IPI, e levando em conta as rubricas das despesas que geram os créditos, emitiu juízo de valor sobre as mesmas, sem se dar ao trabalho de compulsar os documentos e tampouco de investigar se os bens (que serviram de insumo) em relação aos quais houve a glosa estão efetiva e diretamente referidos ao produto industrial vendido, se com ele teve contato, se a atuação do mesmo no processo industrial é direta ou não. Com o devido respeito, o juízo de valor que norteou o trabalho fiscal não se sustenta frente à disposição de que trata o artigo 142 do Código Tributário Nacional, que exige que o lançamento tributário tenha em mira a chamada verdade material. Com efeito, qual o elemento de convicção material que levou o fiscal a entender, por exemplo, que o reator e o material refratário não participam diretamente do processo industrial? E para que não haja uma predominância da verdade formal sobre a verdade material, da intuição sobre a realidade, impõe-se a realização de perícia técnica capaz de identificar com precisão a aplicação de cada um dos bens, a pertinência de cada um dos serviços ou das despesas com o processo industrial, como será ao final Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 Depois, alegou que a decisão seria totalmente equivocada devendo ser inteiramente reformada para que se reconheça, integralmente, o direito creditório pretendido pela Manifestante e acrescentou as seguintes razões de defesa: Esclarece a Manifestante que seu principal objeto social é a produção e venda de cimento. Sendo assim, os diversos produtos mencionados no Termo de Verificação Fiscal (tais como, exemplificativamente, o coque de petróleo, os materiais refratários, os corpos moedores - bolas de aço - etc) são insumos INDISPENSÁVEIS ao seu processo produtivo. A maior parte dos materiais objeto de glosa pela fiscalização incorporam-se efetivamente ao produto final (cimento) e outros são consumidos ao longo do processo produtivo, seja mediante o desgaste ou perda de propriedades físicas/químicas, seja pelo total desaparecimento. Em ambos os casos, a apropriação dos créditos não só é admitida pelas normas que regem o tratamento a ser conferido à tributação pelo IPI, como trata-se de medida imposta pelo texto constitucional e legislação complementar. Parte considerável dos créditos questionados pela fiscalização federal envolve a aquisição, pela Manifestante, de coque de petróleo, um insumo imprescindível ao processo produtivo do cimento. Ao contrário do que afirma o Termo de Verificação Fiscal, as propriedades do coque de petróleo compõem o produto final, pois a matéria-prima é INSERIDA NO INTERIOR DOS FORNOS JUNTAMENTE COM OS DEMAIS COMPONENTES, CONSUMINDO-SE INTEGRALMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO A PONTO DE SEUS COMPONENTES QUÍMICOS PASSAREM A SER IDENTIFICADOS NO CIMENTO. Não há dúvida de que o coque de petróleo é verdadeira matéria-prima do cimento. Da análise da forma de produção do cimento, verifica-se que o coque de petróleo é utilizado diretamente no processo produtivo, em contato físico com o produto final, sendo que, ao longo da produção do clínquer, muda sua composição original, tornando-se indissociável do cimento. O coque de petróleo é necessário para a fabricação de cimento, pois além da função de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração (calcário e argila), seus componentes passam a compor também o ‘clinquer’, que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração. Ao contrário do que se percebe em outros processos produtivos - em que as fontes energéticas se limitam a aquecer os fornos - na produção de cimento o coque e/ou o óleo combustível é diretamente injetado na mistura em processamento (denominada farinha), interagindo e misturando-se, combinando-se. De forma objetiva: 100% (cem por cento) dos minerais que compõe o coque de petróleo confundem-se com os minerais da “farinha”, com ela combinando, agregando, para então sofrer os efeitos do processamento por meio do calor. Essa mistura agrega aos componentes da farinha os componentes físico-químicos do coque, tornando impossível a "separação" dos materiais após o processo. Para melhor compreensão, segue transcrição de trecho do parecer técnico ("O Coque De Petróleo Na Indústria De Cimento") emitido pela Associação Brasileira de Cimento Portland - ABCP: Queima em forno rotativo de clínquer: a farinha desce pelos ciclones e entra no forno, (...). Ao atingir a região mais baixa, o material encontra a chama de um maçarico, posicionado longitudinalmente, que produz o calor necessário à clinquerização, o maçarico é Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 alimentado por diferentes tipos de combustíveis ou uma mistura deles. A temperatura atingida pelos materiais processados é de cerca de 1.450QC, que se deslocam através da zona de queima por 10 a 15 minutos. Neste processo, as cinzas e outros elementos gerados com a queima dos combustíveis são incorporados ao produto final. É nessa fase que ocorre a transformação da farinha em clínquer. Os fornos de cimento, diferentes de outros fornos e caldeiras industriais, têm como característica a interação entre matéria-prima e gases de combustão, possibilitando que grande parte do enxofre e metais presentes na massa do coque sejam incorporados ao clínquer portland durante a queima. O mecanismo de incorporação do enxofre proveniente da queima do coque de petróleo pelo clínquer ocorre principalmente segundo a reação CaO + SO3 à CaSO*" (Grifos e negritos nossos). Pelo exposto, a conclusão lógica pede que NÃO EXISTE CLINQUER SEM COQUE; e NÃO HÁ CIMENTO SEM CLINQUER -> LOGO, NÃO HÁ CIMENTO SEM COQUE !!! E ainda que os componentes físico-químicos do coque de petróleo, apesar de introduzirem novos elementos minerais ao cimento, não interfiram na qualidade do produto final, a integração dos materiais do clinquer e do coque ocorre em DECORRÊNCIA DO PROCESSO INDUSTRIAL E AO LONGO DESTE O COQUE É INTEIRAMENTE CONSUMIDO, NÃO restando subprodutos ou sobras, eventualmente passíveis de serem reaproveitados pela Manifestante ou mesmo vendidos a terceiros na condição de resíduo industrial. Neste contexto duas conclusões básicas se extraem: (i) sem coque de petróleo não se produz cimento, e (ii) para que este seja produzido, deste material nada resta após o processo produtivo, já que integralmente consumido. Não há dúvida que o COQUE DE PETRÓLEO é adquirido para ser INTEGRADO AO PROCESSO PRODUTIVO. Ele se exaure, durante o processo produtivo, a ele se integrando. Uma vez que o coque de petróleo é adquirido para ser integrado FISICAMENTE ao processo produtivo do cimento, posto que introduzido no forno juntamente COM A MISTURA QUE COMPÕE O CLINQUER A PONTO DOS SEUS COMPONENTES FÍSICO- QUÍMICOS VIREM A INTEGRAR O PRODUTO FINAL. NÃO HÁ QUALQUER FUNDAMENTO PARA DISSOCIÁ-LO DO CONCEITO DE MATÉRIA- PRIMA/INSUMO/PRODUTO INTERMEDIÁRIO MENCIONADO NOS ITENS 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79, CITADO PELA PRÓPRIA FISCALIZAÇÃO. Portanto, sendo o coque de petróleo verdadeira matéria-prima/insumo, pois utilizado e consumido no processo produtivo do cimento, legítima é a apropriação do crédito de IPI efetuada pela Manifestante. Portanto, em sendo o coque de petróleo importado pela Manifestante verdadeira matéria- prima/insumo utilizado e consumido no processo produtivo do cimento, legítimo é o crédito de IPI efetuado pela Manifestante. Materiais Explosivos e Não Explosivos Consumidos / Alterados / Desgastados no Processo Produtivo Conforme exposto, o restante dos créditos glosados pela fiscalização refere- se a diversos materiais utilizados diretamente no processo industrial e que sofrem (i) desgaste, (ii) alteração de suas características originais ou são (iii) integralmente consumidos no processo produtivo do cimento. Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 A afetação das propriedades originais desses produtos, utilizados diretamente na produção do cimento, subsuma-se às normas descritas no artigo 226 do Regulamento do IPI (Decreto n2 7.212/10) e nos itens 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79. De fatos, as chapas, mangas, mancais, concretos refratários, concretos refratários Magkor, refratários Tafkast, tijolos refratários Magkey, corpos moedores (bolas de aço ou bolas Hardalloy ou Duromax), emulsões explosivas e explosivos são aplicados diretamente no processo produtivo do cimento, especialmente na fragmentação do calcário, nos fornos de clinquer e moinhos. Ou seja, (i) uma vez que não constituem itens do ativo imobilizado e (ii) são consumidos/alterados/desgastados no processo produtivo do cimento, os materiais mencionados pelos documentos que acompanham o Despacho Decisório caracterizam-se como produtos intermediários na industrialização do cimento, sendo legítima a apropriação dos respectivos créditos de IPI. Por exemplo, vejamos o caso dos corpos moedores, ou bolas de aço, aplicados diretamente no processo produtivo do cimento, especialmente nos moinhos. Por não constituírem itens do ativo imobilizado e serem consumidos/alterados/desgastados no processo produtivo do cimento, caracterizam-se como produtos intermediários na industrialização de cimento. Com efeito, no processo produtivo da Manifestante, as Bolas de Aço (corpos moedores) são colocadas dentro dos moinhos cilíndricos, de cru e de cimento, e estão em contato direto com o produto em processo de industrialização (calcário e aditivos = moinho de cru; clinquer e aditivos = moinho de cimento). Para que um leigo possa entender, essas Bolas de Aço são adquiridas no tamanho de uma bola de tênis, e após o desgaste sofrido no interior do moinho, o tamanho é reduzido a uma bola de pingue-pongue. Portanto, é da natureza das Bolas de Aço o atrito com o material moído, sendo que a redução do seu tamanho representa justamente o consumo da Bola de Aço, que acaba se tornando parte integrante do cimento, razão pela qual é legítimo o creditamento do IPI !!! Raciocínio semelhante aplica-se aos materiais refratários, que são utilizados no revestimento dos fornos, com a intenção de sempre manter a alta temperatura que se faz necessária para a produção do cimento, necessitando de reposições constantes, pois acabam sendo diretamente (e de forma essencial) consumidos no processo produtivo do cimento, não se prestando a mais nada assim que esgotada a sua utilidade no forno. Tais itens têm contato direto com o cimento fabricado, desse contato resulta desgaste/consumo exigindo sua constante substituição e a troca desse material não proporciona aumento de mais de um ano na vida útil do bem. Na mesma linha é a conclusão relativa aos materiais explosivos utilizados pela Manifestante em pedreiras, para a extração de calcário e argila e que comporão o cimento. Vale notar que o material explosivo, uma vez detonado, terá suas partículas definitivamente integradas ao calcário e à argila, motivo pelo qual o Professor Humberto Ávila concluiu que a aquisição desses materiais deve gerar direito ao crédito do IPI, conforme o anexo Parecer (Doc. 07). Tem-se, assim, que os itens cujo creditamento de IPI foi questionado pela Autoridade Fiscal, ao contrário que foi alegado no despacho decisório ora contestado, são fundamentais ao processo produtivo da Manifestante. Oportuno, portanto, observar que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a Solução de Consulta ns 24 - Cosit, de 23 de janeiro de 2014 cuja Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em mercadorias que não integral o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA à destes autos. Ainda nessa linha, transcreve-se ementa do seguinte julgado, proferido pelo antigo Conselho de Contribuintes/MF: "Ementa: IPI - MATERIAL REFRATÁRIO - DIREITO AO CRÉDITO - Os materiais empregados no processo produtivo e que neles sofrem, em função da ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações, desgaste e perda de propriedades físicas ou químicas, em decorrência de contato físico, dão direito ao crédito do IPI. Recurso de Ofício a que se nega provimento/' (Acórdão 201-73827; Proc. 10580.002416/93-23; Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes) Portanto, assegurada está, pela jurisprudência e doutrina, a preservação do direito do contribuinte de apropriar-se dos créditos do IPI incidentes sobre os insumos ou de bens, direta ou indiretamente vinculados às operações de industrialização. Conclui-se, portanto, que os créditos referentes aos materiais mencionados neste processo legitimam-se pelo princípio da não-cumulatividade do IPI, até mesmo pelo fato de que a fabricação do produto final não seria possível sem a utilização (e consumo/desgaste/alteração) de tais materiais. De fato, sem os produtos mencionados no Despacho Decisório, os maquinários indispensáveis à atividade não funcionariam, o calcário e outros minerais não seriam fragmentados, a mistura do clinquer não ocorreria, etc e, consequentemente o cimento não seria produzido. A necessidade da diligencia e perícia encontra-se exposta desde o inicio da presente manifestação, posto que as glosas foram realizadas tomando em conta unicamente a nomenclatura das rubricas constantes dos livros fornecidos pelo contribuinte, sem que a fiscalização compulsasse a documentação pertinente e tampouco conhecesse o processo produtivo da Manifestante. Assim, é necessário que os peritos das partes compareçam ao estabelecimento industrial e tomem conhecimento de todo o processo produtivo, bem como da utilização dos insumos, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem e demais custos industriais que são essenciais à produção. A perícia, além de conhecer a produção e a aplicação de cada um dos insumos industriais, deverá também verificar e demonstrar se são consumidos / alterados / desgastados no processo industrial os itens cujos créditos foram questionados, bem assim atestar a existência de documentação idônea apta para comprovar o desembolso por parte da Manifestante. E para a perícia que ora se requer deverão os peritos, dentre outras considerações que entenderem pertinentes para o deslinde das questões aqui colocadas, responder as seguintes indagações: Os créditos objeto de ressarcimento estão devidamente comprovados em sua totalidade? Os bens em relação aos quais pleiteou o contribuinte o ressarcimento de créditos estão direta e intrinsecamente relacionados ao processo industrial? Os créditos alegadamente apropriados de forma extemporânea foram tomados dentro do prazo de 05 (cinco) anos da data em que o contribuinte efetuou o correspondente desembolso? Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Intimidada do Acórdão de Impugnação, a empresa ingressou com Recurso Voluntário, alegando:  Da nulidade do auto de infração e do julgamento: necessária conversão do feito em diligência;  Coque de petróleo;  Materiais explosivos e não explosivos consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo. DO PEDIDO Por todo o exposto, a Recorrente REQUER: em sede de preliminar, que seja: a. preliminarmente, seja decretada a nulidade do Acórdão proferido pela DRJ e, consequentemente, do Despacho Decisório originário, eis que formalizados em estrita inobservância ao princípio da verdade material e, também, da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista terem desconsiderado o conjunto probatório anexado pela ora Recorrente aos presentes autos; b. ainda preliminarmente, mas em caráter subsidiário ao pedido elencado no item “i” supra, seja determinada a conversão do julgamento em diligência, caso se entenda pertinente, a fim de que seja realizada perícia no estabelecimento industrial da ora Recorrente, nos termos do artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72, analisando-se todos os processos produtivos da empresa, bem como a utilização dos insumos, matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem e demais custos industriais que são essenciais à produção; c. no mérito, que seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, para reconhecer a total improcedência insubsistência do Acórdão ora recorrido, reformando-o para cancelar, integralmente, o crédito tributário exigido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à admissibilidade e mérito, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 04 de março de 2020, às e-folhas 398. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 10 de junho de 2020, às e-folhas 400. O Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, através da Portaria RFB n. 543, de 20 de março de 2020, estabeleceu, em caráter temporário, regras para o atendimento presencial nas unidades de atendimento, e suspendeu o prazo para prática de atos processuais e os procedimentos administrativos que especifica, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), como medida de proteção para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (Covid-19). De início, os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB ficaram suspensos até 29 de maio de 2020, conforme disposto no art. 6°, da referida portaria (543/2020). Todavia, como a situação de insegurança decorrente do coronavírus (Covid-19), perdurou, motivando o Senhor Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, através das portarias Portaria RFB n. 936, de 29 de maio de 2020; Portaria RFB n. 1087, de 30 de junho de 2020 e Portaria RFB n. 4105, de 30 de julho de 2020, prorrogar a suspensão, permanecendo suspensos os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB até 31 de agosto de 2020. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. Foram alegados os seguintes pontos no Recurso Voluntário:  Da nulidade do auto de infração e do julgamento: necessária conversão do feito em diligência;  Coque de petróleo;  Materiais explosivos e não explosivos consumidos / alterados / desgastados no processo produtivo. Passa-se à análise. Fundamentada no artigo 11 da Lei n° 9.779/99, a Recorrente apresentou os seguintes Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento de saldo credor de IPI, originário da aquisição de matérias-primas/insumos importados utilizados no processo de fabricação de diversos tipos de cimento e argamassas. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 Por meio do TDPF 081100.2015.00026 a fiscalização federal verificou a legitimidade dos créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) relacionados com os Pedidos de Ressarcimento (Per/Dcomp) acima, tendo concluído que diversos insumos utilizados pela Manifestante no seu processo produtivo não poderiam ser considerados matérias-primas ou produtos intermediários, já que, a seu ver, não obedeceriam ao disposto no artigo 226 do Regulamento do IPI (Decreto n° 7.212/10) e nos itens 10 e 11 do Parecer Normativo CST 65/79. Sobre o direito aos créditos básicos de IPI, assim dispõe o art. 226, I do Regulamento do IPI de 2010: Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei n°4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...) O Parecer Normativo CST n° 65/79 é um ato normativo expedido por uma autoridade administrativa, nos termos do art. 100, I do CTN, auxilia na determinação do conteúdo e alcance do art. 226, I do RIPI/2010, acerca de quais seriam os insumos que ensejam aproveitamento de créditos do IPI. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir Do Acórdão de Recurso Voluntário n° 3402-007.295, de Relatoria da ilustre Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, a partir das folhas 06 daquele documento: Parecer Normativo CST n° 65/79 (DOU de 6/11/79) Imposto sobre Produtos Industrializados. 4.18.01.00 - Crédito do imposto - Matérias-primas, Produtos Intermediários e Material de Embalagem. A partir da vigência do RIPI/79, ex vi do inciso I de seu art. 66, geram direito ao crédito ali referido, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários stricto sensu, e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte em seu Ativo Permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Inadmissível a retroação de tal entendimento aos fatos ocorridos na vigência do RIPI/72 que continuam a se subsumir ao exposto no PN CSTn° 181/74. Em estudo o inciso I do artigo 66 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 83.263, de 9 de março de 1979 (RIPI/79). O artigo 25 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, com a redação que lhe foi dada pela alteração 8 a do artigo 2 o do Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, repetida “ipsis verbis” pelo artigo 1° do Decreto-lei n° 1.136, de 7 de setembro de 1970, dispõe: Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 ‘Art. 25 A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuindo do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer’. Como se vê, trata-se de norma não auto-aplicável, de vez que ficou atribuído ao regulamento especificar os produtos entrados que geram o direito à subtração do montante de IPI a recolher. 3. Diante disto, ressalte-se serem ‘ex nunc’ os efeitos decorrentes da entrada em vigência do inciso I do artigo 66 do RIPI/79, ou seja, usando da atribuição que lhe foi conferida em lei, o novo Regulamento estabeleceu as normas e especificações que a partir daquela data passaram a reger a matéria, não se tratando, como há quem entenda, de disposição interpretativa e, por via de conseqüência, retroativa, somente sendo, portanto, aplicável a norma em análise, a seguir transcrita, aos fatos ocorridos a partir da vigência do RIPI/79: ‘Art. 66 - Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n° 4.502/64 arts. 25 a 30 e Decreto-lei n° 3.466, art. 2°, alt. 8a): I - do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente.’ 4 - Note- se que o dispositivo está subdividido em duas partes, a primeira referindo- se às matérias-primas, aos produtos intermediários e ao material de embalagem; a segunda relacionada às matérias-primas e aos produtos intermediários que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização. 4.1 - Observe-se, ainda, que enquanto na primeira parte da norma ‘matérias- primas’ e ‘produtos intermediários’ são empregados ‘stricto sensu’, a segunda usa tais expressões em seu sentido lato: quaisquer bens que, embora não se integrando ao produto em fabricação se consumam na operação de industrialização. 4.2 - Assim, somente geram direito ao crédito os produtos que se integrem ao novo produto fabricado e os que, embora não se integrando, sejam consumidos no processo de fabricação, ficando definitivamente excluídos aqueles que não se integrem nem sejam consumidos na operação de industrialização. 5 - No que diz respeito à primeira parte da norma, que se refere a matérias- primas e produtos intermediários ‘stricto sensu’, ou seja, bem dos quais, através de quaisquer das operações de industrialização enumeradas no Regulamento, resulta diretamente um novo produto, tais como, exemplificadamente, a madeira com relação a um móvel ou o papel com referência a um livro, nada há que se comentar de vez que o direito ao crédito, diferentemente do que ocorre com os referidos na segunda parte, além de não se vincular a qualquer requisito, não sofreu alteração com relação aos dispositivos constantes dos regulamentos anteriores. 6 - Todavia, relativamente aos produtos referidos na segunda parte, matérias- primas e produtos intermediários entendidos em sentido amplo, ou seja, aqueles que embora não sofram as referidas operações são nelas utilizados, se consumindo em virtude do contato físico com o produto em fabricação, tais como lixas, lâminas de serra e catalisadores, além da ressalva de não gerarem o direito se compreendidos no ativo permanente, exige-se uma série de considerações. 6.1 - Há quem entenda, tendo em vista tal ressalva (não gerarem direito ao crédito os produtos compreendidos entre os bens do ativo permanente), que automaticamente gerariam o direito ao crédito os produtos não inseridos naquele Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 grupo de contas, ou seja, que a norma em questão teria adotado como critério distintivo, para efeito de admitir ou não o crédito, o tratamento contábil emprestado ao bem. 6.2- Entretanto, uma simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento, uma vez que, consoante regra fundamental de lógica formal, de uma premissa negativa (os produtos ativados permanentemente não geram o direito) somente conclui-se por uma negativa, não podendo, portanto, em função de tal premissa, ser afirmativa a conclusão, ou seja, no caso, a de que os bens não ativados permanentemente geram o direito de crédito. (...) 10 - Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deve entender como produtos ‘que embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no processo de industrialização’, para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. 10.1 - Como o texto fala em ‘incluindo-se entre as matérias primas e os produtos intermediários’, é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias- primas e os produtos intermediários ‘stricto sensu’, semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida. 10.2 - A expressão ‘consumidos’ sobretudo levando-se em conta que as restrições ‘imediata e integralmente’, constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. (...) 11 - Em resumo, geram o direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face dos princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. Ao que se observa do Parecer Normativo CST n° 65/79, a partir da vigência do RIPI/1979, o conceito de insumo para fins de creditamento do IPI foi alterado, não se exigindo mais que o consumo se desse "imediata e integralmente" 4 no processo de industrialização, ou seja, o consumo do bem pode se dar após vários ciclos produtivos; e de outra parte, impedindo o creditamento aos bens classificados no Ativo Permanente. 5 A decisão proferida no Resp 1.075.508/SC, submetido à sistemática de que trata o artigo 543-C do CPC/73, cujos termos vincula este Colegiado, acolhe a tese, veiculada pelo Parecer Normativo CST n° 65/79, do contato físico e do desgaste direto em contraposição ao desgaste apenas indireto, tendo sido assim ementada: EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se ‘aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente’. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos ‘que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final’, razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. [negritei] (Grifo e negrito próprios do original) Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 18 daquele documento: Portanto, para que seja dado o tratamento de insumos aos bens que, embora não se integrando ao novo produto, sejam consumidos no processo de industrialização, tais bens devem exercer, na operação de industrialização, função análoga a das MP e PI, ou seja, se consumir, em decorrência de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por esse diretamente sofrida, mesmo que não integrando ao produto final. MATERIAIS EXPLOSIVOS CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. A fabricação do cimento Portland baseia-se, de modo geral, em quatro etapas fundamentais: Mistura e moagem da matéria-prima (calcários, margas e brita de rochas). Produção do clínquer (forno rotativo a 1400°C + arrefecimento rápido). Moagem do clínquer e mistura com gesso. Ensacamento Como se vê, a extração das matérias primas (calcário, argila e gipsita) e a britagem, estão em uma etapa anterior à que chamamos de industrialização - A atividade econômica de mineração. A mineração pode até, num sentido mais amplo, participar do processo de fabricação do calcário, mas não é industrialização em seu sentido estrito, pois somente se pode considerar industrialização aquilo que está disposto no artigo 4° do RIPI/2010 5 . Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 Isto porque o produto da mineração (no caso o calcário, a brita, a argila e magas ou até o gesso) não são tributados pelo IPI (ou seja, constam da TIPI como NT). Com efeito, o conceito de industrialização, à luz da legislação do IPI, abrange apenas os produtos tributados ainda que isentos ou tributados à alíquota zero. Nesse passo, os produtos não tributados (NT), por se situarem fora do campo de incidência do imposto, não se inserem no conceito anteriormente exposto, não sendo considerados, para os efeitos do IPI, como produtos industrializados. Mesmo que se considerasse a mineração como processo industrial, os produtos e materiais usados na extração do calcário, fugiriam ao conceito de matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário latu sensu, pois diferentemente do que alegado pela manifestante, tais conceitos (produtos intermediários e de matérias-primas) deve obedecer estritamente ao estipulado pela legislação do IPI (Lei n° 5.172 de 1996, Decretos, Regulamentos, Instruções Normativas e Pareceres). Assim, os produtos e materiais usados na extração do calcário são custos da mineração, mas na industrialização o insumo é o calcário (que já possui o custo de extração embutido). A não-cumulatividade do IPI não permite o uso de créditos de cadeia anterior, pois somente pode ser creditado o IPI pago na cadeia referente à industrialização (aquisições). Ademais, os explosivos e os outros materiais usados na extração do calcário não tiveram contato direto com o produto em fabricação (cimento) nem sofreram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação (cimento) ; ou, vice-versa. O princípio da não-cumulatividade tem origem constitucional, entretanto, o direito dele decorrente não é irrestrito, sendo perfeitamente possível sua limitação e regulamentação por leis infraconstitucionais e atos infralegais, tal como ocorre com vários outros direitos e garantias previstos na Constituição. Assim, nos termos do PN CST n° 65, de 1979, os materiais ora impugnados não podem estar compreendidos no ativo permanente e, muito menos, se referir a materiais aplicados na extração de minerais (materiais utilizados no processo de detonação do calcário (cordel detonante, dinamite, estopim e linha silenciosa), pois além dessa atividade (mineração) não se incluir no conceito de operação de industrialização, os produtos usados como “insumos" na mineração não são matéria-prima ou produto intermediário na industrialização do cimento, ou seja, não entram em contato direto com o produto industrializado. Assim não se pode pretender que tais gastos sejam considerados como insumos no processo industrial. Disso decorre que não há nenhuma norma que desabone o entendimento usado para a fundamentação dos autos. DOS MATERIAIS REFRATÁRIOS/ PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS A manifestante alegou que o material refratário é consumido no processo de industrialização, sofrendo intenso desgaste. E que há tempos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento quanto à possibilidade do creditamento do IPI de produtos necessários ao processo produtivo que sofrem desgaste ao longo do tempo, fazendo referência expressa aos materiais refratários, que no caso da manifestante representam um custo significativo na produção do cimento, e via de consequência, importante fonte de créditos de IPI. Acrescentou que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 24 - COSIT, DE 23 DE JANEIRO DE 2014 cuja hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 mercadorias que não integram o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA a destes autos. Especificamente quanto aos produtos refratários (argamassa, concreto e tijolo), note-se que o Parecer Normativo CST n° 260/71 (D.O.U. de 06/05/71), cuja parte segue transcrita, prescreve que produtos compostos por materiais refratários, destinados à manutenção de fornos industriais, também estão excluídos do direito ao crédito do IPI: Substâncias refratárias adquiridas por usinas siderúrgicas e destinadas à construção ou reparo (manutenção) dos fornos e demais instalações. Não constituindo matéria prima ou produto intermediário, estão excluídas do direito ao crédito previsto no inciso I, art 30, do PIPI (Decreto n° 61.524167) "(grifou- se) (...) 7. É sabido, inclusive através de pareceres do Instituto Nacional de Tecnologia, que os materiais refratários usados nas operações metalúrgicas se perdem sem haver incorporação ao produto. Entretanto, essa perda não é necessariamente destinada ao processo de industrialização, mas, isto sim, dele é decorrência natural, constituindo um desgaste ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento (substituição e conserto de peças e outros reparos mais ou menos constantes e previsíveis), constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos financeiros das indústrias. 8. Isto posto, não se aplica à hipótese em epígrafe o direito previsto no art. 30, inciso I, do Regulamento aprovado com o Decreto n° 61.514/67, por não atenderem ao conceito nele especificado os produtos refratários e ignífugos adquiridos por indústrias siderúrgicas, vez que não se compreendem como matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem, destinados que são ao emprego na construção ou reparo (manutenção ou recondicionamento) de seus fornos e demais instalações, tais como, caçambas, lingoteiras etc, citando-se como exemplo as argamassas Disso decorre que não há nenhuma norma que desabone o entendimento usado para a fundamentação dos autos. DOS MATERIAIS REFRATÁRIOS/ PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS A manifestante alegou que o material refratário é consumido no processo de industrialização, sofrendo intenso desgaste. E que há tempos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento quanto à possibilidade do creditamento do IPI de produtos necessários ao processo produtivo que sofrem desgaste ao longo do tempo, fazendo referência expressa aos materiais refratários, que no caso da manifestante representam um custo significativo na produção do cimento, e via de consequência, importante fonte de créditos de IPI. Acrescentou que a Coordenação Geral da Receita Federal do Brasil - COSIT proferiu a SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 24 - COSIT, DE 23 DE JANEIRO DE 2014 cuja hipótese (aproveitamento de créditos de IPI incidentes em mercadorias que não integram o produto final, mas são consumidas e indispensáveis ao processo produtivo) narrada é IDÊNTICA a destes autos. Especificamente quanto aos produtos refratários (argamassa, concreto e tijolo), note-se que o Parecer Normativo CST n° 260/71 (D.O.U. de 06/05/71), cuja parte segue transcrita, prescreve que produtos compostos por materiais refratários, destinados à manutenção de fornos industriais, também estão excluídos do direito ao crédito do IPI: Substâncias refratárias adquiridas por usinas siderúrgicas e destinadas à construção ou reparo (manutenção) dos fornos e demais instalações. Não Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 constituindo matéria prima ou produto intermediário, estão excluídas do direito ao crédito previsto no inciso I, art 30, do PIPI (Decreto n° 61.524167) "(grifou- se) (...) 7. É sabido, inclusive através de pareceres do Instituto Nacional de Tecnologia, que os materiais refratários usados nas operações metalúrgicas se perdem sem haver incorporação ao produto. Entretanto, essa perda não é necessariamente destinada ao processo de industrialização, mas, isto sim, dele é decorrência natural, constituindo um desgaste ligado às despesas com a manutenção do equipamento em perfeito funcionamento (substituição e conserto de peças e outros reparos mais ou menos constantes e previsíveis), constituindo um dos itens obrigatórios dos orçamentos financeiros das indústrias. 8. Isto posto, não se aplica à hipótese em epígrafe o direito previsto no art. 30, inciso I, do Regulamento aprovado com o Decreto n° 61.514/67, por não atenderem ao conceito nele especificado os produtos refratários e ignífugos adquiridos por indústrias siderúrgicas, vez que não se compreendem como matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem, destinados que são ao emprego na construção ou reparo (manutenção ou recondicionamento) de seus fornos e demais instalações, tais como, caçambas, lingoteiras etc, citando-se como exemplo as argamassas retratarias; os refratários pré-moldados, apresentando-se em tijolos, cunhas, suportes, placas, muflas etc, os materiais pulverulentos, tais como a magnesita, a diatomita (Kieselgur), a lã de rocha ou de vidro, etc, isolantes térmicos empregados para evitar a fuga do calor, nas corridas do forno, bem como as demais misturas destinadas a reparar as partes do revestimento e condutos sujeitos à ação agressiva do banho ígneo. 9. Cumpre ter em vista que os materiais refratários submetidos à ação do metal em estado de fusão e às elevadíssimas temperaturas reinantes no interior dos fornos, lingoteiras, caçambas, etc, perdem a resistência que lhes é característica e se desgastam, considerando-se desgaste de uma peça o arrancamento de partículas da sua superfície, geralmente por abrasão ou atrito, o qual, quando continuado, termina por inutilizar a peça. O desgaste observado, é certo, é o fator que determina a oportunidade de substituição dos refratários, visando à melhor proteção dos revestimentos das instalações. Mas isto nada tem a ver com o direito ao crédito do tributo incidente sobre as matérias-primas e produtos intermediários consumidos nos artigos objeto da elaboração. Não se entende por consumo, para os efeitos da legislação fiscal pertinente, a destruição ou perda do produto pelo uso, não componente do processo de fabricação. Haja vista, para simples ilustração teórica, que se chegaria ao mesmo resultado se se empregasse (no caso em foco) um refratário imune ao desgaste. Trata-se, não cabe a menor dúvida, de circunstância acidental e não de um requisito essencial ao processo de industrialização. (destaquei) No mesmo sentido, dispôs o Parecer Normativo CST n° 181/74, como se vê nos itens 8 e 13 abaixo transcritos: 8. Com efeito, as máquinas, equipamentos e instalações, bem como suas partes, peças e acessórios e ferramentas não se confundem com as matérias- primas e produtos intermediários: estes são submetidos ao processo de industrialização, sendo sua participação intrínseca, ao mesmo; ao passo que aqueles agem sobre o processo, de modo extrínseco. (...) 13 - Por outro lado, ressalvados os casos de incentivos expressamente previstos em lei, não geram direito ao crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas equipamentos e ferramentas, mesmo que se desgastem ou se Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Entre outros, são produtos dessa natureza: limas, rebolos, lâmina de serra, mandris, brocas, tijolos refratários usados em fornos de fusão de metais, tintas e lubrificantes empregados na manutenção de máquinas e equipamentos etc. (destaquei). Observa-se, que o conceito de insumo para o aproveitamento do crédito de IPI deve necessariamente ser dada pela legislação do imposto, não importando seu sentido econômico, financeiro, contábil e técnico, assim como as hipóteses em que o crédito de IPI nas aquisições destes insumos podem ser aproveitadas. No caso dos autos, os materiais refratários glosados pelo Fisco (tijolo, argamassa, concreto, etc) foram utilizados nas áreas de produção (forno e forno de clínquer), ou seja, para a reposição, conservação e proteção dos equipamentos utilizados na produção. Apesar de fazerem parte do processo produtivo não tiveram ação direta sobre o produto, e seu desgaste não se dá de forma imediata, mas lentamente durante vários processos de industrialização 6 . O desgaste, no caso, é incidental, ou seja, pelo uso, não pelo contato com o produto produzido. Diferentemente do alegado na manifestação, o tijolo refratário, a argamassa ou concreto são produtos que se incorporam ao ativo imobilizado da empresa (independentemente de sua vida útil), não compõe o produto final, nem são consumidos no processo produtivo, ainda que sujeito à depreciação própria dos bens imóveis, portanto, não podem ser considerados matéria-prima, insumo ou produto intermediário. A legislação também se aplica ao caso dos corpos moedores, ou bolas de aço, citado pela impugnante, já que sua destruição (desgaste) do produto se dá pelo uso, ou seja, por circunstância acidental. Acrescente-se, ainda, que tais produtos são partes ou acessórios de máquinas. Somente a título informativo, a Solução de Consulta Cosit n° 24, de 23 de janeiro de 2014, foi substituída e revogada pelo PARECER NORMATIVO COSIT/RFB n° 3, de 4 de dezembro de 2018, que contestou o item 11 do citado ato normativo. Este Parecer corroborou o entendimento administrativo de que não cabe crédito de IPI nas aquisições de máquinas, suas partes e peças, equipamentos e instalações, ainda que se desgastem com o uso, modificando as conclusão em contrário constantes da Solução de Consulta n° 24, de 2014. No caso, não importa a classificação do produto no Ativo da empresa, se permanente ou circulante. Se o produto é incorporado ao ativo imobilizado da empresa (usado em máquinas e equipamentos), independentemente de sua vida útil, não compõe o produto final, nem são consumidos no processo produtivo, ainda que sujeito à depreciação própria dos bens imóveis, portanto, não podem ser considerados matéria-prima, insumo ou produto intermediário. DO COQUE DE PETRÓLEO A impugnante alegou não haver dúvidas de que o coque de petróleo é verdadeira matéria-prima do cimento, argumentando que é necessário para sua fabricação, pois além da função de combustível para os fornos que promovem o processamento da mistura de materiais extraídos da mineração (calcário e argila), seus componentes passam a compor também o ‘clinquer’, que é o resultado da queima da mistura dos materiais extraídos da mineração e que ao contrário do que se percebe em outros processos produtivos - em que as fontes energéticas se limitam a aquecer os fornos - na produção de cimento o coque e/ou o óleo combustível é diretamente injetado na mistura em processamento (denominada farinha), interagindo e misturando-se com o produto final. E que, de forma objetiva: 100% (cem por cento) dos minerais que compõe Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 o coque de petróleo combinam-se com os minerais da “farinha” para só então sofrer os efeitos do processamento por meio do calor. Essa mistura agrega aos componentes da farinha os componentes físico-químicos do coque, tornando impossível a “separação” dos materiais após o processo. Que a CLINQUERIZAÇÃO é um processo industrial em que é praticamente impossível a recuperação dos produtos minerais presentes na farinha e dos combustíveis, que participam das reações químicas e assim são incorporados ao clínquer, pois ocorrem reações irreversíveis na clinquerização que consomem os insumos que alimentam o forno. Concluiu que NÃO EXISTE CLINQUER SEM COQUE; e NÃO HÁ CIMENTO SEM CLINQUER ^ LOGO, NÃO HÁ CIMENTO SEM COQUE!!! Em que pese a alegação da impugnante, o coque de petróleo é combustível usado para gerar energia térmica. Para a presente análise, o que importa é saber se este combustível (coque) agrega a matéria prima (matéria prima stritu sensu) ou entra em contato direto com a matéria prima é consumido em razão deste contato, alterando-se os componentes. Nas indústrias de cimento, o coque (que não possui material volátil bastante para produzir uma chama auto sustentável) pode ser usado isoladamente, ou em uma mistura com o óleo combustível, carvão mineral, gás natural, ou até pneu usado, para a combustão no forno rotativo. O uso do coque como combustível é uma escolha da empresa e relacionado com o custo de produção e qualidade do clínquer 7 . Este produto serve para gerar chama e calor nos fornos e é esse calor que transforma a matéria prima em clínquer, por meio da calcinação 8 (temperatura de + ou - 1500°C), que após resfriamento será triturado e misturado com gesso, se transformando em cimento. Assim, não há dúvidas que o coque se consome no processo produtivo e é essencial a este, mas a questão é se o combustível se consome pelo contato direto com o produto industrializado e se esse consumo se dá em razão deste contato. Aqui, parece que não. O coque se consome na combustão para emissão do calor que formará o clínquer, mas não entra em contato com o calcário ou argila, nem se agrega a eles. É o calor que forma o clínquer, não o coque. A própria contribuinte confirma este fato quando cita o parecer técnico (“O Coque De Petróleo Na Indústria De Cimento) elaborado pela Associação Brasileira de Cimento Portland - ABCP, cujo trecho segue abaixo citado: Queima em forno rotativo de clínquer: a farinha desce pelos ciclones e entra no forno, (...). Ao atingir a região mais baixa, o material encontra a chama de um maçarico, posicionado longitudinalmente, que produz o calor necessário à clinquerização. O maçarico é alimentado por diferentes tipos de combustíveis ou uma mistura deles. A temperatura atingida pelos materiais processados é de cerca de 1.4502° C que se deslocam através da zona de queima por 10 a 15 minutos. Neste processo, as cinzas e outros elementos gerados com a queima dos combustíveis são incorporados ao produto final. É nessa fase que ocorre a transformação da farinha em clínquer. Os fornos de cimento, diferentes de outros fornos e caldeiras industriais, têm como característica a interação entre matéria-prima e gases de combustão, possibilitando que grande parte do enxofre e metais presentes na massa do coque sejam incorporados ao clínquer portland durante a queima. O mecanismo de incorporação do enxofre proveniente da queima do coque de petróleo pelo clínquer ocorre principalmente segundo a reação CaO + SO3 à COSOA." (g.) Apesar de a queima do combustível e de o tipo deste poder interferir na qualidade do produto fabricado, por seus resíduos entrarem em contado com a matéria prima, deve-se novamente ter em mente que não é o coque que entra em contato com o produto fabricado, e seu consumo (queima para gerar calor) não se pela ação/contato direto com a matéria prima. O fato de os resíduos da queima Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 do coque entrar em contato com o produto fabricado não lhe descaracteriza a ação de combustível, não lhe cabendo o conceito de matéria-prima. São os resíduos da queima do coque que entram em contato com a matéria prima agregando-se a elas devido a queima do combustível. E, este contato é apenas incidental. Portanto, o coque de petróleo não pode ser considerado como matéria-prima estritu sensu, porque não é adicionado ou agregado às outras matérias primas no processo produtivo, nem matéria prima latu sensu, porque não entra em contato direto com os produtos industrializados se consumindo em razão deste contato. Observa-se, novamente, que são os resíduos da queima do combustível que se contatam com a matéria prima, dando- lhe características próprias. Portanto, se ao invés do coque fosse utilizado pneus usados (ou outro combustível como óleo, palha, carvão), os resíduos e gases resultantes da queima deste produto também agregariam a matéria prima o que contradiz a afirmação da contribuinte de que não existe clinquer sem coque; e não há cimento sem clinquer, e por conseqüência lógica, não haveria cimento sem coque. Repise-se, o efeito deste é incidental. Desta forma, correta a glosa. Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e nego provimento ao recurso do contribuinte. Quanto à conversão do feito em diligência, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Com a devida vênia, divirjo quanto à proposta de conversão do julgamento em diligência. Importante ressaltar inicialmente que se analisa o conceito de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem no contexto do IPI, tributo para o qual tais definições foram há muito assentadas, a exemplo dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Por meio das referidas normas, ficou definido que partes e peças de máquinas não se confundem com as matérias-primas ou produtos intermediários. E, considerada essa exclusão, para além da matéria- prima, do produto intermediário stricto sensu e do material de embalagem, geram direito a crédito outros bens, desde que não contabilizados no ativo permanente e que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, desde que não sejam partes e peças de máquinas. O segundo aspecto a se considerar é que se analisa os bens passíveis de serem classificados como insumo para a industrialização do cimento. Partindo dessas premissas, entendo por desnecessária a conversão do julgamento em diligência, haja vista que os produtos submetidos à apreciação pelo Colegiado estão adequadamente identificados e descritos nos autos. Resta-nos realizar uma discussão conceitual a partir das informações existentes, e suficientes, como realizado no julgamento de primeira instância. Portanto, rejeito a proposta de conversão do julgamento em diligência. Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-012.512 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.907734/2015-00 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar a diligência e, no mérito, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10850.902225/2013-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 31/08/1999 CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais. A noção de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais principais ou não, consoante interpretação iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos à repercussão geral. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS. As receitas decorrentes de recuperação de custos/despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, por falta de previsão legal. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. RECEITAS EM GARANTIA, EXCEDENTE DE ESTOQUE, SUCATA E LUBRIFICANTES Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
Numero da decisão: 3402-009.855
Decisão: Acordam os membro do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.850, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.902220/2013-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s): a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares e o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: Maysa de Sá Pittondo Deligne
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 31/08/1999 CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais. A noção de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais principais ou não, consoante interpretação iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos à repercussão geral. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS. As receitas decorrentes de recuperação de custos/despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, por falta de previsão legal. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. RECEITAS EM GARANTIA, EXCEDENTE DE ESTOQUE, SUCATA E LUBRIFICANTES Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. Acordam os membro do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.850, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.902220/2013-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 22 25 /2 01 3- 78 Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902225/2013-78 Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s): a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares e o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia; (2) Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões de mérito alegadas na Manifestação de Inconformidade, repetindo as mesmas argumentações. Em novembro/2018, este Colegiado, em outra composição, acompanhou a proposta de conversão do julgamento do processo em diligência, nos seguintes termos: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902225/2013-78 compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontá-los com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. Cumprida a solicitação, o processo retornou ao CARF para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A matéria aqui discutida é recorrente aqui neste Colegiado, visto que todos aqueles que recolheram contribuições sociais ao PIS e a COFINS com a base de cálculo ampliada pelo §1º do artigo 3º da Lei nº 9718/98 passaram a ingressar administrativamente, dentro do interregno legal do direito à restituição, buscando reaver os valores pagos indevidamente. No caso concreto, o processo de pedido de compensação formulado pelo contribuinte, por meio de PER/DCOMPs, não foi homologado pela DRF de Origem porque foi constatado que inexistia crédito disponível suficiente relativo ao DARF indicado e visto que todo o valor estaria alocado para extinguir débitos declarados na DCTF apresentada, conforme o constante do despacho decisório em anexo. Visando comprovar o seu direito creditório, o Contribuinte juntou ao seu recurso voluntário planilhas e livro Diário que indicam, supostamente, a existência de receitas Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902225/2013-78 estranhas ao conceito de faturamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. Este Colegiado, em novembro/2018, resolveu converter o julgamento em diligência por entender que o processo não se encontrava maduro para julgamento pois necessitava dos esclarecimentos a seguir indicados: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontá-los com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. A DRF de origem analisou detalhadamente cada rubrica contábil reivindicada pela Recorrente, que supostamente não comporia a base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS) por força da declaração de inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9718/98. Em suma, concluiu o Auditor Fiscal que o Contribuinte concorda que devem ser incluídas na base de cálculo da COFINS e do PIS as receitas referentes ao recebimento das seguintes receitas operacionais (líquidas das devoluções/deduções): vendas de veículos novos, vendas de veículos usados, instalação e vendas de peças e motores, prestação de serviços da oficina, vendas de outras mercadorias e outras prestações de serviços (outras atividades). Porém, de forma divergente ao entendido pela Recorrente, afirma que nas rubricas analisadas, as referentes as contas contábeis abaixo indicadas deveriam compor o faturamento para efeito de incidência das referidas contribuições: 37201-00001 Bonificação MBB Veículos Novos 37202-00001 Bonificação MBB Peças e Motores Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902225/2013-78 37202-00007 Receita Cota Consórcio Em seguida, foram refeitos os cálculos do período em análise, com base no demonstrativo e registros contábeis que lhes foram apresentados, incluindo na base de cálculo todas as receitas operacionais e excluindo aquelas receitas financeiras e estranhas ao conceito de faturamento, onde apurou-se o PIS a pagar apurado na diligência do período de apuração de 31/08/1999 em confronto com o pagamento do período informado na Perdcomp, obtendo-se o valor recolhido a maior, conforme planilha juntada. Por fim, apurou na mesma planilha o valor do crédito reconhecido em cada Perdcomp constante do processo em epígrafe, limitando-se o reconhecimento do crédito até o valor pedido. Na informação fiscal resultante da diligência, a DRF de São José do Rio Preto concluiu pela homologação integral do pedido apresentado pela Intimada nos autos do referido processo, conforme denota o trecho a seguir transcrito: 18. Comparando o PIS apurado na diligência (R$ 3.971,89) com o DARF do recolhimento (R$ 4.620,40) concluímos que houve recolhimento a maior no valor de R$ 648,51. 19. Tendo como premissa não ser possível à administração restituir valor acima do que foi pedido pelo interessado, e comparando-se o crédito pleiteado no pedido de compensação em análise (R$ 488,54) com o valor que apuramos como recolhido a maior, concluímos ser passível de reconhecimento crédito para compensação no valor de R$ 488,54, fls. 244 e 255. Em sua manifestação sobre o resultado da diligência, a Recorrente aduz que, apesar de ter entendimento contrário à tese sustentada pela DRF, no sentido da inclusão, na base de cálculo das contribuições das receitas oriundas de “bonificações” e “recuperação de despesas com garantia”, a Empresa concorda com o resultado de diligência, na medida em que há o reconhecimento integral dos créditos pleiteados. Assim, não havendo mais litígio nos autos, não se faz necessário adentrar na discussão sobre a tributação das receitas de “bonificações” e “Cota Consórcio”, devendo ser reconhecido integralmente o direito creditório pleiteado pela empresa na diligência fiscal. Por fim, cabe esclarecer que, não obstante a Recorrente não ter retificado a DCTF relativamente ao débito que originaria o alegado pagamento indevido, as turmas colegiadas do CARF têm expressado o seguinte entendimento sobre essa questão, ao qual concordo: Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado (Acórdão nº 3301-005.595, de 13 de dezembro de 2018, Rel. Salvador Cândido Brandão Junior). Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902225/2013-78 Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital

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9216778 #
Numero do processo: 10850.902247/2013-38
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Mar 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 30/06/2000 CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais. A noção de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais principais ou não, consoante interpretação iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos à repercussão geral. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS. As receitas decorrentes de recuperação de custos/despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, por falta de previsão legal. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. RECEITAS EM GARANTIA, EXCEDENTE DE ESTOQUE, SUCATA E LUBRIFICANTES Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
Numero da decisão: 3402-009.876
Decisão: Acordam os membro do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.850, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.902220/2013-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s): a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares e o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: Maysa de Sá Pittondo Deligne
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do Fato Gerador: 30/06/2000 CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais. A noção de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais principais ou não, consoante interpretação iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos à repercussão geral. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS/DESPESAS. As receitas decorrentes de recuperação de custos/despesas não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, por falta de previsão legal. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. RECEITAS EM GARANTIA, EXCEDENTE DE ESTOQUE, SUCATA E LUBRIFICANTES Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. Acordam os membro do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.850, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.902220/2013-45, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 22 47 /2 01 3- 38 Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.876 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902247/2013-38 Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s): a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares e o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia; (2) Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões de mérito alegadas na Manifestação de Inconformidade, repetindo as mesmas argumentações. Em novembro/2018, este Colegiado, em outra composição, acompanhou a proposta de conversão do julgamento do processo em diligência, nos seguintes termos: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.876 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902247/2013-38 compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontá-los com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. Cumprida a solicitação, o processo retornou ao CARF para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. A matéria aqui discutida é recorrente aqui neste Colegiado, visto que todos aqueles que recolheram contribuições sociais ao PIS e a COFINS com a base de cálculo ampliada pelo §1º do artigo 3º da Lei nº 9718/98 passaram a ingressar administrativamente, dentro do interregno legal do direito à restituição, buscando reaver os valores pagos indevidamente. No caso concreto, o processo de pedido de compensação formulado pelo contribuinte, por meio de PER/DCOMPs, não foi homologado pela DRF de Origem porque foi constatado que inexistia crédito disponível suficiente relativo ao DARF indicado e visto que todo o valor estaria alocado para extinguir débitos declarados na DCTF apresentada, conforme o constante do despacho decisório em anexo. Visando comprovar o seu direito creditório, o Contribuinte juntou ao seu recurso voluntário planilhas e livro Diário que indicam, supostamente, a existência de receitas Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.876 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902247/2013-38 estranhas ao conceito de faturamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. Este Colegiado, em novembro/2018, resolveu converter o julgamento em diligência por entender que o processo não se encontrava maduro para julgamento pois necessitava dos esclarecimentos a seguir indicados: Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontá-los com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. A DRF de origem analisou detalhadamente cada rubrica contábil reivindicada pela Recorrente, que supostamente não comporia a base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS) por força da declaração de inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9718/98. Em suma, concluiu o Auditor Fiscal que o Contribuinte concorda que devem ser incluídas na base de cálculo da COFINS e do PIS as receitas referentes ao recebimento das seguintes receitas operacionais (líquidas das devoluções/deduções): vendas de veículos novos, vendas de veículos usados, instalação e vendas de peças e motores, prestação de serviços da oficina, vendas de outras mercadorias e outras prestações de serviços (outras atividades). Porém, de forma divergente ao entendido pela Recorrente, afirma que nas rubricas analisadas, as referentes as contas contábeis abaixo indicadas deveriam compor o faturamento para efeito de incidência das referidas contribuições: 37201-00001 Bonificação MBB Veículos Novos 37202-00001 Bonificação MBB Peças e Motores Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.876 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902247/2013-38 37202-00007 Receita Cota Consórcio Em seguida, foram refeitos os cálculos do período em análise, com base no demonstrativo e registros contábeis que lhes foram apresentados, incluindo na base de cálculo todas as receitas operacionais e excluindo aquelas receitas financeiras e estranhas ao conceito de faturamento, onde apurou-se o PIS a pagar apurado na diligência do período de apuração de 31/08/1999 em confronto com o pagamento do período informado na Perdcomp, obtendo-se o valor recolhido a maior, conforme planilha juntada. Por fim, apurou na mesma planilha o valor do crédito reconhecido em cada Perdcomp constante do processo em epígrafe, limitando-se o reconhecimento do crédito até o valor pedido. Na informação fiscal resultante da diligência, a DRF de São José do Rio Preto concluiu pela homologação integral do pedido apresentado pela Intimada nos autos do referido processo, conforme denota o trecho a seguir transcrito: 18. Comparando o PIS apurado na diligência (R$ 3.971,89) com o DARF do recolhimento (R$ 4.620,40) concluímos que houve recolhimento a maior no valor de R$ 648,51. 19. Tendo como premissa não ser possível à administração restituir valor acima do que foi pedido pelo interessado, e comparando-se o crédito pleiteado no pedido de compensação em análise (R$ 488,54) com o valor que apuramos como recolhido a maior, concluímos ser passível de reconhecimento crédito para compensação no valor de R$ 488,54, fls. 244 e 255. Em sua manifestação sobre o resultado da diligência, a Recorrente aduz que, apesar de ter entendimento contrário à tese sustentada pela DRF, no sentido da inclusão, na base de cálculo das contribuições das receitas oriundas de “bonificações” e “recuperação de despesas com garantia”, a Empresa concorda com o resultado de diligência, na medida em que há o reconhecimento integral dos créditos pleiteados. Assim, não havendo mais litígio nos autos, não se faz necessário adentrar na discussão sobre a tributação das receitas de “bonificações” e “Cota Consórcio”, devendo ser reconhecido integralmente o direito creditório pleiteado pela empresa na diligência fiscal. Por fim, cabe esclarecer que, não obstante a Recorrente não ter retificado a DCTF relativamente ao débito que originaria o alegado pagamento indevido, as turmas colegiadas do CARF têm expressado o seguinte entendimento sobre essa questão, ao qual concordo: Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova idônea, contábil e fiscal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado (Acórdão nº 3301-005.595, de 13 de dezembro de 2018, Rel. Salvador Cândido Brandão Junior). Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.876 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.902247/2013-38 Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório pleiteado, nos termos apurados em diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.000385/2008-61
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/10/1994 a 30/06/1995 DECADÊNCIA Quando o lançamento anterior é apulado por vicio formal, o termo a quo para contagem da decadência passa a sei a data que se tornar definitiva a decisão que houver anulado o crédito anteriormente constituído. SOLIDARIEDADE, OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4,591/64, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, não se aplicando o beneficio de ordem. MULTA - REDUÇÃO - LEI MENOS SEVERA - APLICAÇÃO RETROATIVA - CTN, ART, 106 Tratando-se de crédito não definitivamente julgada, aplica-se o disposto no art. 106 do CTN que permite a redução da multa prevista na lei mais nova, por ser mais benéfica ao contribuinte, mesmo a fatos anteriores à legislação aplicada. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2403-000.231
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por voto de qualidade, em rejeitar a tese de decadência. Vencidos os Conselheiros Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Savio Cavalcante Lobato e Marcelo Magalhães Peixoto. NO MÉRITO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11,941/2009 ao Art, .35, caput, da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos na questão de multa de mora os Conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Núbia Moreira Barros Mazza.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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SOLIDARIEDADE, OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4,591/64, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, não se aplicando o beneficio de ordem. MULTA - REDUÇÃO - LEI MENOS SEVERA - APLICAÇÃO RETROATIVA - CTN, ART, 106 Tratando-se de crédito não definitivamente julgada, aplica-se o disposto no art. 106 do CTN que permite a redução da multa prevista na lei mais nova, por ser mais benéfica ao contribuinte, mesmo a fatos anteriores à legislação aplicada. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presented autos. ACORDAM os membros do colegiado, nas preliminares, por voto de qualidade, em rejeitar a tese de decadência. Vencidos os Conselheiros Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Savio Cavalcante Lobato e Marcelo Magalhães Peixoto. NO MÉRITO, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11,941/2009 ao Art, .35, caput, da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencidos na questão de multa de mora os Conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Niibia Moreira Barros Mazza. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente e Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Marthitis Savio Cavalcante Lobato e Nirbia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacir Júlio de Souza. 2 Processo n° 13502.000385/2008-61 S2-C4T3 Acórdiio n.° 2403-00.2:31 Ft. 212 Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdencidria de Salvador(DR_P), DECISÀO-NOTIFICAÇÃO n° 04.401.4/0396/2006, que .julgou procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal. Segundo a fiscalização, de acordo corn o Relatório Fiscal (RF), fls. 76 a 88, a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD n° 35.668A40-7 foi lavrada em substituição à NFLD n° 32.615.978-9, de 18/12/1998, anulada por decisão do CRPS conforme o acórdão no 02/00242/2003, de 23/01/2003. Consta no relatório fiscal, a seguinte explicação sobre a anulação das NFLDs pelo CRPS: 1.2 No período de 02/03/1998 a 21/01/1999 a empresa Caraiba Metais S/A foi alvo de uma ação fiscal (n° 00022232), da qual decorreu a lavratura de 221 (duzentos e vinte e um) NFLD — Not Fiscais de Lançamento de Débito, tendo por motivação principal a ocorrência de responsabilidade solidária em relação às contribuições para a Seguridade Social decorrentes dos serviços prestados por diversas outras empresas contratadas pela pessoa jurídica ora notificada. Tal ação fiscal cobriu o período de abri1/1995 fevereiro!] 998, com retroação até ,fevereiro/1993, relativamente ã responsabilidade solidária com empresas prestadoras de serviços através de cessão de mão-de-obra. Após apresentação dos recursos cabíveis, bem coma da apensação de documentos pertinentes aos fatos geradores discutidos em instância administrativa, o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, órgão colegiado de controle jurisdicional das decisões em processos de interesse das beneficiários e contribuintes da Seguridade Social, considerou nulas todas as NFLD lavradas, mesmo sem uma análise individualizada de cada processo, porém oportunizando ao INSS a possibilidade de efetuar novos lançamentos. 1.5 A questão da retroação ao período de .fevereiro/1993 a outubro/1995, objeto da ação fiscal n° 00017377, encerrada em 17/11/1995, anterior, portanto, à ação fiscal n° 00022232, encenada em 18/12/1998, encontra-se justificada pelas informações registradas no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF, de uso exclusivo da fiscalização previdencidria, destinado ao registro de fatos e ocorrências verificadas durante um procedimento fiscal. Realmente, observa-se que na 3 mencionada ação fiscal não foi examinada a existência (ou não) do instituto da responsabilidade solidaria nos contratos de prestação de serviços que a Caraiba Metais S/A firmou com diversas empresas prestadoras. 0 lançamento referente As contribuições sociais destinadas A Seguridade Social, nos termos dos artigos 20 e 22, inc. I, da Lei 8,212, de 24 de julho de 1991; Aquelas destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, nos termos do inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/91; todas elas no período de 10/1994 a 06/1995 e decorrem do instituto da responsabilidade solidária. Os fatos geradores são assim descritos no Relatório Fiscal: .5,1 Constituem fatos geradores da presente Notificação Fiscal de Lançamento de Debito, as remunerações contidas nas notas . fiscais relativas aos serviços de construção civil prestados pela empresa GERPA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, CNN' n° 13.433,29710001-20, nas competências de 10/94 a 06195, descritos no Relatório de Lançamentos integrante desta NFLD. 5..2 A empresa celebrou com a Caraiba Metais S/A o seguinte contrato: CONTRATO C-254194 - EXECUÇÃO, SOB REGIME DE EMPREITADA A PREÇOS UNITARIOS, DOS SERVIÇOS DE REFORMA DO REFEITÓRIO DA CARAÍBA, SITUADO NA METALURGIA DO COBRE, NO MUNICÍPIO DE DIAS DA VILA-BA. 5.3 O Contrato C-254/94 ,foi assinado em 01 de setembro de 1994, com pra2o de 05 (cinco) meses para a execução dos serviços, com término previsto para 31/05/95, 5 4 0 objeto do Contrato compreende a supervisão, a direção, o fornecimento de mão-de-obra, materiais e do mais que necessário for para a completa execução dos serviços (item 12) 5.5 Em relação ci este Contrato, foram emitidas 9 (nove) Notas Fiscais de Prestação de Serviços, no período de 10/94 a 06/95, 5.6 Para a identificação precisa de cada fato gerador encontram-se discriminados no Relatório de Lançamentos da NFLD e na planilha anexa a este Relatório Fiscal, as seguintes blformações.. • Identificação da empresa prestadora dos serviços (nome e CNPJ); • Ntimero, data de emissão, discriminação dos serviços c valor das Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços; • Valor da mão-de-obra quando discriminado nas Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços; • Identificação do Contrato celebrado entre a ('ai aiba Metais S/A e a empresa prestadora; 4 S2-C4T3 Fl 213 Processo n° 13502 00038512008-61 Acórao n ° 2403-00.231 • Datado emissão dos Boletins de Medição - BM ou Boletins de Pequenos Serviços - BPS; • Discriminação dos serviços realizados conforme descrição dos BM ou BPS; • Informação contratual sobre fornecimento de material,. • Tipo de contra/ação (cessão de mão-de-obra / construção • Percentual de aferição da mão-de-obra contida nas Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços, Não ficaram comprovados os recolhimentos das contribui0es previdencidrias incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída nas Notas Fiscais correspondentes aos serviços prestados através de cessão de mão-de-obra, E coin fundamento no § 3 0 do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, para a apuração da remuneração contida em Nota Fiscal/Fatura/Recibo emitida pela contratada para a execução dos serviços descritos no Relatório de Lançamentos anexo, aplicou-se o percentual de 20%, que corresponde ao percentual mínimo de mão de obra incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de acordo o serviço realizado. A Caraiba tornou ciência do lançamento em 30/12/2005. Inconformada com a decisão, exclusivamente a Caraiba apresentou recurso voluntário, fls. 187 a 202, onde alega, em síntese: que ocorreu a decadência; a não aplicação do beneficio de ordem só foi inserido na Lei 8.212/91 com a nova redação do inciso VI do artigo 30, dado pela Lei 9.528/97, lei essa posterior aos fatos geradores; a Sumula TFR 126 que estabelece que "na cobrança de credito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada a respectiva liquidação", o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo A análise das questões levantadas pela recorrente. PRELIMINAR No lançamento, para fins de decadência foi aplicada a regra do artigo 45 da Lei 8.212/91. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8,212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante na 8"Slio inconstitucionais os pai ágrafo único do artigo 5" do Deci.eto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8_212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributório". Conforme previsto no art 103-A da Constituição Federal, a Súmula de n 0 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art I03-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, ter ti efeito vinculante ern relação aos demais árgiios do Poder Judiciário e à administra çâo pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e numicipal, bem como procedei - à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. A decadência está disciplinada no art. 173 e no art 150, § 4. Em ambos, o direito de a Fazenda constituir o crédito extingue-se em cinco anos, sendo que pela regra do art. 150, § 4 0, a contagem é a partir da ocorrência do fato gerador e a do', 173 é a partir do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formai, o lançamento anteriormente efetuado. CTN: Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o clever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato ein que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 6 S2-C4T3 El 214 § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resohttória da ulterior homologação do lançamento. 2"Não influem sobre a obrigação iii butária quaisquer atos an- teriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito, § 3' Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4' Se a lei não /Isar prazo à homologação, será ele de .5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador;. expirado esse prazo sem que a Fazenda Publica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação Art 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. " O CRPS declarou nula a NFLD nos seguintes ternos: O INSS procedeu de forma generalizada apresentando tun único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sent adentrar nas peculiaridades de coda um dos contratos e/ou serviços quando está Cai reclamou a necessidade de uma melhor caracterização da cessão de melo-de-obra foram apresentados os contratos e ()taros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, alem de teorias, 0 INSS não conseguiu sair do campo c/a suposição — tese da terceirização, e dos dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de serviços. Ainda lembro, quando analisei diversos contatos e serviços, ter apontado .o que, sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mão-de-obra. Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total cerceamento de defesa, Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro garimpar nos autos evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica. Devemos shn cotejar as afirmativas do INSS, devidamente delimitadas e comprovadas, com as alegações, do contribuinte inconformado. Cabe sim, ao Processo n° 13502 000385/2008-61 Acórdão n *2403-00.231 7 INSS, motivar adequadamente suas afirmativas, possibilitando ao contribuinte a perfeila compreensão do que lhe é imputado, viabilizando o exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5 0 da CF/88. Portanto, entendo que o melhor desfecho pat-a a NFLD em pauta, é apontar sua nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão- de-obra, entretanto volto a reafirmar que cabe a autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão resguarda os direitos da autarquia no que se refere ao prazo decadencial — Inciso II, do Art. 173, do CTN(grifei) CONCLUSÃO Face ao exposto, voto por CONHECER DO PEDIDO DE REVISÃO DO INSS e no mérito DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, anulado o Acórdão n° 02/002757/2 002, da 2"CaJ/C1?PS Em substituição àquele voto no sentido de CONHECER DO RECURSO do notificado e ANULAR a NFLD em pauta, na forma do voto acima apresentado. Corno pode se depreender do texto acima, pela citação expressa do inciso II, do artigo 173 do CM, a anulação foi "na forma do voto acima apresentado" e o voto apresentado registra que "Tal decisão resguarda os direitos da autarquia no que se refere ao prazo decadencial — Inciso H, do Art. 173, do CTN." Entendo evidente que a anulação efetuada pelo CRPS foi por vicio formal e que se aplica o inciso II, do artigo 173 do CTN, abaixo transcrito. Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: II - da data em que se tom nar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. (grifei) Disso resulta que, neste caso, para a análise da decadência, deve-se aplicar inicialmente o § 4 do artigo 150, seguida do inciso II, do artigo 173, isto 6, inicialmente 5 anos a partir do fato gerador e, depois, mais 5 anos da data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado, O período do debito é de 10/1994 a 06/1995. O lançamento anulado foi efetuado em 12/1998. A anulação acorreu em 01/2003. Lançamento atual foi em 12/2005. Concluo que o lançamento não foi alcançado pela decadência. MÉRITO A recorrente apresenta duas teses: a não aplicação do beneficio de ordem só foi inserido na Lei 8.212/91 com a nova redação do inciso VI do artigo 30, dado pela Lei 9.528/97, lei essa posterior aos fatos geradores e a Súmula TFR 126 que estabelece que "na 8 Processo n° 13502 000385/2008-61 S2-C4T3 1:1 215 Adord5o n.° 2403-001:31 cobrança de credito previdencidrio, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada a respectiva liquidação". Beneficio de Ordem - Solidariedade A tese da recorrente não deve prosperar pelas razões abaixo apresentadas. Verifica-se que a responsabilidade solidária presente neste processo, tern base nas obrigações decorrentes de obra de construção civil atribuída ao proprietário da obra pelo art. 30, VI da Lei n, 8.212, de 24.07.91. Art, 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importfincias devidas à Seguridade Social obedecem its seguintes normas: VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4,591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, (redação original) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n" 4..591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes corn a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (grifei) Comprova-se a afirmação da recorrente que a nova redação do inciso VI, dada pela Lei 9.528/97, posterior portanto aos fatos geradores, incluiu "não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem". Ocorre que o CTN, Lei 5,172/66, no artigo 124 estabelece que a solidariedade não comporta o beneficio de ordem e a Lei 8.212/91 estabeleceu a solidariedade entre o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591/64, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo. Art. 124. São .solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse conzum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,' -,as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. (grifei) Dessa forma, a alteração promovida pela lei 9.528/97 no inciso VI do artigo 30 da lei 8.212/91, destacada pela recorrente, somente deixou mais clara uma regra já colocada pelo CTN. Súmula TFR 126 Demonstrarei abaixo que a citada Súmula não se aplica a este processo.. A recorrente traz ao processo a Súmula TFR 126 que estabelece que na cobrança de credito previdencidrio, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quandO não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada a respectiva liquidação. Com base na Súmula, a recorrente entende que não pode ser cobrada a contribuição do contratante do serviço antes de notificada a contratada responsável pelo recolhimento. TRIBUNAL - TFR SUMULA NUM0000126 DECISÃO 23-11- 1982 NA COBRANÇA DE CREDITO PREVIDENCIARIO, PROVENIENTE DA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DE OBRA, O PROPRIETÁRIO, DONO DA OBRA OU CONDÔMINO DE UNIDADE SOMENTE SERÁ ACIONADO QUANDO NÃO FOR POSSÍVEL LOGRAR DO CONSTRUTOR, ATRAVÉS DE EXECUÇÃO CONTRA ELE INTENTADA A RESPECTIVA LIQUIDAÇÃO, Referências Lezislativas LEG:FED LEI. 003807 ANO. 1960 ART 00079 PAR. - 00002 LEG:FED DEC:077077 ANO: 1976 ART. 00142 PAR. 00002 CLPS-76 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDENCIA SOCIAL (grifei) Ocorre que a citada súmula tern por referência legislativa a Lei 3.807/60, lei aplicada ao lançamento e anterior ao CTN, que data de 1966. Entendo que a Súmula não se aplica a este processo . Multa de mora essa não A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei na 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. 10 Visto que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la corn a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplica-se a ato oulato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplica cão de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infi-ação,. b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade MOWS' severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conclusão A vista do exposto, voto por, nas preliminares, rejeitar a tese da decadência e, no mérito, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando o recalculo da multa de mora, corn base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Sala das Sessões, , em 21 de outubro de 2010 CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI — Relator Processo n° 13502.000385 12008-61 S2-C4T3 Fl. 216 Acórd5o n.° 2403-00.231 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 13502.000385 12008-61 Recurso n°: 162.640 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto A. Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00.231 Brasilia, 01 de Dezembro de 2010 Sr MARIA M • II A LEN—A S A Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, corn a observaçao abaixo: ] Apenas corn Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] COM Embargos de Declarae5o Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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9206949 #
Numero do processo: 10640.904937/2012-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO Foram apresentadas provas que atestam a declaração a maior de tributo a pagar, justificando a alteração dos valores registrados em DCTF. Com a comprovação da liquidez e certeza quanto ao direito de crédito, homologa-se a compensação declarada.
Numero da decisão: 1402-005.928
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.926, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10640.904935/2012-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Evandro Correa Dias
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PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO Foram apresentadas provas que atestam a declaração a maior de tributo a pagar, justificando a alteração dos valores registrados em DCTF. Com a comprovação da liquidez e certeza quanto ao direito de crédito, homologa-se a compensação declarada. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.926, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10640.904935/2012-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 90 49 37 /2 01 2- 16 Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.928 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.904937/2012-16 Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Restituição/Compensação apresentado pelo Contribuinte, referente a Crédito de Pagamento Indevido ou a Maior. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado para a quitação de débitos confessados. A alegação de erro no preenchimento do documento de confissão de dívida deve ser acompanhada de provas que atestem a declaração a maior de tributo a pagar, justificando a alteração dos valores registrados em DCTF. Sem a comprovação da liquidez e certeza quanto ao direito de crédito não se homologa a compensação declarada. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo a integral restituição/homologação da compensação. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, motivo pelo qual dele conheço. A Recorrente afirma “que optou por buscar a correção via retificação da DCTF e apresentação da Manifestação de Inconformidade, fazendo a comprovação do pagamento a maior da CSLL - que não computou as retenções -, que dá direito ao crédito excedente para fins de compensação”. Alega que decisão recorrida “os julgadores simplesmente (i) desconsideraram a DCTF retificadora, (ii) não analisaram a DIPJ 2012 e a Manifestação de Inconformidade da Recorrente, por meio das quais foi esclarecida a origem do crédito e, (iii) proferiram decisão desconsiderando o crédito a que faz jus a Recorrente, sem sequer intimá- la a apresentar os documentos que, segundo fizeram constar, seriam essenciais para análise da sua existência”. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.928 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.904937/2012-16 Argumenta que “o raciocínio desenvolvido pelo C. Órgão Julgador, data máxima vênia, não encontra respaldo na legislação ou mesmo nas premissas do caso concreto, pois a origem do crédito restou devidamente comprovada através da guia DARF de pagamento da contribuição, da DCTF retificadora e da DIPJ, apresentadas pelo contribuinte”. Deduz que “não se pode admitir é que a divergência existente na DCTF, a qual fora devidamente retificada para refletir a situação verdadeira da contabilidade da Recorrente, seja motivo para não se conhecer do crédito, pois, como já dito, se por um lado é requisito do procedimento de compensação a convergência das informações declaradas pela Recorrente, por outro, deve ser sempre privilegiada a busca da real situação fiscal do contribuinte. Eventual procedimento incorreto da PER/DCOMP ou da DCTF não retira, por si só, o direito de crédito do contribuinte”. Não obstante tudo o quanto exposto acima, a fim de dirimir quaisquer dúvidas atinentes ao seu direito creditório, a Recorrente junta ao presente Recurso Voluntário os comprovantes de retenção na fonte (doc. 03) e documentos contábeis (doc. 04) que demonstram a origem dos valores apurados e recolhidos a título de CSLL. Entende-se que para que os valor constante na DCTF retificadora seja aceito a fim de apurar o crédito pleiteado na compensação é necessário que a recorrente comprove o erro, nos termos do art. 147 §1º do CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Quanto à preclusão de apresentação das provas, a jurisprudência do CARF é nos sentido que os artigos 16, §4 e 17, ambos do Decreto nº 70.235/72 não podem ser interpretados de forma literal, mas, ao contrário, devem ser lidos de forma sistêmica e de modo a contextualizar tais disposições no processo administrativo tributário, no qual vige a busca pela verdade material. No caso concreto, diante das alegações da recorrente e dos documentos apresentados, o julgamento foi convertido em diligência para confirmar o referido crédito e verificar a (in)subsistência das compensações. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.928 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.904937/2012-16 A Autoridade Fiscal confirmou o crédito informado no PER e sua suficiência para as compensações efetuadas, conforme Relatório de Diligência Fiscal. Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital

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9214142 #
Numero do processo: 11080.738474/2018-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Mar 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/08/2013, 30/08/2013, 31/01/2014 MULTA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº. 2. A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Inteligência da Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA OU HOMOLOGADA PARCIALMENTE. INCIDÊNCIA. Impõe-se o lançamento de ofício de multa isolada de cinquenta por cento sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada ou homologada parcialmente, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, quando o percentual será majorado para cento e cinquenta por cento.
Numero da decisão: 3302-012.675
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.670, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.735579/2018-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: Vinícius Guimarães
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.670, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.735579/2018-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 26/08/2013, 30/08/2013, 31/01/2014 MULTA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº. 2. A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Inteligência da Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA OU HOMOLOGADA PARCIALMENTE. INCIDÊNCIA. Impõe-se o lançamento de ofício de multa isolada de cinquenta por cento sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada ou homologada parcialmente, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, quando o percentual será majorado para cento e cinquenta por cento. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.670, de 15 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.735579/2018-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães (Presidente em Exercício), Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Ausentes os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Larissa Nunes Girard. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 84 74 /2 01 8- 39 Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de notificação de lançamento relativa a multa isolada em razão da não homologação de compensações, no valor total de R$ 58.685,65 e com fatos geradores em 26/08/2013, 30/08/2013 e 31/01/2014. Cientificado, o contribuinte apresentou impugnação, da qual consta, em síntese: “II. A - DA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA MULTA ISOLADA 05. A lavratura de Auto de Infração e Imposição de multa, com fundamento no §17, do artigo 74, da lei 9.430/96, à razão de 50% sobre o valor dos débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento, homologadas extrapola a interpretação da norma. 06. Nesses casos, nem mesmo a suspensão da exigibilidade da multa isolada prevista no §18 justifica o aspecto temporal da lavratura do auto de infração. 07. A interpretação da regra pela Autoridade Impugnada orienta que o fato gerador da multa isolada é a emissão de um despacho decisório que não homologa a compensação realizada pelo contribuinte. 08. Ocorre que CTN, em seu artigo 116, inciso II, estabelece que, em se tratando de situação jurídica, o fato gerador ocorre no momento em que tal situação esteja definitivamente constituída. 09. Nesse espectro, o fato gerador da multa isolada somente pode ser a não homologação, em caráter definitivo, da compensação realizada pelo contribuinte. Destarte, nos casos em que há defesa administrativa pendente de julgamento, as autoridades fiscais devem aguardar o encerramento da discussão para lançar a multa isolada, apenas e quando houver decisão definitiva desfavorável. 10. Ademais, o §18 do artigo 74, da lei 9.430/96, contempla a relação de prejudicialidade entre a aplicação da multa e a prolação de decisão definitiva acerca da compensação que, num primeiro momento, não foi homologada. O raciocínio é singelo: caso o contribuinte consiga reverter o despacho decisório que não homologou determinada compensação, naturalmente, não haverá causa a ensejar a aplicação da multa isolada. 11. Ainda, a discussão acerca da ocorrência (ou não) do fato gerador da multa isolada tem enorme relevância prática, na medida em que as autoridades fiscais insistem em aplicar — por vezes, sem base legal adequada —juros de mora sobre multas isoladas, o que acarreta o acúmulo indevido de juros de mora sobre multas isoladas. 12. A constituição da multa isolada, portanto, acarreta o acúmulo indevido de juros de mora sobre a penalidade durante o período em que subsiste a discussão administrativa acerca da compensação. Deste modo, Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 nos casos em que a não homologação da compensação for mantida, a Impugnante terá que arcar com o valor dos juros sobre a multa, o que não ocorreria se a aplicação de tal multa fosse realizada em compasso com o artigo 116, inciso II, do CTN. 13. Da forma semelhante, considerando a possibilidade de discussão judicial acerca da não homologação da compensação após o encerramento do processo administrativo, haverá uma indevida majoração do valor da garantia porventura exigida da Impugnante, o que pode ser interpretado como um embaraço ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 14. Cabe sublinhar que a observância do artigo 116, inciso II, do CTN, não acarreta prejuízo ao Fisco, na medida em que há a possibilidade de discussão administrativa acerca da compensação, o que, por si só, suspende a exigibilidade da multa isolada. Além disso, considerando que o fato gerador da multa isolada é a decisão definitiva, o lançamento não será atingido pela decadência mesmo que o processo administrativo em que se discute a compensação demore para ser julgado, o que também não pode servir de amparo legal para justificar o comentado lançamento prematuro. 15. À vista disso, deve ser observado o artigo 116, inciso II, do CTN, para lançamento da multa isolada, e não imputar tal penalidade indistintamente a todos os débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento, homologadas. Com efeito, se há defesa administrativa pendente de julgamento, o lançamento de ofício é nitidamente prematuro, na medida em que não contempla adequadamente o fato gerador da multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua nulidade, em decorrência da violação ao artigo 142, do CTN. II-B - DA COMPENSAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 74 DA LEI 9.430/96 16. O artigo 74 da Lei nº 9.430/96, por meio da redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015, foi alterado em seu §17 a fim de instituir multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. 17. Tal alteração teve o nítido propósito de, por meio de ameaça de penalização, desencorajar o cidadão-contribuinte a exercitar seu constitucional direito de peticionar aos poderes públicos e de reaver valores recolhidos impropriamente. 18. Ora, tratando-se da compensação ou restituição de indébitos de direito dos contribuintes, toda e qualquer resistência do Fisco ao exercício deste direito, por si só, é inconstitucional. 19. Com efeito, sancionar o simples exercício do direito do contribuinte de requerer seus créditos recolhidos indevidamente ou fruto de atividades que, legalmente, lhe garantem o direito a créditos tributários é contrariar os seus direitos fundamentais. 20. A imposição de multa nos termos constantes do §17 da Lei n.º 9.430/96 viola (i) o direito fundamental de petição aos poderes públicos (art. 5.º, XXXIV, a); (ii) o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa (art. 5.º, LV); (iii) a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (art. 150, IV); (iv) além dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade; (v) resultando em verdadeira sanção política, o que há tempos é vedado pelo Supremo Tribunal Federal por inconstitucional. Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 21. O Artigo 18 da Lei n.º 10.833/2003, já previa a aplicação de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, tendo tido várias alterações desde então. 22. Assim, a novel normatização passou a penalizar o simples exercício do direito de petição aos órgãos públicos, sem a existência e comprovação da má-fé do contribuinte. 23. Em que pese o caráter arrecadatório das proposições constantes do §17 do artigo 74 da Lei n.º 9.430/1996 e, a despeito da complexidade e das diversas alterações das normas tributárias sobre o tema restituição/compensação, a imposição de multa isolada fere frontalmente a Constituição Federal. II.C- DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PETIÇÃO 24. É fato notório é que os contribuintes se encontram inibidos na busca de ressarcimentos e compensações, ante a "automaticidade" da imposição da multa isolada pelo simples indeferimento de seu pedido, em vista do disposto nos §17 do art. 74 da Lei 9.430/96. 25. Isso porque, em razão do ato administrativo ser vinculado, os agentes da Receita Federal do Brasil têm que agir em razão da lei, que ora impõe a abusiva penalidade e cria obstáculos inconstitucionais ao exercício do direito de petição do contribuinte. 26. Com efeito, vê-se maltratado o artigo 5º, inciso XXXIV, "a" da Constituição Federal que assegura ao contribuinte o "direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. 27. O direito de petição justamente alberga a garantia de apresentação de qualquer pedido que represente defesa do direito ou contrariedade de ilegalidade em favor do cidadão perante o Estado. 28. Dentre as conseqüências do direito constitucional de petição, inclui- se o dever da administração pública de responder à petição em tempo razoável, cabendo a mesma apreciar o pleito do contribuinte e proferir decisão motivada, pelo seu deferimento ou indeferimento, somente se justificando eventual punição se a má-fé for concretamente aferida, certamente no âmbito do devido processo legal. 29. Nesse contexto, a punição automática pelo exercício do pedido de ressarcimento ou compensação constitui-se em lamentável arbítrio, na medida em que a norma peca por presumir a má-fé do contribuinte, a ponto de justificar a sua automática punição em virtude do simples exercício de um direito constitucionalmente a ele assegurado. 30. Em questão similar, na qual se onerava financeira ou economicamente o contribuinte como condição para o exercício do direito de petição, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de norma que exigia o depósito prévio de parte do crédito tributário questionado administrativamente, como requisito de admissibilidade de recurso administrativo, justamente por considerar que tal exigência, dentre outras inconstitucionalidade, vulnerava o direito de petição do contribuinte: (..) Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 31. Nesse sentido, o E. Tribunal Regional da 3ª Região assim tem se manifestado: (...) 32. O tema, inclusive é objeto de discussão no âmbito de repercussão geral no E. Supremo Tribunal Federal: (...) 33. A própria Procuradoria Geral da República, pelo então procurador Rodrigo Janot Monteiro de Barros, assim se manifestou no caso concreto: (...) 34. Com efeito, o simples indeferimento do pedido de ressarcimento ou a não homologação da compensação ensejar a aplicação automática da multa prevista no §17, sem qualquer comprovação de má-fé do contribuinte é violação frontal aos direitos do contribuinte. 35. De outra forma, não havendo qualquer prejuízo ao Fisco diante do indeferimento do pedido de ressarcimento deduzido pelo contribuinte ou da compensação levada a efeito, resulta translúcida a agressão também ao devido processo legal substancial (ausência de razoabilidade da multa em questão, dada a absoluta desnecessidade e inadequação do instrumento), para além da injustificável investida contra o direito de petição, previsto no art. 5o, XXXIV, 'a', da Constituição Federal. 36. Mais, a referida norma, não adentrando ao mérito da má-fé do contribuinte, coloca no mesmo cesto contribuintes que fazem devidamente e com boa-fé os pedidos de compensação com aqueles que não o fazem, em afronta violação ao Princípio da Isonomia previsto no artigo 150, II da Carla Maior.” Apreciando a impugnação, o colegiado de primeira instância indeferiu o recurso, nos termos da ementa a seguir transcrita, em síntese: PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA OU HOMOLOGADA PARCIALMENTE. INCIDÊNCIA. Impõe-se o lançamento de ofício de multa isolada de cinquenta por cento sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada ou homologada parcialmente, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, quando o percentual será majorado para cento e cinquenta por cento. Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual repisa argumentos trazidos na impugnação, sustentando, em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade da multa aplicada, seu caráter punitivo e violador de diversos princípios jurídicos e constitucionais, entre os quais, o direito de petição, o contraditório, a ampla defesa, a razoabilidade e o devido processo legal. Postula, ao final, pelo sobrestamento do presente processo até que haja “decisão final do Tema 736 pelo Supremo Tribunal Federal” e, após o fim do sobrestamento, pelo provimento integral do Recurso Voluntário, anulado a multa isolada de 50%. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. Assinale-se, antes de tudo, que, com base nas informações extraídas do aresto recorrida – não contestadas pelo sujeito passivo –, no processo administrativo nº. 10530.901497/2013-73, as compensações declaradas, cuja não homologação deu origem à autuação deste processo, foram julgadas de forma definitiva, conforme nota, de 27/05/2019, constante naquele processo (o qual está apenso ao presente). Como relatado, a recorrente repisa argumentos apresentados na impugnação, aduzindo, em síntese, que a multa aplicada padece de ilegalidade e inconstitucionalidade, violando diversos princípios jurídicos e constitucionais. Postula pelo sobrestamento do feito até que haja decisão do STF sobre a constitucionalidade da multa. Importa destacar que não há previsão normativa para o sobrestamento postulado pela recorrente, ou seja, adiar o presente julgamento até que o STF decida se determinada norma é inválida ou inconstitucional. Na verdade, este Colegiado está obrigado a aplicar, uma vez ocorrida a sua hipótese de incidência, a sanção contestada, tendo em vista que é vedado, a este Colegiado, afastar a aplicação ou deixar de observar normas legais válidas e vigentes sob fundamento de inconstitucionalidade. Tal é o teor do art. 62, ANEXO II do Regimento Interno do CARF (RICARF), de observância obrigatória por parte dos membros do CARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Quanto aos argumentos da recorrente de que a multa seria ilegal e inconstitucional, violando diversos princípios jurídicos, não há como prosperar tais alegações, tendo em vista que há expressa previsão legal para a aplicação da multa discutida, não cabendo aos tribunais administrativos seu afastamento sob o argumento de que seria inconstitucional, como bem fundamenta o aresto recorrido nos excertos a seguir transcritos: Da Multa Isolada Tem-se, na espécie, que o fundamento da exigência de ofício vincula-se à não homologação de compensações. Nesse sentido, verifica-se que a multa isolada em tela encontrava-se capitulada no art. 18 da Lei nº 10.833/2003, cujo texto original previa: “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (...)” (destacou-se) Com a edição da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, o referido artigo passou a ter a seguinte redação: “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (...) Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 § 4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...)” Posteriormente, a redação do art. 18 em questão passou a ter o seguinte teor, atualmente em vigor, dado pela Lei nº 11.488/2007: “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (...) § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (...)” O citado art. 44 da Lei nº 9.430/1996 prevê no inciso I do caput a multa de 75% que, aplicada em dobro, resultaria no percentual de 150%. Ocorre que a Lei nº 12.249/2010 inseriu no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 os §§ 15 a 18, abaixo transcritos: “Art. 74 (...) (...) § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” (destacou-se) Na sequência, a Lei nº 13.097/2015, revogou os §§ 15 e 16 acima, para eliminar a cobrança de multa nos casos de indeferimento de pedido de ressarcimento, alterando o texto do § 17, conforme segue: “§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)” (destacou-se) Logo, a multa isolada decorrente da não homologação da declaração de compensação, nos termos da legislação vigente, exibe os seguintes contornos: a) Quando apurada falsidade na declaração apresentada será aplicada no percentual de 150%, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei nº 10.833/2003 c/c art. 74 da Lei nº 9.430/1996; b) Inexistindo falsidade na declaração, será aplicada no percentual de 50%, com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Assim, do ponto de vista do arquétipo normativo, presente a não homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, restará a imposição da multa em tela. Impõe-se aclarar, por sua vez, que o art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 30 de agosto de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 31 de dezembro de 2002, ao alterar o art. 74 da Lei nº 9.430, de 30 de dezembro de 1996, atribuiu à compensação efeito extintivo do crédito tributário, mediante apresentação de declaração de compensação, sob condição resolutiva de sua ulterior homologação. Por sua vez, o art. 17 da MP nº 135, de 31 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 30 de dezembro de 2003, ao dar nova redação ao § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, fixou o prazo de cinco anos, contado da data da entrega da DCOMP, para a Receita Federal do Brasil homologar a compensação declarada pelo sujeito passivo, reconhecendo a homologação tácita das compensações que, após cinco anos da data do protocolo respectivo, não Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 tenham sido objeto de despacho decisório proferido pela autoridade competente, independentemente da existência e do montante do crédito alegado pelo sujeito passivo. Verifica-se que com tal mudança de sistemática a compensação deixou de ser um pedido submetido à apreciação da autoridade administrativa, tratando- se, antes, de procedimento (declaração) efetivado pelo próprio contribuinte, sujeito apenas à posterior homologação pelo Fisco, de forma expressa ou tácita. Não se está diante, pois, de pedido (petição), mas sim de declaração extintiva do crédito tributário, nessa condição oposta à Administração Tributária, e desta linha distintiva resulta, de plano, que não poderão ser adequadamente invocadas alegações que gravitam o direito constitucional de petição. Tratando-se de direito imponível desde logo à Administração, mediante ato do próprio contribuinte, cuja implementação projeta efeitos imediatos na respectiva relação jurídico-tributária, faz-se induvidoso que o seu exercício vincula-se ao princípio da boa-fé, o qual torna inadmissível, por decorrência lógica, a prática abusiva do direito invocado. Constata-se, então, que a disposição normativa combatida destina-se a sancionar a prática ilícita (lato sensu) resultante da violação da boa-fé objetiva que deve nortear a relação jurídica em tela. E, como o texto normativo destina-se à sanção de conduta socialmente indesejável e nociva, assentada em prática abusiva, não há lugar ao argumento de que se trataria de norma voltada a constranger o contribuinte, com violação ao princípio da proporcionalidade, à prática de conduta ou à abstenção desta. Assinale-se, ademais, que o Código Tributário Nacional (CTN), em matéria de infrações à legislação tributária, adota como regra geral a responsabilidade objetiva (fazendo-se, pois, irrelevante, para a materialização da infração, a intenção que moveu o agente). Com efeito, preceitua o art. 136 da referida Lei Complementar material que: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. Note-se que se extrai do texto normativo, ainda, que a responsabilidade por infrações também independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, isto é, não se exige que tenha havido, concretamente, prejuízo econômico ao fisco, bastando o potencial de lesão resultante da conduta do agente. Reafirme-se, pois, que a multa isolada em tela não se fundamenta na intenção do contribuinte, nem exige a comprovação de que este agiu com dolo ou culpa, ante o preceito constante do art. 136 do CTN. Com efeito, o art. 74, § 17 da Lei nº 9.430/96 descreve a conduta infracional e a multa, a despeito da intenção do agente ou da constatação de culpa ou conduta dolosa. Nesse sentido, o § 17 do art. 74 da Lei 9.430/96, introduzido pela Lei 12.249/2010, é explícito ao dispor que a multa de 50% incidirá sobre a parcela do débito objeto de compensação não homologada. No caso concreto, resulta incontroverso que parcela das compensações declaradas pelo sujeito passivo foram não homologadas pela autoridade tributária, inexistindo qualquer alteração fática que possa dar suporte à pretensão de cancelamento da penalidade em questão. Enquanto válido o ato administrativo que não homologou as compensações declaradas pelo sujeito passivo, impõe-se como correto o procedimento fiscal para cobrança da multa isolada. O contribuinte também se opõe à exigência de ofício argüindo que o fato gerador da multa isolada seria a não homologação, em caráter definitivo, da compensação, ressaltando a relevância prática da discussão, na medida em que são exigidos juros de mora sobre a penalidade durante o período em que subsiste a discussão administrativa acerca da compensação e aduzindo que tais fatos amparariam a incidência do artigo 116 do CTN, demonstrando o caráter prematuro do lançamento de ofício. Contudo, conforme já assinalado, o fato gerador da multa em questão é a não homologação da declaração de compensação, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. E, ao lado de expressa disposição normativa determinando, de logo, a aplicação da multa em tela, tem-se que a imediata exigibilidade do crédito tributário encerrado no lançamento de ofício decorre da presunção de legitimidade dos atos administrativos, posto que a supremacia do interesse público (social) requer que os atos estatais gozem da referida presunção. Por conseguinte, o ato administrativo não apenas pode como deve abrigar em seu conteúdo a totalidade dos fatos atribuídos ao contribuinte e das penalidades a ele Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 impostas, irradiando, imediatamente, todos os demais efeitos que lhe sejam inerentes. Nesse mesmo sentido, a discussão administrativa acerca da procedência ou não da não homologação de declaração de compensação não representa, como naturalmente não se poderia dar, causa de suspensão ou interrupção do direito de a Receita Federal do Brasil “constituir” o crédito tributário (obrigação principal surgida com a ocorrência do fato gerador e que tem por objeto o pagamento de penalidade pecuniária, ex vi art. 113, § 1º, do CTN). Por sua vez, o § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013, determina que, “no caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”, tratando-se inclusive de providência, ao que consta dos autos, já adotada pela unidade de origem. Logo, pretender que se aguarde a decisão final sobre a não homologação das compensações para então efetuar o lançamento da multa isolada não guarda qualquer pertinência com as disposições normativas que incidem na espécie, posto que, identificada a inexistência do direito creditório invocado pelo sujeito passivo, tem a Administração o dever de não homologar a compensação indevidamente declarada, surgindo, desde então, a obrigação de “constituição” da multa respectiva, como resultado da atividade vinculada a que se encontra adstrita a autoridade tributária. Em síntese, pois, não encontra esteio na legislação vigente a tese do sujeito passivo no sentido de que somente teria lugar o “fato gerador” da penalidade em tela quando definitiva, na esfera administrativa, a decisão que não homologou as compensações declaradas à Administração Tributária. A possibilidade de apresentação de recurso (à decisão proferida no processo de crédito), com o efeito suspensivo que lhe foi legalmente conferido, obsta prejuízos ao contribuinte, tratando-se, como se vê, da solução disposta pelo ordenamento jurídico-tributário para conciliar os interesses divergentes em conflito, não se prestando, porém, a elidir a incidência e a fluência de juros, como de resto se dá em todas as demais hipóteses de recursos apresentados na esfera administrativa ou judicial (dado o caráter acessório dos juros, os quais apresentam a exclusiva finalidade de recomposição do valor principal a que se vinculam). Registre-se, ademais, que existe nota de processo, datada de 27/05/2019, informando que “não há contencioso para o processo de crédito de nº 10530.901497/2013-73”, em sede do qual foram declaradas não homologadas as compensações constantes do Anexo à Notificação de Lançamento (base de cálculo da exigência da multa isolada). Ou seja, a decisão administrativa que não homologou as compensações em questão tornou-se definitiva na esfera administrativa, nos termos do art. 42, I, do Decreto nº 70.235/72, e, portanto, sequer subsiste o substrato fático que daria azo à digressão teórica invocada pelo impugnante. Alega o contribuinte, ainda, que a imposição da multa em tela, quando inexistente intuito de fraude ou de infração à lei, corresponderia a medida arbitrária, desproporcional e desarrazoada, violando a um só tempo o devido processo legal e seu direito de petição, à ampla defesa e ao contraditório, também exibindo caráter confiscatório, resultando em vedada sanção política. Ocorre que uma vez positivado o modelo normativo, impõe-se à autoridade tributária aplicá-la, uma vez que o lançamento, como já se afirmou, é atividade vinculada, não competindo à autoridade administrativa apreciar questões que importem, direta ou indiretamente, arguições de inconstitucionalidade do texto normativo. Não por outra razão, o tema já foi objeto da Súmula CARF nº 2, como segue: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” E o art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF) prescreve de forma explícita: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” (grifou- se) (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Desta feita, faz-se incabível, em sede administrativa, juízos acerca da violação ou não, dentre outros, dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, como também não podem ser acolhidos, v.g., pleitos relacionados à minoração da multa aplicada. Em relação à alegação de que a presente matéria já foi objeto de manifestação, quanto à sua constitucionalidade, por parte do poder judiciário, assinale-se que a mesma teve sua repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 796.939. O Plenário do Supremo Tribunal proferiu decisão apenas assentando que “a matéria constitucional versada (...) consiste na análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010” e que a “questão constitucional (...) ultrapassa os limites subjetivos ad causa, por possuir relevância econômica e jurídica”, assim reconhecendo sua repercussão geral, em sede de juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário. O referido recurso, contudo, não foi submetido ao Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, encontrando-se, na presente data, aguardando julgamento. No que interessa à controvérsia, o art. 19, VI, “a”, e o art. 19-A, III e §1º, ambos da Lei nº 10.522/2002, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.874/2019, prescrevem que os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em seus atos, o teor das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, quando em sede de repercussão geral e a partir de expressa manifestação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional sobre as respectivas matérias alcançadas pela decisão. Na hipótese em tela, como se vê, inexiste decisão que tutele a pretensão do sujeito passivo, não se fazendo cabível invocar quaisquer dos dispositivos constantes da Lei nº 10.522/2002. Igualmente, a norma concreta representada pelo dispositivo constante de decisão judicial proferida em demanda específica não pode ser estendida genericamente a outras hipóteses, eis que se devem observar os limites objetivos e subjetivos do litígio. São precisos os fundamentos acima transcritos, de maneira que os adoto como razões de decidir no presente voto, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, no art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019. Como bem pontuou a decisão recorrida, a autuação contestada se verificou pela não homologação de declarações de compensação e teve como fundamento normativo o §17 do art. 74 da Lei nº. 9.430/1996, norma válida e vigente. Diante de tal situação, não cabe a este Colegiado afastar a multa aplicada sob o argumento de que representaria ofensa a quaisquer princípios jurídicos: o raio de cognição restringe-se à apuração da ocorrência (ou não), no caso concreto, da hipótese de incidência da sanção normativamente cominada – no caso, a não homologação definitiva das compensações no processo nº. 10530.901497/2013-73. O afastamento da multa, sob o argumento de que a sanção representaria afronta à razoabilidade, proporcionalidade, direito de petição, contraditório, ampla defesa, boa-fé ou qualquer outro princípio jurídico, significaria nítida declaração, incidenter tantum, de inconstitucionalidade das normas jurídicas que prescrevem a referida sanção. Tal atribuição de controle de constitucionalidade não é dada a este Colegiado, como prescreve a consagrada Súmula CARF nº. 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.675 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.738474/2018-39 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães – Presidente Redator Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 17546.000744/2007-44
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITO FUNDAMENTAL A VALIDADE DO LANÇAMENTO - INOCORRENCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula ri° 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO - PROCEDIMENTO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - CONFIGURAÇÃO Constatados os elementos necessários à. caracterização de Grupo Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação de regência, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO - OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo contemplado na legislação de regência. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECALCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts, 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8,212/1991 (que tratava de juros moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art, 35-A, para disciplinar a multa de oficio. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no credito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recalculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art, 61, § 3° Lei 9,430/1996 c/c art. 5°, § 3° Lei 9,430/1996) e da multa de oficio (com base no art. 35-A, Lei 8,212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2403-000.268
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para não acolher As preliminares suscitadas, e, NO MÉRITO, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8,212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte . Vencida a Conselheira Núbia Moreira Barros Mazza.
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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LUIZ NOGUEIRA JR - ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITO FUNDAMENTAL A VALIDADE DO LANÇAMENTO - INOCORRENCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula ri° 2 do CARP, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARP se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO - PROCEDIMENTO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - CONFIGURAÇÃO Constatados os elementos necessários b. caracterização de Grupo Econômico de fato, deverá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação de regência, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91. PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO - OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando- as das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo contemplado na legislação de regência. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS E MULTA DE MORA - ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 - RECALCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA - ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts, 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8,212/1991 (que tratava de juros moratOrios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art, 35-A, para disciplinar a multa de oficio. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa corn base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no credito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recalculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (corn base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art, 61, § 3° Lei 9,430/1996 c/c art. 5°, § 3° Lei 9,430/1996) e da multa de oficio (com base no art. 35-A, Lei 8,212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para não acolher As preliminares suscitadas, e, NO MÉRITO, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, para que se recalcule a multa de mora, corn base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8,212/91, corn a prevalência da mais benéfica ao contribuinte . Vencida a Conselheira Núbia Moreira Barros Mazza. 2 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Acórclâo n,° 2403-00.268 Fl. 2.36 CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Presidente PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO — Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Marthius Sávio Cavalcante Lobato, Marcelo Magalhães Peixoto e NA:Apia Moreira Barros Mazza (Suplente). Ausente o Conselheiro Ivacirlio de Souza. 3 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, fls. 216 a 219, apresentado contra Acórdão n° 05-19.741-7a. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, fls. 168 a 188, que julgou procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 01, Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 37.036.182-2, no montante de RS 2.844,57 (dois mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e cinqüenta e sete centavos). Segundo a Auditoria-Fiscal, de acordo com o Relatório Fiscal, fls. 31 a 41, o lançamento refere-se a as contribuições devidas pela empresa destinadas A Seguridade Social relacionadas it cobrança de contribuições previdenciárias de segurados (empregados e contribuintes individuais) arrecadadas e não repassadas pelo contribuinte A Previdência Social. Ou seja, este débito refere-se A contribuições devidas pelos segurados empregados (conforme tabela de salário-de-contribuição) e contribuintes individuais (11%), não descontadas, apuradas de forma indireta, pela constatação da existência de funcionário semn inscrição, prestador de serviços pessoa fisica na qualidade de titular da empresa e contadores, sem a devida apresentação de documentos e livros relacionados As contribuições previdenciarias, lavrado AI DEBCAD n°. 37.036.173-3. Observa ainda o Relatório Fiscal, As fls. 31 a 41, que a recorrente deixou de apresentar, Livro Caixa e Inventário, exigência legal, para empresas optantes pelo SIMPLES, na falta do livro caixa, obrigatoriamente lavra-se AI por falta de apresentação do Livro Diário, como de fato foi lavrado, junto com outras faltas, recebendo o número DEBCAD 37.036.173- 3, Ainda segundo o Relatório Fiscal, As fls. 31 a 41, na ação fiscal, da qual resultou a NFLD, em análise, a Auditoria-Fiscal estabeleceu, corn base no inciso IX do art. 30 da Lei n°. 8.212, de 24/07/1991 e art. 222 do Decreto 3.048/1999, a responsabilidade solidária entre as empresas, indicadas a seguir, e o contribuinte, sobre valores apurados no conjunto dos lançamentos fiscais realizados (dentre os quais o que ora se encontra em análise), já que considerou presentes os motivos e os requisitos legais, adiante analisados, suficientes para caracterizar a existência de um "grupo econômico de fato": Empresas integrantes do grupo econômico de fato: - FRIGOVALPA COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CARNE LTDA. CNP.I . 60.213.154/0001-93 QUADRO SOCIETARIO. - Gilberto Teixeira Brunato -.sócio - Sidnei Fernando e Silva - sócio - Milton Reinelt - socio-gerente 4 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão n.° 2403-00.268 Fl 237 - Germano José Remelt - sócio-gerente - Izilda C. ReineIt Marques - sócio-gerente FRIGOSEF FRIGORIFICO SEF DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS LTDA CNPJ.- 00.295.146/0001 -01 QUADRO SOCIETARIO: - Joao Raymund° Costa - sócio-gerente - André Luiz Nogueira - sócio-gerente - FRIGORÍFICO MANTIQUEIRA LTDA CNPJ- 02.728.484/0001 -15 QUADRO SOCIETARIO: - Tânia Pereira Lopes - sócia-gerente - saída em: 28.08.1998 - João Raymund° Costa - sócio-gerente - saída em. 18.05.1999 - Rosana M. Pereira Lopes -sócia-gerente saida em: 24,09.1998 Afonso Cerqueira sócio - saída cm: 12.01 2001 - Dana Ap. Nogueira - sócia - saída em: 11.03.2002 - Benedito Carlos Americano - sócio saída em: 1.2.05 2004 - Ivan Rodrigues de Aratijo - administrador André Luiz Nogueira - sócio-gerente FRIGORIFICO CAMPOS DE SAO JOSÉ LTDA - O Frigorifico Mantiqueira Lida foi considerado conzo tendo sido sucedido pelo Frigorifico Campos de Silo José Lida CNPJ: 0.5.644.477/0001-23 QUADRO SOCIETARIO: - Benedito Carlos Americano - sócio - André Luiz Nogueira - sócio-gerente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME CNPJ: 06.067.485/0001-17 5 QUADRO SOCIETARIO: - Andre Luiz Nogueira — titular TAWIA PEREIRA LOPES — ME CNP.1.- 07 138.768/0001-75 QUADRO SOCIETÁRIO: - Tânia Pereira Lopes — titular MONALISA PEREIRA LOPES NOGUEIRA — ME CNN .. 07.198.040/0001-39 QUADRO SOCIETARIO: - Monalisa Pereira Lopes Nogueira — titular DA MOTIVAC71,0 DA AUDITORIA-FISCAL. O Relatório Fiscal, As fls. 31 a 41, aponta o motivo da Auditoria-Fiscal: Na auditoria fiscal impetrada no Frigorifico Campos de Silo José Lida - 01644477/0001-23, Sucessor do Frigorifico Mantiqueira lida - CNPJ 02.728.484/0001-15, integrantes de grupo econômico com FRIGOSEF Frigorifico SE? ele São José dos Campos Lida - CNN 00.295. 146/0001-01 e FRIGOVALPA Com e Ind. De Carnes Lida - CNRI 60.213..154/0001-93, verificou-se a existência de outras empresas, que corroboram com o empreendimento, na venda de carne direta ao consumidor, e são controladas por este grupo, dentre estas encontramos a presente. Constituidas em nome de pessoas coin parentesco de primeiro grau com o S, André Luiz Nogueira, assina inclusive documentos destas empresas, consta COMO sócio-gerente dos frigorificos, citados anteriormente, e que o mesmo participa financeiramente e controla estas °atlas componentes- do grupo, coin ramo de atividade "açougue vendem carne bovina c suma fornecidas exclusivamente poi aqueles fi igorificos. Nas fachadas destes estabelecimentos identificam-se como "DISTRIBUIDORA MANTIQUEIRA ". Nesta empresa, verificou-se a falta de recolhimentos de contribuições previdencicirias e registro de segurados Diante dos indícios de atos, que em tese, configuram crime de sonegação contra a previdência social, iniciou-se auditoria fiscal. DA CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO Processo no 17546.000744/2007-44 S2-C4T:3 AcOrdrio n.° 2403-00.268 Fl 238 Im relação à caracterização do grupo econômico, o Relatório Fiscal, às fls. 31 a 41, aponta: Esta empresa encontra-se sob o domínio do grupo econômico formado pelas frigorificos citados no preâmbulo deste relatório, pelos seguintes motivos: - o Sr. André Luiz Nogueira Junior, é empregado do Frigorilico Campos de Sao José Ltda – Sucessor do Frigorifico Mantiqueira Lida, como Verificado no livro registro de empregados e folha.s de pagamento. - o Sr André Luiz Nogueira, faz pagamentos de verbas rescisórias coin cheque de sua conta corrente, da empresa ANDRE, LUIZ NOGUEIRA JUNIOR - o Sr. André Luiz Nogueira Junior, verifica também o estabelecimento de Monalisa Pereira Lopes Nogueira. - o escritório contábil que cuida dos documentos é o mesmo para as empresas Mona lisa Pereira Lopes Nogueira e Tânia Pereira Lopes, quem constituiu estas sociedades nos órgãos públicos foi o mesmo contador - utilizam z o name fantasia 'Distribuidora Mantiqueira I", aparece no site do Frigorifico Mantiqueira e na Fachada do estabelecimento. - Aquisição de carne bovina e sumo é exclusiva do Frigorífico Campos de Sao José Ltda. Entrega GFIP somente na rescisão do funcionário Portanto, temos certo que o contmlador e sócio do negócio é o Sr. André Luiz Nogueira. Em continuidade, temos ainda que, a empresa jamais poderia ter sido enquadrada no SIMPLES, por lazer parte de um grupo econômico, onde o Sr, André Luiz Nogueira, participa emit percentual superior ao estabelecido pela Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, por deixar de apresentar os Livros obrigatórios, Caixa e Inventário, fatos que serão comunicados Receita Federal, para as providências cabíveis: Lei 9 317 de 05 de dezembro de 1996 Art. 9 —Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa juridica,. IX - cujo titular ou sócio participe COM Izmir de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bnaa global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art, .2". E, por formarem um GRUPO ECONÔMICO DE FATO, todas respondem solidariamente aos débitos das contribuições previdenciárias, coma previsto na Lei abaixo descrita.- 7 Lei 8212 de 24 de jzilho de 1991 Art. 30 Inciso IX. as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei, DA AUDITORIA FISCAL REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DO ESTABELECIMENTO DO RECORRENTE ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME Ern relação A Auditoria-Fiscal na Recorrente, ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME, o Relatório Fiscal às fls. 22: Em verificação física, realizada en, 19/05/06 (através de Diligencia Fiscal), as pessoas que trabalhavam neste local, eram: 1) Nelson Alves dos Santos — acouvreiro Admitido em 15/04/2003 — Salário por volta de RS 800,00 Horário de trabalho 8:00 cis 20:00 horas Registrado em 01/04/2004 2) Karina Aparecida de Castilho caixa Admitida em 04/11/2005 — salário RS 600,00 por Inds horário de Trabalho: 9.00 cis 18:00 horas 3) Luciano Rodrigues Santos — açougueiro Admitido em 0 1 / 0 1/200 5 - salário por volta de R$ 800,00 Horário de Trabalho: 8:00 as 20:00 horas DA BASE DE CÁLCULO A BASE DE CÁLCULO considerada no lançamento efetuado está disposta no Relatório Fiscal its fls. 39, 47 e 48: 3) DA BASE DE CÁLCULO Base de calculo considerada fbi: - Para Nelson Alves dos Santos o valor do 13 Salário de 2004, dividido por 9 meses, numero con.espondente ao período cm tese, trabalhado em 2004, multiplicado por 12, encontra-se R$ 756,00 por mês. - Para o Titular da empresa, o pró-labore igual ao maior salário percebido pelo Funcionário. Al 8 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 AcOrdtio n ° 2403-00,268 Fl 239 - Para o Contador, um salário-mínimo. Foram efetuados dois levantamentos, conforme se depreende do Relatório DAD – Discriminativo Analítico de Debito, as fls. 04 a 07: Levantamento: ES] - EMPREGADO SEM INSCRIÇÃO Levantamento; Cl- CONTRIBUINTE INDIVIDUAL OBSERVA-SE na base de cálculo, conforme o Relatório Fiscal as fls. 47 e48: O Levantamento ESI - EMPREGADO SEM INSCRIO -0 se refere ao segurado empregada. - NELSON ALVES DOS SANTOS O Levantamento - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL se refere: - a André Luiz Nogueira Jr (TITULAR DA EMPRESA) - a Eneas Ramos Leite Jr (CONTADOR) Desta forma, em relação ao levantamento ES1 - EMPREGADO SEM INSCRIÇÃO observa-se que o segurado empregado NELSON ALVES DOS SANTOS, o qual se evidenciou trabalhar nas dependências do estabelecimento do Recorrente ANDRÊ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME. DO PERÍODO DO DÉBITO, DA CIÊNCIA DO MPF E DA CIÊNCIA DA NFLD O período de apuração, de acordo corn o Mandado de Procedimento Fiscal Complementar MPF-C n° 09326966C01, foi de 04/2003 a 07/2006, As fls. 19, O período do débito, conforme o Relatório Discriminativo Sintético do Débito - DSD, às fls. 08 a 09, é de 04/2003 a 12/2003. 0 Recorrente, teve ciência da NFLD no dia 30.10.2006, conforme Aviso de Recebimento – AR n° SQ 838620805BR, As fls. 56. Os demais componentes do grupo econômico de fato também tiveram ciência da NFLD, conforme fls. 54 a 68. IMPUGNAÇÕES. O Recorrente apresentou impugnação, as fly. 70 a 74. A empresa FRIGOSEF - FRIGORIFICO SEF DE SAO JOSÉ DOS CAMPOS LTDA, apresentou impugnação tempestiva, protocolada sob o n°37318.006454/2006-24, em 13/11/2006, tis fls. 77 a 80. CI 9 A empresa FRIGORÍFICO CAMPOS DE SÃO JOSE DOS CAMPOS LTDA apresentou impugnação tempestiva, protocolada sob o n°37318 006567/2006-20, em 13/11/2006, às 17s. 82 a 84 A empresa MONALISA PEREIRA LOPES NOGUEIRA — ME apresentou impugna cão tempestiva, protocolada sob o n° 37318,006608/2006-88 em 13/11/2006, às lis. 86 a 90. A empresa FRIGOVALPA COM. IND DE CARNE LTDA., solicitou cópia dos processos colafol me requerimento as fls 92, cujo pedido foi atendido de acordo com fTs. 94. A empresa FRIGOVALPA COM, 1ND, DE CARNE LTDA. apresentou impugnação tempestiva, protocolada sob o n° 37318.006698/2006-15 em 08/12/2006, ás /Is. 96a 100. A empresa TAMA PEREIRA LOPES — ME apresentou impugnação tempestiva, às /Is'. 138 a 142. A Recorrida, Delegada da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, fls. 168 a 188, analisou a autuação e a impugnação e emitiu o Acórdão no 05- 19.741-7 a . Turma julgando procedente em parte a autuação, com a conseqüente: (I) exclusão do lançamento fiscal o levantamento "CI — CONTRIBUINTE INDIVIDEL4L"; e (2) exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Ltda. do "grupo econômico". Segue a Ementa do Acórdão n' 05- 19.741-7° . Turma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS SOCIAIS Período de apuração.' 01/04/2003 a 31/12/2003 CONTRIBUIÇÕES PRE 1'IDEIVCIAR1AS DE SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS, ARRECADADAS PELO CONTRIBUINTE E NÃO REPASSADAS PREVIDÊNCIA SOCIAL. Constatada a existência de um "grupo econômico de . fato" impõe-se a responsabilização tributária por solidariedade, nos termos do inciso IX do art. 30 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, cujo dispositivo está em consonância com os incisos I e lido art 124 do CTN. Não obstante a falta de apresentação dos livros contábeis e respectivos documentos fiscais, ,foram documentalmente identificadas operações que evidenciam a prática de atos típicos de "grupos econômicos", inclusive com a caracterização de "confusão patrimonial", assim como foi identificada, também, a existência de "controlador" do "grupo econômico' Entretanto, por não terem sido contatadas ou evidenciadas efetivas relações entre tuna das empresas consideradas integrantes do "grupo econômico" e as demais, decide-se pela sua exclusão do "grupo", mantidas todas as demais. Processo n° 17546 000744/2007-44 S2-C4T3 AcOrao n ° 2403-00.268 FL 240 Não obstante trata-se de contribuinte optante do regime denominado "SIMPLES", instituído originariamente pela Lei n° 9.3171 996 (revogada pela Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, que instituiu o "Simples Nacional"), tal circunstância não é relevante para o lançamento em analise, que não trata de contribuições patronais, liras apenas de contribuições de segurados (empregados e contribuintes individuais), contribuições essas obrigatoriamente arrecadadas, mesmo por contribuinte optante do "SIMPLES", que deve repassá-las à Previdência Social. Não comprovado o repasse, impõe-se o lançamento fiscal Entretanto, a falta de fundamentos legais, em relação ás contribuições arrecadadas de contribuintes. determine a nulidade, por vicio formal, do respectivo levantamento, mantido o lançamento fiscal, em relação as contribuições de segurados empregados, Lançamento Procedente em Parte Acordam os membros da 7a. T111711a de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD 37,036182-2, lavrado em 10/10/2006, com retificação do pólo passivo. Tendo sido excluído do lançamento fiscal o levantamento "Cl — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL", intime-se o contribuinte e demais empresas consideradas integrantes do "grupo econômico" para pagamento do saldo crédito mantido, no prazo de trinta dias da ciência, salvo intetpo,sigão de recurso voluntário, enz igual prazo, nos termos legais e promova-se a exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Lida do "grupo econômico" (assumi considerado), pelas razões de ,fato e de direito aduzidas neste acórdão. RECURSOS VOLUNTÁRIOS Inconformada corn a decisão da Recorrida, o Recorrente, ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME, apresentou Recurso Voluntário, fls. 216 a 219, onde alega, em apertada síntese: (a) Da inexistência de motivação. A decisão também deixou de fundamentar devidamente os motivos pelo entenderam que o recorrente deveria permanecer no pólo passivo no que tange a responsabilidade do débito • salientamos que as decisões ainda que não judiciais devem ser devidamente fundamentadas, não podendo ser obscures ou omissas, sob pena de reforma Com a simples leitura do relato da decisão ora impugnada, podemos notar que os r julgadores, em moment() algum se referem ao ora recorrente, se quer apresentando elementos I I capazes de minimamente, levar a e l e?. que possa ter participação na alegada formação do grupo econômico de falo. (b) Da vincula ção do recorrente no alegado grupo econômico Não existent elementos que demonsueni que o comando da empresa recorrente, : fosse exercido por outra empresa quanto mais pelo Frigorifico Campos de Sao José ou Frigorifico Mantiqueira, ou mesmo qualquer outro citado no processo; salientamos que o único e exclusivo administrador da empresa recorrente é seu proprietário André Luiz Nogueira Junior. (c) Da impossibilidade de aplicação da Lei 6.404/1976 Nos exatos termos da Lei 6404/76, que rege indiretamente a caracterização dos grupos econômicos, notamos que sua aplicação ao caso é impossível, pelo que se segue. Os Grupos Econômicos ou Concentração Econômica de Empresas estão previstas somente nas Sociedades Anónimas, o que demonstra a sua não aplicação nos dentais tipos de sociedade permitidos no pais. Evidente que a legislação reguladora dos Grupos Econômicos a Lei 6.404/76 (Lei da Sociedade Anônima), sendo que esta não menciona em momento algum sua aplicação, ou seja, formação degrupo econômico coin enzpresa individual "ME", coma é o caso da impugnante. Os entendimentos dos estudiosos do direito empresarial, defendem a tese, que frisemos é pacifica nos tribunais de que, o empresário individual jamais poderá integrar ou ter a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico. 00 Da não participação do recorrente na formagão de grupo econômico, quando da analise do inciso 1X, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN. No mesmo sentido segue nosso entendimento da não participação do recorrente na formação de grupo econômico, quando da analise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN, pois o Recorrente não tem qualquer interesse comum t coin as demais empi esas citadas no relatório fIscal, quanto a situação fiscal que possa constituir fat° gerador de obrigação tributária, sendo totalmente independente em seus atos e responsabilidades : fiscais, afastando assim completamente a aplicação dos dispositivos legais acima citados. A empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda,, apresentou Recurso Voluntário, às fls. 223 a 226, onde alega, em síntese: (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito prévio. (b) Da inexistência de grupo econômico e participação. Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em t impugnação, tanto que o relato da decisão declara emlis, retiv, que as empresas foram 12 Processo n° 17546 000744/2007-44 82-C4T3 AcOrdiio n.° 2403-00.268 Fl 241 constituídas suce.ssivanzente e não concomitantemente, assim, latente a ilegalidade na decisão afiantando as determinações legais, detwpando entendimentos entre sucessão e foi inação de grupo econômico. O próprio relatório reconhece tanzbém que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? A decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente (c) Do não exercício ele atividade concomitante Ainda comprova que Frigosej; Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes. Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local são arrendados, O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se tuna sucedeu a outra não poderiam de forma alguma formar grupo econômico de fato, ante a não existdncia concomitante, (d) Da não ocorrência de confusão patrimonial Quanto a confusão patrimonial, também não existiu, pois coda ulna das empresas tem sua personalidade e obrigações tributárias próprias. (e) Da caracterização do grupo econômico Outra ilegalidade observada na r decisão, foi a de para caracterização do grupo econômico o Sr. Relator, considerou que o .fato de os filhos do representante da recorrente trabalharem na empresa leva a crer que trata-se de grupo econômico. Ora, o fato de um empregado laborar em ma empresa e ser proprietário de outra no mesmo ramo, não pode ease jar na forma cão de grupo econômico, sob pena de ferir o direito ao livre emprego do cidadão, sem contar que a legislação nada dispõe em contrário (f) Das interpretações legais equivocadas aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior A primeira irregularidade ocorreu quando o Sr. Relator- citou o artigo 179 da INSRP n° 03, com alteração de redação por outra Instrução Normativa Posterior editada posteriormente a finalização do procedimento fiscal e inicio do contencioso, o que reflete evidente ilegalidade, eis que novas disposições legais ou normativa, somente podem retroagir em caso de trazer beneficio 13 nunca para prejudicar; o aludido artigo somente foi citado para tentarjustificar o ato da que foi ilegal e sem embasamento W da inconstitucionalidade de se aplicar a IN 3 Assevere so impossivel legislar por instrução normativa, nos termos da constituição feder al. (11) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 124, CTN Segundo, ao aplicar o artigo 124 do CTN, sob fundamento do inciso I e II, alegando que as empresa.s te'm interesse comum na situação do fato gerador, o . faz de forma equivocada distorcendo o verdadeiro sentido do dispositivo legal; sendo que jamais ocorreu interesse comum em fato gerador tributário, e mais, esse interesse comum a que se refere o art. 124 do CTIV, não reflete naformação de grupo econômico ou confusão patrimonial, como entendeu a decisão, Após ainda mencionando o aludido artigo se refere as pessoas designadas por lei, e, destaca instrugdo normativa, tentando caracterizar a aplicação do inciso II do art 124 do CTN; ora, é notório que as instruções normativas não são consideradas leis, portanto, inaplicáveis a titulo de fundamentação do inciso II do art 124 do CTN, que deixa claro "designadas por lei", lembramos que é impossível legislar por instrução normativa, nos termos da constituição federal. (i) Das inteipretações legais equivocadas aplicaçâo do art. 21), § 2°, CLT Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 20 em seu §20 da CLT, diz "serão para os efeitos da relação de emprego..,", o que não é o caso por tratar- se de questão tributaria; o próprio relator, tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas, A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de Sao Jose dos Campos Ltda., apresentou Recurso Voluntário, As fls. 228 a 231, onde alega, em síntese: (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito prévio. (b) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior Ao aplicar instrução normativa, o Sr, Julgador cometeu equivocos tais como: aplicou norma posterior a fato anterior, ou seja, utilizou entendimento da IN n° 3, com alteração dada no ano de 2007, em fato relatada e constatado no alio de 2006, conforme relatório fiscal, o que é. defeso por lei ante ao principio da irretroatividade. (c) Da inconstitucionalidade - As disposições da Lei 6.404/1976 devem prevalecer sobre a IN 3 Ainda na seara das instruções normativos, notamos que não foi respeitada a "hierarquia das Leis", pois o Sr, Julgador-, aplicou 14 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Fl 242 AcOrdtio n.° 2403-00.268 M n° 3, deixando de atentar-se para as disposições da Lei 6404/76 (S/A), ferindo assim o grau de aplicação da lei, sendo que se uma lei superior dispor algo diferente da inferior, está se renderá aquela sob pena de nulidade do ato Portanto as disposições da Lei 6404/76 devem prevalecer sobre o que dispõe a IN n° 3; levando ao entendimento pela impossibilidade deformação do grupo econômico (d) Das interpretações legais equivocadas aplicação do art. 20, § CLT Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o final do artigo 2° em seu §2 °. da CLT, diz "serão para Os efeitos da relação de emprego. ", o que não é o caso por tratar- se de questão tributária, o próprio relator', tece entendimento no sentido de ser pare cobrança de direitos trabalhistas (e) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 124, CTN o artigo 124 do CTN trata de solidariedade e nil() ,formação de grupo econômico, exigindo alguns requisitas para aplicação da solidariedade, o que no caso não ocorre. Não existe interesse do recorrente no fato gerador da obriga cão tributária das demais empresas citadas no processo; não existe a chamada solidariedade natural. Também não existe a solidariedade determinada por lei, visto que a decisão apresentou instrução normativa como embasamento legal,- no entanto, o artigo 124 do CTN é claro ao expressar que deve ser por lei, e, instrução normativa não é lei o que caracteriza ilegalidade. Com o acima explicado fica afastada a aplicação do artigo 30 da Lei 8112791, até 171eS1110 pela já explicada /alta de apreciação da lei 6404/76. Assim, não incide a caracterização de grupo econômico ou mesmo solidariedade. (0 Da inexistência de grupo econômico e participação. Iniciahnente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em fls, retro, que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações legais, deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econômico. O próprio relatório reconhece tanrbém que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? A decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente, 15 (g) Do ',do exercício de atividade concomitante Ainda comprova que Frigosef; Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes, Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local scio am rendados O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim se uma sucedeu a outra não poderiam de forma alguma format. grupo econômico de fato, ante a não existência concomitante. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão, fls. 234, o relatório. 4,6 Processo n° 17546.000744/2007.44 S2-C4T3 Acórdão n' 2403-00.268 Fl 243 Voto Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro , Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente, conforme infonnação à fl. 234. Anota-se ainda que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Súmula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa, St'anula Vinculante 21 inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Fonte de Publicação: Die n", 210, p. 1, em 10/11/2009. DOU de 10/11/2009, p. I. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das Preliminares e ao seguir ao Mérito. DAS PRELIMINARES DA NULIDADE DA NFLD POR PRETERICAO AOS DIREITOS DE DEFESA Analisemos. Foi realizada auditoria-fiscal corn o objetivo de efetuar a cobrança das contribuições devidas pela empresa destinadas à Seguridade Social relacionadas h cpbrança de contribuições previdencifirias de segurados (empregados e contribuintes individuais) arrecadadas e não repassadas pelo contribuinte à Previdência Social, Ou seja, este débito refere-se à contribuições devidas pelos segurados empregados (confonne tabela de salário -de-contribuição) e contribuintes individuais (11%), não descontadas, apuradas de forma indireta, pela constatação da existência de funcionário sem inscrição, prestador de serviços pessoa fisica na qualidade de titular da empresa e contadores, sem a devida apresentação de documentos e livros relacionados à contribuições providenciarias Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8,212/91, foi lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 37.036.182-2 que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal: 17 (redação à época da lavratui a da NFLD n" 35.566 705-3) Lei n°8.212/91 Ai t. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a .fiscalização lavrai notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conibrine dispuser o regulamento. IN MPS/SRP n° 03/2005 Art. 633. São documentos de constituição do crédito tributário, no âmbito da SRP . IV Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, que é o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à F, evidência Social e a outras importâncias airecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal; De plano nota-se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por vicio insanável e tampouco cerceamento de defesa. Pode-se elencar as etapas necessárias a realização do procedimento: • A autorização por meio da emissão do Mandado de Procedimento Fiscal — MET- 1 7 e Complemental-, com a competente designação do Auditor-Fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento,. • A intimação para a apresentação dos documentos conforme Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciebia; • A autuação dentro do prazo autorizado pelo referido Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de in fiação ora contestado, com as informações necessáfias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes: IPC - butt-46es para o Contribuinte b. DAD- Discriminativo Analítico do Débito c. DSD - Discriminativo Sintético do Débito d. RL - Relatório de Lançamentos e. RDA - Relatório de Documentos Apresentados I FLD- Fundamentos Legais do Débito g, CORES? - Relatório de Co-Responsáveis do Débito VÍNCULOS - Relatório de Vínculos la Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4 T3 Acórdao n "2403-00.268 Fl 244 I. MPF — Mandado de Procedimento Fiscal e DEPM - Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF j. TIAD — Termo de Intimação para Apresentação de Documentos k TEAF - Termo de Encerramento da Ação Fiscal 1. REF/SC Relatório Fiscal Cumpre-nos esclarecer ainda, que o lançamento fiscal foi elaborado nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente a verificação da efetiva ocorrência do fato gerador tributário, a matéria sujeita ao tributo, bem corno o montante individualizado do tributo devido. De plano, o art. 142, CTN, estabelece que: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do .fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, Parágrafo (mica. A atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Analisando-se a NFLD n° 37.036.182-2e seus anexos, tem-se que foi cumprido integralmente os limites legais dispostos no art 142, CTN. Ademais, não compete ao Auditor-Fiscal agir de forma discricionária no exercicio de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdencidrio. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art. 243, Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra imporkincia devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuiçães devidas e dos períodos a que se referem, de acordo coin as normas estabelecidas pelos órgãos competentes Desta forma, o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento por preterição aos direitos de defesa, pela imprecisão e erros de capitulação da infração e da multa. DA ALEGAÇÃO DE INCONST1TUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA — FACE À HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 19 Não assiste razão na alegação de inconstitucionalidade em face da hierarquia do ordenamento jurídico pois o previsto no ordenamento legal não pode ser anulado na instância administrativa por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas a competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências: "Art. 26-A, No âmbito do processo administrativo .fiscal, .fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicafa0 011 deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, (Redação dada pela Lei n°11.941, de 2009) § (Revogado). (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § (Revogado). (Redação dada pela Lei n° 11_941, de 2009) § 3' (Revogado). (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) § 4' (Revogado). (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) §" 5' (Revogado), (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) 6' 0 disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) I — que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenár ia do Supremo Tribunal Federal; (Incluido pela Lei n° 11,941, de 2009) II — que fundamente crédito tributário objeto de: (lncluido pela Lei n° 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts, 18 e 19 . da Lei n' 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluido pela Lei n° 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do at t. 43 da Lei Complementar de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluido pela Lei n° 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na Pima do art 40 da Lei Complementar n' 73, de 10 de /verei,o de 1993 (Incluído pela Lei n° 11_941, de 2009,) "('giz,). Ademais, ha a Sumula n° 2 do CARF, publicada no D.CW. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARP' se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARFn" 2. 0 CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstilucionalidade de lei ti ibutár ia. Superado o exame das Questões Preliminares atinentes às argumentações dos Recursos Voluntários impetrados, passemos ao exame do Mérito. A\\( 20 Processo n" 17546000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão 2.403-00.268 1 .1 245 DO MÉRITO Corno primeiro ponto, analisemos a questão central dos argumentos dos Recursos VoluntArios situada na configuração do grupo econômico de fato. I. CONFIGURAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO DE FATO 1.1 Aspectos gerais Nas alegações dos Recursos Voluntários, pretendem os contribuintes que seja afastada a co-responsabilização das empresas do Grupo Econômico de fato, assim caracterizado pela autoridade lançadora, sob o argumento de que inexiste qualquer situação fatica ou jurídica capaz de suportar tal entendimento, mormente quando a legislação de regência não permite a caracterização ex oficio de Grupo Econômico pelo simples fato de as empresas terem os mesmos sócios, exigindo outros requisitos ausentes na hipótese vertente. Nesse compasso, asseveram ser equivocada, no caso concreto, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91, não podendo servir como fundamento à pretensão fiscal, eis que referida matéria exige que seja apreciada anteriormente a Lei 6.404/1976, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, impondo a decretação da insubsistência do feito. Lei 8.212/1991 - Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importáncias devidas a Seguridade Social obedecem cis seguintes normas: (Redação dada pela Lei n°8.620, de 5.1.93) (..) TX - as empresas que integrant grupo econômico de qualquer izatureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (gn) Anota-se que o art. 222 do Decreto 3.048/1999 também trata da matéria acerca de grupo econômico: Decreto 3.048/1999 - Art. 222,As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como or produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto n°4032, de 2001) (gn) A corroborar tal entendimento, as empresas Recorrentes traçam histórico societário das empresas formadoras do grupo econômico, inferindo que os fatos elencados em sua peça recursal rechaçam de plano a pretensão fiscal, uma vez que referidas pessoas jurídicas não se vinculam ao fato gerador, sendo empresas absolutamente independentes e autônomas, inobstante terem possuído o mesmo controle em um determinado período. Em que pesem as razões de fato e de direito ofertadas pelos contribuintes nas peças recursais, seus entendimentos não têm o condão de macular a exigência fiscal, senão vejamos. 1 Conforme restou devidamente demonstrado no Relatório Fiscal da Notificação, às fls. 31 a 41, e, bem assim, na Decisão Recorrida, As fis, 168 a 188, as empresas ali arroladas fazem parte efetivamente de Grupo Econômico de fato, respondendo solidariamente pelo crédito previdenciário que se contesta. Ressalva-se neste ponto que a Decisão Reconida, Acórdão n° 05-19.741-7 n . Turma, julgou procedente em parte a autuação e determinou a exclusão do lançamento fiscal o levantamento "CI — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL!'; e a exclusão de Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Ltda. do _"grupo econômico". 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional Como se sabe, a solidariedade previdenciária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador da contribuição da seguridade social, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Nesse sentido, os artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, assim prescrevem: "Art. 121 - Sujeito passivo da obrigação principal 6 a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, Parágrafo Único - O sujeito passivo da obrigação principal diz- se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita com a situação que constitua o respectivo fato gerador, II - responsável, quando, sent revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de Art 124 - São solidariamente obrigadas. I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o .fato gerador da obrigação principal; - as pessoas expressamente designadas por lei, Parágrafo Único - A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordain. A,-t.128 - Sem prejuízo do disposto neste capitulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a i esponsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. "'ii,) 1.3 Aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976 Por sua vez, a Lei n° 6.404/76, igualmente, oferece proteção ao entendimento da autoridade fiscal, ao conceituar Grupo Econômico em seus artigos 116, 265 e 267, como segue: "Art. 116, Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle C011111171, que 22 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão n.° 2403-00168 Fl 246 a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da a.ssenibMia-geral e o poder de eleger a maioria das administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o fitncionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com ohm de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para COM os dentais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade ellt que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender Art. 265 - A sociedade controladora e suas controladas podem constituir; nos termos deste Capitulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. ,§ I° - A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer; direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. ,sg 2" - A participação reciproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 267 - O gripo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "gripo", Parágrafo Único - Somente os grupos organizados de acordo com este Capitulo poderão usar designação corn as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade"." Entretanto, tern sido cada vez mais freqüente a constatação da existência de empresas controladas direta ou indiretamente pela(s) mesma(s) pessoa(s), sem nue estejam formalmente revestidas da condição (nem com os mesmos objetivos) do grupo econômico de clue trata a Lei 6 404/76. Estes são os que se podem denominar "grupos econômicos de fato". 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 Por outro lado, a Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 trata o grupo econômico nos artigos 179, 748 e 749, na redação vigente h. época da lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 37.036.182-2, a seguir: Art. 179, Sao responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal: I - as empresas que integram grupo económico de qualquer natureza, entre si; (Redação original) 23 I - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, entre si, conforme previsto no inciso IX do art. 30 da Lei n°8 212, de 1991; (Nova redação dada pela IN MPS SRP n" 20, de 11/01/2007) Art. 748. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de Ulna delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. (gim) Art. 749. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciár ias na forma do art. 30, inciso .rx, da Lei V 8 212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência. Não vincula, portanto, a existência de "grupo econômico" ao cumprimento das formalidades da Lei 6.404176, do que se infere, evidentemente, que a Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 não se refere apenas e necessariamente aos grupos formalmente constituídos, mas à hipótese geral de "quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas". Para a caracterização e identificação de "grupo econômico", importa, portanto, investigar a situ:10o real (verificação dos vínculos entre as empresas e das circunstâncias em que se constituíram e realizam suas atividades) e não apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como "grupo econômico" da forma da Lei 6.404/76) 1.5 Aplicação do o artigo 2', § 2°, da CLT Em outra via, o artigo 2°, § 2°, da CLT, ao tratar da matéria, estabelece o seguinte: "Art. 2° Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os m iscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestagdo pessoal de serviços. § f. § 2' Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada unta das subordinadas," (pi) Resta evidente que o artigo 2°, § 2°, da CLT não faz qualquer distinção entre "grupo econômico de fato ou de direito", o que, aliás, pode ser facilmente constatado pelos reiterados julgados da Justiça do Trabalho, vinculando invariavelmente as demais empresas de um grupo econômico, ainda que não formalmente constituído, L't reclamatória trabalhista, desde que demonstrada a relação, mesmo informal, entre o empregador direto e demais empresas vinculadas . Assim, a possibilidade (ou mesmo a determinação) legal da vinculação por solidariedade dos integrantes de "grupos econômicos", sejam eles formais ou informais, se 24 Processo no 17546 00074412007-44 S2-C4T3 Acórcido n.° 2403-00.268 Fl 247 justifica em ambos os casos — cobrança de direitos trabalhistas ou de contribuições previdencidrias — pelo relevante interesse social que os casos envolvem. 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato Corn mais especificidade, em relação aos procedimentos a serem observados pelos Auditores fiscais da RFB ao promoverem o lançamento, notadamente quando tratar-se de caracterização de Grupo Econômico, o artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8,212/91, não deixa dúvida quanto a matéria posta nos autos, recomendando a manutenção do feito, in verbis: " Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas ci Seguridade Social obedecem és seguintes normas: LX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondent entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;" Anota-se que o art. 222 do Decreto 3,048/1999 também trata da matéria acerca de grupo econômico: Decreto 3.048/1999 - Art. 222.As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza, bem como os produtores rurais integrantes do consórcio simplificado de que trata o art. 200-A, respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes do disposto neste Regulamento.(Redação dada pelo Decreto n°4.032, de 2001) (gn) No presente caso concreto, ao contrário do entendimento dos Recorrentes, inúmeros fatos levaram A. fiscalização a concluir pela existência de Grupo Econômico de fato. Somente a titulo elucidativo, para não restar dúvidas a propósito do tema, transcreveremos abaixo a síntese das razões que levaram a fiscalização concluir pela existência de Grupo Econômico de Fato entre as empresas retromencionadas, identificadas no Relatório Fiscal As fls. 31 a 41, onde o Auditor-Fiscal autuante, corn muita propriedade/especificidade, demonstrou e comprovou os argumentos da pretensão fiscal, sendo vejamos: (a) Da motivação da Auditoria-Fiscal. Na auditoria .fiscal impetrada no Frigorifico Campos de São José Lida - 05.644477/0001-23, Sucessor do Frigorifico Mantiqueira lido - CNP.I 02.728.484/0001-15, integrantes de grupo econômico com FRIGOSEF Frigorifico SEF ele São Jose dos Campos Lida - CNN. 00.29.5.146/0001-01 e FR1GOVALPA Corn e Ind. De Carnes Lida - CNPJ 602)3.154/0001-93, verificou-se a existência de outras empresas, que corroboram com o empreendimento, na venda de carne direta ao consznnidor, e são controladas por este grupo, dentre estas encontramos a presente. 25 Constituídas em nome de pessoas coin pal entesco de primeiro grau com o Sr, André Luiz Nogueira, assina inclusive documentos destas empresas, consta como sócio-gerente dos frigoríficos, citados anteriormente, e que o mesmo participa financeiramente e controla estas outras componentes do grupo coin ramo de atividade "açougue -, vendem carne bovina c suína .fornecidas exclusivamente por aqueles frigorificos. Nas fachadas destes estabelecimentos identificam-se como "DISTRIBUIDORA MANTIQUEIRA" Nesta empresa, verificou-se a . falta de recolhimentos de contribuições previdenciárias e registro de segurados Diante dos indícios de atos, que em tese, configuram crime de sonegação contra a previdência social, iniciou-se auditoria fiscal. (b) Da caracterizacio do grupo econômico. Esta empresa encontra-se sob o dominio do grupo econômico formado pelos filgorificos citados no preâmbulo deste relatório, 'pelos seguintes motivos. - o Sr André Luiz Nogueira Junior, é empregado do Frigorifico Campos de São José Ltda — Sucessor do Frigorifico Mantiqueba Lida, como Verificado no livro registro de empregados e foi/ias de pagamento - o Sr. André Luiz Nogueira, faz pagamentos de verbas rescisórias com cheque de sua conta corrente, da empresa ANDRE, LUIZ NOGUEIRA JUNIOR. - o Sr André Luiz Nogueira Junior, verifica também o estabelecimento de Monalisa Pereira Lopes Nogueira. - o escritório contábil que cuida dos documentos é o mesmo para as empresas Mona lisa Pereira Lopes Nogueira e Tania Pereira Lopes, quem constituiu estas sociedades nos &ems públicos foi o mesmo contador - utilizam o nome fantasia "Distribuidora Mantiqueira I", aparece no site do Frigorifico Mantiqueira e na Fachada do estabelecimento, - Aquisição de carne bovina e sumo é exclusiva do Frigorífico Campos de Sao José Ltda. - Entrega GFIP somente na rescisão do funcionário Portanto, temos certo que o controlador e sócio do negócio é o Sr André Luiz Nogueira. Em continuidade, temos ainda que, a empresa jamais poderia ter sido enquadrada no SIMPLES, por lazer parte de um grupo econômico, onde o Sr. André Luiz Nogueira, participa em percentual superior ao estabelecido pela Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, por deixar de apresentar os Livros obrigatórios, Caixa e Inventário, fatos que serão comunicados Receita Federal, polo as providências cabíveis: 26 Processo n° 17546 000744/2007-44 S2-C4T3 Fl 248 Ac6td5o n *2403-00.268 Lei 9.317 de 05 de dezembro de 1996 Art. 9 —Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bizaa global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. .2". E, por formarem 1011 GRUPO ECONÓMICO DE FATO, todas respondem solidariamente aos débitos das contribuições previdenciárias, como previsto na Lei abaixo descrita: Lei 8212 de 24 de julho de 1991 Art, 30 Inciso IX. as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem mire si, .solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei. Anota-se que o Relatório Fiscal, As fls. 31 a 41, apresenta ainda mais evidencias reais da existência de um grupo econômico de fato: • Consta que foi detectada a existência do documento fiscal n° 7.296, emitido em 08/07/2003, valor de R$' .5.550,00, por Gera/do Salaroli, relativo à venda de animais, em favor de Frigorifico Mantiqueira Lida. e registrado no livro de registro de entradas do Frigorifico Campos de São José Lida. (ein 08/2003). • Tanta o Frigoriflco Mantiqueira Lida, quanto o Frigorifico Campos de São José Lida adoram o "nome fantasia" de "Frigorifico Mantiqueira", sem que haja prova da alegada e suposta "cessão de direitos" • Os titulares das respectivas firnzas individuais, André Luiz Nogueira Junior — MF e Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME são empregados do Frigorifico Campos de São José Lida., sendo que: 1 André Luiz Nogueira Junior é .filho de André Luiz Nogueira (que consta ser o real controlador de todo o empreendimento); 2. Teinia Pereira Lopes é esposa do mesmo André Luiz Nogueira; 3. Monalisa Pereira Lopes Nogueira é filha de André Luiz Nogueira e de Tânia Pereira Lopes. • Os açougues (correspondentes as aludidas limas individuais) adquirem carne exclusivamente do mesmo frigorifico (atualmente Frigorifico campos de São José Lida:, que adota exatamente o nome fantasia de "Frigorifico Mantiqueira") e utilizam o nome fantasia "Distribuidora de Carnes Mantiqueira", que é colocado com destaque nas fachadas dos estabelecimentos, 2 7 sendo (segundo registra os dados cadastrais extra idos do sistema informatizado da Previdência Social — "CONEST — CONSULTA DADOS DO ESTABELECIMENTO '9 I. Distribuidora de Carnes Mantiqueira I. Andre Luiz Nogueira Junior — ME (matriz) 2, Distribuidora de Carnes Mantiqueira Tánia Pereira Lopes — ME. 3, Distribuidora de Carnes Mantiqueira III: Monalisa Pereira Lopes Nogueira — ME (matriz), • 4, Distribuidora de Carnes Mantiqueira IV: André Luiz Nogueira Junior —ME (filial 2). 5, Distribuidora de Carnes Mantiqueira IV Monalisa Pereira Lopes Nogueira ME (filial 2). Ademais, no presente caso concreto, em que ao contrário do entendimento dos Recorrentes, inúmeros fatos levaram à fiscalizaçai a concluir pela existência de Grupo Econômico de fato, tem-se a Decisão Recorrida as 'uais edimos vênia ara nos re ortar como se aqui estivessem escritas, eis que a peca recursal da contribuinte traz em seu bolo os mesmos argumentos da impugnacfio. Ainda a respeito do Grupo Econômico de Fato, caracterizado pela autoridade lançadora, impende transcrever excerto da Decisão da Recorrida, As fls. 168 a 188, a partir da análise do Relatório Fiscal às fls. 31 a 41, de maneira a rechaçar de uma vez por todas qualq_uer dúvida quanto a matéria em comento, in verbis: Consta que no mesmo endereço, Rodovia Sao José dos Campos — Campos do Jordão sin°, km 100, Bairro Buquirinha, em Sao José dos Campos/SP, foram constituídas, sucessivamente, as seguintes empresas: • Frigovalpa Comércio e Indústria de Carne Ltda. constituída em 1972. Consta que, presentemente, tem sede na Avenida Perseu, n° 108, sala I, Jd Satélite, S. J dos Canzpos/SP, • Frigosef Frigorifico Sei de Silo José dos Campos Ltda.' constituída em 1994. Consta que estaria "inapta" (deixou de entregar declarações de imposto de renda para os anos- calendário de 1998 a 2002); • Frigorifico Mantiqueira Lida: constituída ,em 1998 Consta que, presentemente, tem sede na Estrada dos Vasconcelos, s/n°, km 12, Bairro Vasconcelos, em S. J. dos Campos/SP. • Frigorifico Campos de São José Lida:. constituída em 2003. Consta que está instalada na Rodovia São José dos Campos — Campos do Jordão, shl; Ian 100, Bairro Buquirinha, ern S. J dos Campos/SP. Assim, ao se iniciar auditoria .fiscal, foi encontrada no local a empresa Frigorifico Campos de São José Ltda. 28 Processo n° 17546000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão n.° 2403-00.268 Fl 249 Releva, de inicio, considerar que a auditoria-fiscal enfrentou con sidertiveis dificuldades, decorrentes não apenas das graves irregularidades constatadas (tanto no âmbito tributário, quanta trabalhista, adiante destacadas), mas também especialmente relativas à falta de cumprimento de diversas obrigações tributárias previdenciárias acessórias, que ensejaram farta lavratura de Autos de Inflações_ 0 conjunto de praticas e omissões, especialmente as relativas ci negativa de exibição dos livros contábeis, formahnente constituídos e acompanhados dos devidos e competentes documentos fiscais, certamente representaram dificuklades adicionais a Auditora fiscal, que, assim, viu-se campe/ida a realizar verdadeira atividade inve,stigatória e, eventualmente, dedutiva, na medida em que não se admite que o contribuinte possa se beneficiar das suas próprias omissões. Neste sentido vale destacar o brocardo jurídico, segundo o qual, "nen2o auditur propriam turpitudinem allegans", ou seja: "a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito" . Ou, para refletir o caso especifico: "ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (omissão)", na medida em que não se pode admitir que o contribuinte inadimplente se valha justamente de suas omissões para impedir a apuração de todos os fatos e circunstâncias relevantes na auditoria-fiscal, seja para investigar a ocorrência de fatos geradores de contribuições previdencicirias, seja para identificar as reais circunstâncias em que o contribuinte realizou seus negócios jurídicos e se relacionou corn as demais empresas integrantes do "grupo econômico" considerado. Assim, et falta de outras informações e respectivos elementos documentais, constitui procedimento legal previsto — art. 33 e ss§ da Lei n°. 8.212/1991 — o estabelecimento de presunções legais, com base nos razoáveis elementos de prova coligidos, especialmente documentais, como se verd, Presunções estas suscetíveis de eventual retificação, se (e quando) apresentados oportunamente os elementos idôneos necessários e suficientes para afastar as conclusões, que, em face das omissões cometidas pelt) contribuinte,,foram levantadas pela audioria-fiscal. (...) A existência concomitante das empresas integrantes do "grupo económico" e suas relações De inicio, releva destacar que os argumentos apresentados por Frigorifico Campos de São José Lida, Frigasel Frigorifico Sef de Silo José dos Campos Ltda, André Luiz Nogueira Junior - ME, Tânia Pereira Lopes - ME e Mondisa Pereira Lopes - ME (excetuado, portanto, apenas o Frigovalpa Comércio e Indústria de Carnes Lida) são basicamente os mesmos, incluindo, aliás, extensos trechos literalmente idênticos (até mesmo quanto menção do revogado Decreto 2.173/1997), o que constitui mais 29 um indicio da intima relação que WI entre as correspondentes empresas. Por isso, quando possível, os respectivos argumentos set Jo analisados conjuntamente. Nas impugna cães apresentadas são recorrentemente defendidas as teses de que as empresas não poderiam ser consideradas como integrantes de um "grupo económico", na medida em que não tiveram ,funcionamentos concomitantes, nem relações entre si, Contudo, tal afirmagdo á derrubada pela comparação dos dados cadastrais constantes dos registros informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo como base as próprias declaracões de imposto de renda entregues pelos próprios contribuintes. Frigovalpa. consta funcionamento ininterrupto até hoje e, pelo menos, desde 1995, • Frigosef entregou declarações para os anos de 1994 a 1997. Deixou de entregar as declarações relativas ao período de 1998 a 2002 (não consta que estivesse "inativa"). Entregou declarações como "inativa" 2003 e 2004 e de "lucro real" em 2005. Não consta a entrega da declaração de 2006 • Frigorifico Mantiqueira: desde 1998 (ano que consta tel sido constituída) vem entregando suas declarações de imposto de renda (até a relativa a 2006), • Frig°, (flea Campos de Sao José,. desde 2003 (ano que consta ter sido constituída) vem entregando suas declarações de imposto de renda (até a relativa a 2006), • André Luis Nogueira Junior - ME: desde 2003 (ano que consta ter sido constituída) vem entregando suas declarações de imposto de renda (até a relativa a 2006). Não obstante o argumento de que poderia ter havido "confusão da razão social", quando da emissão "equivocada" de GTA — Guia de Transporte de Animais, pode-se entender', por outro lado, que justamente dada a absoluta confusão entre as empresas que funcionam (ou funcionaram) no local, os fornecedores nem mestizo sabiam" ou era indiferente o nome da empresa, para o qual deveria ser emitido o documento. irrelevante, para a caracterizava° de "zrupo económico" se houve ou não transferência do "findo de comércio". Aliás, há, rwste sentido, mera assertiva do impugnante, não comprovada pelos registros contábeis Além do mais, em que pese tais circunstâncias, foram também claramente evidenciadas as demais características que firmam a existência de 'RrUpü coma, por exemplo : o controle societário conuan "basicamente .familiar com a. figura proeminente de um de seus integrantes – o 30 Processo n° 17546 000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão ri ° 2403-00.268 Fl 250 patriarca, no caso); a sucessiva utilização do mesmo pessoal; assunção de obrigações por um em nome de outro; a exploração de um negócio —comum com seus naturais desdobramentos (abate e processamento industrial e na seqiiéncia, comércio de carnes e derivados), (-) Local de funcionamento das empresas –Atividades dos integrantes do "Grupo Econômico" – Máquinas e equipamentos utilizados – O pessoal empregado – Composição dos quadros societários – a existência do "controlador" –A utilização do mesmo "nome fantasia" Como já se destacou, todos o.s filgorificos integrantes do "grupo económico", assim considerado na auditoria-fiscal, funcionam ou funcionaram originariamente no mesmo imóvel, de propriedade de Frigovalpa: Rodovia São José dos Campos/Monteiro Lobato (ou São José dos campos/Campos do Jordão), s/a°, km 100, no Bairro Buquirinha, em Sao José dos Campos/SP. Coin efeito, consta que no local inicia/mente funcionou a Frigovalpa, que, em 01/02/1995, locou o imóvel, através de "contrato de arrendamento de imóvel com instalações industriais", para a Frigosel POSICriOrillente, enz 20104/2006, consta que o mesmo imóvel foi locado para o Frigorifico Campos de São José Ltda, conforme "contrato de locação de imóvel comercial e industrial com instalações industriais" e respectivo gizmo com extensa lista de máquinas e equipamentos (fis. 109/127). Consta, entretanto, que antes da assinatura deste contrato, funcionou no mesmo local o Frigorifico Mantiqueira ('constituído em 1998 e para o qual não consta nem mesmo a formalização de contrato de locação), depois, .finahnente, o Frigorifico Campos de São José (desde 2003, quando foi constituído,), que funcionava no local, quando da realização da auditoria-fiscal. Portanto, foram instaladas sucessivas empresas (respectivamente, Frigovalpa, Frigosef, Frigorifico Mantiqueira e Frigorifico Campos de São José), no mesmo local, para realização exatamente das mesmas atividades e utilização dos mesmos equipamentos, empresas essas que, com exceção da Frigovalpa, são pertencentes, controladas ou tém a participação societária de André Luiz Nogueira e de,• • João 1?aymundo Costa (Frigosef e no Frigorifico Mantiqueira). • Benedito Carlos Americano (Frigorifico Mantiqueira e Frigorifico Campos de São José), • Ivan Rodrigues de Araújo (Frigorifico Mantiqueira). #31 Outi a cheunstância bastante significativa – alám das similaridades entre o local de funcionamento, da atividade realizada, dos equipamentos utilizados e dos sócios – é quanto ao pessoal empregado no local, podendo -se extrair do Relatório Fiscal as seguintes informações Portanto, não apenas as empresas se instalaram sucessivamente no mesmo local, mas os empregados (ou pelo menos parte deles) foram sendo concontitantemente transferidos de uma para outra, do que, analisado o conjunto dos lançamentos . fiscais realizados na auditoria-fiscal, resulta a constatação de que os empregados .foram sendo utilizados par uma empresa, enquanto lá ,fitncionava outra; assim coma foram sendo transferidos de uma para outra, num contexto de inadimplência quanto ao cumprimento das obrigações legais (recolhimento das contribuições previdenciárias e de FGTS; sem a devida formaliza cão dos' contratos de trabalho e nem a regular prestação das informações legais — GFIP e RAIS, tudo isso no contexto da suposta falta de escrituração contábil), Tais circinistâncias evidenciam a ocorrência de verdadeira "confusão patrimonial" entre os Frigoríficos, na medida em que lido é possível estabelecer uma clara relação entre os vínculos empregaticios e as correspondentes despesas de pessoal ou passivos trabalhistas e tributários e as respectivas responsabilidades individualizadas, por Frigorifico, em cada período de funcionamento, ressalvando-se que as empresas não afastaram a confusão patrimonial com a devida e regular' apresentação dos livros contábeis (e respectivos documentos fiscais), observadas as demais foimalidades legais pertinentes. (-) Por outro lado, a inexistência de vínculos- societários formais tido pode afastar a possibilidade de caracterização de "grttpo econômico", justamente em razão do que se cogita da caracterização dos "pupas econômicos de .1áto", nos quais o controle, como já se destacou, pode inclusive estar dissimulado, sendo possível identified-la too somente a partir de atos adminisbutivos aparentemente desvinculados e isolados entre si, como, por exemplo, contratos, empréstimos e pagamentos, que denunciem o efetivo controle das empresas que os integrem . Verifica-se, portanto, que a Auditoria-Fiscal previdencidria não se fundamentou simplesmente no fato de as empresas terem os mesmos sócios, ao caracterizá-las corno Grupo Econômico, apesar de também ter contribuído para tal conclusão. Como se observa, além do outros fatos, já devidamente relacionados acima, as atividades desenvolvidas por todas empresas integrantes do Grupo Econômico se relacionam e interligam. Dessa forma, resta claro que as empresas do Grupo Econômico de fato têm, efetivamente, interesse comum no fato gerador dos tributos ora exigidos, na forma estipulada no artigo 124, inciso I, do CTN, impondo a manutenção do feito em sua plenitude, não se cogitando em ilega lidade e/ou irregularidade na atuação fiscal. II. DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS APRESENTADOS 32 Processo tl° 17546 000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdiio n.Õ 2403-00.268 H 251 Superada essa questão central da configuração do grupo econômico de fato, no tópico I, passemos à análise das argumentações dos Recursos Voluntários impetrados a seguir: ( 1.1) Recorrente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JÚNIOR — ME; (II.2) empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda; e (II.3) empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de São José dos Campos Ltda. (II.!) pelo Recorrente ANDRÉ LUIZ NOGUEIRA JtJNIOR — ME; Anota-se de plano que a linha de argumentação do Recorrente se situa na descaracterização do grupo econômico. No entanto, a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Debito - NFLD n°37.036.182-2, após a decisão da Recorrida, corn a emissão do Acórdão n° 05-19.741- Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas - SP, versa sobre ao levantamento ES1 - EMPREGADO SEM INSCRIÇÃO relativo ao segurado empregado NELSON ALVES DOS SANTOS o qual se evidenciou trabalhar nas dependências do estabelecimento do Recorrente ANDRE LUIZ NOGUEIRA J-ÚNIOR — ME. Desta forma, não há na argumentação do Recorrente qualquer referência a esse levantamento acerca da contribuição social previdencidria incidente na remuneração do segurado empregado NELSON ALVES DOS SANTOS. Passemos à análise dos argumentos do Recorrente. (a) Da inexistência de motivação. O Recorrente alega. A decisão também deixou de fundamentar devidamente os motivos pelo entenderam que o recorrente deveria permanecer no pólo passivo no que tange a responsabilidade do débito;. salientamos que as decisões ainda que não judiciais devem ser devidamente fundamentadas, não podendo ser obscuras ou omissas, sob pena de reforma, Com a simples leitura do relato da decisão ora impugnada, podemos notar que os r. julgadores, em z momento algum se referem ao ora recorrente, se quer apresentando elementos capazes de minimamente, levar a crer que possa ter participação na alegada formação do grupo econômico de fato. Analisemos. Conforme já tratado no tópico L6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais o Recorrente integra o grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. 33 (b) Da vinculaftIO do recorrente no alegado grupo econômico 0 Recorrente alega: Não existent elementos que demonstrem que o comando da empresa recorrente, fosse exercido por outra empresa quanto mais pelo Frigorifico Campos de São José ou Frigorifico Mantiqueira, ou mesmo qualquer outro citado no processo, salientamos que o único e exclusivo administrador da empresa recorrente é seu proprietário André Luiz NogueiraJuniorl Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , A se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais o Recorrente integra o grupo econômico de fato, ou seja, corn a conseqüente vinculação do Recorrente ao grupo econômico de fato, Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (c) Da impossibilidade de aplicação da Lei 6.404/1976 O Recorrente alega: Nos exatos termos da Lei 6404/76, que rege indiretamente a caracterização dos grupos econômicos, notamos que sua aplicação ao caso é impossível, pelo que se segue. Os Grupos Econômicos ou Concentração Econômica de Empresas estão previstas somente nas Sociedades Anônimas, o que demonstra a sua não aplicação nos demais tipos de sociedade permitidos no pais. Evidente que a legislação reguladora dos Grupos Econômicos é a Lei 6.404/76 (Lei da Sociedade Anônima), sendo que esta niio menciona eu: momento algum sua aplicação, ou seja, formação de grupo econômico com empresa individual "ME", como é o caso da impugnante. Os entendimentos dos estudiosos do direito empresarial, defendem a tese, que frisemos é pacifica nos tribunais de que, o empresário individual jamais poderá integrar ou ter a empresa integrada em qualquer tipo de grupo econômico. Analisemos. Conforme já tratado no topic() 1.3 Aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976, ja se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Lei 6.404/1976 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (4) Da não participação do recorrente na Prinacão de grupo econômico, quando da análise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado com o artigo 124 do CTN. 0 Recorrente alega: 34 Processo n° 17546 000741112007-44 S2-C4T3 Acórdão n • '2403-00.268 Fl 252 No 11107110 sentido segue nosso entendimento da não participação do recorrente na formação de grupo econômico, quando da analise do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado coin o artigo 124 do CTN, pots o Recorrente não tem qualquer interesse comum com as demais empresas citadas no relatório fiscal, quanto a situação fiscal que possa constituir fato gerador de obrigação tributária, sendo totalmente independente em seus atos e responsabilidades fiscais, afastando assim completamente a aplicação dos dispositivos legais acima citados. Analisemos. Conforme já tratado nos tópicos 1.1 Aspectos gerais e 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação do inciso IX, artigo 30 da Lei 8212/91, combinado corn o artigo 124 do CTN para o deslinde da questão da participação do Recorrente no grupo econômico de fato.. Desta forma, não prospera a argumentação do Recorrente. (II.2) empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda; Passemos à análise dos argumentos da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (a) Preliminamente, pela desnecessidade do depósito prévio. Essa Preliminar já resta superada em função de que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Súmula Vinculante n". 21 afastou a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso na esfera administrativa. (b) Da inexistência de grupo econômico e participação. empresa Fugal fico Campos de São José dos Campos Lida alega.‘ Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em fly, retro, que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações legais, deturpando entendimentos entre sucessão e formação de grupo econdmico, próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 2003 e 2004, coma inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de ,fato se encontra-se em inatividade? decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente. Analisemos. 35 Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, ou seja, com a conseqüente vinculação da empresa ao grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda. (c) Do não exercício de atividade concomitante empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Lida Ainda comprova que Frigosqf Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exerceram atividades concomitantes.. Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jamais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local são arrendados O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a (Nina não poderiam de forma alguma formar grupo econômico de fato, ante a não existência concomitante, Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem corno a questão do não exercício de atividades concomitante. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (d) Da 1140 ocorrência de confusão patrimonial A empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda alega,• Quanto a confusão patrimonial, também não existiu, pois cada uma das empresas tem sua personalidade e obrigações tributárias próprias, Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem como o deslinde da questão acerca da confusão patrimonial abordada pela Auditoria-Fiscal e também abordada na decisão da Recorrida. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (e) Da caracterização do grupo econômico 36 Processo n° 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão n •° 2403-00,268 Ft 253 A empresa Frigorifico Campos de Silo José dos Campos Lida Outra ilegalidade observada na r. decisão, foi a de para caracterização do grupo econômico o Sr. Relator, considerou que o fato de os filhos do representante da recorrente trabalharem na empresa leva a crer que trata-se de grupo econômico. Ora, o fato de um empregado laborar em ma empresa e ser proprietário de outra no mesmo ramo, não pode ensejar na formação de grupo econômico, sob pena de ferir o direito ao livre emprego do cidadão, sem contar que a legislação nada dispõe em contrário. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de Sao Jose. dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, ou seja, corn a conseqüente caracterização do grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. 09 Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda alega: A primeira irregularidade ocorreu quando o Sr. Relator citou o artigo 179 da 1NSRP n° 03, com alteração de redação por outra Instrução Normativa Posterior editada posteriormente finalização do procedimento fiscal e inicio do contencioso, o que reflete evidente ilegalidade, eis que novas disposições legais ou normativa, somente podem retroagir em caso de trazer beneficio nunca para prejudicar; o aludido artigo somente foi citado para tentar justificar o ato da fiscal, que foi ilegal e sem embasamento Analisemos. Conforme já tratado nos tópicos 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 e .6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda. (g) da inconstitucionalidade de se aplicar a 1N3 A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Lida alega • 37 Assevere ser impossível legislar par instrução noimativa, nos termos da constituição federal. Analisemos. Conforme já tratado NA PRELIMINAR, no tópico 12AALEGAL44.0 DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLACÃO ORDINARIA — FACE A. HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, já se debateu que resta afastada a discussão de inconstitucionalidade pois Súmula no 2 do CARP, publicada no D.O.U. ern 22/12/2009, expressamente veda ao CARP se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei ttibutdria.. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de Silo José dos Campos Ltda. (h) Das interpretações legais equivocadas aplicação do ad. 124, CTN A empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda alega : Segundo, ao aplicar o artigo 124 do CTN, sob fundamento do inciso I e II, alegando que as empresas têm interesse comum na situação do fato gerador, o faz de forma equivocada distorcendo o verdadeiro sentido do dispositivo legal; sendo que jamais ocorreu interesse comum em fato gerador tributário, e mais, esse interesse comum a que se refere o art. 124 do CM, não reflete nafbrotação de grupo econômico ou confusão patrimonial, como entendeu a decisão. Após ainda mencionando o aludido artigo se refere as pessoas designadas por lei, e, destaca instrução normative?, tentando caracterizar a aplicação do inciso li do art 124 do CT!'!, ora, é notório que as instrugaes normativas não são consideradas leis, portanto, inaplicáveis a titulo de fiuidamentação do inciso II do art 124 do CT!'!, que deixa claro "designadas por lei", lembramos que é impossível legislar por instrução normativa, nos termos da constituição federal. Analisemds. Confonne já tratado no tópico 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos do CTN para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de Sao José dos Campos Ltda. (i) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 2°, § 2°, CLT A empresa Frigorífico Campos de São José dos Campos Ltda alega • Quarto, .faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que o .final do artigo 2° em seu §2 " da CLT: diz "serão para os efeitos da relação de emprego. .", o que não é o caso por tratar- 38 Ptocesso n 17546.000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdão n ° 2403-00.268 Fl 254 se de questão tributdria, o próprio relator, tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.5 Aplicação do o artigo 20, § 2°, da CLT, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da CLT para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa Frigorifico Campos de São Jose dos Campos Ltda. (II.3) empresa FR1GOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. Passemos à análise dos argumentos da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (a) Preliminarmente, pela desnecessidade do depósito prévio. Essa Preliminar já resta superada em função de que o Supremo Tribunal Federal — STF ao editar a Súmula Vinculante n°. 21 afastou a exigência de depósito par a a admissibilidade de recurso na esfera administrativa. (b) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 179 da IN 3 com alteração de redação posterior A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de Sao José dos Campos Ltda alega; Ao aplicai- instrução normativa, o Sr. Julgador cometeu equívocos tais como: aplicou norma posterior a fato anterior,' ou seja, utilizou entendinzento da IN n° 3, cow alteração dada no ano de 2007, em fato relatada e constatado no ano de 2006, conforme relatório. fiscal, o que é defeso por lei ante ao principio da irretroatividade. Analisemos. Conforme já tratado nos tópicos 1.4 Aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005 e .6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da Instrução Normativa MPS/SRP 3/2005 para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de Sao Jose dos Campos Ltda. (c) Da inconstitucionalidade - As disposições da Lei 6.404/1976 devem prevalecer sobre a IN 3 A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Lida alega; qtr 39 Ainda na seara das instruções normativas, notamos que não foi respeitada a "hierar quia das Leis", pois o Sr Julgador, aplicou IN n° 3, deixando de atentar-se para as disposições da Lei 6404/76 (NA), .ferindo assim o grau de aplicação da lei, sendo que se unia lei superior dispor alga dijerente da inferior, está se renderá aquela sob pena de nulidade do ato. Poi tanto as disposições da Lei 6404/76 devem prevalecer sobre o que dispõe a IN n° 3, levando ao entendimento pela impossibilidade de fbrmagão do grupo econômica Analisemos. Conforme já tratado NA PRELIMINAR, no tópico DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA — FACE HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, já se debateu que resta afastada a discussão de inconstitucionalidade pois Súmula n° 2 do CARP, publicada no D.O,U. em 22/12/2009, expressamente veda ao CARP se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEE de São José dos Campos Ltda. (d) Das interpretações legais equivocadas aplica çâo do art. 2°, § CLT A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF' de São José dos Campos Ltda alega: Quarto, faz alusão a legislação trabalhista, só que se esquece que afinal do artigo 2° em seu §2g. da CLT, diz "serão para os efeitos da relação de emprego...", o que não é o caso por tratar- se de questão tributária,' o próprio relatoi; tece entendimento no sentido de ser para cobrança de direitos trabalhistas. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.5 Aplicação do o artigo 2°, § 2°, da CLT, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos da CUT para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FR1GOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (e) Das interpretações legais equivocadas — aplicação do art. 124, CTN A empresa FRIGOSEF' Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda alega. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade e não foi magdo de grupo econômico, exigindo alguns requisitos para aplicação da iedade, o que no caso não ocorre: Não existe interesse do recorrente no lido gerador da obrigação tributária das demais empresas citadas no processo,' não existe a chamada solidariedade natural. 40 Processo n° 17546 000744/2007-44 S2-C4T3 Acórdiio n " 2403-00.268 Fl 255 Também não existe a solidariedade determinada por lei, visto que a decisão apresentou instrução normativa coma embasamento legal; no entanto, o artigo 124 do CTIV é claro ao expressar que deve ser por lei, e, instrução normativa não é lei o que caracteriza ilegalidade Com o acima explicado fiat afastada a aplicação do artigo 30 da Lei 8112/91, até mesmo pela já explicada falta de apreciação da lei 6404/76. Assim, não incide a caracterização de grupo econômico ou mesmo solidariedade. Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.2 Aplicação dos artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, já se debateu de forma intensa a adequação da aplicação dos artigos do CTN para o deslinde da questão. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. 09 Da inexistência de grupo econômico e participação. A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda alega: Inicialmente não ocorreu qualquer atuação concomitante entre as empresas, nos termos explicados em impugnação, tanto que o relato da decisão declara em fls, retro, que as empresas foram constituídas sucessivamente e não concomitantemente; assim, latente a ilegalidade na decisão afrontando as determinações deturpando entendimentos- entre sucessão e .formação de grupo econômico. O próprio relatório reconhece também que a empresa FRIGOSEF entregou as declarações de IR 200.3 e 2004, como inativa, assim como poderia pertencer a grupo econômico de fato se encontra-se em inatividade? A decisão relata e demonstra que o Frigorifico Mantiqueira, está estabelecido em outra cidade e sob a administração de pessoa diversa do sócio proprietário do recorrente, Analisemos. Conforme já tratado no tópico 1.6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato , já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. integra o grupo econômico de fato, ou seja, com a conseqüente vinculação da empresa ao grupo econômico de fato. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SEF de São José dos Campos Ltda. (g) Do não exercício de atividade concomitante 41 A empresa FRIGOSEF Frigorifico SEP' de São José dos Campos Lida alega: Ainda comprova que Frigosef, Mantiqueira, Frigovalpa e o recorrente não exercerant atividades concomitantes, Não podemos se quer falar em sucessão de empresas, pois jantais ocorreu transferência do fundo de comércio, lembrando que os equipamentos e o local são arrendados, O próprio relatório aduz tratar-se de possível sucessão de empresas, assim, se uma sucedeu a outra não poderiam de forma alguma formar grupo econômico de fato ante a nib existência concomitante Analisemos. Conforme já tratado no tópico L6 Procedimentos que caracterizaram o grupo econômico de fato ,já se debateu de forma intensa a fundamentação e os motivos pelos quais a empresa Frigorifico Campos de São José dos Campos Ltda integra o grupo econômico de fato, bem como a questão do não exercício de atividades concomitante. Desta forma, não prospera a argumentação da empresa FRIGOSEF Frigorifico SO? de Sao José dos Campos Ltda. Após o exame dos Recursos Voluntarlos, passemos ainda h questão da MULTA DE MORA. DA MULTA DE MORA Esta Colenda Turma de Julgamento vem se posicionando reiteradamente, por maioria, em relação ao recálculo dos acréscimos legais, para que se recalcule a multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941 12009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalEncia da mais benéfica ao contribuinte: A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a .fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, gue estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de morn nos termos do art, 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106, II, c do CM determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severer que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, principio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalencia da multa mais benéfica. Art. 106, A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 42 Processo n° 1 7546 000744/2007-44 S2-C413 AcOrd5o n " 2403-00.268 Fl 256 I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade it infração dos dispositivos interpretados; - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infragdo; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe C011line penalidade menos seve ra que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática Ressalva-se a posição do Relator, posição vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recalculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (corn base no art 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3 0 Lei 9.430/1996 c/c art. 5°, § 3 0 Lei 9,430/1996) e da multa de oficio (corn base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. CONCLUS;k0 Voto no sentido de CONHECER do recurso, NÃO ACOLHER AS PRELIMINARES SUSCITADAS, e, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para que se recalcule a multa de mora, corn base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. E como voto. Sala das Sessões, e a je o tubro de 2010 PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO - Relator 443 MINISTÉRIO DA FAZENDA -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ' QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 17546.000744/2007-44 Recurso n°: 156.070 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00.268 Brasilia, 06 de Dezembro de 2010 MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 11474.000143/2007-46
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2005 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. RO Negado e RV Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-000.810
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.
Nome do relator: CID MARCONI GURGEL DE SOUZA
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FUNDAÇÃO DO ENSINO DA ENGENHARIA EM SANTA CATARINA              FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2005  CARACTERIZAÇÃO  DE  SEGURADO.  SUBSUNÇÃO  DO  FATO  À  HIPÓTESE NORMATIVA.   É  segurado  obrigatório  da  Previdência  Social,  como  empregado,  a  pessoa  física que presta  serviço de natureza urbana ou  rural  à  empresa,  em caráter  não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como  diretor empregado.   RO Negado e RV Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso  voluntário para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35,  caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, prevalecendo a mais benéfica ao  contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de  mora.  Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente.    Cid Marconi Gurgel de Souza ­ Relator.    Participaram da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Cid Marconi Gurgel  de  Souza,  Paulo Maurício  Pinheiro Monteiro, Marcelo  Magalhães Peixoto e Marthius Sávio Cavalcante Lobato.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     2 Fl. 2DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 11474.000143/2007­46  Acórdão n.º 2403­000.810  S2­C4T3  Fl. 86          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  de  ofício  e  de  recurso  voluntário,  este  apresentado  às  fls.816  a  823  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  de  Florianópolis/SC  (fls.802  a  811)  que  julgou  PROCEDENTE  EM  PARTE  o  lançamento  constante  na  NFLD  n°  37.001.161­9,  originariamente  no  valor  de  R$  6.147.868,61  (seis  milhões,  cento  e  quarenta  e  sete  mil,  oitocentos  e  sessenta  e  oito  reais  e  sessenta  e  um  centavos),  e  que,  após  decisão  de  1  instância,  a  qual  reconheceu  como  decadentes  as  competências 01/2000 a 11/2001 com base no art.150, § 4° do Código Tributário Nacional, foi  reduzido para R$ 1.756.554,24  (hum milhão,  setecentos e cinquenta  e seis mil, quinhentos e  cinquenta e quatro reais e vinte e quatro centavos).  A  atividade  preponderante  da  fundação  recorrente  é  incentivar  e  apoiar  a  realização de projetos de pesquisa,. ensino e extensão no interesse da Universidade Federal de  Santa Catarina (UFSC), mediante celebração de convênio e contratos com órgãos de fomento à  ciência e tecnologia e entidades públicas e privadas, no Brasil e no exterior, em conformidade  com os objetivos estabelecidos em seu estatuto.  Para  a  consecução  de  seus  objetivos,  a  fundação  precisa  de  recursos  financeiros, os quais são obtidos, geralmente, através da remuneração pelos serviços prestados  na  captação e  gestão de projetos de pesquisa  e  extensão  realizados no  âmbito da UFSC,  em  especial nas áreas tecnológicas.  No  caso  em  tela,  a  Fundação  foi  submetida  à  fiscalização,  que  identificou,  segundo  o  relatório  fiscal  às  fls.69  a  84,  um  fato  gerador,  o  qual  preferiu  denominar  de  levantamento PJE – Pessoa Jurídica Empregada.   Assim,  a  cobrança  refere­se  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social  relativas  às  rubricas:  empresa,  SAT/RAT  e  terceiros,  não  recolhidas  em  épocas  próprias  e  incidentes sobre as remunerações pagas para as pessoas jurídicas, que foram desconsideradas  como tal, para considerar como beneficiário direto da remuneração o responsável pela empresa,  uma vez que foi constatado que estes, na  realidade, são SEGURADOS EMPREGADOS, em  decorrência de preencherem os pressupostos básicos de relação de emprego (pessoalidade, não  eventualidade, onerosidade e  subordinação  jurídica) durante o período de  janeiro de 2000 a  dezembro de 2005.  A  fiscalização  constatou  ainda  irregularidades  nas  contratações  dessas  pessoas jurídicas prestadoras de serviço e obteve suas conclusões:   ­  Os  responsáveis  pela  empresa  jurídica,  contratada  pela  Fundação,  são  segurados empregados da mesma;  ­  Os  responsáveis  pela  empresa  jurídica  foram  considerados  segurados  empregados pela fiscalização, em razão da desconsideração do vínculo como  bolsista  da  Fundação,  e/ou  por  receberem  remuneração  na  forma  de  reembolso  para  pessoas  físicas,  conforme  lançamentos  lavrados  na  mesma  ação fiscal.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     4 Desta  autuação,  a  recorrente  foi  notificada  em  05/12/2006  e  apresentou  impugnação  às  fls.  172  a  183  relativa  tão  somente  às  contribuições  cobradas  na  presente  NFLD, tendo em vista que os demais argumentos trazidos das fls.143 a 171 referem­se a outra  NFLD já julgada pela 5 Turma da DRJ de Florianópolis. Assim alegou que:  ­ O art. 3 da CLT tipifica a condição de empregado como sendo "toda pessoa  física  que  prestar  serviços  de  natureza  não  eventual  a  empregador,  sob  a  dependência  deste  e mediante  salário",  sendo que  nos  casos  constantes  da  Tabela  II  da  notificação  foram  relacionadas  diversas  pessoas  jurídicas,  legalmente constituídas e com registro no CNPJ, atribuindo­lhes a condição  de  segurados­empregados  pelo  fato  de  terem  como  sócio  uma  ou  mais  pessoas físicas empregadas ou vinculadas de alguma forma a FEESC, o que  claramente  fere  o  princípio  jurídico  que  diferencia  personalísticamente  a  sociedade da figura de seus sócios;  ­ A desconsideração de pessoa jurídica é prerrogativa da justiça e aplicável  a  casos  concretos  devidamente  transitados  em  julgado,  nos  casos  comprovados  de  "pessoa  jurídica  desviada  da  sua  finalidade",  o  que  não  ocorre com qualquer das empresas citadas na notificação;  ­  A  respeito  dos  pressupostos  básicos  de  relação  de  emprego,  sempre  predominará  a  natureza  jurídica  das  sociedades  contratadas  e  legalmente  constituídas,  não  havendo  formalmente,  por  parte  da  FEESC  o  direito  de  indicar qualquer profissional das empresas  contratadas para execução dos  serviços,  o  que  por  si  só,  elimina  as  condições  de  "pessoalidade"  e  "subordinação", indispensáveis para caracterizar o vínculo empregatício;  ­  As  empresas  "Paidéia  Participação  e  Educação  e  Serviços  Ltda"  e  "PK  Solution Consultoria  Ltda",  cujos  serviços  estão  sendo  considerados  como  executados  com  exclusividade  pelas  pessoas  físicas  dos  sócios  na  presente  notificação, constam da Tabela VI da NFLD 37.001.159­7, como empresas  que  emitiram  notas  fiscais  "forjadas"  para  o  reembolso  de  despesas  de  terceiros,  sendo  correto  admitir  que  os  serviços  foram  prestados  por  terceiros contratados pelas pessoas jurídicas;  ­ Se a fiscalização afirma que os serviços foram prestados com exclusividade  pelos sócios, como explicar os comentários inseridos na Tabela VI da NFLD  37.001.159­7 — dos quais se depreende que 60% e 8%, respectivamente, dos  seus serviços foram prestados a terceiros e não a FEESC?;  ­ Se as auditoras  fiscais afirmam que os serviços  foram executados com as  condições de "pessoalidade" e "subordinação", como explicar que a empresa  PK Solution Consultoria Ltda — que segundo as informações constantes da  Tabela  VI,  teve  100%  do  seu  faturamento  obtido  por  serviços  prestados  à  FEESC  —  recebeu  todos  os  pagamentos  por  serviços  executados  por  terceiros, por ela contratados?;  ­ Com relação a essas empresas, constata­se que várias notas fiscais foram  consideradas  em  duplicidade  (como  vínculo  empregatício  e  como  reembolso);  ­  São  diversos  os  precedentes  que  se  colhe  das  cortes  federais  pátrias  em  respaldo à tese ora manifestada, transcrevendo alguns acórdãos.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 11474.000143/2007­46  Acórdão n.º 2403­000.810  S2­C4T3  Fl. 87          5 Às  fls.547  a  550  constou  pedido  de  diligência  que  foi  prontamente  respondido às fls.1317 e 1318.  A  recorrente  apresentou  manifestação  de  inconformidade  à  resposta  da  diligência  alegando  que  a  fiscalização  limitou­se,  simplesmente,  a  reiterar  o  argumento  da  NFLD e que, se fosse suficiente para comprovar suas assertivas, não suscitaria a necessidade  dos  esclarecimentos  adicionais  que  foram  formulados  pela  Relatora,  bem  como  não  foram  juntados aos autos qualquer documento em relação a cada beneficiário, como solicitado.   Instada  a  manifestar­se  acerca  da  impugnação,  a  5  Turma  da  DRJ  de  Florianópolis decidiu nos seguintes termos:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2005  SALÁRIO­DE­CONTRIBUIÇÃO.  NOTA  FISCAL  DE  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.DESCARACTERIZAÇÃO.  A  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias  dos  empregados  é  a  remuneração  auferida,  assim  entendida  a  totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados durante  o  mês.  O  conjunto  das  provas  carreadas  aos  autos  autoriza  a  caracterização  dos  valores  percebidos  pelos  segurados  empregados,  através  de  empresas  por  eles  constituídas,  como  salário­de­contribuição.  RELAÇÃO  DE  EMPREGO.  INEXISTÊNCIA  DE  PROVA  CONCRETA E INEQUÍVOCA.  Não há prova do vínculo empregatício existente entre as partes,  haja  vista,  não  restarem  demonstrados  os  requisitos  de  subordinação  e  pessoalidade,  suas  características  básicas  e  essenciais, que permita desconsiderar os serviços prestados por  pessoas jurídicas.  DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N° 08. REVISÃO DO  LANÇAMENTO.  Declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n°  8.212/  91  pelo  Supremo  Tribunal  Federal­  STF  na  Súmula  Vinculante n° 8, de 12/ 06/ 2008, publicada no DOU de 20/ 06/  2008,  de  eficácia  retroativa  para  os  contribuintes  com  solicitações  administrativas  apresentadas  até  a  data  do  julgamento da referida Súmula, os créditos da Seguridade Social  pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma  hipótese, após o lapso temporal qüinqüenal.  Lançamento Procedente em Parte.  Irresignada com parte da decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário às  fls.816 a 823, ratificando os mesmos pontos levantados em impugnação e reforçando a tese de  que não há como a desconsideração da Pessoa Jurídica ser válida.  É o relatório.  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     6   Voto             Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza, Relator.  DO MÉRITO:  I – DA DECADÊNCIA PARCIAL:  Com  relação  à  aplicação  da  decadência  quinquenal,  vale  destacar  que  esse  instituto  foi  aplicado  ao  caso  em  tela  quando  da  apreciação  da  matéria  pela  1  instância  (5  Turma DRJ de Florianópolis), que, sabiamente, reconheceu, com base no art.150, parágrafo 4  do  Código  Tributário  Nacional,  a  decadência  das  competências  01/2000  a  11/2001,  considerando a notificação em 05/12/2006., entendimento do qual corroboro.  II  –  DA  SUBSUNÇÃO  DO  FATO  À  HIPÓTESE  NORMATIVA  –  PREENCHIMENTO DE REQUISITOS DE SEGURADO EMPREGADO:  A  recorrente  alega  primeiramente  que  a  fiscalização  considerou,  de  modo  indevido, os sócios de algumas empresas prestadoras de serviços, como segurados empregados.  Todavia, vale destacar que todos os fatos convergem para o mesmo ponto: as  prestadoras  de  serviços  são  empresas  que  foram  criadas  com  o  objetivo  de  não  sofrer  a  tributação  normal  sobre  a  folha  dos  segurados,  em  outras  palavras,  criou­se  pessoa  jurídica  para a empresa recorrente não ficar obrigada a pagar contribuição previdenciária sobre a folha  de salário de seus empregados.  Assim,  à  recorrente  continuou  sendo  prestados  serviços  através  de  pessoas  físicas, identificadas como representantes de pessoas jurídicas, quais sejam (Adelmir Martins,  Bruno Harmut Kopittke, Juliana Nunes Tavares, Renato Carlson, Rildo Frutuoso de Andrade,  Ronny Fey, Silvia Helena Frutuoso de Andrade e Virginia Maria Carneiro Zanini, razão pela  qual  a  contribuição  sobre  a  remuneração  paga  a  esses  beneficiários  deverá  ser  cobrada,  conforme  também  entendeu  a  instância  a  quo,  tendo  como  base  a  planilha  de  remuneração  elaborada e acostadas às fls.794 a 801.  Sendo  assim,  para  esses  prestadores  de  serviços  foram  constatados  os  requisitos  para  caracterizar  a  relação  de  emprego,  quais  sejam:  a  pessoalidade  (serviços  prestados  exclusivamente  pelos  sócios  das  prestadoras  de  serviços),  a  subordinação  e  não­ eventualidade  (prestação  dos  serviços  no  estabelecimento  da  recorrente  em  caráter  habitual  com a utilização de móveis e demais despesas úteis) e onerosidade (pagamento pelo serviço).  Além  disso,  a  própria  recorrente  informa  em  seu  recurso  voluntário  que  foram formadas empresas por professores e técnicos da Universidade Federal para executar a  prestação de serviços, vejamos:  Fls. 821:  As  pessoas  jurídicas  constituídas  por  empregados  e  considerados  como  segurados  empregados  para  efeito  de  incidência da contribuição social, são técnicos e professores da  Universidade  Federal  que  desenvolvem  trabalhos  científicos  e  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 11474.000143/2007­46  Acórdão n.º 2403­000.810  S2­C4T3  Fl. 88          7 tecnológicos, no qual a muito tempo constituíram suas empresas  para tal finalidade.  Pelo  exposto,  é  claro  e  evidente  que  houve  a  prestação  de  serviços  por  pessoas  jurídicas  através  de  pessoas  físicas  que  (representantes  legais  destas)  e  que  foram  identificados  corretamente  como  segurados  empregados  face  ao  preenchimento  de  requisitos  para os segurados empregados.  Sendo  assim,  entendo  que  os  sócios  das  empresas  prestadoras  de  serviços  devem ser considerados empregados, para fins tributários, da recorrente, que ficará obrigada a  recolher contribuição social previdenciária nos moldes exigidos pela fiscalização.  III  –  DA  APLICAÇÃO  DE MULTA MORATÓRIA  E  JUROS  COM  BASE NA TAXA SELIC:  Considerando  a  manutenção  da  cobrança,  há  que  considerar  que  a  mesma  será  realizada com a atualização de débitos  tributários, calculada com base nos  juros da  taxa  SELIC, conforme previsão da Lei n 8.212/91:    Lei N 8.212/91  Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das  contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da  Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).  Sobre  a  aplicação  deste  dispositivo,  o  qual  prevê multa  de  0,33%  ao  dia  e  limitada a 20%, vale destacar que a redação acima foi dada por Lei diversa daquela vigente à  época do fato gerador, motivo pelo qual será aplicada em conformidade com o art.106, II, do  Código Tributário Nacional.  Ademais, com relação à incidência da taxa SELIC sobre os débitos federais,  inclusive contribuições sociais, registre­se que a legislação de regência à época do fato gerador,  a Lei nº 8.212/91, afastava literalmente os argumentos erguidos pela recorrente, in verbis::    Art.  34.  As  contribuições  sociais  e  outras  importâncias  arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de  lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento,  ficam  sujeitas  aos  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ­ SELIC, a que se  refere  o  art.  13  da  Lei  nº  9.065,  de  20  de  junho  de  1995,  incidentes  sobre  o  valor  atualizado,  e multa  de mora,  todos  de  caráter  irrelevável.  (Restabelecido  com  redação  alterada  pela  MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97. A  atualização  monetária  foi  extinta,  para  os  fatos  geradores  ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei nº 8.981/95. A multa  de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei)  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     8 Entretanto,  a  Lei  n  11.941/2009  revogou  o  dispositivo  acima  e  deu  nova  redação ao art.35 da Lei n 8.212/91, determinando que os débitos  tributários a nível  federal,  teriam suas cobranças acrescidas de multa e juros na forma do art.61 da Lei n 9.430/96. Então  vejamos:  Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das  contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da Lei  no  9.430,  de  27  de  dezembro de  1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).    LEI N 9.430/96  Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de  tributos e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na  legislação  específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa  de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.   §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seupagamento.   §2º O percentual de multa a  ser aplicado  fica  limitado a vinte  por cento.  §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora calculados à  taxa a que se  refere o § 3º do art. 5º, a  partir  do  primeiro  dia  do mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento. (Vide Lei nº 9.716, de 1998)    Art. 5º(...)  (...)  § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  SELIC,  para  títulos  federais,  acumulada  mensalmente,  calculados  a  partir  do  primeiro  dia  do  segundo  mês  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração  até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por  cento no mês do pagamento.  A propósito,  convém ainda mencionar que o CARF aprovou Súmula nº 04,  nos seguintes termos:  Súmula CARF Nº 4  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 11474.000143/2007­46  Acórdão n.º 2403­000.810  S2­C4T3  Fl. 89          9 A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  Portanto,  a  aplicação  da  taxa SELIC  sobre  os  débitos  tributários  federais  é  devida e tem amparo legal com fulcro no artigo 35, caput, da Lei nº 8.212/91.  IV  –  DA  APLICAÇÃO  DA  LEI  MAIS  BENÉFICA  AO  ATO  NÃO  DEFINITIVAMENTE JULGADO:  Tratando­se  de  ato  pendente  de  julgamento,  há  que  se  observar  alguns  preceitos  legais  do  Código  Tributário  Nacional  no  que  se  refere  à  possibilidade  de  uma  lei  retroagir e alcançar fatos pretéritos, os quais ocorreram sob a égide de outra legislação.   No caso em tela, verifica­se que tanto a aplicação de multa como a incidência  de  taxa  SELIC  sobre  os  débitos  tributários  federais  encontra  amparo  atualmente  no  art.35,  caput, da Lei n 8.212/91, dispositivo este alterado pela Lei n 11.941/2009.   Deste modo, caso seja mais benéfico ao sujeito passivo, a Lei n 11.941/2009  deverá retroagir em respeito ao art.106 do Código Tributário Nacional, in verbis:   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  (...)  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática  CONCLUSÃO:  Voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  de  ofício  para  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  Voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  voluntário  para  DAR­LHE  PARCIAL PROVIMENTO, de modo que a cobrança da NFLD nº 37.001.161­9 seja mantida,  devendo­se proceder ao recálculo da multa de mora previsto no art.35, caput, da Lei n 8.212/91  com base na redação dada pela Lei n 11.941/2009, prevalecendo a legislação mais benéfica ao  contribuinte.  É como voto.    Cid Marconi Gurgel de Souza.  Fl. 9DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     10                               Fl. 10DF CARF MF Emitido em 28/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 23/ 11/2011 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 11516.004270/2007-81
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/08/2006 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO INOBSERVÂNCIA DE REGULARIDADE DO LANÇAMENTO INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade da autuação. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO SÚMULA VINCULANTE STF Nº. 8 PERÍODO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA QÜINQÜENAL APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, CTN. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal Na hipótese dos autos, aplica-se o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos do art. 62-A, Anexo II, Regimento Interno do CARF RICARF, com a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte. No presente caso, o fato gerador ocorreu entre as competências 02/1999 a 08/2006, a ciência da NFLD ocorreu em 03.10.2007, dessa forma, já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados até a competência 09/2002, inclusive, nos termos do art. 150, § 4º, CTN. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO REGRA CONSTITUCIONAL SERVIDOR OCUPANTE, EXCLUSIVAMENTE, DE CARGO EM COMISSÃO SERVIDOR OCUPANTE, EXCLUSIVAMENTE, DE CARGO TEMPORÁRIO APLICAÇÃO DO RGPS. O art. 40 da CRFB/1988 dispõe que aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. O § 13, deste mesmo artigo 40 da CRFB/1988, institui que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social RGPS. (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 15/12/1998). Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2403-000.855
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, Nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência até a competência 09/2002, inclusive, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2470; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T3  Fl. 163          1 162  S2­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11516.004270/2007­81  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2403­00.855  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de outubro de 2011  Matéria  OBRIGAÇÃO PRINCIPAL  Recorrente  FUND CAT EDUCACAO ESPECIAL FCEE  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/08/2006  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  INOBSERVÂNCIA  DE  REGULARIDADE DO LANÇAMENTO ­ INOCORRÊNCIA.   Tendo o  fiscal  autuante  demonstrado  de  forma  clara  e  precisa  os  fatos  que  suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do  contraditório,  bem  como  em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  da  autuação.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  NOTIFICAÇÃO  FISCAL  DE  LANÇAMENTO  DE  DÉBITO  ­  SÚMULA  VINCULANTE  STF  Nº.  8  ­  PERÍODO  ATINGIDO  PELA  DECADÊNCIA  QÜINQÜENAL  ­  APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, CTN.  O  STF  em  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  declarou  a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula  Vinculante  n  º  8,  publicada  em  20.06.2008,  nos  seguintes  termos:“São  inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário”.  Nos  termos do  art.  103­A da Constituição Federal,  as Súmulas Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal  Na hipótese dos autos, aplica­se o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC  nos termos do art. 62­A, Anexo II, Regimento Interno do CARF ­ RICARF,  com a regra de decadência insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve  recolhimentos antecipados a homologar pelo contribuinte.     Fl. 172DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   2 No  presente  caso,  o  fato  gerador  ocorreu  entre  as  competências  02/1999  a  08/2006,  a  ciência  da  NFLD  ocorreu  em  03.10.2007,  dessa  forma,  já  se  operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados até  a competência 09/2002, inclusive, nos termos do art. 150, § 4º, CTN.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  LEGISLAÇÃO  ORDINÁRIA  ­  NÃO  APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.  A  legislação  ordinária  de  custeio  previdenciário  não  pode  ser  afastada  em  âmbito  administrativo  por  alegações  de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.  Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do  CARF,  publicada  no  D.O.U.  em  22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  REGRA  CONSTITUCIONAL  ­  SERVIDOR  OCUPANTE,  EXCLUSIVAMENTE,  DE  CARGO  EM  COMISSÃO  ­  SERVIDOR  OCUPANTE,  EXCLUSIVAMENTE,  DE  CARGO TEMPORÁRIO ­ APLICAÇÃO DO RGPS.  O  art.  40  da  CRFB/1988  dispõe  que  aos  servidores  titulares  de  cargos  efetivos  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de  caráter  contributivo  e  solidário,  mediante  contribuição  do  respectivo  ente  público,  dos  servidores  ativos  e  inativos  e  dos  pensionistas,  observados  critérios que preservem o equilíbrio  financeiro  e  atuarial  e o disposto neste  artigo.   O  §  13,  deste  mesmo  artigo  40  da  CRFB/1988,  institui  que  ao  servidor  ocupante,  exclusivamente,  de  cargo  em  comissão  declarado  em  lei  de  livre  nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego  público, aplica­se o Regime Geral de Previdência Social  ­ RGPS.  (Incluído  pela Emenda Constitucional no 20, de 15/12/1998).  Recurso Voluntário Provido em Parte        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    ACORDAM os membros do Colegiado, Nas preliminares, por unanimidade  de  votos,  em  reconhecer  a  decadência  até  a  competência  09/2002,  inclusive,  com  base  no  art.150, § 4º do CTN. No mérito por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.    Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Paulo Maurício Pinheiro Monteiro Relator  Fl. 173DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 164          3     Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Carlos  Alberto Mees  Stringari,  Ivacir  Júlio  de  Souza,  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro,  Marcelo  Magalhães  Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Jhonatas Ribeiro da Silva (suplente). Ausente o  Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza.    Fl. 174DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   4     Relatório    Trata­se de Recurso Voluntário, fls. 140 a 160, interposto pela Recorrente –  FUNDAÇÃO CATARINENSE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL ­ FCEE, contra Acórdão nº 07­ 12.145 ­ 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Florianópolis ­  SC,  fls.  134  a  137,  que  julgou  procedente  a Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  ­  NFLD nº 37.001.221­8,  fl. 01, no valor consolidado de R$ 64.097,56  (sessenta e quatro mil,  noventa e sete reais e cinqüenta e seis centavos).  O  lançamento  é  referente  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  correspondentes a contribuição da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em  razão  da  incapacidade  laborativa,  incidentes  sobre  a  parcela  da  remuneração  paga  aos  servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social — RGPS, no período 02/1999 a  08/2006.  O Relatório Fiscal, às fls. 97 a 101, destaca que em ação fiscal realizada no  contribuinte, ao serem analisadas as folhas de pagamento dos servidores ocupantes de cargo em  comissão, aos admitidos em caráter  temporário  (ACT) para atender a necessidade temporária  de excepcional interesse público, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social — RGPS,  em decorrência da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998 (Art.1°, §13), e  aos  contribuintes  individuais,  com  as  respectivas  guias  de  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias  ­ GPS  no  período,  foi  constatada a  existência de diferenças  entre  o  valor  devido e o recolhido, originando o Levantamento intitulado (FPF).  A  ciência  da  NFLD  ocorreu  em  03.10.2007,  conforme  Aviso  de  Recebimento – AR nº SE461589839BR, às fls. 109.  O  período  objeto  da  NFLD,  conforme  o  Relatório  Discriminativo  do  Débito, às fls. 17, é de 02/1999 a 08/2006.  A Recorrente apresentou  Impugnação,  às  fls.  110 a 129,  com Anexos às  fls. 130.  A Recorrida  analisou  a  autuação  e  a  impugnação,  julgando procedente a  autuação, nos termos do Acórdão nº 07­12.145 ­ 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal  do Brasil de Julgamento de Florianópolis ­ SC, fls. 134 a 137, conforme Ementa a seguir:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/08/2006  NFLD n°. 37.001.221­8 de 17/09/2007.  DECADÊNCIA.  O prazo para Seguridade Social apurar e constituir seus créditos  é  de  dez  anos,  a  contar  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele em que o crédito poderia ter sido constituído.   Fl. 175DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 165          5 SEGURADOS  DO  REGIME  GERAL  DE  PREVIDÊNCIA.  SERVIDORES  OCUPANTES  DE  CARGOS  EM  COMISSÃO  E  ADMITIDOS EM CARÁTER TEMPORÁRIO.  Os  servidores  públicos  estaduais,  não  ocupantes  de  cargo  de  provimento  efetivo,  são  segurados  do  Regime  Geral  da  Previdência Social, aplicando­se no que diz  respeito ao custeio  da Previdência  Social,  as  disposições  legais  vigentes  na  esfera  federal.  LEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO.  A  fundação  notificada  é  dotada  de  personalidade  jurídica  própria,  de  direito  público,  tendo  legitimidade  para  integrar  o  pólo passivo na condição de contribuinte dos débitos apurados.  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIFERENÇAS.  Verificando  o  fisco  que  há  diferenças  entre  as  contribuições  constantes  em  folha  de  pagamento  e  GFIP  e  os  recolhimentos  efetuados,  cabe  o  lançamento  das  diferenças  apuradas,  sem  perquirir  da  incompatibilidade  entre  o  sistemas  ou métodos  de  pagamento  utilizados  pela  empresa  e  o  sistema  SEFIP,  implantado através de lei federal.  Lançamento Procedente    Acordam  os  membros  da  6ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade de votos, considerar procedente o lançamento.  Encaminhe­se  para  a DRF —  Florianópolis/SC  Intime­se  para  ciência  da  empresa  em  epígrafe,  para  pagamento  dos  créditos  lançados no prazo de 30 dias da ciência,  salvo  interposição de  recurso  voluntário  ao  Conselho  de  Contribuintes,  em  igual  prazo.  Sala de Sessões, em 29/02/2008.    Inconformada com a decisão de primeira instância, a Recorrente apresentou  Recurso Voluntário, fls. 140 a 160, onde alega em apertada síntese:    Em sede Preliminar.    (i) Da regularidade do lançamento.    (ii) Inconstitucionalidades.  Fl. 176DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   6   (iii) Decadência.    (iv) Invasão da competência – princípio federativo.  Argumenta  que  alguns  dos  servidores  comissionados  da  FCEE  tiveram  o  desconto  para  a  Previdência  Estadual  de  Santa  Catarina, gozando de todos os benefícios concedidos aos demais  associados,  conforme  leis  estaduais;  que  o  fisco  promove  a  invasão de competência tributária ao exigir que o Estado arque  com  o  ônus  do  pagamento  das  contribuições  destes  servidores  comissionados.  O  art.  149  da  CRFB/1988  define  que  é  da  competência  dos  Estados­federados a instituição de contribuição cobrada de seus  servidores  em  benefícios  destes,  através  de  sistema  previdenciário  próprio  que  assegura  benefícios  e  serviços  aos  seus  servidores,  não  podendo  o  INSS  pretender  cobrar  contribuições previdenciárias do Estado de Santa Catarina.    (v) Responsabilidade pela inserção de informações em GFIP –  ilegitimidade passiva.  A  autuação  pela  omissão  de  informação  na  GFIP  resvala  na  ilegitimidade  da  Recorrente,  posto  que  toda  a  folha  de  pagamento  e  as  informações  devidas  à  Seguridade  Social  são  elaboradas e remetidas diretamente pela Secretaria de Estado da  Administração, órgão central do  sistema de gestão de  recursos  humanos,  sendo  o  pagamento  efetuado  diretamente  por  esta,  motivo pelo qual requer, preliminarmente, o reconhecimento da  ilegitimidade passiva da  impugnante e a anulação ex­officio da  notificação ora recorrida.    No Mérito.    (vi) Da incompatibilidade e inconsistências do sistema SEFIP.  A  Recorrente  traz  posicionamento  no  sentido  de  que  as  diferenças  apontadas  referem­se  a  inconsistências  geradas  automaticamente pelo sistema SEFIP, nos casos de: rescisão de  contrato  de  trabalho  ocorrida  após  o  fechamento  da  folha  de  pagamento,  quando  os  valores  são  pagos  no mês  subseqüente;  exoneração e  admissão  no mesmo  órgão/entidade;  antecipação  da parcela do 13°.(décimo terceiro) salário; e divergência entre  o valor do arquivo da folha de pagamento, disponibilizado pela  Secretara Estadual de Administração e o valor do recolhimento  do INSS.    (vii) Da relevação da multa.  Fl. 177DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 166          7 Argumenta  que  a  ocorrência  em  questão  está  afeta  às  atribuições da Secretaria de Estado da Administração, restando  demonstrada  a  correção  da  falta;  que  preenche  as  condições  fixadas no Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado  pelo Decreto n°. 3.048/99, para a relevação da multa.    (viii) Do pedido de perícia.        Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão,  fls. 162.      É o Relatório.    Fl. 178DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   8     Voto             Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator      PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE    O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 162.      Avaliados os pressupostos, passo para as Questões Preliminares e ao Mérito.      DAS QUESTÕES PRELIMINARES    (i) Da regularidade do lançamento    Analisemos.  Não  obstante  a  argumentação  do  Recorrente,  não  confiro  razão  ao  mesmo  pois, de plano, nota­se que o procedimento fiscal atendeu a todas as determinações legais, não  havendo, pois, nulidade por vício insanável e tampouco cerceamento de defesa.   Foi  realizada  auditoria­fiscal  que  resultou  no  lançamento  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  ­  NFLD,  de  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social  correspondente a parte patronal e a de segurados.  Desta forma, conforme o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, foi lavrada NFLD nº  37.001.221­8 que, conforme definido no inciso IV do artigo 633 da IN MPS/SRP n° 03/2005, é  o documento constitutivo de crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social e a  outras importâncias arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal:  (redação à época da lavratura da NFLD nº 37.001.221­8)  Fl. 179DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 167          9 Lei n° 8.212/91 ­ Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no  recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de  falta  de  pagamento  de  beneficio  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa  dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a  que se referem, conforme dispuser o regulamento.    IN MPS/SRP n° 03/2005   Art. 633. São documentos de constituição do crédito tributário,  no âmbito da SRP:  IV ­ Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ­ NFLD, que é  o  documento  constitutivo  de  crédito  relativo  às  contribuições  devidas  à  Previdência  Social  e  a  outras  importâncias  arrecadadas pela SRP, apuradas mediante procedimento fiscal;    Pode­se elencar as etapas necessárias à realização do procedimento:  •  A autorização por meio da emissão de TIAF – Termo de  Início  da  Ação  Fiscal,  o  qual  contém  o  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  –  MPF­  F,  com  a  competente  designação  do  Auditor­Fiscal  responsável  pelo  cumprimento do procedimento; •  A  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que  apresentasse todos os documentos capazes de comprovar  o cumprimento da legislação previdenciária;   •  A  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  Mandado, com a apresentação ao contribuinte dos fatos  geradores  e  fundamentação  legal  que  constituíram  a  lavratura  do  auto  de  infração  ora  contestado,  com  as  informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar as impugnações que considerasse pertinentes:  a. IPC ­ Instruções para o Contribuinte (que tem a finalidade de  comunicar  ao  contribuinte  como  regularizar  seu  débito,  como  apresentar defesa e outras informações);  b. DAD ­ Discriminativo Analítico do Débito (que discrimina os  valores originários das contribuições devidas pelo contribuinte,  abatidos os valores já recolhidos e as deduções legais);  c. DSD  ­ Discriminativo  Sintético  do Débito  (que  apresenta  os  valores  devidos  em  cada  competência,  referentes  aos  levantamentos indicados agrupados por estabelecimento);  d. RL ­ Relatório de Lançamentos (que relaciona os lançamentos  efetuados  nos  sistemas  específicos  para  apuração  dos  valores  devidos pelo sujeito passivo);  Fl. 180DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   10 e.  FLD­  Fundamentos  Legais  do  Débito  (que  indica  os  dispositivos legais que autorizam o lançamento e a cobrança das  contribuições  exigidas,  de  acordo  com  a  legislação  vigente  à  época do respectivo fato gerador);  f. REPLEG­ ­ Relatório de Representantes Legais (Este relatório  lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do  sujeito  passivo,  indicando  sua  qualificação  e  período  de  atuação.);  g. VÍNCULOS ­ Relatório de Vínculos (que lista todas as pessoas  físicas  ou  jurídicas  em  razão  de  seu  vínculo  com  o  sujeito  passivo, indicando o tipo de vínculo existente e o período);   h. MPF – Mandado de Procedimento Fiscal  i. TIAF – Termo de Início da Ação Fiscal;  j.  TIAD  –  Termo  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos;.  k. TEAF ­ Termo de Encerramento da Ação Fiscal;.  l. REFISC – Relatório Fiscal.    Cumpre­nos  esclarecer  ainda,  que  o  lançamento  fiscal  foi  elaborado  nos  termos  do  artigo  142  do Código Tributário Nacional,  especialmente  a  verificação  da  efetiva  ocorrência  do  fato  gerador  tributário,  a  matéria  sujeita  ao  tributo,  bem  como  o  montante  individualizado do tributo devido.  De plano, o art. 142, CTN, estabelece que:  “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.   Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada  e  obrigatória,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional.”    Analisando­se  a  NFLD  nº  37.001.221­8,  tem­se  que  foi  cumprido  integralmente os limites legais dispostos no art. 142, CTN.  Ademais,  não  compete  ao  Auditor­Fiscal  agir  de  forma  discricionária  no  exercício  de  suas  atribuições.  Desta  forma,  em  constatando  a  falta  de  recolhimento,  face  a  ocorrência do fato gerador, cumpri­lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de  débito  de  forma  vinculada,  constituindo  o  crédito  previdenciário.  O  art.  243  do  Decreto  3.048/99, assim dispõe neste sentido:  Fl. 181DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 168          11 Art.243.  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância  devida  nos  termos  deste  Regulamento,  a  fiscalização  lavrará,  de  imediato,  notificação  fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas  pelos  órgãos  competentes.      (ii) Inconstitucionalidades.    Analisemos.  Não assiste razão à Recorrente pois o previsto no ordenamento legal não  pode ser anulado na  instância administrativa por alegações de  inconstitucionalidade,  já  que  tais  questões  são  reservadas  à  competência,  constitucional  e  legal,  do  Poder  Judiciário.   Neste sentido, o art. 26­A, caput do Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o  processo administrativo fiscal, e dá outras providências:  “Art.  26­A. No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade. (Redação  dada  pela  Lei  nº 11.941, de 2009)  § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)  § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo: (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  I  –  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)  II  –  que  fundamente  crédito  tributário  objeto  de: (Incluído  pela  Lei nº 11.941, de 2009)  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  Fl. 182DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   12 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº  11.941, de 2009)  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009)  c)  pareceres  do  Advogado­Geral  da  União  aprovados  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.  (Incluído pela  Lei nº 11.941, de 2009)”(gn).  Ademais, há a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009,  que  expressamente  veda  ao  CARF  se  pronunciar  acerca  da  inconstitucionalidade  de  lei  tributária.  Súmula  CARFnº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.      (iii) Decadência.    Analisemos.  Deve­se verificar a ocorrência, ou não, da decadência.  O Supremo Tribunal Federal ­ STF, conforme o Informativo STF nº 510 de  19 de junho de 2008, por entender que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e  decadência  em matéria  tributária,  nos  termos  do  artigo  146,  III,  b,  da  Constituição  Federal,  negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nºs 556664/RS, 559882/RS,  559.943 e 560626/RS, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45  e  46,  da  Lei  nº  8.212/91,  atribuindo­se,  à  decisão,  eficácia  ex  nunc  apenas  em  relação  aos  recolhimentos efetuados antes de 11.6.2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via  judicial, seja pela administrativa.  Após, o STF aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante nº 8, publicada em  20.06.2008, nestes termos:  Súmula  Vinculante  nº  8  ­  São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário.  Publicada  no  DOU  de  20/6/2008,  Seção  1,  p.1.  É  necessário  observar  ainda  que  as  súmulas  aprovadas  pelo  STF  possuem  efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103­A e parágrafos da Constituição Federal,  que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis:  “Art. 103­A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  Fl. 183DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 169          13 oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a  eficácia  de  normas  determinadas,  acerca  das  quais  haja  controvérsia  atual  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e  relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.   §  2º  Sem  prejuízo  do  que  vier  a  ser  estabelecido  em  lei,  a  aprovação,  revisão  ou  cancelamento  de  súmula  poderá  ser  provocada  por  aqueles  que  podem  propor  a  ação  direta  de  inconstitucionalidade.  § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a  súmula  aplicável  ou  que  indevidamente  a  aplicar,  caberá  reclamação  ao  Supremo  Tribunal  Federal  que,  julgando­a  procedente,  anulará  o  ato  administrativo  ou  cassará  a  decisão  judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com  ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)."  Portanto,  da  leitura  do  dispositivo  constitucional  acima,  conclui­se  que  a  vinculação  à  súmula  alcança  a  administração  pública  e,  por  conseqüência,  os  julgadores  no  âmbito do contencioso administrativo fiscal.  Ademais, no termos do artigo 64­B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela  Lei  11.417/06,  a  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  deve  adequar  a  decisão  administrativa  ao  entendimento  do  STF,  sob  pena  de  responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.  “Art.  64­B.  Acolhida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  a  reclamação  fundada  em  violação  de  enunciado  da  súmula  vinculante,  dar­se­á  ciência  à  autoridade  prolatora  e  ao  órgão  competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar  as  futuras  decisões  administrativas  em  casos  semelhantes,  sob  pena  de  responsabilização  pessoal  nas  esferas  cível,  administrativa e penal”  Cumpre  ressaltar  que  o  art.  62,  caput  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF do Ministério da Fazenda, Portaria MF nº 256 de  22.06.2009, veda o afastamento de aplicação ou  inobservância de  legislação sob  fundamento  de inconstitucionalidade.   Porém, o art. 62, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do CARF,  ressalva  que  o  disposto  no  caput  não  se  aplica  a  dispositivo  que  tenha  sido  declarado  inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal:  “Art.  62.  Fica  vedado  aos  membros  das  turmas  de  julgamento  do  CARF  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob  fundamento de inconstitucionalidade.  Fl. 184DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   14 Parágrafo  único.  O  disposto  no  caput  não  se  aplica  aos  casos  de  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  ato  normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal;  ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.  18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art.  43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993. (g.n.)”  Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da  Lei nº 8.212/1991 pelo STF, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário  Nacional  ­  CTN.  Dessa  forma,  constata­se  que  já  se  operara  a  decadência  do  direito  de  constituição  dos  créditos  ora  lançados,  nos  termos  dos  artigos  150,  §  4o,  e  173  do  Código  Tributário Nacional.  O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva  do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173:  “Art.  173. O direito  de  a Fazenda Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento. (g.n.)”  Já em se tratando de tributo sujeito a  lançamento por homologação, quando  ocorre  pagamento  antecipado  inferior  ao  efetivamente  devido,  sem  que  o  contribuinte  tenha  incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica­se o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN,  segundo o qual,  se  a  lei  não  fixar prazo  à homologação,  será  ele de cinco anos,  a contar da  ocorrência do fato gerador:   “Art.150. O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 170          15 § 1º ­ O pagamento antecipado pelo obrigado nos  termos deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação do lançamento.  § 2º  ­ Não  influem sobre a obrigação  tributária quaisquer atos  anteriores  à  homologação,  praticados  pelo  sujeito  passivo  ou  por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.  § 3º ­ Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém  considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o  caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.  § 4º ­ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação. (g.n.)”  Essas interpretações estão em sintonia com decisões do Poder Judiciário.  “Ementa:  ....1.  O  entendimento  jurisprudencial  consagrado  no  Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  cujo  pagamento  ocorreu  antecipadamente,  o  prazo  decadencial  de  que dispõe o Fisco para constituir o crédito tributário é de cinco  anos, contados a partir do fato gerador.Todavia, se não houver  pagamento antecipado, incide a regra do art. 173, I, do Código  Tributário Nacional.”  (STJ.1ª  Turma, AgRg no Ag 972.949/RS,  Rel.: Min.Denise Arruda.,ago/08.) (g.n.)  “Ementa:  ....4.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação, havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo  decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, §  4º, do CTN). Somente quand onão há pagamento antecipado, ou  há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto  no  art.  173,  I,  do  CTN.  Em  normais  circunstâncias,  não  se  conjugam  os  dispositivos  legais.  Precedentes  das  Turmas  de  Direito Público e da Primeira Seção. 5.Hipótyese dos autos em  que não houve pagamento antecipado, aplicando­se a  regra do  art. 173,  I, do CTN.” (STJ. 2ª Turma, AgRg no Ag 939.714/RS,  Rel.: Min. Eliana Calmon., fev/08.) . (g.n.)  “Ementa: .... Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por  homologação,  a  fixação  do  termo  a  quo  do  prazo  decadencial  para a constituição do crédito deve considerar, em conjunto, os  arts.  150,  §  4º,  e  173,  I,  do  Código  Tributário  Nacional.  Na  hipótese em exame, que cuida de lançamento por homologação  (contribuição  previdenciária)  com  pagamento  antecipado,  o  prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do  fato  gerador.  (...)  Somente  quando  não  há  pagamento  antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se  aplica  o  disposto  no  art.  173,  I,  do  CTN..”  (STJ.  EREsp  278727/DF.  Rel.:  Min.  Franciulli  Netto.  1ª  Seção.  Decisão:  27/08/03. DJ de 28/10/03, p. 184.) . (g.n.)  Fl. 186DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   16 Uma corrente doutrinária também aponta que no caso de tributo lançado por  homologação,  desde  que  haja  a  antecipação  de  pagamento,  se  aplica  uma  regra  especial  disposta no art. 150, § 4º, CTN em detrimento da aplicação da regra geral do art. 173, I, CTN.  No entanto, nos casos de dolo, fraude ou simulação, de modo a que se configure a comprovada  má­fé  do  sujeito  passivo,  não  corre  o  prazo  do  art.  150,  §  4º,  CTN mas  sim  a  decadência  tributária se rege pela disposição genérica do art. 173, I, CTN.  Nesta corrente doutrinária pode­se citar, dentre outros, Ricardo Lobo Torres1,  Eduardo Sabbag2, Mauro Luís Rocha Lopes3 e Leandro Paulsen4.  Há vozes discordantes na doutrina que defendem que a decadência opera com  base  na  regra  geral  de  decadência  exposta  no  art.  173  do  CTN,  haja  ou  não  pagamento  antecipado no caso de lançamento por homologação, de forma a não se aplicar o art. 150, § 4º,  CTN.  O  meu  posicionamento  se  identifica  com  o  direcionamento  do  Superior  Tribunal de Justiça – STJ e com a primeira corrente doutrinária exposta no sentido de no caso  de  tributo  lançado  por  homologação,  desde  que  haja  a  antecipação  de  pagamento  e  não  se  configure os casos de dolo, fraude ou simulação, se aplica a regra especial disposta no art. 150,  § 4º, CTN,  conforme se depreende do REsp 973.733/SC nos  termos do art. 62­A, Anexo  II,  Regimento Interno do CARF – RICARF.  Na  hipótese  presente,  verifica­se  que  há  a  presença  de  recolhimentos  antecipados a homologar pela Auditoria­Fiscal para as competências 02/1997 a 01/2007,  apresentados no Relatório de Documentos Apresentados – RDA, às fls. 43 a 57.  Então, aplicando­se o entendimento do STJ no REsp 973.733/SC nos termos  do art. 62­A, Anexo II, Regimento Interno do CARF – RICARF, exsurge a regra de decadência  insculpida no art. 150, § 4º, CTN posto que houve recolhimentos antecipados a homologar pelo  contribuinte.  Verifica­se,  da  análise  dos  autos,  que  a  cientificação  da  NFLD  pela  Recorrente,  às  fls.  109,  se deu  em 03.10.2007 e o débito  se  refere  a  contribuições devidas  à  Seguridade Social no seguinte período: 02/1999 a 08/2006.  Dessa  forma,  nos  termos  do  artigo  150,  §  4º,  CTN,  constata­se  que  já  se  operara  a  decadência  do  direito  de  constituição  dos  créditos  lançados  até  a  competência  09/2002, inclusive.      (iv) Invasão da competência – princípio federativo.  Argumenta  que  alguns  dos  servidores  comissionados  da  FCEE  tiveram  o  desconto  para  a  Previdência  Estadual  de  Santa  Catarina, gozando de todos os benefícios concedidos aos demais  associados,  conforme  leis  estaduais;  que  o  fisco  promove  a                                                              1 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 16. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 283.  2 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 723.  3 LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 248.  4 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11.  ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009. p. 1036.  Fl. 187DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 171          17 invasão de competência tributária ao exigir que o Estado arque  com  o  ônus  do  pagamento  das  contribuições  destes  servidores  comissionados.  O  art.  149  da  CRFB/1988  define  que  é  da  competência  dos  Estados­federados a instituição de contribuição cobrada de seus  servidores  em  benefícios  destes,  através  de  sistema  previdenciário  próprio  que  assegura  benefícios  e  serviços  aos  seus  servidores,  não  podendo  o  INSS  pretender  cobrar  contribuições previdenciárias do Estado de Santa Catarina.    Analisemos.  A  Recorrente,  em  apertada  síntese,  aduz  que  os  servidores  comissionados  ligados  à  Fundação  estão  sujeitos  aos mesmos  dispositivos  legais  instituídos  pelo Estado  de  Santa Catarina, competente para dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, nos  termos do art. 149, parágrafo único, CRFB/1988, às fls. 1109 a 1111:  (...) alguns dos servidores comissionados da FCEE, objeto desta  notificação  fiscal,  tiveram  o  desconto  para  a  previdência  estadual  de  Santa  Catarina  (IPESC)  e,  portanto,  eram  contribuintes obrigatórios do Instituto de Previdência do Estado  de  Santa  Catarina,  e  como  tal  tinham  todos  os  benefícios  e  serviços  prestados  a  todos  os  demais  associados,  conforme  determina o art. 4°, § 1 °; art. 15, I, II, Ill, da Lei n° 3.138, de 11  de  dezembro  de  1962  c/c  art.  4°  §  1  °  e  art.  17,  I,  II,  Ill,  da  Consolidação  das  Leis  da  Previdência  Estadual  ­  (C.L.P.E)  ­  Decreto n° 2.512, de 02/05/77 c/c art. 4 ° § 1 ° e art. 35 do Dec.  n° 4.599, de 13/03/78,  (...) Verificamos que aos servidores comissionados, na época da  notificação,  eram  assegurados  os  benefícios  e  serviços  concedidos  a  todos  os  associados  obrigatórios.  0  art.  34  do  Regulamento  do  IPESC,  instituído  pelo  Dec.  n°  4.599,  de  13.03.78, determina que "as prestações asseguradas pelo IPESC  consistem em benefícios e serviços".  (...)Desta  forma,  denotamos  que,  diferentemente,  do  que  foi  alegado pela Fiscalização do INSS, o Instituto de Previdência do  Estado  de  Santa  Catarina  assegurava  aos  comissionados  os  mesmos direitos dos associados efetivos.    Não  obstante  a  argumentação  da  Recorrente,  tal  não  pode  prosperar  pois  contraria  a  legislação  de  regência  dos Regimes  Próprios  de  Previdência  Social  –  RPPS  que  dispõe que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei  de  livre  nomeação  e  exoneração  bem  como  de  outro  cargo  temporário  ou  de  emprego  público, aplica­se o Regime Geral de Previdência Social ­ RGPS.    Fl. 188DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   18 Senão, vejamos a legislação acerca do RPPS:  CRFB/1988: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  incluídas  suas autarquias e  fundações, é assegurado  regime de  previdência  de  caráter  contributivo  e  solidário,  mediante  contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e  inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o  equilíbrio  financeiro  e  atuarial  e  o  disposto  neste  artigo.  (Redação  dada  pela  Emenda  Constitucional  no  41,  de  19/12/2003)  §  13.  Ao  servidor  ocupante,  exclusivamente,  de  cargo  em  comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem  como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica­ se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda  Constitucional no 20, de 15/12/1998)    Lei  8.212/1991:  Art.  12.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência Social as seguintes pessoas físicas:   I ­ como empregado:   g)  o  servidor  público  ocupante  de  cargo  em  comissão,  sem  vínculo  efetivo  com  a  União,  Autarquias,  inclusive  em  regime  especial,  e Fundações Públicas Federais;  (Alínea  acrescentada  pela Lei n° 8.647, de 13.4.93)     Lei  8.213/1991:  Art.  11.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência Social as seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  g)  o  servidor  público  ocupante  de  cargo  em  comissão,  sem  vínculo  efetivo  com  a  União,  Autarquias,  inclusive  em  regime  especial,  e Fundações Públicas Federais.  (Incluída pela Lei no  8.647, de 13/04/1993)    Decreto  3.048/1999:  Art.  9º  São  segurados  obrigatórios  da  previdência social as seguintes pessoas físicas:  I ­ como empregado:  i)  o  servidor  da União, Estado, Distrito Federal  ou Município,  incluídas  suas  autarquias  e  fundações,  ocupante,  exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre  nomeação e exoneração;    Lei  nº  9.717/1998,  de  27.11.1998,  que  dispõe  sobre  regras  gerais  para  organização  e  o  funcionamento  dos  regimes  próprios  de  previdência  social  dos  servidores  públicos  da  Fl. 189DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 172          19 União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos  militares  dos  Estados  e  do  Distrito  Federal  e  dá  outras  providências.  Art.  9º  Compete  à  União,  por  intermédio  do  Ministério  da  Previdência e Assistência Social:  I  ­  a  orientação,  supervisão  e  acompanhamento  dos  regimes  próprios  de  previdência  social  dos  servidores  públicos  e  dos  militares  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  e  dos  fundos  a  que  se  refere  o  art.  6º,  para  o  fiel  cumprimento dos dispositivos desta Lei;  II  ­  o  estabelecimento  e  a  publicação  dos  parâmetros  e  das  diretrizes gerais previstos nesta Lei.    PORTARIA  Nº  402,  de  10.12.2008  ­  REGULAMENTAÇÃO  DA  LEI  GERAL  DA  PREVIDÊNCIA  NO  SERVIÇO  PÚBLICO  Art. 2º Regime Próprio de Previdência Social ­ RPPS é o regime  de previdência, estabelecido no âmbito da União, dos Estados,  do Distrito Federal e dos Municípios que assegura, por lei, aos  servidores titulares de cargos efetivos, pelo menos, os benefícios  de  aposentadoria  e  pensão  por  morte  previstos  no  art.  40  da  Constituição Federal.   §  1o  O  RPPS  oferecerá  cobertura  exclusiva  a  servidores  públicos  titulares  de  cargo  efetivo,  magistrados,  ministros  e  conselheiros  dos  Tribunais  de  Contas,  membros  do  Ministério  Público e de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do  Distrito Federal  e dos Municípios,  incluídas  suas autarquias e  fundações e a seus dependentes.  § 2º O servidor do ente federativo,  incluídas suas autarquias e  fundações,  ocupante,  exclusivamente,  de  cargo  em  comissão  declarado  em  lei  de  livre  nomeação  e  exoneração,  de  cargo  eletivo,  bem  como  de  outro  cargo  temporário  ou  de  emprego  público,  é  segurado  obrigatório  do  Regime  Geral  de  Previdência Social ­ RGPS  (gn)    Portanto,  nos  termos  do  art.  40,  §  13,  CRFB/1988  c/c  art.  12,  I,  g,  Lei  8.212/1991 c/c Art. 11, I, g, Lei 8.213/1991 c/c art. 9º, I, i, Decreto 3.048/1999 c/c art. 9º, II,  Lei 9.717/1998 c/c art. 2º, § 2º, Portaria MPS 402/2008, ao servidor ocupante, exclusivamente,  de cargo em comissão declarado em lei de  livre nomeação e exoneração bem como de outro  cargo  temporário  ou  de  emprego público,  aplica­se o Regime Geral  de Previdência Social  –  RGPS,  afastando­se  deste  modo  a  aplicação  exclusiva  de  regime  jurídico  previdenciário  estadual a estas categorias de servidores.  Fl. 190DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   20 Desta forma, não prospera a argumentação da Recorrente no sentido de que  ao  servidor  em  comissão  da  Fundação  se  aplicaria  exclusivamente  a  legislação  estadual  em  detrimento da Legislação Federal.       (v) Responsabilidade pela inserção de informações em GFIP –  ilegitimidade passiva.  A  autuação  pela  omissão  de  informação  na  GFIP  resvala  na  ilegitimidade  da  Recorrente,  posto  que  toda  a  folha  de  pagamento  e  as  informações  devidas  à  Seguridade  Social  são  elaboradas e remetidas diretamente pela Secretaria de Estado da  Administração, órgão central do  sistema de gestão de  recursos  humanos,  sendo  o  pagamento  efetuado  diretamente  por  esta,  motivo pelo qual requer, preliminarmente, o reconhecimento da  ilegitimidade passiva da  impugnante e a anulação ex­officio da  notificação ora recorrida.    Analisemos.  A Recorrente, em apertada síntese, requer o reconhecimento da ilegitimidade  passiva  porque  aduz  que  a  responsabilidade  pela  folha  de  pagamento  e  administração  de  pessoal cabe ao órgão central do sistema de gestão de recursos humanos.  Em que pese tal argumentação, esta não tem o condão de prosperar porque a  Recorrente  tem  personalidade  jurídica  própria,  de  direito  público,  vinculada  à  Secretaria  de  Educação  do  Estado  de  Santa  Catarina,  de  forma  a  ter  legitimidade  passiva  para  integrar  a  relação  jurídica  estabelecida  com  o  lançamento  do  crédito  tributário­previdenciário  relacionados  aos  segurados  ocupantes  de  cargos  em  comissão  ou  cargos  temporários  da  Recorrente.      No Mérito.    (vi) Da incompatibilidade e inconsistências do sistema SEFIP.  A  Recorrente  traz  posicionamento  no  sentido  de  que  as  diferenças  apontadas  referem­se  a  inconsistências  geradas  automaticamente pelo sistema SEFIP, nos casos de: rescisão de  contrato  de  trabalho  ocorrida  após  o  fechamento  da  folha  de  pagamento,  quando  os  valores  são  pagos  no mês  subseqüente;  exoneração e  admissão  no mesmo  órgão/entidade;  antecipação  da parcela do 13°.(décimo terceiro) salário; e divergência entre  o valor do arquivo da folha de pagamento, disponibilizado pela  Secretara Estadual de Administração e o valor do recolhimento  do INSS.  Fl. 191DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI Processo nº 11516.004270/2007­81  Acórdão n.º 2403­00.855  S2­C4T3  Fl. 173          21 Analisemos.  Tal ponto da argumentação da Recorrente  se  refere às  incompatibilidades e  inconsistências  verificadas  entre  os  sistemas  de  recursos  humanos  da  Secretaria  de  Administração  do  Estado  de  Santa  Catarina  e  o  sistema  SEFIP  ­  Sistema  Empresa  de  Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social.  No entanto, não prospera tal argumentação da Recorrente posto que a gestão  dos  sistemas  de  recursos  humanos  do  Estado  de  Santa  Catarina  não  está  em  questão  nos  presentes autos, sendo a verificação de compatibilidade entre tais sistemas do Estado e o SEFIP  se revestir como matéria estranha à competência regimental do CARF.  Diante do exposto acima, não prospera a argumentação da Recorrente.      (vii) Da relevação da multa.  Argumenta  que  a  ocorrência  em  questão  está  afeta  às  atribuições da Secretaria de Estado da Administração, restando  demonstrada  a  correção  da  falta;  que  preenche  as  condições  fixadas no Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado  pelo Decreto n°. 3.048/99, para a relevação da multa.    Analisemos.  A Recorrente neste ponto do  recurso Voluntário  aduz  à  relevação da multa  decorrente  de  descumprimento  de  obrigação  acessória,  conforme  a  previsão  do  art.  291,  Decreto 3.048/1999, na redação à época dos fatos geradores.  Desta  forma,  em  razão  do  presente  processo  tratar­se  de NFLD,  obrigação  principal, não há que se cogitar da multa por descumprimento de obrigação acessória, portanto,  não prosperando tal argumentação da Recorrente.      (viii) Do pedido de perícia.    Analisemos.  Quanto à solicitação de prova pericial, verificamos que a mesma encontra­se  em desacordo com o previsto na legislação.  Decreto 70.235/1972:  Fl. 192DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI   22 Art. 16. A impugnação mencionará:  IV ­ as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim  como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação  profissional do seu perito.  §  1º  Considerar­se­á  não  formulado  o  pedido  de  diligência  ou  perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no  inciso  IV do art. 16.     Como  o  pedido  de  perícia  não  possui  os  requisitos  previstos  na  legislação,  considero­o não formulado.        CONCLUSÃO    Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso,  NAS  PRELIMINARES,  RECONHECER A  DECADÊNCIA  até  a  competência  09/2002,  inclusive,  com  base  no  art. 150, § 4º, CTN. NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.        É como voto.      Paulo Maurício Pinheiro Monteiro                                 Fl. 193DF CARF MF Impresso em 05/03/2012 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 22/12/2011 por PAULO MAURICIO PINHEIRO MONTEI, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por CARLOS ALBERT O MEES STRINGARI

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