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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4719195 #
Numero do processo: 13836.000273/99-69
Data da sessão: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Apr 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA – CABIMENTO A formulação e especialmente o conhecimento do recurso especial de divergência denota a necessidade da colação de acórdão paradigma enfrentando tese igual com conclusão diferente emanado de outra Câmara que não a julgadora.
Numero da decisão: CSRF/01-04.488
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência dos pressupostos de admissibilidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Sessão de : 14 DE ABRIL DE 2003 Acórdão n° : CSRF/01-04.488 NORMAS PROCESSUAIS — RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA — CABIMENTO A formulação e especialmente o conhecimento do recurso especial de divergência denota a necessidade da colação de acórdão paradigma enfrentando tese igual com conclusão diferente emanado de outra Câmara que não a julgadora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por ausência dos pressupostos de admissibilidade, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , r•Ó PE - : A01 --OW IGUES P-ESIDEN r VICTOR LUIS E SALLES FREIRE RELATOR i?nn7( FORMALIZADO EM: L.""j Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA; ANTONIO DE FREITAS DUTRA; MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO; CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER; NELSON MALLMANN (Suplente Convocado); REMIS ALMEIDA ESTOL; VERINALDO HENRIQUE DA SILVA; JOSÉ CARLOS PASSUELLO; DORIVAL PADOVAN; WILFRIDO AUGUSTO MARQUES; JOSÉ CLÓVIS ALVES; CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO. Processo n° : 13836.000273/99-69 Acórdão n° : CS RF/01-04.488 Recurso n° : 102-127.644 Recorrente : FAZENDA NACIONAL. Interessada : QUíMICA AMPARO LTDA. RELATÓRIO Em face do V.Acórdão prolatado no seio da Colenda 2 a Câmara do E. 1°. Conselho de Contribuintes em processo de restituição formulado pelo sujeito passivo e denegado a nível de instância singular que, à unanimidade de votos, entendeu de prover sua inconformidade recursal para assim afastar certa prejudicial de decadência que dera resistência à pretensão vestibular na esteira do voto condutor proferido pela Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho, interpõe a Fazenda Nacional seu Recurso Especial onde insiste, em repulsa ao V.Acórdão, que a regra da decadência foi mal admitida na medida em que o prazo começaria a fruir a partir da extinção do crédito tributário, ou mais especificadamente, a partir do pagamento dado como inconstitucional No particular o v. acórdão está assim ementado, lembrando-se que a exigência reportada se refere ao ILL objeto do já revogado art. 35 da Lei 7.713/88 a partir da declaração de sua inconstitucionalidade pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal: IRF — IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA — TERMO INICIAL Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n° 82/96, em 10 de novembro de 1996, o prazo para a apresentação de requerimento para restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda retido na fonte sobre lucro líquido. O r. despacho acolheu o processamento do apelo posto que devidamente fundamentado. Foram formuladas contra-razões. É o relatório. 2 Processo n° : 13836.000273/99-69 Acórdão n° : CSRF/01-04.488 VOTO Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, Relator: O apelo é tempestivo porém a divergência, embora identificada, não se presta a sustentar o recurso especial e neste sentido deve ser prestigiada a preliminar de não admissibilidade argüida em contra razões. Os acórdãos pretendidos como aptos a contraste emanam da mesma Câmara recorrida e não de outra, o que, a teor do art. 32, inciso II do regimento interno dos Conselhos de Contribuintes não autorizam o apelo extremo. Não conheço do recurso. \ __.. Sâla das - -sões - DF, em 14 d e abril de 2003. f\ 1\,, \ i / , t ' , \J, .7 , VICTOR LUIS DE S i LLES FREIRE 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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4734174 #
Numero do processo: 13830.001566/2005-41
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 Período: 2° trimestre de 2002 Data da entrega DCTF: 24/09/2002 Data do Auto de Infração: 12/07/2005 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA: MULTA POR ATRASO NA APRESENTAÇÃO DA DCTF. O atraso na entrega da Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais constitui infração administrativa apenada de acordo com os critérios introduzidos pela Lei no. 10.426, de 24 de abril de 2002. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3101-000.093
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN
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DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÕES LTDA. Recorrida DRJ - RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 Período: 2° trimestre de 2002 Data da entrega DCTF: 24/09/2002 Data do Auto de Infração: 12/07/2005 INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA: MULTA POR ATRASO NA APRESENTAÇÃO DA DCTF. O atraso na entrega da Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais constitui infração administrativa apenada de acordo com os critérios introduzidos pela Lei no. 10.426, de 24 de abril de 2002. DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da P câmara / P turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior. 8,-""*I'çe -r ENRIQUE PINHEIRO TORRES Presidente o Processo n° 13830.001566/2005-41 S3-C ITI Acórdão n.° 3101-00.093 Fl. 36 t -n141 SUSY GOM HOFFMANN Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro, Tarásio Campelo Borges e Hélcio Lafetá Reis (Suplente). Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário (fl. 20), em que o contribuinte pugna pela cassação do Acórdão n° 14-15.616, proferido pela DRJ de Ribeirão Preto/SP (fls. 13/16), posto que julgou procedente o lançamento que exige do contribuinte pagamento de multa pelo atraso na entrega de DCTF/2002. O presente processo refere-se a auto de infração (fl. 07), consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de DCTF referente ao 2° trimestre de 2002 - cuja entrega se deu em 24/09/2002 - no valor de R$ 574,59, com infração ao disposto nos 113, § 30 e 160 do CTN; art. 4° combinado com o art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 73/96; art. 2° e 6° da Instrução Normativa SRF n° 126, de 30/10/98 combinado com item I da Portaria MF n° 118/84, art. 5° do DL 2124/84 e art. 70 da MP n° 16/01 convertida n° 10.426, de 24/04/2002. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação (fl. 01) alegando ser indevida, tendo em vista que a Declaração foi entregue espontaneamente, de acordo com o disposto no art. 138 do CTN. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP proferiu acórdão (fls. 13/16) julgando procedente o lançamento, pois no presente caso não se aplica o instituto da denúncia espontânea, por tratar-se de responsabilidade acessória, não se enquadrando no disposto do art. 138 do CTN. Irresignado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário reiterando os mesmos argumentos aduzidos na impugnação. Em síntese é o relatório. Voto Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O presente processo refere-se a auto de infração (fl. 07), consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de DCTF referente ao 2° trimestre de 2002 - cuja entrega se deu em 24/09/2002 - no valor de R$ 574,59, com infração ao disposto nos 113, § 30 e 160 do CTN; art. 4° combinado com o art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 73/96; art. 2° e 6° da Instrução Normativa SRF n° 126, de 30/10/98 combinado com item I da Portaria MF n° 118/84, art. 5° do DL 2124/84 e art. 7° da MP n° 16/01 convertida n° 10.426, de 24/04/2002. 2 Processo n° 13830.001566/2005-41 S3-CIT1 Acórdão n.° 3101-00.093 Fl. 37 A Lei n°. 10.426, de 24 de abril de 2002, em seu artigo 7°, assim dispõe acerca da aplicação de multa nos casos de atraso de Declarações, in verbis: "Art. 7 0. O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte — DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais -Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal — SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: 1-de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3"; II — de dois por cento ao mês calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na DIR, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3°". §1°Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração. § 2" Observado o disposto no § 3 0, as multas serão reduzidas: 1-à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; II-a 75% (setenta e cinco por cento), se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3°A multa mínima a ser aplicada será de: 1-R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa fisica, pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei n". 9.317, de 1996; 11-R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos." (grifado) Pois bem. Referida lei foi publicada em 24 de abril de 2002, com entrada em vigor no mesmo dia, conforme disposto no art. 10. Tendo a infração ora analisada ocorrida no 2° trimestre de 2002, quando já vigia a lei acima citada, entendo devido o pagamento da multa por ela prevista. 3 Processo n° 13830.001566/2005-41 S3-Cl Ti Acórdão n.° 3101-00.093 Fl. 38 Com relação a alegação de que o presente caso teria enquadramento no instituto da denúncia espontânea, de fato, verifica-se que o contribuinte apresentou espontaneamente as DCTF's, antes de qualquer atividade administrativa da fiscalização, posto que a própria fiscalização reduziu a multa cabível em cinqüenta por cento (vide descrição dos fatos à fl. 07 do Auto de Infração). Contudo, mesmo que tal fato tenha ocorrido, a aplicação da multa permanece pertinente, uma vez que, tratando-se de obrigação acessória, a ela não se aplica o instituto da denúncia espontânea como há muito vem sendo expressado, de maneira uniforme, pelo Superior Tribunal de Justiça. De fato, a Egrégia Corte houve por bem declarar legítima a exigência de multa pela entrega com atraso da DCTF, visto que, tratando-se de obrigação acessória, esta hipótese não se enquadraria no disposto no artigo 138 do CTN. Neste sentido, é a ementa abaixo transcrita do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ilustre Ministro Luiz Fux: "TRIBUTÁRIO. PRÁTICA DE ATO MERAMENTE FORMAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DCTF. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. I - A inobservância da prática de ato formal não pode ser considerada como infração de natureza tributária. De acordo com a moldura fática delineada no acórdão recorrido, deixou a agravante de cumprir obrigação acessória, razão pela qual não se aplica o beneficio da denúncia espontânea e não se exclui a multa moratória. "As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN" (AgRg. no AG n°. 490.441/PR, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 21/06/2004, p. 164). - Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no REsp. 885259 / MG, Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 12.04.2007 p. 246). Na mesma esteira, é a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais: "OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS — DCTF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA.- DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Por se tratar a DCTF de ato puramente formal e de obrigação acessória autônoma, sem qualquer vínculo direto com a ocorrência do fato gerador do tributo, o atraso na sua entrega não encontra guarida no instituto da denúncia espontânea. Precedentes do STJ e da CSRF. Recurso especial negado. .tO 4 Processo n° 13830.001566/2005-41 S3-CITI Acórdão n.° 3101-00.093 Fl. 39 (CSRF/03.04-334, Processo 11030.002064/96-66, Data da Sessão 16/05/2005, 3" Turma, Conselheiro Relator Henrique Prado Megda). DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A multa por atraso na entrega de DCTF tem fundamento em ato com força de lei, não violando, portanto, os princípios da tipicidade e da legalidade; por se tratar a DCTF de ato puramente formal e de obrigação acessória sem relação direta com a ocorrência do fato gerador, o atraso na sua entrega não encontra guarida no instituto da exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea." (CSRF/03.05-096, Processo 13634.000254/00-23, Data da Sessão 06/11/2005, 3 a Turma, Conselheiro Luís Antônio Flora). Posto isto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, mantendo-se o lançamento efetuado pela autoridade fiscal em face da entrega intempestiva da Declaração de Débitos e Créditos Tributários — DCTF. Sala das Sessões, em 21 de maio de 2009. SU ' GOM' S HOFFMANN if9

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4733252 #
Numero do processo: 10920.002311/2001-74
Data da sessão: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRRI Exercício: 1997 COMPENSAÇÃO, A compensação tributária, por força do disposto no art. 170 do CTN, só pode ser realizada se o crédito satisfizer os pressupostos de liquidez e certeza. O art. 170-A, também do CTN, somente veio ratificar, expressamente em relação aos créditos oriundos de decisões judiciais, a necessidade de observância dos aludidos pressupostos de liquidez e certeza.
Numero da decisão: 1801-000.034
Decisão: Acordam os membros do colegiado: I) pelo voto de qualidade, no mérito manter o lançamento tributário; vencidos os Conselheiros Rogério Garcia Peres (Relator), Marcos Vinícius de B. Ottani e Cheryl Berno que entenderam ser caso de converter o julgamento em diligência; designado o Conselheiro Marcelo Cuba Netto para redigir o voto vencedor. II) Por unanimidade de votos, reduzir a multa de oficio de 75% para 50%.
Matéria: DCTF_IRPJ - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IRPJ)
Nome do relator: Rogério Garcia Peres
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ..,":'02 . • e)W:),' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10920.002311/2001-74 Recurso n" 157.776 Voluntário Acórdão n" 1801-00.034 — 1" Turma Especial Sessão de 27 de julho de 2009 Matéria IRPJ - Ex(s): 1998 Recorrente LABORATÓRIO CATARINENSE S.A. Recorrida 3" TURMA / DRJ FLORIANÓPOLIS / SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRRI Exercício: 1997 COMPENSAÇÃO, A compensação tributária, por força do disposto no art. 170 do CTN, só pode ser realizada se o crédito satisfizer os pressupostos de liquidez e certeza. O art. 170-A, também do CTN, somente veio ratificar, expressamente em relação aos créditos oriundos de decisões judiciais, a necessidade de observância dos aludidos pressupostos de liquidez e certeza. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) pelo voto de qualidade, no mérito manter o lançamento tributário; vencidos os Conselheiros Rogério Garcia Peres (Relator), Marcos Vinícius de B. Ottani e Cheryl Berno que entenderam ser caso de converter o julgamento em diligência; designado o Conselheiro Marcelo Cuba Netto para redigir o voto vencedor. II) Por unanimidade de votos, reduzir a multa de oficio de 75% para 50%. ANDE BA ROS FERNANDES - Presidente , 1\ r G'É.'‘. 'é ARCIA FERES - Relator .., .. -zrZMARFLO CI-j-i3--A-NEt TO — Redator Designado • E ITMIDO EM: i 2 AGO MO i Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ana de Barros Fernandes, Marcelo Cuba Netto, Marcos Vinícius de B. Ottoni Cheryl Berno, Marco Antônio Pires e Rogério Garcia Peres. , 2 Processo n" 10920.002311/2001-74 SI-TE01 Acórdão n ." 1801-90,034 Fl 2 Relatório Com a finalidade de privilegiar o principio da celeridade processual adoto o relatório proferido pela 3" Turma de julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis - SC: "Em procedimento fiscal de auditoria interna constatou-se que a contribuinte acima identificada deixou de confirmar o pagamento (alegadanzente objeto de compensação com processo judicial transitado em julgado), em relação ao primeiro trimestre de 1997, de crédito tributário do Imposto de Renda — Pessoa Jurídica URRO declarado em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, no valor de R$ 41.500,00, •endo-lhe o mesmo exigido por meio do Auto de Infração nr 213 (fls. 8/9), com acréscimo da multa de oficio de 7.5 % (R$ 31.125,00) e dos juros de mora de R$ 38.989,25 (cálculo válido até 31/10/2001) Inconformada, a contribuinte apresentou a impugnação de .fls. 1/2, acompanhada das peças de .fls-. .3 a 28, em que argumenta ter irrformado na DCTF em questão que *tirara compensação vinculada ao Processo Administrativo 112 16.537.000168/95-31, correspondente ao processo judicial 95,0102879-8, de que junta cópia da Sentença às tis 20 a 28, da qual transcreve, à fl. 2 dos autos, o seguinte excerto de sua parte dispositivo. Declaro o direito da autora de, alternativamente, optar pela compensação dos valores indevidamente recolhidos com débitos seus relativos ao imposto de renda devido pela pessoa jurídica [ É o relatório Ao analisar a Impugnação do Recorrente, a 3" Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis - SC, deciciu por JULGAR PROCEDENTE o lançamento do crédito tributário. Inconformada com a decisão acima, o Recorrente, interpôs recurso voluntário (fis, 46 a 53), alegando, em síntese que: i) o procedimento compensatório efetivado está de acordo com a legislação vigente, logo deve ser reconhecido. É o relatório, 3 Voto Vencido Conselheiro ROGÉRIO GARCIA PERES O recurso é tempestivo e dele torno conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. No mérito, analisando os autos verifico que o valor em cobrança corresponde ao IRPJ de fevereiro e março de 1997, que haviam sido compensados com crédito oriundo de processo judicial n, 95.0102879-8, A fiscalização não considerou as referidas compensações, pois não homologou referidas compensações por entender que não foram devidamente comprovadas. A referida compensação foi informada em Deif na qual a Recorrente informou corno número de processo de crédito relacionado o PA n," 16537.000168195-31 (fls. 17 e 18 do autos). No comprot o referido processo administrativo corresponde a processo de acompanhamento de ação ordinária de repetição de indébito, conforme fls. 38 dos autos Em consulta ao processo judicial n.° 95.0102879-8, verifica-se que o mesmo transitou em julgado em favor do contribuinte ora Recorrente em 10 de abril de 2006. Deste modo, a compensação do débito cobrado nesse processo foi devidamente efetuada pois foi informada corretamente em DCIT e o processo judicial atrelado ao crédito utilizado na compensação transitou em julgado em favor da Recorrente. Contudo, resta saber se o valor do indébito, atrelado ao processo judicial n" 95.0102879-8, seria suficiente para compensar os débitos supostamente compensados, para tanto é necessário de análise apurada quanto ao valor exato do suposto indébito, bem corno do levantamento dos valores compensados. Nesses termos, voti, no sentido de converter o presente processo em diligência. 10k, ROGÉ O GARC A PERES - Relator 4 Processo o" 10920 002311/2001-74 51-T CO1 Acórdão o" 1801-K034 Fl 3 Voto Vencedor Conselheiro MARCELO CUBA NETTO Esclareça-se inicialmente que o presente voto vencedor abrange apenas a exigência do IRPJ, já que em relação aos acréscimos legais não houve divergência entre os membros da Turma. Pois bem, sobre o instituto da compensação tributária, o art 170 do Código Tributário Nacional assim estabelece: Art. 170 A lei pode, MIS condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Pela simples leitura da norma acima transcrita conclui-se que a compensação tributária só é possível quando atendidos os pressupostos por ela estabelecidos, entre eles, o da certeza e liquidez do crédito que se pretende compensar. No caso sob exame, a ora recorrente informou em DCTF a compensação de débito do IRPJ relativo ao 1" trimestre de 1997, com crédito oriundo de decisão judicial prolatada nos autos do processo IV 95,0102879-8, Ocorre que, quando da apresentação da DCTF, a mencionada decisão judicial ainda não havia transitado em julgado. Em outras palavras, no momento em que a compensação foi informada ao Fisco, por intermédio da apresentação da DCTF, o crédito conferido judicialmente à contribuinte era ainda incerto, já que da decisão cabia recurso Por outro lado, deve-se notar que os requisitos de certeza e liquidez do crédito são inerentes ao instituto da compensação. O abaixo transcrito art. 170-A do CTN, com a redação dada pelo art 1" da Lei ir 104/2001, somente veio confirmar, em relação às decisões judiciais, a necessidade de liquidez e certeza do crédito já prevista no art. 170 do mesmo diploma legal. Ari 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lep n" 104, de 10 1 2001) Pelo acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, no que toca à exigência do IRP.1. MARCELOVCUBA ,NETTO — Redator Designado / 1:1

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Numero do processo: 15224.000127/2005-94
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/10/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO E REGISTRO NO SISTEMA Deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, “f”, do Decreto-Lei nº 37/66, quando não for observado o prazo para armazenamento e registro no sistema de carga aérea proveniente do exterior, previsto no art. 14 da Instrução Normativa nº 102/94 da Receita Federal do Brasil. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.701
Decisão: ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: BEATRIZ VERISSIMO DE SENA
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/10/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO E REGISTRO NO SISTEMA Deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, “f”, do Decreto-Lei nº 37/66, quando não for observado o prazo para armazenamento e registro no sistema de carga aérea proveniente do exterior, previsto no art. 14 da Instrução Normativa nº 102/94 da Receita Federal do Brasil. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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CCOICO2 1 Fls. 78 4fAh:kk MINISTÉRIO DA FAZENDA wilif.rn,- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 15224.000127/2005-94 Recurso n° 138.313 Voluntário Matéria MULTA DIVERSA Acórdão n° 302-39.701 Sessão de 12 de agosto de 2008 Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO Recorrida DRJ-FORTALEZA/CE • ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/10/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO E REGISTRO NO SISTEMA Deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, inciso IV, "f', do Decreto-Lei n° 37/66, quando não for observado o prazo para armazenamento e registro no sistema de carga aérea proveniente do exterior, previsto no art. 14 da Instrução Normativa n° 102/94 da Receita Federal do Brasil. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. III ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. 4JUDITH DO •RAL MARCONDES ARMANDO - Pre . ente ,..te :;,..---:_______"----....."—.~.—••------------ EATRIZ VERÍSSIMO DE SENA - Relatora 1 Processo n° 15224.000127/2005-94 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.701 Fls. 79 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Trajano D'Amorim Marcelo Ribeiro Nogueira, Ricardo Paulo Rosa e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • 2 _ Processo n° 15224.000127/2005-94 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.701 Fls. 80 Relatório Contra o sujeito passivo "Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária — INFRAERO" foi lavrado Auto de Infração para cobrança de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em decorrência de descumprimento pelo depositário de obrigações impostas pela legislação aduaneira. A fiscalização constatou que a carga amparada pelo conhecimento aéreo foi armazenada, conforme registrado pelo sistema MANTRA, por prazo superior ao estabelecido no art. 14 da Instrução Normativa n° 102/94, da Receita Federal do Brasil. Por esse motivo, aplicou a multa prevista no art. 107, inciso IV, "f', do Decreto-Lei n° 37/66. O sujeito passivo apresentou impugnação, que não foi acolhida pela Delegacia • da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE, em acórdão assim ementado: CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO. É cabível a aplicação de penalidade, quando constatado o descumprimento pelo depositário do prazo estabelecido pela legislação para o armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema MANTRA. Lançamento procedente. (fl. 51) Em face da decisão da DRJ de Fortaleza/CE, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, argumentando, em síntese: a) O prazo para armazenagem de carga pode ser alterado de 12 (doze) para 24 (vinte e quatro) horas no sistema MANTRA, a critério do chefe da unidade local. Assim sendo, não haveria afronta à legislação, uma vez observado o prazo de 24 (vinte e quatro) horas; 411 b) O SISCOMEX MANTRA apresenta inconsistências quanto ao registro dos encerramentos dos vôos, razão pela qual não haveria como constatar a data real do registro de entrada da carga no sistema; c)A INFRAERO estaria realizando investimentos nos aeroportos para melhorar o atendimento das operações de comércio exterior. A multa seria excessivamente rigorosa, dado o esforço do sujeito passivo em evitar novas falhas no armazenamento de cargas. É o relatório. 3 Processo n° 15224.000127/2005-94 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.701 I Fls. 81 Voto Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena, Relatora O recurso voluntário preenche os requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual o conheço. No mérito, o recurso não merece provimento, uma vez que o acórdão proferido pela Delegaria da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE exprime o melhor direito aplicável à hipótese. O prazo para armazenagem de carga pode ser alterado de 12 (doze) para 24 110 (vinte e quatro) horas no sistema MANTRA. Contudo, a modificação desse prazo depende de decisão do chefe da unidade local da Secretaria da Receita Federal, nos termos do § 1 0 do art. 14 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n° 102/1994, publicada no Diário Oficial de 22/12/1994, que ora se transcreve: Art. 14. O armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema deverão estar concluídos no prazo de doze horas após a chegada do veículo transportador. § 1" O prazo a que se refere este artigo poderá ser alterado, em casos excepcionais, a critério do Chefe da unidade local da SRF, não podendo exceder a vinte e quatro horas. § 2' Na hipótese de armazenamento de carga procedente de trânsito em veículo terrestre, por comboio, o prazo de conclusão do armazenamento será contado a partir da chegada do último veículo. No caso concreto, não há prova nos autos que tenha sido proferida decisão do • chefe da unidade local da SRF majorando o prazo de armazenamento de carga e seu correspondente registro no sistema para 24 (vinte e quatro) horas. Por outro lado, o sujeito passivo não logrou provar que efetivamente o SISCOMEX MANTRA tenha apresentado problemas no registro dos encerramentos dos vôos que tenha levado ao excesso de prazo no armazenamento da carga. Esse argumento também não procede, portanto. Por fim, não há como fazer juízo de razoabilidade no caso concreto porque a legislação não dá margem, nesta hipótese, para que este Conselho faça juízo quanto à valoração da multa. Ademais, é cediço que o sujeito passivo possui plenas condições econômicas de arcar com a multa aplicada sem prejudicar suas atividades. Cumpre ressaltar, por fim, que essa Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes já analisou processos semelhantes ao presente, tendo decidido pela manutenção da multa por inobservância dos prazos de armazenamento e registro de carga no sistema MANTRA. A ementa abaixo citada foi extraída de um acórdão que bem ilustra a questão, in verbis: 4 / . Processo n° 15224.000127/2005-94 CCO3/CO2 • Acórdão n.° 302-39.701 Fls. 82 Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 03/08/2004 CONTROLE DE CARGA. PRAZO DE ARMAZENAMENTO. É cabível a aplicação de penalidade, quando constatado o descumprimento pelo depositário do prazo estabelecido pela legislação para o armazenamento de carga e o seu correspondente registro no Sistema MANTRA. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. (Acórdão unânime proferido no proc. 15224.001836/2004-14, Recurso n° 138269, Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, rel. Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, sessão de 18/06/2008) Pelo exposto, voto pelo desprovimento do recurso voluntário. Sala das Sessões, em 12 de agosto de 2008 - • RIZ VERÍSSIMO DE SENA - Relatora 411 5

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Numero do processo: 13052.000203/99-19
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE RAÇÃO. Não é lícito incluir na base de cálculo do crédito presumido os valores pertinentes aos insumos utilizados na fabricação de ração entregue aos criadores para alimentação das aves, vez que o produto final exportado não são os galináceos vivos, mas frangos abatidos, para os quais a ração não é matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15.014
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Raimar da Silva Aguiar quanto aos insumos utilizados na fabricação de ração e quanto a Taxa SELIC, que apresentou Declaração de voto. Os Conselheiros. Os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Ana Neyle Olímpio Holanda votaram pelas conclusões. Fez Sustentação oral, pela Recorrente, o Dr. Geraldo Paulo Seifert.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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CRÉDITO PRESUMIDO. INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÂO DE RAÇÃO. Não é licito incluir na base de cálculo do crédito presumido os valores pertinentes aos insumos utilizados na fabricação de ração entregue aos criadores para alimentação das aves, vez que , o produto final exportado não são os galináceos vivos, mas frangos abatidos, para os quais a ração hão é matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. TAXA SELIC. É imprestável como instrumento de correção monetária, não justificando a sua adoção, por analogia, em processos de ressarcimento de créditos incentivados, por implicar na 1 concessão de um "plus", sem expressa previsão legal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMPANHIA MINUANO DE ALIMENTOS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Seguhdo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provhnento ao recurso. Vencido o Conselheiro 1 Raimar da Silva Aguiar, quanto aos insumos utilizados na fabricação de ração e quanto a Taxa I SELIC, que apresentou Declaração de voto. Os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Ana Neyle Olímpio Holanda I votaram pelas conclusões. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o Dr. Geraldo Paulo Seifert. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 ,, , ,,,,,a.....c ie,"t •fle't , • ifedique Pinheiro est' i Presidente e Relatos , , , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro e „ I ' Nayra Bastos Manatta. i cl/opr MIN. DA FA7It, - - -1 CONFERgy.'0,1-.4 O CR•7)., II_ • BRASILIS 1..40 / 09 O STO ; , , 1 , , . ' II • ,;•.0&%, ,••:*:;;;•Á Ministério da Fazenda r CC-MF dh-rçf Segundo Conselho de Contribuintes Fl. _ - Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Recorrente : COMPANHIA MINUANO DE ALIMENTOS RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, transcrevo o Relatório da Decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria — RS, fls. 163/161: 'A contribuinte em epígrafe teve indeferido parcialmente seu pedido de ressarcimento de créditos presumidos do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, como ressarcimento das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, sob o argumento de que utilizou matéria-prima (galos e galinhas) que foi produzida por outros estabelecimentos de sua empresa, e/ou por meio do sistema de integração, onde forneceu aos criadores todos os insumos para sua obtenção e que sob tais matérias-primas não há previsão legal para usufruir do beneficio, conforme constou da decisão n° 197/99, que se encontra Usa 150 a 152. Inconformada, a contribuinte apresentou a manifestação que se encontra à s fls. 154 a 160, na qual constam seus argumentos, que podem ser assim resumidos: 1. O crédito presumido que pleiteia encontra amparo na Lei n°9.393, de 1996, estando equivocada a decisão de negar-lhe parte do pedido, pois o valor computado como matéria prima é o valor dos insumos adquiridos no mercado interno para empregar na produção dos animais usados como matéria-prima, sobre os quais em grande parte, houve a incidência das contribuições do PIS e da Cofins. I 2. Mesmo que sobre os citados insumos não houvesse a incidência das contribuições para o PIS/PASEP e Cofins, o crédito fiscal é direito da requerente, visto que a lei, ao atribuir o percentual de 5,37%, afastou tal exigência ao optar por uma média de incidência das MIN. DA FA7ERnA - 2° CC exações. CONFERE' ', ':; r4 O CRT:lit.:AL 3. Cita decisões administrativas do Segundo Conselho de .....ar8RASLI.l. 46 0 . ti Contribuintes em casos análogos, que são favoráveis ao seu entendimento. VISTO - ._ Requer a declaração do seu direito ao crédito pleiteado e que seja determinado o processamento da restituição nos valores demonstrados, devidamente atualizados." /1 1g/ 2 1 . , , 22 CC-MFMinistério da Fazenda 1C,....,:ar Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Em de 14 de agosto de 2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria - RS manifestou-se por meio da Decisão n°608, fl. 163, que foi assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/1999 , Ementa: CRÉDITOS PRESUMIDOS COMO RESSARCIMENTO DO PIS/PASEP E DA COFINS. MATÉRIAS-PRIMAS PRODUZIDAS POR OUTROS ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA, OU PELO SISTEMA DE INTEGRAÇÃO. Na base de cálculo do beneficio não podem ser incluídas as matérias-primas (aves) que foram produzidas por outros estabelecimentos da mesma firma ou ,pelo sistema de integração. , ,, Solicitação Indeferida". , Em 24 de agosto de 2001, a Recorrente foi cientificada da decisão acima mencionada, fl. 167. i Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a Recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho, fls. 168/177, no qual \ 1 repisa os mesmos argumentos da peça impugnatória e, alfun, requereu seja considerada ii insubsistente a glosa confirmada pela Decisão Recorrida e, por conseguinte, ressarcido ii integralmente o valor do pedido, acrescido de juros SELIC. i É o relatório. I( 4/ 1 Rma n ._... ly0 i st.5, 1 Ul , ; 1 1 3 o Ministério da Fazenda CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";;71:421‘t • - • Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES A teor do relatado, a questão posta em debate cinge-se à. inclusão ou não na base de cálculo do crédito de Sumos adquiridos para fabricação de ração que, posteriormente, era fornecida aos criadores de galináceas contratados pela empresa exportadora dessas aves as quais, quando chegavam ao ponto ideal, eram devolvidas ao contratante que as abatia, as cortava, as embalava e as vendia. A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão desses insumos da base de cálculo do crédito presumido, já que, nos termos do caput do art. 1° da Lei n° 9.363/1996, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito tem como escopo ressarcir as contribuições (PIS E COFINS) incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados nos produtos exportados. Por outro lado, o parágrafo único do artigo 3° da Lei n°9.363/96 determina que seja utilizada, subsidiariamente, a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI para a demarcação dos conceitos de matérias-primas e produtos intermediários, o que é confirmado pela Portaria MF n° 129, de 05/04/95, em seu artigo 2°, § 3. Preditos conceitos, por sua vez, encontramos no artigo 82, I, do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 87.981/82, (reproduzido pelo inciso I do art. 147 do Decreto n° 2.637/1988 — RIPI/1988), assim definidos: "Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: 1— do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, exceto os de aliquota zero e os isentos, incluindo-se entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto forem consumidos no processo de industrialização salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente." (grifamos) Da exegese desse dispositivo legal tem-se que somente se caracterizam como matéria-prima e ou produto intermediário os insumos empregados diretamente na industrialização de produto final ou que, embora não se integrem a este, sejam consumidos efetivamente em seu fabrico, isto é, sofram, em função de ação exercida efetivamente sobre o produto em elaboração, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades fisicas ou químicas. Ora, no caso presente, os insumos que a reclamante pretende incluir no cálculo do crédito presumido foram utilizados no fabrico de ração entregue aos criadores das aves para alimentação destas. Assim, por não serem os frangos vivos produtos industrializados, a ração a eles fornecidas não pode ser considerada como matéria-prima ou produto intermediário. Menos ainda os componentes dessa ração.", ,4,,. ;AtA _ .`, - CC CONFERE "Cri O C rdb, 4 ERAS/LIA , 041 _ . 1 C , . , 2° CC-MF -:-:";c-;,?- Ministério da Fazenda Fl. "4;;:K, Segundo Conselho de Contribuintes Ili •-s,:tr".: Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Esclareça-se que não se poderia incluir na base de cálculo desse beneficio, os valores pertinentes aos insumos utilizados na fabricação da ração fornecidas aos criadores dos frangos, vez que o produto final da reclamante não são os galináceos vivos, na qual a ração foi utilizada, mas aves abatidas, para as quais a ração não é matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. O processo de industrialização inicia-se com o abate das aves, e as matérias-primas, se é que podem assim ser denominadas, são os frangos vivos, mas não a ração neles utilizada. Veja-se que, no caso em análise, poderia haver direito a crédito se o produto exportado pela reclamante fosse a ração na qual os ingredientes (insumos) adquiridos pela reclamante foram empregados. Em assim sendo, qualquer que seja o ângulo observado, não há como reconhecer o direito pretendido pela reclamante. Por último, resta a controvérsia sobre a aplicação da Taxa SELIC no montante do crédito a ressarcir. Sobre essa matéria o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro discorreu magistralmente, no voto vencedor proferido no Acórdão n° 202-13.651, cujos excertos 1 honram-me transcrevê-los como fundamento de meu voto: _ "A propósito da aplicação da denominada Taxa SELIC sobre o valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, à guisa de correção monetária, por aplicação analógica do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, assim me manifestei em casos semelhantes ao presente: i "Neste Colegiado é pacífico o entendimento quanto ao i direito à atualização monetária, segundo a variação da UF1R, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente do valor de créditos incentivados do IPI em pedidos de ressarcimento, conforme muito bem expresso no Acórdão CSRF/02-0.723 e segundo a i metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.1.995. No entanto, não vejo amparo nessa mesma jurisprudência 1 MIN. °A rA7r-P ')", - ELL. bolara a pretensão de dar continuidade à atualização desses créditos, a partir de CONFERE ;""J„.....4 O CVça:L BRASILIA phosccf/o4 i o 1.12.95, com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELJC para títulos federais (Taxa Selic), consoante o disposto no § t ° do art. 39 da Lei n°9.250. de 26.12.1995 (DOU 27.12.1995).1 "'Art. 39. A compensação de que trata o art.66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art.58 da Lei n°9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1° (VETADO). 1 § 2° (VETADO). ?§3 (VETADO). i §4° A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes 1 , 1 à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C para títulos federais, I : • t, 5 : , 1 ,, t ...,.t>2.i):44 Ministério da Fazenda CC-MF Fl. P.-“ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Apesar desse dispositivo legal ter derrogado e substituído, a partir de I° de janeiro de 1.996, o § 30 do art. 66 da Lei n° 8.383/91, que foi utilizado, por analogia, para estender a correção monetária nele estabelecida para a compensação ou restituição de pagamentos indevidos ou a maior, de tributos e contribuições ao ressarcimento de créditos incentivados de IPL Com efeito, todo o raciocínio desenvolvido no aludiçlo acórdão, bem como no Parecer AGU n° 01/96 e às decisões judiciais a que se reporta, dizem respeito exclusivamente à correção monetária como "..simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo splus ' a exigir expressa previsão legal". Ora, em sendo a referida taxa a média mensal dos juros pagos pela União na captação de recursos através de títulos lançados no mercado financeiro, é evidente a sua natureza de taxa de juros e, assim, a sua desvalia como índice de inflação, já que informados por pressupostos econômicos distintos. De se ressaltar que, no período em referência, a Taxa Selic , refletiu patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária em curso, o que traduziria, caso adotada, na concessão de um "plus", o que manifestamente só é possível por expressa previsão legal. Desse modo, considerando o novo contexto econômico introduzido pelo Plano Real de uma economia desindexada e as distinções . existentes entre o ressarcimento e o instituto da restituição, conforme I assinalado pela decisão recorrida, aqui não pode mais se invocar os princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa para também aplicar, por analogia, a Taxa Selic ao ressarcimento de créditos incentivados de IPL Pois, se assim ocorresse, poderia advir, na realidade, um I tratamento privilegiado, mercê dos acréscimos derivados da Taxa Selic, para I os contribuintes que não tivessem como aproveitar automaticamente os créditos incentivados na escrita fiscal, que seria o procedimento usual, em rt".. r 2° cep para Øo com a maioria que assim o faz." - . .,44,5)0 Agora passo afazer apreciações adicionais para realçar os m tivos que me levam a manter essa posição. VISTO acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver se do efetuada." 6 Ministério da Fazenda CC-MF FI - ...Ve Segundo Conselho de Contribuintes 011 Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Em primeiro lugar, manifesto minha discordância com o entendimento manifestado, inclusive nos tribunais superiores, de que a Taxa SELIC possuiria a natureza mista de juros e correção monetária, o que se depreenderia da definição a ela conferida pelo Banco Central e da aferição de sua metodologia, consoante afirmado no voto condutor do RESP n o 215.881 , PR, da lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, no qual é realizada uma extensa análise sobre vários aspectos dessa taxa, culminando justamente por suscitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 39, § 9°, da Lei 9.250/95, aqui adotado analogicamente para estender a aplicação da Taxa SELIC no 1, ressarcimento de créditos incentivados do IPL Da definição do que seja a Taxa SELIC só vislumbro taxa de juros, como se pode conferir, dentre outros normativos, nas Circulares I, BACEN di 2.868 e 2.900/99, ambas no art. 2°, § 1°, a saber: "Define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos , financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais." No que respeita à metodologia de cálculo da Taxa SELIC, segundo as informações colhidas em consulta junto ao Banco Central, citadas no indigitado RESP n° 215.881 — PR, só vejo reforçada a sua exclusiva natureza de juros. a saber: "... as taxas das operações overnight, realizadas no mercado aberto entre diferentes instituições financeiras, que envolvem títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, formam a base para o cálculo da taxa SELIC. Portanto, a Taxa SELIC é um indicador diário da taxa de juros, podendo ser definida como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados com títulos públicos federais. Essa taxa média é calculada com precisão, tendo em vista que, por força da legislação, os títulos encontram-se registrados no Sistema SELIC e todas as operações são por ele processadas. A taxa média diária ajustada das mencionadas operações compromissadas overnight é calculada de acordo MIN. DA Fr - T0rc com a seguinte fórmula:— CONFERE Ct;.,.°° O C.— A. BRASiLIA naor ao ndi o Com a finalidade de dar maior representatividade à V referida taxa, são consideradas as taxas de juros de todas as y_ _ ' . . CC-MF t1t tk, Ministério da Fazenda Fl. e-rit, Segundo Conselho de Contribuintes • "z2és./.: Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão e 202-15.014 operações overnight ponderadas pelos respectivos montantes em reais" (negrite0. Em resposta a essa mesma consulta é dito pelo Banco Central que "a taxa SELIC reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa SELIC acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada "ex-post", embora a sua fórmula de cálculo não contemple a • participação expressa de índices de preços". (negritei e subscritei) Aqui releva salientar que a ocorrência da aludida "correlação" nada afeta a natureza de juros da Taxa SEL1C e nem a torna híbrida pela incorporação da taxa de inflação, mas simplesmente indica que, em termos estatísticos, tem-se verificado uma relação positiva entre essas duas variáveis, ou seja, que as suas grandezas variaram no mesmo sentido no período considerado, sem que haja alteração na especificidade de cada uma dessas variáveis. A Taxa SELIC em si não está investida de nenhum propósito?. sendo, inclusive, impróprio acoimá-la de neutralizadora dos efeitos da inflação, já que, como visto, é uma variável de resultado que reflete a média das taxas de juros praticadas pelo mercado nas operações overnight com títulos públicos, que é reconhecida pela teoria econômica como um indicador das condições de liquidez do mercado monetário, constituindo também na denominada taxa básica da economia. Por outro lado, é certo que o Banco Central na qualidade de autoridade monetária (CF, art. 164) dispõe de um amplo arsenal de instrumentos de política monetária com vistas a assegurar o nível de liquidez adequada para a economia, inclusive no sentido de prevenir a ocorrência de surtos inflacionários, que, em última análise, influencia as taxas praticadas no mercado de financiamentos por um dia !astreados com títulos públicos e, conseqüentemente, a Taxa SELIC. PM. Mais recentemente foi estabelecido como instrumento deDA FA rr --Araititica monetária afixação de meta para a Taxa SELIC e seu eventual vies 2 , COP/FERE .A00 BRASÍLIA .. V 0{{ v sando o cumprimento da meta para a Inflação, estabelecida pelo Decreto n° 088, d 21 d junho d 1999 d/ e e jun o e . 2 Circulares Bacenn' 2.868 e 2.900 de 1999. 8 l' r '1 , t.2.g u 22 CC-MF --uté-r. yr,- Ministério da Fazenda Fl. Q211-tutt,t2; Segundo Conselho de Contribuintes -l-t-t °lel lirIP,,e.-- Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 É importante salientar que esse instrumento apenas fixa a meta para a Taxa SELIC e não essa tara em si, valendo mais uma vez repisar que a taxa de financiamento, como qualquer outro preço, é determinada no mercado pelas forças de procura e oferta de financiamento, refletindo a situação das reservas do sistema bancário a cada momento. Com o estabelecimento da meta, obviamente que o Banco Central na condução da política monetária e da política de títulos públicos i buscará induzir o mercado na direção da meta para a Taxa SELIC estabelecida, julgada, por sua vez, adequada para assegurar a meta de inflação perseguida. Portanto, na realidade, com essas políticas o Banco Central objetiva que a taxa de juros básica praticada na economia seja suficiente para 'prevenir a inflação ou mantê-la nos limites da meta fixada, atuando, assim, a autoridade monetária na esfera das expectativas inflacionárias dos agentes econômicos, aspecto esse que também realça a distinção entre taxa de juros e taxa de inflação, já que esta última é voltada para mensuração da inflação _ pretérita. Aliás, considerando a similaridade entre a Taxa SELIC e a Ti?, é de se notar que a impropriedade e desvalia de se pretender valer de taxa de juros dessa natureza, como instrumento de correção monetária, foi muito percebida pelo STF ao declarar a inconstitucionalidade da TR como tal, na ADIN 493 - DF, como se verifica no excerto do voto do ilustre Ministro Moreira Alves: "a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita variação do poder aquisitivo da moeda ..." Do exposto, tenho também como equivocado o entendimento de que a Fazenda Nacional estaria se valendo da Taxa SELIC como uma forma velada de dar continuidade à correç'do monetária dos créditos tributários não integralmente pagos no vencimento em face do advento do Plano Real, a partir do qual paulatinamente foi extinta a utilização da correção monetária para fins tributários. Em verdade o emprego da Taxa SELIC como juros de mora, no ambiente econômico de uma economia desindexada, está em consonância com o imperativo econômico de inibir os contribuintes a adiarem o ------------:- *- dimplemento de suas obrigações tributárias como forma alternativa de se -1---=•;- - - ' - ..-- • manciarem junto ao sistema bancário".0 joi15SASii- lA 2.5 O . I — V Sfi 9 1 i I I ' 22 CC-MF --Il la2;:éa; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •- Processo n° : 13052.000203199-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Com isso, mais uma vez impende gizar que a natureza da Taxa SELIC é exclusivamente de juros e como tal é a lógica econômica de seu uso para fins tributários, o que tornam prejudicadas as ilações extraídas a partir do falso pressuposto de ela estar mesclada com um componente de correção monetária. Quanto à incidência da Taxa SEL1C sobre indébitos tributários a partir do pagamento indevido, instituída pelo art. 39, yç 4°, da Lei n°9.250/95, é indisfarçável a motivação isonômica dessa medida ao garantir o mesmo tratamento, neste particular, para os créditos da Fazenda Pública e aos dos contribuintes, quando decorrentes do pagamento indevido ou a maior de tributos, chegando, inclusive, a preponderar sobre a disposição do parágrafo único do art. 167, do Código Tributário Nacional, que faculta à Fazenda Pública restituir o indébito com vencimento de juros não capitalizáveis a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Agora, como já havia dito alhures, não vejo como justo e nem próprio, muito pelo contrário, pretender lançar mão da analogia, com base nos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, para estender a incidência da Taxa SELIC aos valores a serem ressarcidos oriundos de créditos incentivados na área do IPI, a exemplo do decidido no Acórdão CSRF/02-0.723, no que diz respeito à atualização monetária, segundo a variação da UFIR, no período entre o protocolo do pedido e a data do respectivo crédito em conta corrente, do valor de créditos incentivados do IPI e segundo a metodologia de cálculo ali referendada, válida até 31.12.95. Aqui não se está a tratar de recursos do contribuinte que foram indevidamente carreados para a Fazenda Pública, mas sim de renúncia fiscal com o propósito de estimular setores da economia, cuja concessão, à evidência, se subordina aos termos e condições do poder concedente e necessariamente deve ser objeto de estrita delimitação pela lei, que, por se tratar de disposição excepcional em proveito de empresas, como é sabido, não permite ao interprete ir além do que nela foi estabelecido. Numa conjuntura econômica de inflação alta, como a vigente antes do Plano Real, em que o valor da importância a ser ressarcida acusava perda de até 95% devido ao fenômeno inflacionário, se justificou, forte no princípio da finalidade, que se recorresse ao processo normal de apuração compreensiva do sentido da norma para que fosse deferida a correção __monetária aos pleitos de ressarcimento em espécie de créditos incentivados do »11, sob pena de, em certos casos, tornar inócuo o incentivo fiscal, conforme 0 —"Asseverado no aludido Acórdão n° CSRF/02 O 723 4. O e >6 õ De se ressaltar, ainda, que a extensão da correção onetária, sem expressa previsão legal, ali defendida também se escorou no ir • r• 1111.3 1 O ". • , 22 CC-MF t•!''''',a,jz Ministério da Fazenda Fl.re'y.r,-.Cle Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13052.000203/99-19 i Recurso u° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 entendimento do Parecer da Advocacia Geral da União n° GQ - 96 e na jurisprudência dos tribunais superiores, no sentido de que "a correção . monetária não constitui 'pias' a exigir expressa previsão legal." (negritei) 'A partir do Plano Real, pela primeira vez, com um sucesso duradouro, logrou-se reduzir os efeitos da inflação inerciaI 3, passando a economia a apresentar níveis de inflação significativamente inferiores ao período anterior, tendo sido crucial para isso a eliminação ou alargamento dos prazos para a incidência da correção monetária, ou seja, pela progressiva atenuação do nível de indexação até então vigente na economia, que se prestava num modo contínuo a realimentar a inflação. r Nesse novo contexto, não há mais nem mesmo como invocar o princípio da finalidade para tout court justificar a recorrência ao princípio de integração analógica para a correção monetária como forma de simples resgate da expressão real dos créditos incentivados do IPI, em relação ao período de tramitação do pleito correspondente, que na quase totalidade são solucionados em prazos inferiores a um ano. • - O que não dizer então do emprego da Taxa SELIC com esse propósito que, a par de não guardar a menor verossimilhança com índices de preços, consoante já exaustivamente asseverado, apresentou, no período, patamares muito superiores aos correspondentes índices de inflação, em virtude da política monetária praticada desde a edição do Plano Real, em razão, inclusive, de contingências exógenas tais como a necessidade de defender a economia nacional de choques externos provocados por crises . como a asiática a russa e, presentemente, a Argentina e a relacionada com o 1 MIN. _ r r5_,,, n entado às torres do Word Trade Center. MIN. i , , - - - . - 2^ co CONFFR.) ?..\---4 ) (:':,". Para ilustrar a discrepância entre os valores da Taxa SELIC BRASiLjA •45 00' 09 e oo:s principais índices de preços, a exemplo do índice Nacional de Preços ___ .9:9 a Consumidor - INPC, no período de 1996 a 20014, apresento a tabela Nur° ' .. TAXA SELIC X INPC - 1996/2001 ANOliNDICE SELIC INPC TAXA UNITÁRIO TAXA UNITÁRIO SELIC/INPC ANUAL ANUAL I 1996 24,91 1,249100 9,12 1,091200 2,731360 i 1997 40,84 1,759232 4,34 1,138558 9,410138 i ! 3 /afiação lanai Econ 1. A que se origina da repetição doa aumentos passados de preços. pela ação dos mecanismos de indexação. (Dicionário Aurélio — Século XXI), 4 até 31.10.2001. 11 , CC-MF ;. :3;,xt, Ministério da Fazenda Z 7.! .;•„, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 1998 28,96 2,268706 2,49 1,166908 11,630522 1999 19,04 2,700668 8,43 1,265279 2258600 2000 15,84 3,128454 5,27 1,331959 3,005693 2001 19,05 3,724424 7,25 1,428526 2,627586 FONTE: BACEN/1BGE Dessa tabela, verifica-se que no período de 1996/2001 (até 31.10.2001) a Taxa SELIC superou, no mínimo, 2,25 vezes (1999) e, no máximo, 11,63 vezes (1998) o INPC, apresentando uma variação total de 272,44% em contraste com a de 42,85% relativa ao INPC. Portanto, a adoção da Taxa SELIC como indexador monetário, além de configurar uma impropriedade técnica, implica uma desmesurada e adicional vantagem econômica aos agraciados (na realidade um extra "plus"), promovendo enriquecimento sem causa e expressa previsão legal, condição inarredável para a outorga de recursos públicos a particulares". Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 1n1110E PINHEIRIO TORRES BRASÍLIA i*.L.O. ISTO - 12 • kle,t1/4" 22 CC-MF i 'WS.: eit, Ministério da Fazenda Fl. "Slik:..1.-tí Segundo Conselho de Contribuintes ii Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO RAIMAR DA SILVA AGUIAR Com todo o respeito aos que pensam diferente, apresento o meu entendimento divergente, expendido no Processo ora em discussão, que abrange dois itens, a saber: a) exclusão da base de cálculo de insumos na produção do frango (resfriado, congelado e seus subprodutos); e b) atualização monetária. Enfrentando o item consignado na letra 'a', cabe, inicialmente, transcrever os artigos abaixo da Lei n° 9.363/96, verbis: ' "Art. 1°. A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares ns. 7, _ de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de - dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único, O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda à empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação para o exterior. Art. 2°A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. ,¢' I° O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. ,sç 2° No caso de empresa com mais de um estabelecimento produtor exportador, a apuração do crédito presumido poderá ser centralizada na matriz. ,55* 300 crédito presumido, apurado na forma do parágrafo anterior, poderá ser transferido para qualquer estabelecimento da empresa para efeito de compensação com o Imposto sobre Produtos Industrializados, observadas as ----- -- " ---hormas expedidas pela Secretaria da Receita Federal if et N. D,a. FAr r • - " ---------CW.r ER: CC 'a f ati7„....,. BRASALIA .26 Oi Hçcl ,A16 VISTO [......................_ ____._j , 13 i ‘ • : 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -441---NF Segundo Conselho de Contribuintes 0 Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Art. 9° Em caso de comprovada impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados devido, pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno, far-se-á o ressarcimento em moeda corrente." Como se vê pela leitura do artigo primeiro transcrito, o incentivo está expressamente dirigido à "empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais". Conforme vimos pelo relatório, a decisão recorrida, atendendo a informação fiscal, preliminarmente, reduziu o valor do ressarcimento pleiteado, para dele excluir o referente aos insumos adquiridos de pessoas físicas, ou seja, aos Sumos adquiridos de pessoas fisicas . (produtores rurais) e cooperativas, consideradas não contribuintes da COFINS e do PIS/PASEP, ] e ainda de aquisições de medicamentos, farelos, suplementos alimentares e outros, muitos desses incidiram, em etapas anteriores, a COF1NS e o PIS, conforme notas fiscais anexadas nos processo pelo contribuinte, sob a forma de amostragem das operações. Assim, a matéria-prima e os produtos intermediários considerados pelo i contribuinte no cálculo do crédito presumido nada mais são do que o material adquirido para - obtenção do frango em condições de abate, onde grande parte desses insumos, inclusive, sofreu_ i incidência do PIS e da COFINS nas etapas anteriores. Ademais, é evidente que a ração e os demais ingredientes integram (na produção do frango) o produto final, qual seja, o frango abatido, resfriado ou congelado, embalado e assim exportado. Decisão anterior desta Colenda Câmara bem exprime o conceito de insumos para fins de concessão de incentivos fiscais, particularmente os créditos prêmios de IPI, elucidando a matéria, cuja ementa e voto peço vênia para reproduzir, verbis: "Processo : 13925.000111/96-05 Acórdão : 202-09.865 Recurso : 102.571 Recorrente : FRIGOBRÁS COMPANHIA BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS Ementa: IPI - COFINS - PIS/PASEP - CRÉDITOS PRESUMIDOS DE IPI COMO RESSARCIMENTO - As contribuições sociais, por incidirem em cascata, oneram as várias etapas da que ocomercializa ão dos insumos, por isso é9 P qMIN DA FA7T-:-..--7:-.1 ..----n-•••-"`"--- - ''. - . —I, seu custo se acha embutido no valor do produto final adquirido pelo i CONFERE ne(Ye K( i produtor-exportador, mesmo que não haja a incidência na sua última 6RASRJA 0.Pi : .. . . .............. —... _. e....A0 aquisição: dai a fixação de uma média percentual (5,37%), conforme esclarecido na EM que encaminhou a MP nr. 948/95, justamente para o VISTO cálculo do crédito presumido, nessa hipótese. PRODUTO INDUSTRL4LIZADO - O recurso, pelo Fisco à legislação do IPI, para il ' 14 t g 1 , 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes };.±(vt15 n -afr • Processo n° 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 efeitos de definir estabelecimento industrial, tem caráter tão-somente subsidiário, não podendo ser utilizado para alterar conceitos e formas da ciência econômica. Nesse sentido, o preparo de carnes de aves e de suínos, a partir do abate, passando por processo vários, até a embalagem final, é processo de industrialização, agora expressamente reconhecido na Lei nr. 4.493/97, a qual reconheceu a natureza de produtos industrializados aos que são objeto do presente. Recurso a que se dá provimento." "VOTO DO CONSELHEIRO-REZATOR OSGVALDO TANCREDO DE OLIVEIRA Aqui também, como argumenta a Recorrente, e como se acha justificado na própria EM que encaminhou a MP em questão, essas contribuições incidem em cascata, assim, mesmo os insumos delas isentos na última aquisição, como no presente caso, já trazem embutidos no seu custo parcelas da COF1NS e do PIS que incidiram em fases anteriores da cadeia de comercialização, portanto, os insumos (sementes, fertilizantes, herbicidas, ração, etc)utilizados pelos produtores rurais, cooperativas e mesmos pessoas fisicas, para produção e beneficiamento de seu produto, por ela adquirido, ou mesmo produzido, sujeitaram-se efetivamente a essas contribuições, em fase anteriores de sua comercialização, o que onerou o seu preço final de aquisição, pelo produtor-exportador. Mas não é só. Vejamos em termos legais como procede tal raciocínio. A Lei n° 9.363/96, tal como a MP n° 1.498/27, dispõe no seu artigo 2°: "A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referido no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produto exportado." Ou seja, a base de cálculo do crédito presumido do IPI em questão será o montante do valor de todos os insumos e material de embalagem que compõem a mercadoria exportada, como é explicitado no item I — 3 da EM do Ministério da Fazenda, que institui a Medida Provisória n° MIN. DA F., .r 948/95, na qual é dito: CONFERE SOO/ O 4>e, BRASRJA O./5fi4'1. I "Daí a opção de um crédito presumido do IPI no montante equivalente à aplicação da alíquota de 5,37% sobre os insumos e material de embalagem que compõem o produto exportado", 15 .4.t=kStn., ° Ministério da Fazenda 2 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes j' '41,-: st 1 • Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Embora a Lei n° 9.363/96 diga que o crédito focalizado é concedido como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n's 07 e 08, de 1970, e 70, de 1991, na verdade trata-se de um incentivo financeiro à exportação quantificado sobre o valor total dos custos dos insumos que compõem o produto exportado. É certo que esse incentivo, efetivamente, visa a compensar o exportador do valor das ditas contribuições sociais que oneraram os insumos empregados, bem como, ainda as contribuições que oneraram as mercadorias empregadas na fase produtiva desses insumos. Daí a alíquota de 5,37%, para efeito de efeito de cálculo do i incentivo incidente sobre o valor total dos insumos que compõem o produto exportado, como esclarece a citada Portaria Ministerial. A base de cálculo desse incentivo, portanto, sendo, de conformidade com o mencionado ato ministerial, o valor total dos insumos que compõem a mercadoria exportada, engloba, tanto os insumos adquiridos de contribuintes das citadas contribuições sociais, como os adquiridos de pessoas físicas e de cooperativas. _ A Lei n° 9.363/91, assim como a Medida Provisória da qual decorre, não determinam expressa ou implicitamente que, do valor dos insumos integrantes da mercadoria exportada, sejam excluídos os valores . referentes aos produtos adquiridos de fornecedores não contribuintes dessas contribuições sociais, uma vez que, além de a lei assim não determinar, seria praticar uma injustiça, por exemplo, com os produtores rurais que necessitam adquirir rações já oneradas pelas referidas contribuições sociais. E onde a lei não distingue, ao intérprete não é dado distinguir. i, Logo, ao intérprete não é dado deduzir da expressão motivadora da instituição do crédito em questão (art. 1° da Lei n° 9.363/96) que o incentivo corresponderá às contribuições cobradas do exportador, relativamente aos insumos adquiridos e empregados na mercadoria exportada. Se assim fosse, incabível seria a lei determinar que, nas apurações do incentivo, sobre a base de cálculo seria aplicada a alíquota de 5,37%. ',I. 1 -'4 F A7c.`9 .^. - 2i; CC Ainda não é tudo. r -';',r,'A BRASA 2,6" O 7- r " Assim é que se não devessem ser levadas em consideração as ases anteriores da comercialização dos produtos para se apurar o valor das T jcontribuições que oneram custos das mercadorias exportadas, ao ponto de desconsiderá-las totalmente, como é o caso dos autos, na hipótese de a última aquisição proceder de pessoas físicas ou de outros vendedores não contribuintes — a se proceder dessa forma simplista — então desnecessária seria a elaboração de cálculos para se chegar a uma média presumida das /e .' °. CC-MF Fl. sMeingunistdéoriocoda Fnsearo deda Contribuintes • Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 onera ções das etapas anteriores, conforme procederam as autoridades competentes da área econômica. Depois de estabelecerem a já mencionada alíquota média de 5,7%, para emprestar maior credibilidade a essa média, foi expedida a Portaria MF n° 38, de 27 de fevereiro de 1997, a qual "dispõe sobre o cálculo e utilização do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363", já referida, estabelecendo, v.g., entre outras normas, a constante do parágrafo 5° do seu art. 3°, "verbis": § 5°. A apuração do crédito presumido será efetuada com base em sistema de custos coordenado e integrado com escrituração comercial da pessoa jurídica, que permitia, ao final de cada mês a determinação das quantidades e dos valores das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, utilizados na produção durante o período." 1 Admite o § 7° do mesmo dispositivo a hipótese em que não haja sistema de custos coordenados, uma forma adequada de cálculo do crédito presumido, na forma ali expressa. É evidente que tudo isso seria dispensável se não tivessem que ser levadas em consideração as etapas anteriores e especialmente aquelas em que o produtor-exportador também produz e custeia aquelas etapas anteriores (casos do criador e exportador de aves, suínos, gado vacum, etc., por ele próprio industrializados para exportação). Sem dúvida, não há como desconsiderar aquelas etapas, sob pretexto de que, em algumas delas, a aquisição dos insumos foi feita a não contribuintes. Seria considerar o propósito governamental de desonerar o produto final a ser exportado do valor das contribuições sofrida em etapas Mn. DA ecalteriores. CX.:1 .4 • BRASLA D.0 O Ott Entendo, pois, incontestável o direito de crédito. Com essas considerações, voto pelo provimento do recurso." VIST A Primeira Câmara deste Conselho já firmou posição de que a base de cálculo do crédito presumido deve ser computada sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1° da Lei n° 9.363/96, conforme ementa e voto que passo a transcrever, verbis: "Processo: 10930.000561/98-21 #, Acórdão :201-74.244 fi Recurso : 111.098 17 a? li, I . 1 1 . , 2° CC-MF 1cr,°4:9;,.- Ministério da Fazenda Fl. Illrijilf Segundo Conselho de Contribuintes,..,..nn• ...,`'' 1e-'1.n 'IIP \ Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Recorrente: ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA. Ementa: IPI - CRÉDITO PRESUMIDO - LEI n" 9.363/96 - I - A base de cálculo do crédito presumido deve ser computada sobre valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1° da Lei n°9.363, de 13.12.96, eis que a norma refere-se a "valor total" e não prevê qualquer exclusão. 2 – Nenhuma relevância tem para o cálculo do beneficio o fato de os produtos exportados não serem tributados pelo IPI, pois a Lei n° 9.363/96 não faz qualquer distinção. Recurso provido." "VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Entendo assistir razão à Recorrente. Isto porque a base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação sobre o- valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Nem a Lei n° 9.369/96, nem as Medidas Provisórias que a antecederam, prevêem qualquer exclusão do "valor total", daí não ser passível de exclusão do total de aquisições aquelas provenientes de cooperativas, produtores rurais ou de pessoas físicas, bem como o valor do IPI integrante do total das aquisições. Há que se destacar também que nenhuma relevância para o cálculo do beneficio tem o fato dos produtos exportados não serem tributados pe o In pois a exigência legal é de que os mesmos sofram processo de '"'""21-1"2 r."-L•':hr3:' - •:' • ustrialização, o que, no presente caso, não é contestado pela fiscalização.1 COUFERE C,C0 O Cb;;;N,"d. BRASii. 1,3 ,9,ó' Clj — VIS Desta forma, dou provimento ao recurso. É como voto." i . . TAXA SELIC — RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA No que pertine ao item "b", ou seja, a atualização monetária com base na aplicação da Taxa SELIC nos pedidos de ressarcimento, mantenho a minha posição exposta em declaração de voto relativo ao Processo n° 13571.000065/97-65 e Recurso n° 116.312, que teve como Relator o Ilustre Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro, que transcrevo, por guardar semelhança com a matéria julgada no Processo acima citado: /19 i 18 , € IJ.i t. I • . 1 ifWt. 2° CC-MF! :-•.; t.":,,, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • tb-`,:(4- Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 "Com todo o respeito que tenho pelo ilustre Conselheiro- Relator, dele discordo no que toca à aplicação da Taxa SFLIC nos pedidos de ressarcimento. E o faço fundado em aspectos econômicos e jurídicos. 1. ASPECTOS ECONÓMICOS O Presidente da República tem conclamando ao setor produtivo, sob forte apelo, a exportar, aduzindo a conhecida frase: "Exportar ou Morrer". Todos sabem da gravidade, que caminha nos calcanhares da pátria, relativa aos "déficits internos e externos". Existe em nosso país o chamado CUSTO BRASIL e um dos seus componentes são exatamente as Contribuições para o PIS e a COF1NS que incidem eu cascata. A desoneração dessas duas contribuições dos produtos exportados, relativamente às !, operações anteriores é uma das maneiras de dar competitividade aos nossos produtos no exterior. O exportador já pagou esses valores ao adquirir as i matérias-primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem. \ i Após um longo trâmite burocrático formaliza o seu pedido e, óbvio, que quanto i i mais demora a ser feito o ressarcimento, mais prejuízos ele acumula. No_ _ mercado, o exportador paga juros bem maiores que a Taxa SELJC. Nada mais \justo que, também, aquele que atrasa o pagamento, no caso, a União pague, pelo menos, os juros da Taxa SELIC. 2.ASPECTOS JURÍDICOS: SELIC PARA DÉBITOS E CRÉDITOS Entrando na questão da Taxa SELJC propriamente dita cabe lembrar que pela Lei n.° 9.065/95, art. , 13, a Taxa SELIC passou a incidir sobre os débitos das empresas. E mais tarde, através da Lei n.° 9.250/95, a mesma Taxa passou a incidir sobre a restituição e/ou compensação de valores que os contribuintes tenham a receber da União . Por oportuno, transcrever os artigos 13 da Lei n.° 9.065, de 20.06.95, e o 39 da Lei n.° 9.250/95, a seguir: "Lei n.° 9.065/95 Art. 13 - A partir de 1° de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei n.° 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6° da Lei n.° 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n.° 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei n ° 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de 1 Liquidação e de Custódia - SEL1C para títulos federais, MIPS. VA ‘ i Lei n.° 9.250/95 acumulada mensalmente. CONFERE ',..r4„. O .>.r: BRASÍLIA .2. 76 kl y n: Art. 39 - A compensação de que trata o art. 66 da Lei n.° viST 1f"-- 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo _ g' 19 t.:‘.7.a.CC-MFo Ministério da Fazenda•i/t - Zr::,±S‘," Segundo Conselho de Contribuintes Fl. • .- • Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 art. 58 da Lei n.° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § "1° (MADO) § 2° (VETADO) § 3 0 (VETADO) § 4° A paltir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o três anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." Pelo transcrito constata-se que a partir de 01.04.95 os valores a receber pela Fazenda Nacional, quando pagos pelo contribuinte fora do prazo, passaram a ser acrescidos da Taxa SELIC. E a partir de 01.01.96, a mesma regra passou a valer em favor do contribuinte quando este tenha direito à restituição dou a compensação. Estabeleceu-se, então, a mesma regra para os dois lados. Em princípio, salvo melhor juízo, não há muito que discutir. No entanto, há quem entenda que a Lei contemple restituição ou compensação mas, no caso, trata-se de ressarcimento de IPI previsto pela Lei n° 9.363/96 que seda um subsídio à exportação e não uma restituição. 3. DESONERAÇÃO DO CUSTO BRASIL Sobre essa questão cabe registrar de início que o Brasil é signatário da Organização Mundial de Comércio, e como tal se sujeita às suas regras, que estabelecem a concorrência leal Sendo assim, como Membro da OMC, o Brasil não pode admitir, por força de tratado internacional que, inclusive, se sobrepõe à legislação interna, nos termos do art. 98 do CTN (Lei n° 5.172/66), a prática de subsídio. É bom relembrar que o crédito-prêmio de IPI às exportações foi extinto, exatamente par essa razão. MIN. DA FAZ i A Lei n° 9.363/96 teve origem na MF n° 948/95. Na CONFER: x3"- ;9 O C... • Exposição de Motivos da referida MPO Exmo. Sr Ministro da Fazenda deixouB RASILIA / •. qlaro que o objetivo era desonerar as exportações de COF1NS e do PIS dentro a linha existente no mundo inteiro de que não se exporta tributos. A opção VISTO elo crédito presumido de IPI, como a primeira forma de realizar a ItY 2 O •, 1 . I , . 4Ctf.L." 2° CC-MF .w. ',. Ministério da Fazenda ,.s. FI fr, —...; .e-, Segundo Conselho de Contribuintes .érld::nk- Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 desoneração das contribuições em cascata, foi a dificuldade de caixa do Tesouro Nacional. Por oportuno transcrevo trechos da citada Exposição de Motivos, a seguir: "Permitir a desoneração fiscal da COFINS e P151 /PASEP incidentes sobre os insumos, objetivando possibilitar a indução dos custos e o aumento da competitividade dos produtos brasileiros, dentro da premissa básica de diretriz política do setor, no sentido de que não se deve exportar tributos." "Por outro lado, as dificuldades de caixa do Tesouro Nacional demonstram que, em lugar do ressarcimento de natureza financeira, melhor e de efeitos mais imediatos será ', que o exportador possa compensar o valor resultante da ! aplicação das aliquotas com seus débitos e IPI, recebendo _ em espécie apenas a parcela que aceder o montante que - deveria ser recolhido a esse titulo." Pelo transcrito, resulta evidente que saia qual for o nome dado - desoneração, restituição, compensação ou ressarcimento - o Tesouro Nacional está devolvendo, restituindo, ressarcindo valores relativos à COF1NS e ao PIS incidentes nas etapas anteriores dê produção com o objetivo de evitar i a exportação de tributos, já que na última operação, qual seja, a exportação, COFINS e o P15 não incidem. Nessas condições, a meu ver, não há dúvida de que deve ser obedecida a regra do art. 39, parágrafo 4°, da Lei n°9.250195. 4. RESTITUIÇÃO É GÉNERO, RESSARCIMENTO É ESPÉCIE Por outro lado, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao aprovar, à unanimidade, o voto do ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima no Processo n° 10825.000730193-33, Recurso RD n° 201-0.285, Acórdão CSRF n° 02-0.708, formalizado em 04.06.98, reconheceu que o 1 , ressarcimento é espécie do gênero restituição. 1 5. ISONOMIA i Por último, entendo que se alguma d ávida restava sobre a I, aplicação da Taxa SELIC nos valores ressarcidos aos exportadores, fora do prazo, esta foi definitivamente dirimida pela Portaria n° 38, de 27.02.97, do Ministro da Fazenda. Tal Podaria "Dispõe sobre o cálculo e a utilização do \ crédito presumido instituído pela Lei n° 9363, de 13 de dezembro de 1996" e I1 I estabelece em seus artigos 5°, 8° e 9°, o seguinte: I I i MUM. DA rin i -----1 "Art. 5°- A empresa comercial exportadora que, na prazo de 1 ? CONFrP C.:24 ./(‘ 1 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da 1 1E (.% '`. ,' t , . BRASIL r.,, .2, 65 0 O Lfde,c....pr nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver 21 1 i 1 i VICTO I 1, , CC-MFMinistério da Fazenda Fl. e•olt. Segundo Conselho de Contribuintesetta,>. Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 efetuado a exportação dos produtos para o exterior, fica obrigado ao pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COF1NS relativamente aos produtos adquiridos e não exportados, bem assim de valor equivalente ao do crédito presumido atribuído à empresa produtora vendedora. Art. 8° - Os valores a que se referem o caput e o parágrafo P do art. 5°, quando não forem pago no prazo previsto no parágrafo 2° do mesmo artigo, serão acrescidos, com base no art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, de multa de mora e de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C - para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal de venda dos produtos, pela empresa produtora vendedora, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Art. 90 - O crédito presumida aproveitado a maior ou indevidamente será pago com o acréscimo de multa de mora e juros calculados à taxa a que se refere o artigo anterior, a parti primeiro dia do mês subsequente ao do aproveitamento até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Ora, se a partir da Lei n° 9.250/95 o princípio é o de que a Taxa SEL1C incide sobre restituição e compensação da mesma forma que anteriormente já incidia sobre a cobrança dos créditos tributários por força da Lei n° 9.065/95, ou seja, vale para os dois pólos, a teor do art. 9° da Portaria n° 38 que estabelece que quando o crédito presumido aproveitado for maior ou indevido deverá ser pago acrescido da Taxa SEL1C, não pode haver dúvida que a mesma taxa incidirá quando o contribuinte tiver direito a receber de volta o PIS e a COFINS. 6. JUR1SPRUDÊNCL4 ADM1NISTRA77VA Este é o entendimento da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes como se vê dos Acórdãos a seguir transcritos: "Número do Recurso: 116198 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA , Número do Processo: 13805.007276/97-38 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IPIBCOftbER, RASIL 4:1IA ,0 O 6 1 Recorrente: GRANOL INDÚSTRIA, COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO S/A STO Recorrida/Interessado : Dar-SÃO PAULO /SP _ ise 22 4-+ `t, ', ,4,4tÀL'a ° Ministério da Fazenda 2 CC-MF ?Ii: -7, ";;‹ Segundo Conselho de Contribuintes Fl. i'er.),'•• Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 Data da Sessão: 21/03/2001 09:00:00 Relator: Serafim Fernandes Corrêa Decisão: ACÓRDÃO 201-74.321 Resultado: PPM - DADO PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORL4 Texto da Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso nos termos do voto do relator. Vencido o conselheiro Jorge Freire que apresentará Declaração de voto no que se refere a inclusão na base de cálculo das aquisições de pessoas físicas e cooperativas, e no que se refere a inclusão na base de cálculo das aquisições de energia elétrica foram vencidos os conselheiros Serafim Fernandes Corrêa (relator), Jorge Freire _ e José Roberto Vieira. Sendo designado o - conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o voto vencedor relativo a energia elétrica, II) Por unanimidade de votos, deu-se provimento quanto à Taxa SELIC. Ementa: IPI - LEI N° 9.363/96 - CRÉDITO PRESUMIDO - EXPORTAÇÃO - 1) AQUISIÇÕES DE PESSOAS FISICAS E COOPERATIVAS - A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, referidos no art. I° da Lei n°9.363, de 13.12.96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (art. 2° da Lei n° 9.363/96). A lei citada refere-se . "valor total" e não prevê qualquer exclusão. As Instruções Normativos SRF nrs. 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n° 9.363, de 13.12.96, ao estabelecerem, - - que o crédito presumido de IPI será calculado,1 M. sA , .1 exclusivamente, em relação às aquisições efetuadas C:iiáci-RE i(re..,..̀-i Ci C. ,. _. i de pessoas jurídicas, sujeitas às Contribuições ao BIUSILI ', ;.2.6 i O aq i P1S/PASEP e à COFINS (IN SRF n° 23/97), bem como que as matérias-primas, produtos VISTO intermediários e materiais de embalagem adquiridos -- de cooperativas não geram direito ao crédito r/ 23 23 4....; :-.,.\ • 22 CC-MFMinistério da Fazenda 1.4•N-:::!' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. I ';'..frHei>' ii Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 presumido (7N SRF n° 103/97). Tais exclusões somente poderiam ser feitas mediante Lei ou Medida Provisória, visto que as Instruções Normativas são normas complementares das leis (art. 100 do CTIV) e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. 2) PRODUTOS EXPORTADOS, CLASSIFICADOS NA TIPI COMO NÃO TRIBUTADOS — O art. P da Lei n°9363/96 prevê crédito presumido de IPI como ressarcimento. o de PIS e COFINS em favor de empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. Referindo- ! se a lei a "mercadorias", contemplou o gênero, não i cabendo ao intérprete restringir sua aplicação apenas aos "produtos industrializados", que são uma espécie do gênero "mercadorias". 3) PRODUTOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS - CUMULATIVIDADE - A Lei n° 9.363/96, em seu _ artigo I°, definiu que a empresa produtora e - exportadora fará jus ao crédito presumido de IPL Sendo assim, são duas exigências cumulativas: a de ! produção e a de exportação. Se a empresa atende a 1 apenas uma das duas exigências, não fará jus ao crédito presumido, razão pela qual devem ser excluídas as exportações de produtos adquiridos de terceiros. Negado provimento quanto a este item. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI NA i ,EXPORTAÇÃO — ENERGIA ELÉTRICA, ,COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E GASES - A 1 energia elétrica, os combustíveis, os lubrificantes e I 1 os gases, embora não integrem o produto final, são I 1 produtos intermediários consumidos durante a 1i produção e indispensáveis à mesma. Sendo assim, 1' devem integrar a base de cálculo a que se refere o i art. 2° da Lei n° 9.363/96. COMBUSTÍVEIS E ENERGIA ELÉTRICA - O art. 82, inciso I, do , RIPI/82, é claro ao estabelecer que está abrangido dentro do conceito de matéria-prima e de produto intermediário os produtos que, "embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se MIi \ 94 1., compreendidos entre os bens do ativo permanente" N. DA F . Assim, não provando o Fisco o contrário, também CONFERE CCM O ' 1 - devem sair incluídos no cômputo dos cálculos do BRASiLIA .24 00 Q9 ' . beneficio fiscal os valores referentes à energia O .......-..-- i elétrica e a combustíveis. TAXA SELJC - NORNIAS VIST pf, 1' 24 1(1• .11E . ,N t, hitlh:4.t. 2"--•:4 Ministério da Fazenda CC-MF Fl.Segundo Conselho de Contribuintes i Processo n° : 13052.000203199-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 . GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - Incidindo a Taxa SELIC sobre a I restituição, nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, a partir de 01.011.96, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão CSRF/02-0.708, de 04.06.98, além do que. tendo o Decreto n° 2.138/97 tratado de restituição e ressarcimento da mesma maneira, a referida taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento. Recurso parcialmente provido." 7. JURISPRUDÊNCIA - STJ Também, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a incidência da Taxa SELIC na restituição/compensação e os valores a serem pagos às empresas, como se vê dos Acórdãos, a seguir: - "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO_ PREVIDENCIÃR1A. COMPENSAÇÃO. LEI 9.250/95. CORREÇÃO MOIVETÁRIA. 1. Jurisprudência da. Primeira Seção uniformizou entendimento favorável à compensação (EREsp. n° 98.446- RS - Rel. Min. Ari Pargendler -julgado em 23.4.97). 2. Em se cuidando de compensação de Contribuição Previdenciária incidente sobre o pagamento de 'pró-labore' dos administradores, segurados avulsos e autônomos, por i submissão à uniformização da jurisprudência datada pela 1 Primeira Seção (EREsp. 168.469-SP), é das necessária a I prova algemada a não transferência do ônus financeiro ao contribuinte de fato ("repercussão"). 3. Na repetição do indébito, os juros SELIC são contados a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou a . sua incidência do campo tributário (art. 39, § 4°, da Lei 9.250/95). 4. Constituída a causa jurídica da correção monetária, no _. . caso, por submissão à jurisprudência uniformizadorah, t A r ditada pela Corte Especial, adota-se o IPC, observando-se CMFERE: qo CC'41 O C. os mesmos critérios até a vigência da Lei n°8.177/91 (art. Eg 'S>t `,; D..6 Ojet . 4°), quando emergiu o LVPC/IBGE 5. Recurso provido". (negritamos) -- (Resp n° 272.351/SP - Min. Milton Luiz Pereira - DJ ' 05/02/2001) if A2,5 Pr At:an, 0, CC-MF Ministério da Fazenda Fl.1-'0' 14 Segundo Conselho de Contribuintes.)->• Processo n° : 13052.000203/99-19 Recurso n° : 119.190 Acórdão n° : 202-15.014 "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA. L Aplica-se, a partir de 1° de janeiro de 1996, no fenômeno compensação tributária, o ala 39, § 4°, da Lei n° 9.250, de 26.12.95, pelo que os juros devem ser calculados, após tal data, de acordo com o resultado da taxa SELIC, que inclui, para a sua fixação, a correção monetária do período em que ela foi apurada. 2. A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa SELIC, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida taxa. 3. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a compensação. Impossível ao intérprete acrescer ao texto legal condição nela inexistente. 4.Recurso especial conhecido, porém, improvido." (REsp n°I9L989/RS, rd Min. José Delgado). (negritamos) "TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39, da Lei 9.250/95 que a compensação ou restituição de indébito será acrescida de juros equivalentes à SELIC, calculados a partir de 1° de janeiro de 1996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição. - Agravo regimental improvido. (AGÁ 334.040, Ra Min. José Delgado, DJU 17/09/2001." (negritamos) CONCLUSÃO Pelo exposto, peço vênia para discordar do voto do ilustre Conselheiro-Relator, Dr. Henrique Pinheiro Torres, no sentido de dar provimento total ao recurso, para deferir ressarcimento pleiteado neste processo, com a aplicação de Taxa SELIC, nos termos da Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Este é o meu voto, SW. Sala das Sessões 13 de agosto de 2003 ,',eav/tr Ir£7.Emti» • C;C mg O GiTr'„RAI i• 'rã A SILVA AGUIAR BRi. c.4/0 ' 26 VISTO _

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4706043 #
Numero do processo: 13523.000018/98-87
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.969
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando que deu provimento ao recurso. MANOEL NTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA FORMALIZADO EM: 1 5 13E1 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 Recurso n° : 301-126430 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : SUPERBOM SUPERMERCADOS LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. /1-rd 2 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP no 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa apresentou, tempestivamente, contra-razões, defendendo a contagem do prazo decadencial a partir da declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade do recolhimento com base em alíquotas superiores a 0,5%. É o relatório. • 4, et ÇPQ 3 Processo n° : 13523.000018/98-87 Acórdão : CS RF/03-04 .969 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 3°.1 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero virgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 9 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: 'Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) m - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de ¡unho de 1989, 7.894 de 24 de novembro de 1989, e 8.147s de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição ez officio de antia a a. 4 g74 15 , Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com urna ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP nsi 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" 5 Gi fr5P Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CS RF/03-04.969 Isto porque entendo que o referido teimo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstituciona4 salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado 6 # /46t2 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111-reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e lido artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: 11- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por 7 tkeP Processo n° :13523.000018198-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST 3, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadenciai, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional 16.As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o inicio do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17.É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, bito Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada in stitucional. s Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 19.Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20.O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CIN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 cie art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica_ Akeit° 9 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CS RF/03-04.969 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CT1V. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter minium pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegai "a do pedido de lo /4114) Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por urna outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do MN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a criticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em AD1n, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações juridicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação 'Vil. I I /1") Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto seja à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ah initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtomos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ah initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1* Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CIN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja 12 /AI CP Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c,k o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE no 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito a tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; »15191g1 13 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 2 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Dai surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tune3 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.4 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus 2 SANT!, Eurico Marcos Diniz de, Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Lirnonad, 2000. P. 273/2771. 3 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstÁtuciotaalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser focado. 'Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 7‘t)i° Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."5 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quanto ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seuposicionamento. Com 15 a Aela Processo no :13523.000018/98-87 Acórdão : CS RF/03-04 . 969 efeito, em 24/0312004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da AD1n, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte acerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi6: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA7, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.8 'Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latia, 2005. p. 174. 6 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 7 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." I "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutéria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." ,A5P16 de, ' Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 9a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Por outro lado, devo reconhecer que a posição que vai passando a dominar na Terceira Turma da Câmara Superior é pelo seguimento daquela adotada pelo Egrégio Tribunal Superior de Justiça, contando o prazo de 10 anos a partir da data da extinção do crédito. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a 9 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113-7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos a tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIR1: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutária, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se a tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2* Vara da Justiça Federal,4, p. 17 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CS RF/03-04.969 própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explicito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.10 lo .41- o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168,!, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional »—e11918 Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999", devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. " "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendim to do fim público a que se destina, vedada a aplieaçéo retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 /139 . . Processo n° :13523.000018/98-87 Acórdão : CSRF/03-04.969 Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 01/12/97, relativo a fatos geradores ocorridos entre setembro/89 e março/92 e extintos entre 15/10/89 e 20/04/92, não está fulminado pela prescrição e nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Por outro lado, considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição e principalmente tendo em vista o principio do duplo grau de jurisdição, entendo também que os autos devem retomar à DRJ para que esta se pronuncie em relação à matéria de mérito ainda não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 21 de agosto de 2006. /CL.:CartatANELISE DAUDT PRI O CL4 gi 20 Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1

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4729501 #
Numero do processo: 16327.002138/00-00
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA - Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430196. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo. AJUSTE NA IMPORTAÇÃO - É correta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste somente quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação. Quando a empresa efetua o ajuste e intimada, apresenta as planilhas e os documentos que lhes deram origem, cabe a fiscalização tão somente conferir a veracidade dos dados. O período de apuração dos preços médios deve ser o de ocorrência do fato gerador (trimestral ou anual). (Lei 9.430/96 art. 18 § 1°). Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-06.073
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de NÃO CONHECIMENTO do recurso especial. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima, Mario Sergio Fernandes Barroso e Antonio Bezerra Neto (Substituto convocado) que deram provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Ir -.- Processo nO Recurso n° Matéria Acórdão n° Sessão de Recorrente Interessado MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA 16327.00213 8/00-00 103-130.729 Especial do Procurador IRPJ E CSLL 01-06.073 11 de novembro de 2008 FAZENDA NACIONAL SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA. CSRFrrol Fls, I ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1997, 1998 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA - Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço detenninado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei nO 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à alternativa dada no S 4°, do mesmo artigo. AJUSTE NA IMPORTAÇÃO - É COrreta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste somente quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação. Quando a empresa efetua o ajuste e intimada, apresenta as planilhas e os documentos que lhes deram origem, cabe a fiscalização tão somente conferir a veracidade dos dados. O período de apuração dos preços médios deve ser o de ocorrência do fato gerador (trimestral ou anual). (Lei 9.430/96 art. 18 S 1°). Recurso especial negad? ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de NÃO CONHECIMENTO do recurso especial. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado .. Vencidos os Conselheiros Marcos VinÍcius Neder. de Lima, Mario Sergio Fernandes Barroso e Antonio Bezerra Neto (Substituto CUjr7que deram provuuento ao recursyt<; i I I I ;' '. Processo nO 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 FORMALIZA csRF/TO1 Fls. 2 Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Bezerra Neto (Substituto convocado), Antonio Carlos Guidoni Filho, José Carlos Passuello, Marcos Vinícius Neder de Lima, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata o presente de recurso do Procurador' da Fazenda Nacional, contra o acórdão 103-21.859 de 24 de fevereiro de 2.005. A câmara recorrida, entre outras matérias, por maioria de votos, deu provimento ao recurso para acolher a tese de que a legislação contida no artigo 18 da Lei n° 9430/96, não vedou à empresas que importam insumos e os aplica na industrialização a utilização de qualquer método de ajuste de preço de transferência, podendo inclusive utilizar o método PRL - preço de revenda menos lucro. Breve histórico da autuação contido no relatório da decisão recorrida. Na análise das importações, a autoridade fiscal rejeitou o método empregado pela empresa, o PRL - preço de revenda menos lucro, e calculou os ajustes com base no PIC - preços independentes comparados, haja vista a orientação do art. 4°, ~10, da IN SRF nO38/97, que rejeita a aplicação do método PRL na detenninação do preço-parâmetro quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria importadora, na produção de outro bem, serviço \ ou direito. Das três irregularidades na importação relacionadas no termo de verificação nO 01/02, às fls. 2095, apenas os ajustes decorrentes da verificação dos princípios "ativos e excipientes importados foram abrangidos pela autuação. Em relação à matéria galgada a esta instância Especial o acórdão recorrido está assim ementado. "PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NAS IMPORTAÇÕES. ANO..:CALENDÁRIO 1997. A Lei 9.430/96 facultou à pessoa jurídica a utilização de qualquer um dos três métodos legalmente previstos - PIC, PRL e CPL - para detenninação dos preços- parâmetro nas operaçã.es de importação de bens, serviços .e direitos de pessoa vinculada. O art. 4°, ~ 1°, da IN SRF nO38/97, ao vedar a aplicação do método PRL nos casos de produção de \ 2 Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRFrrol Fls. 3 bens, serviços ou direitos, extrapolou os limites do ato legal que visou a interpretar, no caso, a Lei 9.430/96." A maioria da Câmara entendeu que não tendo a lei feito restrição à utilização de qualquer método de ajuste, a determinação contida na IN SRF 38/97, vedou aquilo que o legislador não restringiu ou seja a utilização do método PRL pela indústria em relação aos insumos utilizados na fabricação de produtos vendidos, conforme sintetizado no voto vencedor, verbis: "No entanto, a lei facultou ao contribuinte a livre opção por qualquer um dos três métodos previstos, sem restrições. Observe-se a ;edação do caput do art. 18: "Art. 18. Os custos, -despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (..)" O S4° do mesmo artigo ratifica a livre escolha, ao dispor que será considerado dedutível o maior valor apurado, na hipótese de utilização de mais de um método. Nesse fundamental aspecto é que se encontra o cerne da questão: como a lei não estabeleceu restrições à utilização do método PRL, a IN SRF nO38/97, no seu art. 4°, S 1°, ao fazê-lo, extrapolou os limites do ato legal que visou a interpretar, no caso, a Lei 9.430/96, daí resultando orientação incompatível com o princípio da estrita legalidade da atividade tributária, inserto no art. 150, I, da Constituição da República. É possível que o legislador tenha almejado reservar o método PRL exclusivamente às operações de revenda. Considero essa percepção reforçada pelo advento da alteração introduzida pela. Lei 9.959/2000 no art. 18 da Lei 9.430/96, que fixou percentual maior de margem de lucro, de 60%, e determinou a dedução do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção, adaptando-o a esta atividade. A meu ver, a alteração veio retificar equívoco na redação do dispositivo legal original, que encerrara uma norma diversa daquela intentada pelo legislador. Portanto, apesar da aplicação do método PRL à produção de bens, Processo nO: 16327.002138/00-00 Acórdão nO: 103-21.85921 130. 729*MSR*14/06/05 serviços ou direitos resultar em distorção na apuração do preço-parâmetro, gerando valores superestimados, em favor dos contribuintes, a lei não estabeleceu restrições a tal utilização. Desse modo, o recurso deve ser provido quanto a esse item. " Inconformado com a decisão prolatada, o PFN com fulcro no artigo 7° inciso I do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF 147/07, apresentou o recurso especial de folhas 3.399 a 3.407, argumentando, em resumo o seguinte. 3 Processo nO 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/TOl Fls. 4 Inicia seu apelo buscando a definição do vocábulo "REVENDA", para concluir que tal expressão só tem aplicação no caso em que aquilo que se compra, se vende no mesmo estado, ou seja sem qualquer industrialização. Afirma que o próprio relator entendeu que o PRL era regra destinada àqueles que adquiriam com a intenção de revender. Apontou a norma - e demonstrou o relator - qual o exato perfil de seus destinatários. Entretanto preferiu o relator depois de reproduzir o artigo 18 a interpretação literal, para concluir que o contribuinte poderia escolher qualquer um dos três métodos, pois dirigidos indistintamente a todos os contribuintes. Diz que após o advento da Lei 9.959/200 o método PRL alcançou também as hipóteses de bens aplicados à produção, porque mandou que fosse o preço de revenda deduzido dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas, das corretagens e comissões pagas e, mais do valor agregado no País, além de estabelecer margem de lucro a ser reduzida de 60% do valor de revenda. Afirma que a Lei buscou um ajuste para que o método pudesse servir para apuração de custos dedutíveis quando se tratasse de importação com a finalidade de aplicação à produção. Conclui que até a edição da Lei 9.959/2000 inexistia compatibilidade do método PRL para importação de bens para aplicar na produção. Cita trechos da declaração de voto do Conselheiro Mário Junqueira Franco Junior no acórdão 101-94.863. Conclui o apelo solicitando que se reconheça a inaplicabilidade do método PRL e a aplicabilidade do método PIC utilizado pela fiscalização, conforme autuação e razões apontadas pela Turma Julgadora de Primeira Instância. Através do despacho 103-0140/2006, fls. 3.408/3.409, o presidente da Câmara Recorrida deu seguimento ao recurso especial do PFN, por entender preenchidas as condições previstas no artigo 15- S 1° do RICSRF, aprovado pela Portaria MF 147/07. Intimada a empresa apresentou Embargos que foram rejeitados pelo presidente da Câmara recorrida e Contra Razões ao RE, argumentando em resumo o seguinte. Faz uma síntese dos fatos. PRELIMINARES Preliminannente a contra arrazoante apresenta duas argumentações, a primeira de inadmissibilidade do recurso por dois motivos o primeiro da inexistência de contrariedade à lei o segundo da falta de prequestionamento e da impossibilidade da CSRF examinar argumentos em relação ao método PIC aplicado pela .fiscalização. Da inexistência de contrariedade à lei. Em síntese afinna que apesar do .esforço do recorrente este não foi capaz de demonstrar fundamentadamente a contrariedade à lei, demonstra isso indicando o item 51 do apelo onde o recorrente diz poder inferir do artigo 18 da Lei n° 9.430/96 a vedação à utilização 4 Proce~so n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/TOl Fls. 5 do PRL. Diz que a CSRF não instância de cognição ordinárÍa. Cita jurisprudência. Completa dizendo que a interpretação de lei só tem lugar na CSRF quando em sede de recurso de divergência. Da inexistência de prequestinonamento. Afirma que em nenhum momento o recorrente se preocupou em demonstrar a precisa indicação das peças processuais onde a matéria teria sido questionada como exige o 9 4o do art. 32 do antigo RI Cc. Com base nos dois argumentos reqller que o recurso do PFN deixe de ser conhecido. Da impossibilidade de apreciação dos argumentos relativos ao Método PIC diretamente pela CSRF . . Afirma que várias questões contidas no recurso voluntário não foram tratadas no acórdão recorrido e que em caso de entendimento da impossibilidade da aplicação do PRL, os autos deverão retomar à Câmara recorrida para exal11e dos argumentos em relação ao método aplicado pelo fiscal, ou seja o PICo MÉRITO Diz que o recurso traz cinco argumentos para discussão, refuta o tratamento feito quanto ao PIC não apreciado pela Câmara e passa a rebater os argumentos um a um os quais assim sintetizamos abaixo. Do cabimento do PRL no presente caso. Defende a análise da legislação como um todo respeitando inclusive os acordos internacionais, que o Brasil possuía com França e Alemanha à época dos fatos geradores. Faz incursões sobre as metodologias utilizadas pela OCDE e pelos Estados Unidos da América para concluir que a legislação brasileira seguiu a da OCDE ou seja da livre escolha do método e ainda aquele que revele o maior valor dedutível, (9 40 do art. 18 da lei 9.430/96). Diz que a OCDE recomenda o método PRL e é no âmbito do acordo de bi- tributação, e não da lei interna, que se apurará a aplicação da lei brasileira. Faz análise aprofundada do tema para concluir que a legislação interna brasileira poderá ser aplicada apenas na hipótese de as transações entre a recorrida e as empresas alemã e francesa a ela vinculadas não se enquadrarem no parâmetro "arm's length. Conclui dizendo ter demonstrado a legalidade da aplicação do PRL no presente caso. Afirma não haver restrição na legislação brasileira quanto à aplicação do PRL e que mesmo considerando a validade da IN SRF 38/97, entende estar autorizado a utilização do método pela análise do 9 IOdo artigo 40 da IN, pois entende que no caso dos produtos farmacêuticos não há a produção de outro bem dito no referido parágrafo, mas o bem continua o mesmo que é o princípio ativo com adição de excipientes. 5 Processo n° 16327.002138/00"00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/TOl Fls. 6 Passa a rebater os argumentos do voto vencido e requer sucessivamente: 1) que o recurso não seja conhecido; 2) que se negue provimento ao pleito do PFN pois o método PRL é aplicável ao caso; 3) caso seja o recurso provido quanto à impossibilidade de uso do método que os autos sejam remetidos ao 30 CC para análise dos argumentos quanto aos vícios que macularam a tentativa de aplicação do PIC pela fiscalização. ' Esta é, em síntese, a questão posta a julgamento nesta esfera especial. É o relatório. Voto Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. o recurso é tempestivo e teve seu segujmento deferido. Examinemos inicialmente quando cabe o recurso especial, para isso transcrevamos o artigo 32 I do antigo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF 55 de 16 de março de 1998, atual artigo 7 ~ do RICSRF. Art. 32. Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais: 1- de decisão não unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e 11- de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. ~ 10 No caso do inciso 1, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda Nacional; no caso do inciso 11, sua interposição é facultada também ao sujeito passivo. O Procurador interpôs recurso especial baseado no inciso I, verifiquemos então as argumentações do contra arrazoante que entende não preenchidas as condições regimentais para conhecimento do recurso. Da inexistência de contrariedade à lei. Afirma a empresa em suas contra ",razões que o PFN não demonstrou a contrariedade à lei. Não lhe assiste razão pois tendo o acórdão recorrido afastado a tributação exatamente por entender aplicável o PRL e por conseguinte que a IN SRF 38/97 teria extrapolado os limites da lei, o recorrente em contundente arrazoado tenta mostrar que não só a IN não contrariou a lei mas como a própria norma legal impediria a utilização de tal método de ajuste de preços de transferência pela indústria. Ressalte-se que o próprio contra arrazoante 6 Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRFrrOI Fls. 7 tenta da mesma forma em suas argumentações mostrar exatamente o contrário, de que tal método é aplicável e portanto não teria a empresa cometido nenhuma infração. No recurso com base na contrariedade à lej basta que o recorrente aponte legislação atinente à matéria e sustente que o aresto atacado a contrariou para preencher os requisitos regimentais, o exame da questão se realmente contrariou ou não é o mérito que será apreciado por uma das Turmas da CSRF. Da inexistência de prequestionamento. Afirma o contra arrazoante que o recorrente ora nenhuma se preocupou em demonstrar a precisa indicação das peças processuais nas quais seu argumento teria sido prequestionado nos autos. Mais uma vez não assiste razão ao contra arrazoante. É preciso entender que o prequestionamento não se refere somente a argumentos trazidos por uma das partes, mas também por aqueles colacionados nas decisões atacadas. Assim ainda que uma das partes não tenha falado de determinado assunto, se no acórdão ele é tratado, automaticamente passa a ser matéria possível de discussão na esfera especial, se obviamente estiver relacionada com a lide. No presente caso a matéria relativa a aplicação ou não do PRL para as indústrias a égide da redação original do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, foi exaustivamente tratada no acórdão, logo é matéria prequestionada. Impossibilidade da CSRF tratar do PIe. Afirma o contra arrazoante que se a CSRF tratar da matéria estaria suprimindo uma instância e por isso como o arresto atacado não examinou todos os argumentos apresentados no RV sobre a matéria tal fato deveria primeiro ser examinado pela Câmara recorrida. o argumento da recorrente somente seria verdadeiro se a CSRF decidir contra o acórdão, ou seja se o recurso do PFN for provido, porém se improvido pelas mesmas razões contidas no aresto atacado ou outras reforçadoras da tese ou de tese distinta mas que redundassem em beneficio ao contribuinte não ocorreria a citada supressão de instância. Assim estando presentes todas as condições exigidas pelo regimento tomo conhecimento do recurso do PFN, bem como das contra razões apresentadas pelo representante da empresá. Antes de adentrar ao mérito bom deixar claro ao recorrente que a aparente contradição entre os fundamentos iniciais em relação à aplicabilidade, ou não do método PRL pela indústria dito como contidos no voto condutor do acórdão e sua conclusão, deveriam ser objeto de Embargos, porém como o recorrente não se utilizou de tal modalidade de apelo resta apenas para discussão a questão fulcral que definiu a lide para a maioria dos Conselheiros componentes do colegiado. MÉ RI T O. 7 Processo na 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/T01 Fls. 8 Trata a lide de definir se o método de ajuste previsto no inciso II do artigo 18 da Lei n° 9.430/96, pode, ou não, ser aplicado a insumos importados e aplicados à produção no país. Entendo que no caso de preços de tt:ansferência é sempre bom verificar se a empresa realizou ou não ajuste de preços em relação às importações de suas vinculadas. Conforme já dito no relatório a empresa fez ajuste, adicionou determinada parcela, apresentou as planilhas de cálculo para a fiscalização que, seguindo o entendimento da IN SRF 38/97, não aceitou o PRL em relação aos insumos importados (princípios ativos) que sofreram industrialização, e então aplicou o PIC - Preços Independentes Comparados, método previsto no inciso I do artigo 18 da citada Lei. Exposta a questão passemos então à análise da questão de direito envolvida. Em primeiro lugar para análise de qualquer regra jurídica é bom iniciar verificando a história, a regra de conduta estabelecida, seu objetivo e a conseqüência para quem quebra essa regra. De longa dada o legislador tributário impôs limites quando a pessoa jurídica transaciona com pessoas, fisicas ou jurídicas que têm interesse comum, sejam controladas, controladoras, ligadas, com mesma diretoria, etc. Com a evolução dos meios de transportes e comunicações e a proliferação de empresas transnacionais, a legislação brasileira a partir dos anos 90 iniciou a tributação em bases universais, e entre as nonnas dessa tributação se encontra a regulação de "preços de transferências", que pretende impor limites nas transações entre pessoas com interesse comum. Da definição: Podemos definir as regras tributárias relativas a "preços de transferências", como um limite imposto pelo legis'lador interno nas relações internacionais relativas às transações de bens, serviços e direitos entre pessoas vinculadas, ou seja, aquelas que têm interesses comuns. O limite imposto é o preço normal em transações entre pessoas que não têm interesse comum, ou seja, o valor de mercado. A diferença entre o preço estabelecido entre as partes com interesse comum e o de mercado, quando se tratar de custo, despesa ou encargo deve ser adicionada para apuração do IRPJ e CSLL. Podemos dizer então que as regras çonstituem numa interferência estatal na relação comercial entre as partes, que não pode ser entendida como indevida, pois, sabemos que a pluralidade de empresas com interesses comuns sediadas em países distintos tem entre outros objetivos a maximização do lucro e um dos meios é a redução da carga tributária. Para implementar tal redução utilizam-se de diversos mecanismos, entre eles, o valor das transações comerciais, de forma a carrear o maior lucro para países com tributação favorecida, ou para aquele que tribute com menor alíquota as remessas ou ainda que não lhes imponha restrições. Feitas essas considerações passemos à,análise ponto a ponto da legislação. Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Seção V - Preços de Transferência Bens, Serviços e Direitos Adquiridos no Exterior ,?:;:? 8 Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda. (Redação original). "d) da margem de lucro de:" 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. {Alínea "d" com redação dada pela Lei n° 9.959, de 27 de janeiro de 2000.} III -Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no País onde tiverem sido 'originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido País na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. S 1° As médias aritméticas dos preços de que tratam os incisos I e 11 e o custo médio de produção de que trata o inciso III serão calculados considerando os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos: sr Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. CSRFrrOl Fls. 9 9 '. Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 ~ 3° Para efeito do disposto no inciso 11;'somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. ~ 4° Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. ~ 5° Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. ~ 6° Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do fi-ete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. ~ 7° A parcela dos custos que exceder ao valor determinado de conformidade com este artigo deverá ser adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real. ~ 8° A dedutibilidade dos encargos de depreciação ou amortização dos bens e direitos .fica limitada, em cada período de apuração, ao montante calculado com base no preço determinado na forma deste artigo. ~ 9° O disposto neste artigo não se aplica aos casos de "royalties" e assistência técnica, cient(fica, administrativa ou assemelhada, os quais permanecem subordinados às condiçõesde dedutibilidade constantes da legislação vigente. Interpretação das normas. Caput do artigo 18. CSRF/TOI Fls. lO Analisando o caput podemos dizer que o limite se aplica tão somente às transações, entre pessoas vinculadas, e o valor da adição ao lucro real é a diferença entre o constante do documento de importação ou aquisição e aquele estabelecido por UM DOS MÉTODOS ESTABELECIDOS. Esclareço que embora o texto estabeleça o limite textualmente para o lucro real, ele também deve ser obedecido para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, por força do artigo 28 da mesma lei. A empresa submetida a procedimentos de fiscalização quando intimadas devem informar aos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o método por ela adotado e fornecer a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo. Como a lei determina o ajuste, as memórias de cálculos de cálculos devem ser feitas por ocasião da apuração do lucro real. Se intimada a empresa apresentar as memórias de cálculo (planilhas), bem como os documentos que deram origem aos dados nela inseridos, cabe à fiscalização tão somente auditar o método utilizado, pois diferentemente de outras regras de limitação de custos que previam o menor v~o, no caso de preços de transferência a empresa pode oPt~: '. Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/TOl Fls. 11 por aquele que revele maior custo, portanto menor ajuste, por isso, não seria possível a adoção pela autoridade de outro método que não o utilizado pela empresa. Não sendo indicado o método, e ou, não apresentados os documentos a que se refere o inciso que deram ancoraram os cálculos, ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço o AFRF encarregado da verificação pode determiná-lo com base em outros documentos d~ que dispuser, aplicando um dos métodos previstos na lei. b) Método dos preços Independentes comparados- PIe A método previsto no inciso I, estabelece que a comparação pode ser feita com o valor obtido através de média aritmética, pode ser apurada no mercado brasileiro em outros países e impões duas condições, que o produto seja idêntico ou similar, e que as condições de pagamento sejam semelhantes e finalmente, é claro que as transações utilizadas para efeito de comparação não tenham sido feitas entre pessoas ligadas. A média aritmética deve ser feita no período de ocorrência do fato gerador, trimestral ou anual, existentes após a Lei 9.430/96, conforme previsto no S 10 do artigo 18 da referida norma legal. Devemos então analisar as expressões utilizadas pela lei para poder dar efetividade de acordo com o entendimento da língua pátria. o verbete "IDÊNTICO", de acordo com o dicionário Aurélio, significa "perfeitamente igual", ou seja não admite diferenças, assim um produto para efeito de comparação deve ter as mesmas características, finalidade, qualidade, grau de pureza, e tudo aquilo que for necessário para que possa ser considerado perfeitamente igual. O verbete "SEMELHANTE", de acordo com o mesmo dicionário, significa "análogo", "parecido", "confonne". A lei obviament~ previu tal hipótese porque nem sempre a empresa ou mesmo a fiscalização encontrará produto idêntico, porém não afasta a necessidade de que o produto tenha a mesma finalidade, que seja de qualidade equivalente ao importado, com o mesmo grau de pureza, pois se assim não for não pode ser elemento de parâmetro. O preço pode ser apurado tanto no Brasil como em outros países, porém além da regra de identidade ou semelhança, é necessário que a transação utilizada para efeito de comparação seja de compra e venda, exclui-se portanto a permuta, doações e outras formas, e que as condições de pagamento sejam semelhantes, ou seja, prazos e taxas de juros cobradas. c) Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL. Esse é o segundo método de comparação entre os valores constantes dos documentos de importação e o obtido através do cálculo nele estabelecido. A periodicidade de comparação é a mesma. Não é correta a interpretação de que. não poderia desde a norma original ser utilizado o método PRL pelo setor industrial, primeiro porque o caput da lei estabelece a possibilidade de escolha por parte do contribuinte a quem cabe fazer a comparação através da expressão NÃO EXCEDA AO PREÇO DETERMINADO POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS. 11 __ --.J '. Processo nO 16327.00:2138/00-00 Acórdão n.o 01-06,073 CSRF/TOl Fls. 12 Além do caput podemos também dizer que a impossibilidade de utilização do método PRL pela indústria levaria a tomar letra morta alternativa estabelecida no S 4°, que autoriza o sujeito passivo fazer o cálculo pelos três métodos e considerar o maior custo apurado, desde que não ultrapasse o valor do constante do documento importação ou aquisição, Para aceitar a restrição imposta pela IN SRF 38/97, teríamos que admitir o estabelecimento de uma obrigação (realizar a comparação pelos métodos PIC ou CPL), e a exclusão de um direito (utilização de qualquer um dos três métodos), através de ato administrativo e não de lei, contrariando assim o disposto no artigo 5° inciso II da Constituição Federal. Da Jurisprudência administrativa. A tese ora defendida, da possibilidade de utilização do PRL pela indústria, antes mesmo da edição da mudança da redação introduzida pela Lei n° 9.959/2.000, foi adotada por outras Câmaras deste Conselho, nos acórdãos 101-94.863 de 24/02/2005, 101-94.628 de 07/07/2004, 101-94.624 de 07/07/2004, 107-08.725 de 20/09/2006, dos quais tomamos a liberdade de transcrever a ementa do primeiro citado. "Acórdão nO. : 101-94.863 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA - MÉTODO PRL - De acordo com o art. 18 da Lei m. 9.430/96, serão dedutíveis na determinação do lucro real, os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constaptes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa ligada, até o valor que não exceda ao preço determinado dentre um dos seguintes métodos: Preços Independentes Comparados-PIC, Preço de Revenda menos Lucro-PRL e Custo de Produção mais Lucro-CPL. Desta forma, em não havendo na lei limitação ao uso do método PRL para os bens importados que sofrem alguma manipulação no país antes de serem revendidos, não pode, simples Instrução Normativa, espécie jurídica de caráter secundário, cuja normatividade está diretamente subordinada a lei, vedar o uso do referido método". Transcrevo também interpretação feita pelo Conselheiro Luis Martins Valero no voto proferido no acórdão 107-08.725, supra mencionado. "Apesar da aparente complexidade, o litígio em mesa se resolve, basicamente, pela resposta às seguintes indagações:. 1) A Lei n° 9.430/96 veda a utilização do"método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL nas importações de bens aplicados à produção? 2) A regra do ~rdo art. 4° da Instrução Normativa SRF n° 38/97 está conforme o art. 18 da Lei n° 9.430/96? Somente se positivas as respostas às questões "1" e "2" é que devemos prosseguir na análise do tenta para saber se a operação consistente em tornar os princípios ativos de medicamentos próprios para administração como remédios é considerada produção de outro bem e se, para esse .fim, pode-se recorrer aos conceitos de industrialização dados pela. legisla ão do Imposto sobre Produtos Industrializados. 12 '. Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 Superada as questões anteriores, teríamos ainda que analisar se o parágrafo único do art. 39 da IN SRF n° 38/97, na omissão da empresa quanto ao cumprimento do art. 21 da Lei n° 9.430/96, ou na utilização por ela de método inadequado, dá guarida ao procedimento da fiscalização de determinação dos preços parâmetros com base em outros documentos, sem observância dos requisitos daquele artigo da Lei. A resposta à questão "1" é negativa. Basta a análise literal dos termos do art. 18 da Lei n° 9.430/96 para concluir que não há vedação expressa à utilização do PRL nas importações de bens aplicados à produção. Parece claro que o legislador não foi feliz na fixação da margem única de lucro a ser diminuída da média dos preços de revenda. E nem se diga que o termo revenda pressupunha a venda do bem no estado em que importado, pois ao alterar a margem de lucro para os casos de agregação de valor no País, a Lei n° 9.959/2000 manteve o termo revenda, veja: (..) 11- Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; 22 b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; . 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de' revenda, nas demais hipóteses. (..) Claro então que a inserção da regra do 31" do art. 4° da Instrução Normativa SRF n° 38/97/oi além do que se permite no âmbito dos atos normativos. Por isso, a exigência de dtferenças de tributos e contribuições calçada em ato normativo não pode prevalecer". CSRF/TOI Fls. 13 Sobre o tema assim se posicionou a Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão 101-94.888: Este Colegiado já decidiu que a Lei n° 9.430/96 não restringe a utilização do Método do Preço de Revenda menos o Lucro - PRL a qualquer empresa. Por conseguinte, a Instrução Normativa SRF n° 38, de 30/04/1997, ao vedar a utilização de um método específico para apuração do preço utilizado como parâmetro, inovou a matéria em relação à 13 Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/TOl Fls. 14 legislação de regência, em desrespeito ao princípio da legalidade (art, 50., inciso lI, e 37 da CF/88 e art, 97, do CTN), segundo o qual, somente'a lei pode estabelecer situações que, se e quando ocorridas no mundo fático, são capazes de gerar a obrigação de pagar tributo e de fixar o quantum debeatur ou hipótese de infração à lei. Assim, por se tratar de matéria sujeita à mais absoluta reserva da lei, em sentido formal e material, jamais poderia, o ato normativo, ter instituído vedação absoluta à utilização do método PRL, introduzindo, desta forma, verdadeira inovação em relação à lei de regência da matéria. Esta Turma da CSRF também já apreciou a matéria e através dos acórdãos CSRF/OI-05.734 e CSRF/OI-05.784 de 04 e 05 de d~zembro de 2.007, decidiu pela negativa de provimento de recurso da Fazenda Nacional sobre o mesmo tema ancorada na mesma tese ora expendida. Da Doutrina. A grande maioria dos doutrinadores que se debruçaram sobre a norma entende que o método PRL pode ser utilizado pela indústria, e por conseqüência entendem ter a IN SRF exorbitado os limites estabelecidos pela lei, ao veda~ sua utilização na industrialização. E~tre eles citamos alguns. Neste sentido é a doutrina, conforme pode se verificar na obra de Luiz Eduardo Schoueri (Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro - Editora Dialética), acerca da utilização do método PRL, na hipótese do produto importado passar por um processo de industrialização local, sem que se mude suas características originais, senão vejamos: "... Da inexistência de previsão legal da restrição à aplicação do PRL no caso de produção no país, parece lícito concluir-se que esta somente pode ser aceita se compatível com o princípio arm's length. Ora, já se mostrou acima que o princípio arm's length, em foros internacionais, se atinge por qualquer dos três métodos apresentados. Mais ainda, ficou claro que a própria OCDE não restringe a aplicação do método do preço de revenda para os casos em que haja manufatura locaL O que importa é o contribuinte ter condições de desdobrar sua contabilidade, demonstrando o quanto o processo produtivo local pode vir a influenciar a margem de revenda e o preço finaL A questão é, assim, da maior ou menor dificuldade na aplicação do método, nunca de sua inaplicabilidade. Ao contrário, em casos de processos produtivos locais de menor importância, chega a OCDE a considerar até mesmo mais apropriado este método. "Não encontra guarida em lei, portanto, a proibição imposta pela referida Instrução Normativa. Ao contrário, na medida que se tem o princípio arm's length como condutor da legislação brasileira de preços de transferência, devem ser oferecidos ao contribuinte todos os meios para demonstrar que seus preços atendem àquele princípio, não sendo aceitável uma restrição, por parte das autoridades administrativas, a um método previsto pela lei. " Assevera ainda aquele autor que: "Poder-se-ia argumentar que a restrição viria da própria lei, já que esta, referindo-se ao preço de revenda, pressupôs uma operação comercial, pela qual a contribuinte vende aqui ue comprou da empresa associada. Tampouco se defende, aqui, 14 " Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRF/T01 Fls. 15 outro entendimento: o PRL exige uma operação de venda e é esse o aspecto objetivo do método. Também é certo que se deve vender algo que se adquiriu. O que não disse o legislador - nem a prática internacional - é que o bem revendido não pode, antes da revenda, sofrer qualquer modificação". Portanto, o fato da Recorrente importar princípios ativos em quantidades e transformá-los agregando outras substâncias, como água ou outro excipiente, de modo a possibilitar o seu consumo não desfigura o produto importado, porquanto o seu princípio ativo é o mesmo. Na verdade, o que modifica é a sua forma de comercialização e consumo. Na mesma obra, a AFRF Elen Peixoto Orsini, tem posição oposta em relação à tese ora defendida de que a restrição imposta pela IN 38/97 à utilização do método PRL pela indústria é legal. Justifica sua posição no artigo 3° do RIPI 97, que define industrialização como qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação e a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo e também no fato da OCDE nos comentários quanto à aplicação do método externar a dificuldade de se aplica-lo quando os valores agregados são valiosos ou substanciais. Tal inter.pretação é equivocada, senão vejamos. l)É contestada por outros doutrinadores dentro da mesma obra, como Ricardo Mariz e Gerd Rothmann. 2) O legislador, quando regulou a questão, em momento algum se utilizou da expressão "industrialização" definida no IPI. 3) Porque, o legislador, autorizou expressamente através do caput do artigo 18 e de seu S 4° a utilização de qualquer um dos três métodos. 4) A OCDE apenas sugere vários métodos de controle de preços de transferência, mas preconiza a liberdade para o abandono desses critérios de maneira a que se adote qualquer outro, mesmo por ela não sugerido, que melhor reflita a prática de preços em condições de livre concorrência por pessoas não vinculadas, como dito pelo professor Ricardo Mariz na folha 301 da mesma obra. DOS ARGUMENTOS DO RECORRENTE. CONCEITO DE LUCRO. Engana-se o recorrente quando afinna quando diz que o legislador brasileiro teria estipulado novo conceito de lucro com a Lei n° 9.430/96, de tal a lei não cuidou, pois, como vimos trata de estabelecimento de limite de custo ou despesas. Embora o conceito de lucro tributário possa ser legal, ou seja, aquele definido pelo legislador, o fato é que dele não cuidou a norma citada. De fato o lucro pode ser afetado por manipulações de preços entre empresas ligadas, porém para a correção do custo ou despesa a lei estabeleceu como reconhece o próprio recorrente três métodos de ajuste. Tal ajuste é claro interfere no lucro real e na base de cálculo da CSLL, porém repita-se não trata de dar novo conceito ao vocábulo lucro. 15 " Processo n° 16327,002138/00-00 Acórdão n,o 01-06.073 CSRF/TOI Fls. 16 Afirma o recorrente que o PRL não poderia ser utilizado porque a lei não previu a dedução do custo de produção. Ora tal motivo não se justifica, pois, a lei também não previu a dedução de custos de transporte, armazenamento, propaganda e outros que afetam os produtos revendidos no estado em que são importados. O fato da autuada ter outros custos que a lei não previu a dedução não justifica a rejeição do PRL, talvez o recorrente tenha entendido que a margem de vinte por cento era insuficiente, porém tal margem de lucro não era rígida pois nos termos do S 2° do artigo 21 poderia ela utilizar-se de outras margens que não aquela prevista no artigo 18 inciso 11. Diz também que o PRL não permite isolar o custo do produto ou insumo importado. Tal argumento também não se justifica pois numa cadeia produtiva, quando existe uma contabilidade de custo integrada, é possível ver o preço do produto em fabricação em qualquer estágio bem como isolar o preço de qualquer um de seus componentes. As planilhas de custo podem detalhar o custo do insumo importado sua participação percentual no preço do produto revendido e possibilitar assim viabilizar a comparação a ser feita com o preço de transferência entre vinculados. Sobre o tema assim se poslclOna o Professor Alexandre Siciliano Borges - Manual de Preços de Transferência MP Editora Ed. 2007: " Note-se que, em qualquer importação, o importador terá custos locais, mas nem por isso se deixa de aplicar o PRL. A margem de lucro prevista é bruta (lucro em sentido amplo), ou seja, deve ser aplicada sobre o preço de revenda para corresponder ao lucro do importador (lucro líquido ou em sentido estrito), aos custos locais (v.g. transporte, armazenagem e garda do bem importado) ou itens agregados (tais como excipientes do caso da Abifarma) ao bem revendido. Claro que, se a margem de lucro deve considerar o valor dos custos locais agregados e o lucro do revendedor, então deverá ser também pertinente para as particularidades de cada tipo de atividade, como previsto no art. 20 da Lei n° 9.430/96. Como recurso interpretativo, deve-se manter a máxima validade possível do texto legal e extrair a melhor interpretação aplicável ao caso concreto. Se a Lei n° 9.430/96 permitia implicitamente a consideração de custos locais, não há como se alegar que ela não permitia a consideração de itens agregados localmente. Como dito acima, basta que a margem de lucro aplicada pondere' esses valores para atingir o preço de importação "arm's length", o que seria alcançado se a administração tributária fizesse uso de sua prerrogativa e calculasse margens de lucro diferentes para ramos distintos de atividade. Em síntese, se era do interesse da administração alterar a margem de lucro, não poderia o contribuinte ter o seu direito de calcular o preço "arm's length" pelo PRL limitado por causa da omissão da administração tributária em alterar os percentuais da margem de lucro." NÃO SEGREGAÇÃO DO CUSTO DE PRODUÇÃO. Quanto à acusação de que o custo de produção do medicamento vendido não fora segregado pela empresa, cabe lembrar tratar-se de matéria de fato, determinação da base de cálculo que poderá ser, se for o caso examinada pela Câmara recorrida, porém como entendo ser possível a adoção do PRL, como a empresa o adotou e não foi esse o método 16 Processo n° 16327.002138/00-00 Acórdão n.o 01-06.073 CSRFrrOI Fls. 17 utilizado no auto de infração, criticá-lo seria o mesmo que admitir um lançamento condicional, pois parece que o recorrente quer a modificação do cálculo executado pela empresa. PROIBIÇÃO DE USO DO PRL PELA INDÚSTRIA. O recorrente diz que a proibição do PRL na lei é clara, Iporém ora nenhuma aponta onde está a proibição, pois, tal na realidade não existe. A IN 38/97 ao proibir a utilização do PRL em relação aos insumos importados aplicados na fabricação de outros produtos foi de encontro à liberdade de escolha de métodos contida no "CAPUT" do artigo 18 bem como a faculdade de escolha do método que redundasse em menor ajuste previsto no S referido da Lei 9.430/96. Ora se fosse para proibir um método o legislador estaria sendo contraditório ao facultar a escolha daquele que apresentasse maior custo e portanto menor ajuste. IMPOSSIBILIDADE DO USO DO CPL. A justificativa de inaplicabilidade de um método calcada em impossibilidade de acesso a determinados dados como diz o recorrente em relação ao CPL, não tem qualquer fundamento, nem jurídico e nem lógico pois parte de uma premissa equivocada, de que uma vinculada pudesse negar dados a outra, ora sendo do mesmo grupo geralmente a facilidade em acesso é muito maior. Bom deixar claro que no caso de utilização de tal método deve ser propiciado meio de aferição por parte da autoridade fiscalizadora, através de expedientes entre as empresas e outros meios que possam dar sustentação aos cálculos realizados. Diz que a IN visa apenas prevenir as empresas acerca da impossibilidade de utilização de um método que não permite a correta apuração do preço de transferência, ora se isso não fosse possível a lei posterior que somente aumentou a margem também não seria possível de aplicação pois os problemas de segregação, alegados pelo recorrente, com ela não foram solucionados. Quanto a declaração de voto vencida citada, tive a oportunidade de sobre ela me debruçar e não vi argumento jurídico ou técnico para a inaplicabilidade do PRL mas tão somente a argumentação de dificuldades de cálculo, tal não se justifica mormente nos dias de hoje com o avanço da tecnologia em informática. Conclui-se, portanto pela inexistência de qualquer vedação legal para utilização do método PRL pela indústria, em relação aos insumos importados aplicados na produção, mesmo antes da edição da Lei n° 9.959/2.000. Assim, conheço o recurso especial apresentado pelo PFN, no mérito voto no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões - Brasil, Brasília DF, em de novembro de 2.008. 17 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017

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Numero do processo: 11030.001326/2003-74
Data da sessão: Mon May 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: DESCONTOS DE CHEQUES E DUPLICATAS - RECEITA TRIBUTÁVEL - DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE FACE DOS TÍTULOS E AS IMPORTÂNCIAS REFERENTES À CESSÃO RESPECTIVA - No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço Em relação a tais empresas, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos.
Numero da decisão: 9101-000.096
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Nelson Lósso Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto, que davam provimento parcial para ajustar a base e Adriana Gomes Rego que dava provimento integral.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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AiirWt!`tYt. MINISTÉRIO DA FAZENDA r;.I.Pr4; CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARAt2r.:1,.. ARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 11030.001326/2003-74 Recurso n° 105-136.376 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.096 - i a Turma Sessão de 11 de maio de 2009 Matéria IRPJ e OUTROS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado LIBRA FOMENTO MERCANTIL LTDA. DESCONTOS DE CHEQUES E DUPLICATAS - RECEITA TRIBUTÁVEL - DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE FACE DOS TÍTULOS E AS IMPORTÂNCIAS REFERENTES À CESSÃO RESPECTIVA - No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço Em relação a tais empresas, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga, Karem Jureidmi Dias, Nel on Lósso Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto, que davam provimento parcial para ajust9f a base e Adriana Gomes Rego que dava provimento integral ft. ()lirCARLOS ALBERTO 1.ITAS ARETO Presidente s - Processo n° 11030.00132612003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 2 - ANTONIO • s ' OS UIDONI FILHO Relator Formalizado em: O (§ '•:11-10r; • Participaram, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: José Clóvis Alves, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, José Carlos Passuello, Marcos Vinicius Neder de Lima, Valmir Sandri (Substituto Convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- Presidente Substituto). Relatório Com base no permissivo do art. 70,1 c.c art. 15, § 1° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial em face de acórdão proferido pela extinta 5' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (atual 3° Câmara da Primeira Seção do CARF), assim ementado: PRELIMINAR - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - LEI COMPLEMENTAR N° . 105/2001 - Se o pleito do sujeito passivo foi denegado pela autoridade judicial em mandado de segurança e diante da manifestação do Superior Tribunal de Justiça sabre a aplicação do disposto no § 1 ° do artigo 144 do CIN a Lei Complementar n° 105/2001, não há que se reconhecer cerceamento do direito de defesa. PRELEVINAR - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - FORNECIMENTO DE COPIAS DOS AUTOS - Não caracteriza cerceamento do direito de defesa, a recusa da autoridade fiscal para fornecimento de cópia de documentos relacionados com terceiros, quando de realização de diligências para apurar irregularidades praticadas por pessoa física que não foi objeto de autuação. PRELIMINAR - DECISÃO DE I° GRAU QUE INOVA O FEITO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE. Se a fiscalização autuou a pessoa jurídica por omissão de receitas e deixou de adotar a base de cálculo diferente do estabelecido no § 3°, do artigo 10, do Decreto n°4.524/2002 que interpretou o art. 1 ° da Lei Complementar n° 70/91, art. 1 ° da Lei n° 9.701/98, art. 2° da Lei n°9.715/98, art. 5° da Lei n°9.716/98 e arts. 2° e 3° da Lei n°9.718/98, a decisão de 1 ° grau que deixa de observar a legislação tributária que rege a matéria e inverte o ônus da prova, sem motivo justificado produz inovação no lançamento NULIDADE - DECISÃO DE I° GRAU - Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. 2 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n2 9101-00.096 Fl. 3 • 1RPJ - CSLL - COF1NS - P1S/FATUR42VJENTO - A receita bruta da pessoa jurídica que se dedica a aquisição de direitos creditérios, resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, para fomento comercial (factoring) é a diferença verificada entre o valor de aquisição e o valor de face do titulo ou direito creditório adquirido. O valor integral dos depósitos bancários não constitui receita bruta e nem receita omitida a ser adicionada ao lucro líquido para a determinação do lucro real Recurso voluntário conhecido e provido" O caso foi assim relatado pela Câmara recorrida, verbis: LIBRA FOMENTO MERCANTIL LTDA., CNPJ n° 92.048033/0001-37, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pela l a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria (RS) apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando sua reforma. A exigência inicial constante dos diversos autos de infração corresponde a seguintes tributos e contribuições: (..) Este crédito tributário foi calculado sobre as receitas consideradas omitidas e adicionadas ao lucro liquido para a determinação do lucro real, com base em depósitos bancários mantidos no Banco do Brasil S/A - São Cristóvão (Agência: 2992-0, c/c n° 001071) e Banco Bradesco S/A - Passo Fundo (Agência: 03153, de 61796) em nome de PEDRO RONALDO TEIXEIRA DE OLIVEIRA- CPF n° 477.737.310-04, empregado de uma pessoa jurídica interligada. O titular das contas bancárias foi intimado e re-intimado diversas vezes, mas não comprovou a origem dos valores depositados e a fiscalização, após realização de diversas diligências comprovou os seguintes fatos: 1) a pessoa física, por vários anos, não apresentou a declaração de ajuste anual; b) apenas no exercício de 1998, ano-base de 1997, informou estar na condição de isento em relação ao Imposto sobre a renda; c) sua inscrição no Cadastro de Pessoa Física foi cancelada por apresentar irregularidades; d) apresentou movimentação financeira em suas contas bancárias em montante que ultrapassam a R$ 3.500.000,00, no ano de 1998; 40 R- . e) é morador num bairro popular da cidade de Passo Fundo; não possui imóveis em seu nome nem ostenta sinais exteriores de riqueza; 3 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRE-T1 Acórdão nd 9101-00.096 Fl. 4 J) nas fichas cadastrais do Banco do Brasil S/A e Banco Bradesco S/A consta que é motorista da pessoa jurídica BMG FOMENTO MERCANTIL L TDA, que opera no ramo de "FACTORING", no mesmo endereço da autuada LIBRA FOMENTO MERCANTIL LTDA, Rua Cel Chiada n° 575 - sala 606, na cidade de Passo Fundo(RS). g) os valores depositados e os valores sacados estão relacionados com as atividades operacionais da pessoa jurídica LIBRA FOMENTO MERCANTIL LTDA. Diante desta constatação, a fiscalização intimou a recorrente para justifica e comprovar, mediante documentação hábil e idônea as operações efetuadas com as pessoas jurídicas e físicas relacionadas, no sentido de afastar a hipótese da utilização de conta bancária em nome de terceiro, mantida á margem da escrituração, sob pena de ser responsabilizada pelos procedimentos, com a aplicação das sanções previstas na legislação em vigor. A fiscalizada respondeu que PEDRO RONALDO TEIXEIRA DE 01,1 VIERA, ocasionalmente, prestava serviços de segurança e transporte de valores transacionados para diversos clientes e que, por medida de segurança, ao invés de conduzi-los fisicamente, depositava em. sua conta particular repassando valores aos clientes através de emissão de cheques particulares. Respondeu ainda que está promovendo uma detalhada reconstituição das operações com desconto de títulos praticados no ano de 1998, buscando identificar com exatidão a forma • como ocorreu a movimentação dos recursos financeiros. Re-intimada sobre a matéria já exposta na primeira intimação, a fiscalizada respondeu que já disponibilizara toda documentação relacionada com a fiscalização e que os cheques emitidos pela pessoa jurídica foram assinados pela ex-sécia Grace Iara Garbin Rebelatto que já se desligou da empresa e, por isso, não tem condições do fornecer detalhes sobre as operações objeto de •indagações. Diante destas circunstâncias, a fiscalização computou os depósitos bancários que considerou de origem não comprovada como receitas omitidas, nos seguintes períodos trimestrais e mensais: PERIODO IRPJ CSLL PIS/FAT COF1NS JAN/98 O O 421.504,05 421.504,05 FEV/98 O O 412.231,95 412.231,95 MAR/98 1.330.667,55 1.330667,55 496.931,55 496.931,55 ABR/98 O O 485.403,06 485.403,06 MAI/98 O O 540.909,24 540.909,24 JUN/98 1.502.643,17 1.502.643,17 476330,87 476.330,87 JUL/98 0 0 60.839,22 60.839,22 AGO/98 O O 4.925,82 4.925,82 SET/98 66827,43 66.827,43 1.062,39 1.062,39 OUT/98 O O 1.574,60 1.574,60 4 . • Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 5 NOV/98 0 O 436,80 436,80 DEZ/98 2.011,40 2.011,40 O O TOTAIS 2.902.149,55 2.902.149,55 2.902.149,55 2.902.149,55 Na impugnação, de fls. 637a 725, a autuada argüiu a preliminar de nulidade dos lançamentos por ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa e em face à utilização de provas obtidas de forma ilícita e, ainda, por cerceamento do direito de defesa caracterizada por confusão na fiscalização de pessoa física com a pessoa jurídica, intimações e requisições sem fundamento legal, falta de procedimento fiscal instaurado para requisição de extratos bancários, provas obtidas de forma ilícita e falta de clareza cientificação de atos administrativos. No mérito, argüiu a inconsistência legal/formal das autuações pelo fato de a intimação/requisição dos extratos bancários e cópias de cheque violarem os princípios do direito administrativo da motivação, da vinculação à lei e da cientificação que regem o ato administrativo, como também por afrontar os princípios constitucionais da legalidade, da repartição de competência e da irretroatividade das leis. A inconsistência legal/material das autuações estaria caracterizada pela colisão com o disposto no artigo 153, 111, da Constituição Federal, nos artigos 3°,43,110, 114/116 e 142 do Código Tributário Nacional, bem coma da legislação pertinente ao imposto de renda. A inconsistência factual das autuações decorrente da existência de erras na formalização das mesmas, tais como o computo dos valores brutos dos depósitos como receita bruta e também dos redepósitos provocados por cheques devolvidos, de recursos advindos de anos anteriores. Esclarece que a fiscalização equivocou-se quando deixou de excluir da base de cálculo os cheques devolvidos e que não representam depósitos, mas sim estornas de depósitos e no Anexo 1, lista todos os estornas que foram praticados (fls. 683 a 685). Em seguida, no Anexo II (lãs. 688 a 723), a impugnante relaciona todas a operações de "facto ring" executadas no ano-calendário de 1998, registrando as compras de títulos e créditos e respectivos resgates e ainda demonstrando a parcela da receita correspondente às diferenças entre as aplicações e resgates, bem .1 como cheques, depósitos, cheques devolvidos, aplicações, • débitos de CPMF, etc.. A tese principal da impugnação foi a de que o somatório de depósitos não é equivalente a receitas ou lucros e que para a obtenção da verdadeira receita bruta há necessidade de reconstituição dos fatos. Diante da imperiosidade da realização de perícia, solicita seu deferimento para promover uma rigorosa reconstituição dos fatos, visando dar um correto tratamento tributário aos dados 5 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.09 .6 Fl. 6 constantes dos extratos bancários e formulou os seguintes quesitos, se.. a) o perito confirma que, genericamente, ou na prática usual do mercado, o desenvolvimento das atividades de factoring' é realizado mediante a sucessiva e constante aplicação (reaplicação) do capital circulante investido na empresa? b) o perito confirma que as 'receitas' e conseqüentes 'lucros' provenientes da prestação dos serviços de jactoring; correspondem à diferença entre o valor liquido pago e o valor bruto (de face) dos títulos negociados (ADN - COSIT n° 51/94? c) o perito confirma que a receita proveniente da faturização é apropriável contabilmente nada data da negociação (aquisição) dos títulos? Base legal? d) o perito confirma que o capital financeiro que deu lastro às operações de yactoring' realizadas no ano de 1998, contabilizadas ou não, movimentadas em conta própria ou de terceiro (Pedro Ronaldo Teixeira Oliveira), correspondem ao todo ou em parte a reaplicações de recursos já atacados na atividade em anos anteriores? e) o perito confirma a existência de depósitos promovidos em 1998 que correspondem ao retorno financeiro de operações realizadas no final de 1997? Por outro lado, dentro da lógica da atividade, há indicação de que os mesmos recursos foram objeto de novas reaplicações no decorrer do mesmo ano (1998)? f) o perito confirma que, desde sua criação, a empresa Libra Fomento Mercantil Leda' operou exclusivamente na atividade de factoring'? g) o perito confirma que as planilhas e demonstrativos que compõem o ANEXO 2, em cuja confecção foram tomados como ponto de partida os valores do usualmente praticadas pelas empresas de faturização em 1998? h) o perito confirma que os índices de remuneração (percentuais dos deságios) constantes das planilhas, equivalem aos utilizados no mercado em 1998 e se coadunam com os estabelecidos pela ANFAC (Associação Nacional de 'Factoring)? 0 o perito confirma que o período (interregno) de 30 dias .91 utilizados nas planilhas para cálculo dos ganhos, reflete o tempo médio do giro do capital (a reaplicação do dinheiro) efetivamente ocorrido no ano de 1998? j) o período confirma que os estornas de depósitos discriminados na planilha incorporada ao ANEXO I efetivamente ocorreram? I) o perito considera adequados (corretos) os critérios e os conseqüentes cálculos de apuração dos valores suplementares do IRPJ, da CSLL, do PIS, e da COT= apurados nas planilhas que compõe o ANEXO 2? 6 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 7 Indicou o nome do perito: Marlon Steibrenner, contador, inscrito no CR/RS sob n° 059.972/0-7, com endereço a Rua Coronel Chicuta, 515/605, em Passo Fundo e com telefone (054) 317- 2344. Por fim, pleiteou a redução do percentual de multa de 150% para 75% em face à inaplicabilidade aos fatos relatados pela fiscalização. Na decisão de I° grau, de fls. 727 a 744, a Ia Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria(RS), rejeitou as preliminares suscitadas, indeferiu o • pedido de perícia e, no mérito, julgou procedente em parte os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS/FATURAMENTO e COFLVS, com exclusão das parcelas correspondentes aos estornas dos cheques devolvidos. A ementa da decisão recorrida está redigida nos seguintes termos: ".Assunto: Processo Administrativo Fiscal NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão por parte da autoridade lançadora que impeça o sujeito passivo de conhecer dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício do direito de defesa. NULIDADE. DOCUMENTOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO ILÍCITA. Improcede a alegação de obtenção ;licita de informações bancárias, porquanto a requisição de extratos e documentos bancários junto à instituição financeira, fez-se ao amparo da lei e mediante decisão judicial em denegação de mandado de segurança impetrado pela contribuinte. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. A realização de perícia é desnecessária quando for possível a apresentação de prova documental sobre as questões controversas e, principalmente, se os elementos trazidos aos autos são suficientes para o deslinde da questão. ibr-j --- Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -IRPJ OMISSÃO DE RECEITA. CONTA BANCÁRIA EM NOME DE INTERPOSTA PESSOA. Caracterizada a movimentação, pela interessada, de conta bancária em nome de interposta pessoa, mantida à margem da contabilidade, consolida-se a presunção legal de receita omitida, com base nos depósitos efetuados sem a prova da origem dos recursos utilizados nessas operações. ÓNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO LEGAL. Quando se tratar de presunções legais, cabe ao contribuinte o ônus de produzir provas hábeis e irrefutáveis da não-ocorrência da infração. 7 Processo n`' 11030.001326/2003-74 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.096 Ft. 8 LANÇAMENTOS DECORRENTES. PROGRAMA DE • INTEGRAÇÃO SOCIAL., PIS, CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL - COFINS, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Os princípios constitucionais tributários são endereçados aos legisladores e devem serem observados na elaboração das leis tributárias, não comportando apreciação por parte das autoridades •administrativas responsáveis pela aplicação destas, seja na constituição, seja no julgamento administrativo do crédito tributário. MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. Caracterizada a omissão de receita mediante a manutenção de conta bancária à margem da contabilidade, em nome de terceiro, é cabível a imposição da multa por infração qualificada. Lançamento procedente em parte." Como se vê, a decisão recorrida rejeitou todas as preliminares e, no mérito deu provimento parcial à impugnação para excluir as parcelas correspondentes aos estornos bancários pela devolução de cheques, em sua quase totalidade, tendo desconsiderado apenas a devolução de cheques que tinham sido depositados em 1997- ano anterior. A autoridade julgadora de 1° grau não aceitou a tese exposta pela impugnante de que a receita bruta seria apenas a remuneração pelos serviços prestados e, por este motivo, a utilização do montante total depósito bancário como receita omitida, contraria a doutrina e a legislação tributária pertinente e que a impugnante não demonstrou e nem comprovou que as atividades operacionais seria, efetivamente, de :factoring". A decisão recorrida, a fl. 739, confirmou o entendimento adotado, quando expressou: "Ademais, entende-se que não deve ser aceita a tese defendida pela impugnante (fls. 723/724) de que todas saídas de recursos - -- da conta bancária formam os valores líquidos das operações de factoring, pois, além de não demonstrar que essas operações existiram e foram contabilizadas, muitos dos valores foram sacados, em dinheiro, diretamente no caixa de banco, mediante cheques nominais à própria emitente e a outras pessoas físicas (fls. 457/520). Assim, é incabível a pretensão da impug,nante para que se considerar como corretos e válidos os valores de receita diferencial apurada na forma da Planilha I e 2 do anexo 2 da impugnação (fls. 687-722 e 725)), já que não demonstrou que os 8 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 F7. 9 valores representativos dos depósitos bancários, tributados ex- officio (integralmente) como receita omitida, tem suas origens em operações de factoring e que a receita advinda destas operações seria apenas da diferença entre o valor pago de aquisição do crédito e o seu valor de face. Os dados e documentos juntados pela fiscalização em decorrência de alguns cheques nominais compensados que resultaram nas diligências realizadas, serviram tão somente para vincular a conta bancária em exame com a empresa autuada, porém não servem para se concluir que os depósitos/créditos na referida conta bancária tem origem apenas em operações de factoring, como quer a impugnante." No recurso voluntário, de fis. 749 a 806, a empresa reiterou todos os argumentos expendidos quanto às preliminares e também no que tange ao mérito da exigência. Nas preliminares argumenta a nulidade do lançamento por falta de dispombilização dos extratos bancários de Pedro Ronaldo Teixeira Oliveira para a autuada e, ainda, sob o argumento de que estas informações estariam acobertadas pelo sigilo bancário, conforme Oficio n° 01/1837/01-DRF/GAB, de 17/12/2001 «Is. 448/449), bem como a invalidade das provas (extratos bancários obtidos irregularmente). Reitera, ainda, a existência de vícios e equivocas formais no lançamento posto que a requisição dos extratos bancários constituiu o inicio do procedimento fiscal por descumprimento do artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001. Em seguida ataca a Lei Complementar n°105/2001 por ofensa aos principias constitucionais da legalidade, da repartição de competência, da irretroatividade da referida lei complementar e, principalmente, ao da segurança jurídica dela decorrente. No mérito, reitera que a fiscalização não observou o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional por falta identificação da correta base de cálculo e também do principio da capacidade contributiva do sujeito passivo. n - Aponta erro de natureza factual no lançamento, argumentando -- que a somatória dos depósitos bancários não é equivalente a receitas ou lucros e, por conseqüência, há necessidade de reconstituição dos fatos e para esta finalidade é imprescindível a realização de perícias. Reitera os quesitos formulados na impugnação e protesta pela realização da perícia com a indicação do perito já proposto na impugnação. Insiste que o indeferimento da realização de perícia constitui uma inconstitucionalidade e ilegalidade cometida pela autoridade julgadora de 10 grau e que a decisão recorrida colide com os seguintes principios constitucionais: 9 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão ri.° 9101-00.096 E. 10 a) contraditório e ampla defesa; b) devido processo legal; c) duplo grau de jurisdição; d) verdade material; e e)vedação do confisco. A recorrente sustenta mais que, além da desobediência aos princípios constitucionais acima mencionados, a autoridade fiscal não observou o disposto nos artigos 836, 904 e 911 do •RIR/99, embora a impugnante tenha cumprido rigorosamente o disposto no artigo 16 do Decreto n° 70.235/72. A recorrente esclarece que as planilhas relativas ao ANEXO 1 e ANEXO 2, apresentadas juntamente com a impugnação tempestiva, comprovam de forma inequívoca, a origem dos recursos depositados, mas simplesmente foram ignorados pela autoridade julgadora de 1° grau. Nesta oportunidade, apresenta o ANEXO 3 (fls. 808), bem como toda a documentação (borderós) que demonstram as aplicações e as reaplicações que já haviam sido demonstradas no ANEXO 2. Ao final e caso remanesça valores a serem tributadas, contesta a • multa qualificada de 150% em virtude da falta de comprovação da fraude, sonegação ou concluí que a presente exigência funda- se, única e exclusivamente, em presunção. Encerrando, requer a esta C. Câmara que: a) preliminarmente, em face dos vicias apontados no recurso voluntário, declare a nulidade do lançamento,. b) no mérito, julgue os lançamentos improcedentes e determine o arquivamento do processo fiscal, caso as preliminares sejam rejeitadas; e, c) alternativamente e diante das razões expostas e em obediência aos princípios da verdade material e da ampla defesa, determine o retorno dos autos a quem de direito para a realização da perícia no sentido de ser identificada a efetiva base tributável pelo imposto sobre a renda. Cumpre ressaltar que a recorrente requereu a juntada ao processo n° 11030.000343/2003-94, cujo número corresponde à exigência original, mas que, com a necessidade de interposição de recurso de oficio, o processo referente ao recurso de oficio manteve tal número, de cujo desmembramento o presente processo foi renumerado se constituindo no processo destinado a acolher o recurso voluntário. Assim, os documentos juntados ao processo n' 11030.000343/2003-94 e que formam suas 'Olhas 757 a 3268, 10 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 11 que compõem os volumes IV a Eli correspondem ao presente feito e aqui devem estarjuntados já que interessam apenas a este processo. Entendo que devam tais documentos, ser retirados do processo n° 11030.000343/2003-94 e anexados a partir do final do presente processo, antes do presente voto, sendo renumerado o processo a partir do primeiro dos documentos transferidos para o presente processo. Deve também aquele processa ser renumerado após a retirada dos documentos transportados para cá. Os referidos documentos são representados por memorial que ilustra sua intenção de suprir o processo dos elementos que deveriam ser apreciados na perícia que foi negada e diante da afirmativa da autoridade julgadora recorrida de que a prova poderia ser feita mediante a simples juntada de documentos. Os. documentos foram, juntados. • No memorial é reiterada a forma de tributação determinada pelo • ADN ri` 51/94 e contém informação de que em procedimento contemporâneo a fiscalização da Dl?? em Passo Fundo adotou sua sistemática, procedimento que deixou de realizar no presente processo (tributar apenas o spread). Os documentos juntados são compostos por inúmeros contratos designados de Instrumento Particular de Cessão de Crédito, além de alguns aditivos, relações individualizadas dos títulos cedidos (aparentemente na sua grande maioria cheques, conforme seus valores), em alguns casos demonstração dos valores que são representados pela composição de mais de um depósito, cópias de cheques e valores correlatas. O recurso teve seguimento apoiado no arrolamento de bens noticiado a fls. 813, dando conta de estar compondo o processo n°11030.001274/2003-36 (fls. 809). Assim se apresenta o processo para julgamento." Por maioria de votos, o acórdão impugnado deu provimento ao recurso voluntário interposto pela ora Recorrida, pelas razões sintetizadas na ementa acima transcrita_ Em sede de recurso especial, sustenta a Fazenda Nacional contrariedade ao disposto no art. 42 da Lei a 9.430/96, sob argumento de que o tal dispositivo legal determinaria o lançamento dos tributos em referência sobre o total da receita omitida quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova a origem dos valores depositados ern contas correntes de sua titularidade. Segundo a Recorrente, seria ilegítima a aplicação do ADI n. 51/94 ao caso, porquanto tal ato se referiria apenas à apuração do lucro real e às hipóteses em que é conhecida (ou informada pelo contribuinte) a taxa de desconto, o que não se verifica na hipótese dos autos. Conclui a Recorrente que seria a Interessada que teria dado causa à pretensa nulidade do lançamento por não atender adequadamente às intimações da Ficalização e, por isso, não poderia se aproveitar de eventual vicio. 7 7;7: 11 Processo o 11030.00132612003-74 CSRF-T1 Acórdão nA 9101-00.096 Ft. 12 O recurso especial foi admitido pelo Sr. Presidente do Colegiado a quo (Despacho n. 105-467/2007 (fls. 858/859)). A Recorrida apresentou contra-razões às fls. 865/873. É o relatório. t 12 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 13 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Relator O recurso especial atende aos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Para adequado deslinde do mérito, há dois pontos relevantes a serem tratados nessa oportunidade, quais sejam: (i) a natureza jurídica da atividade econômica exercida pela Recorrida, que determinará, em última análise, a forma de tributação e as aliquotas a serem utilizadas pela Fiscalização para aferição das receitas e do lucro no período; e (i1) a correção da base imponivel identificada pela Fiscalização no lançamento ou, em outros tennos, a receita efetivamente sonegada pela Recorrida sobre a qual deverão incidir os tributos cobrados. Conforme salientado pela própria Fiscalização e ratificado pelo acórdão recorrido, a Recorrida desenvolve exclusivamente atividade econômica de desconto de duplicatas e cheques pós-datados em favor de terceiros, cuja contrapartida é o pagamento por esses de certa retribuição em dinheiro, ordinariamente denominada comissão. Compulsando-se os autos é inequívoca a assertiva de que a Recorrida tem como objeto social o exercício de atividades de factoring (fls. 237/254), ao menos a partir do ano-calendário de 1992. Por sua vez, a Autoridade Fiscal, durante o procedimento de fiscalização, não apontou qualquer desvio de finalidade ou do objeto social pela Recorrida. Ao contrário, afirmou categoricamente que as receitas omitidas que originaram os lançamentos decorreram da movimentação de valores - pela Requerida na conta corrente de um de seus empregados — para a realização de descontos de cheques e duplicatas de terceiros. Verbis: "4-CONCLUSÃO Como visto, o Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, é pessoa simples de poucas posses, que embora tenha demonstrado interesse em assumir para si a responsabilidade pela expressiva movimentação bancária, possivelmente orientado pelos verdadeiros responsáveis, agiu, sem sombra de dúvida, pelos depoimentos das empresas diligenciadas e por tudo mais que foi relatado, como interposta pessoa e foi utilizado como "laranja" pela empresa Libra Fomento Mercantil Ltda., ora sob fiscalização, mesmo tratando-se de empregado com vínculo empregatício com outra empresa do grupo, ou seja, Basso Galli Garbin Fomento Mercantil Ltda., conforme documentos de jls. anexados por cópias (fls. 322 a 328). Esta última funciona no mesmo local, sendo que mesma porta de entrada dá acesso às duas empresas, sendo que pelo que podemos observar são operadas basicamente pelas mesmas pessoas e que, ambas possuem em comum o sócio Enestir Basso. Também passamos a explicitar mais motivos que levam a conclusão acima já referida, ou seja: 13 • Processo n° I 1030.001326/2003-74 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 14 a) o contribuinte em nenhum momento negou nas respostas às intimações o envolvimento do Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, nas operações em questão. Admitiu, como na resposta à Intimação de 07.11.2002, (fls. 36/37)1 que o mesmo prestava-lhe serviços de transporte de valores transacionados da empresa para os clientes e vice-verso, tendo a empresa ficado sabedora que o mesmo, muitas vezes, por medida de segurança, ao invés de conduzi-los fisicamente , depositou-os na conta particular, repassando-os aos clientes através da emissão de cheques particulares"; b) observa-se também que nenhuma prova, nenhum documento, foi apresentado pela empresa em suas respostas, mesmo após solicitar a devolução de parte dos documentos que estavam em poder do fisco e mesmo após ter sido cientificada para que se pronunciasse em relação ao montante dos créditos/depósitos, na conta de Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira e que lhe foram imputados como de sua responsabilidade, como foi claramente referido nas intimações efetuadas; c) verifica-se que as empresas diligenciadas são empresa idôneas e de credibilidade, quando mencionam que efetuaram negócios com a Factoring e receberam cheque do SR Pedro (negócios casados, simultâneos, portanto) não apenas transporte de valores como informa a empresa, o que certamente levaria alguns dias para consumar-se as operações, porém, não é o que se vislumbra dos borderõs/contra.tos firma dos polé empresa e f2 cheque emitido pelo mesmo, na mesma data do negócio; d) destaca-se também, que vários cheques da agéncia do banco da Brasil S/A, anexados por cópias às fés. 521 Á 540 (amostragem), emitidos pela empresa Libra Fomento Mercantil Ltda., foram confrontados com cheques de emissão do Sr.Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, também anexados por amostragem as fis. 453 a 520, em ambos os casos da agéncia do 2992-0 do Bairro São Cristóvão, onde pode-se observar a semelhança da letra da pessoa que preencheu os cheques, bem com forma de inutilizar os espaços após os especificação dos valores por extenso. No caso da empresa, após intimada a informar o nome da pessoa que preencheu os apresentados, informou (fls. 234/235) que "possivelmente, o preenchimento dos cheques cujas cópias acompanham a intimação foi efetuado pela ex-sócia Grace Iara Garbim Rebelatto, já desligada da empresa, não tendo condições de fornecer os números dos documentos pessoais". Assim, tudo leva a crer que o taloná rio de cheques do Sr. Pedro a" -- Ronaldo Teixeira de Oliveira, estava de posse da empresa para ser utilizado de acordo com a necessidade da Facto ring ora sob fiscalização. Se isto for considerado absurdo ou apenas uma insinuação, um exame pericial (grafotécnico) poderá ser solicitado, pois para o fisco a semelhança é praticamente inconteste. Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 15 Também, destacamos, finalmente, que em relação aos depósitos/créditos efetuados na conta corrente do Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, pelos comprovantes recebidos do Banco do Brasil S/A, anexados numa amostragem, as fis. 541 a 615, não há como identificar os verdadeiros depositantes, aparecendo somente o nome do mesmo, tanto nos depósitos em dinheiro, como nos depósitos em cheque. É provável, pois, que tudo tenha sido conduzido para justamente impossibilitar tal identificação e, mesmo sob intimação, não houve disposição em nenhum momento de serem tais operações esclarecidas e comprovados pelos interessados. 5- DA FORMA DE TRIBUTAÇÃO/REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FISN PENAIS Tendo em vista que os valores dos créditos/depósitos, foram movimentados pela empresa com a utilização de conta de terceiro, pessoa física, num total de R$ 2.961.896,40, ' sem comprovação da origem dos recursos, caracterizam-se como omissão de receitas, nos respectivos meses/trimestres do ano- calendário de 1998, conforme demonstrativo a seguir: (..)" (Termo de Verzficação Fiscal, fls. 24/26). 3.2.5 - Das Diligências Realizadas Tendo em vista que em vários cheques, emitidos pelo contribuinte foi possível identificar os nomes dos favorecidos, encaminhamos correspondências aos mesmos, no sentido de serem esclarecidas as causas que deram origem a emissão dos cheques correspondentes (Agência do Banco do Brasil S/A), com apresentação de comprovantes das operações e outras informações e esclarecimentos relativos às operações realizadas e que motivaram a emissão dos documentos já referidos. 3.2.6 - Respostas das diligências (síntese):, Travelpass Viagens, Turismo e Eventos Como socorro financeiro no mês de fevereiro de, historicamente de baixo faturamento pana empresas de turismo, procurou a Factoriing do Sr. Enestir Basso e descontou várias faturas, conforme relaciona, tendo recebido parte em dinheiro (R$ 755,00) e o cheque de RS 10.000,00 do Banco do Brasil (emitido por Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira) (docs. de fls. 38 a 75); Implementas Agrícolas Jan Ltda. - apresentou um borcierô emitido pela empresa Libra Fomento Mercantil Ltda. bt (factoring),. estabelecida na Rua Cel Chicuta, 575, sala 605, CNPJ 92.043,033/0001-37 em Passo Fundo/RS, vinculando o cheque emitido pelo Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira à 1 citada operação, muito embora, em valor líquido total de ‘. desconto de R$ 59.982,88, efetuada em 07/05/98. Operação de desconto de títulos, conforme relação em anexo, realizada com a empresa Libra Ws 76 a 86); 15 Processo n°11030.001326/2003-74 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101 -00.096 Fl. 16 Relevo Construções e Incorporações Ltda. - informou que o cheque no valor de RS 10.719,00, emitido pelo Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, foi utilizado para depósito em conta corrente, pois a mesma encontrava-se com excesso no limite. A operação originou-se na troca de créditos futuros junto a empresa Libra Fomento Mercantil, sita à Rua Cel. Chicuta, 575, sala 602, com juros de 4,5% ao mês, sendo que não foi fornecido comprovante da referida operação (lis. 87 a 94); 12. Cericatto & Cia. Ltda. - a empresa informou que no período em questão, efetuou descontos de duplicatas com as empresas I;.ibra Fomento Mercantil Ltda. E BMG Fomento Mercantil Ltda., conforme aditivos contratuais em . anexo. Os cheque citados no oficio foram recebidos como parte dos pagamentos das operações de descontos realizadas, sendo que o valor total das operações eram pagos parte em moeda corrente nacional e parte em cheques. Apresentou cópia de vários aditivos contratuais, com as seguintes caracterisEcas, em resumo, no que tange à contribuinte sob fiscalização (fls. docs, de fls. 95 a 152): Nr. do Cntr. Data Cessionária/Contratada. Valor das TU. Desc Valor Liquido 31068-21 29/01/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 36.037,00 34.889,26 31979-21 09/03/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 17.311,89 16.385,30 32198-11 17/03/98 Libra Fomento Mercantil Ltda, 12.814,31 12.491,51 32248-21 19/03/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 11.398,04 10.928,25 33220-21 30/04/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 8.641.04 8.274,70 33212-11 30/04/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 43.115,75 41.983,19 33473-11 12/05/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 13.442,05 12,952,91 33480-21 12/05/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 2.572,74 2.453,92 33751-11 22/05/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 8.982,09 8.748,99 34233-21 09/06/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 4.314,82 4.124,66 34234-11 09/06/98 Libra Fomento Mercantil Ltda. 15.020.82 14.606,91 Dinâmica Comércio de Automóveis Ltda. - relativamente ao cheque emitido pelo Sr. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, no valor de R$ 17.123,00, informa que o referido cheque foi recebido em virtude de operação com Factoring ou venda de títulos de créditos de nossos clientes para empresas de fomento mercantil, que provavelmente tenha sido Libra Fomento Mercantil Ltda., que era a Empresa com quem realizamos algumas operações neste ano (fls. 153 a 157). Concrepasso Concreto Ltda. - declara, em resposta ao Oficio MPF nr. 001084-3, que a operação de desconto de cheques realizada no dia 02 de Março de 1998, no valor de R$ 15.000,00, foi com a empresa Libra Fomento Mercantil (fls. 160 a 166); — Ernesto Luis Batesini - informa que o cheque no valor de R$ 13.057,00, emitido pelo Sr.. Pedro Ronaldo Teixeira de Oliveira, foi utilizado para depósito em conta corrente, pois a mesma encontrava-se com excesso no limite. A operação originou-se na troca de créditos futuros junto a empresa Libra Fomento - Mercantil, sita à Rua Cel. Chicuta, 575, sala 602, com juros de 4,5% ao mês, sendo que não foi fornecido comprovante da referida operação (J7s. 167 a 173);" (Termo de Venficação Fiscal,j7s. 16/18) 16 Processo n° 11030 00132612003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 17 Do exposto verifica-se que, ainda que a Recorrida tenha dado respostas evasivas a determinadas intimações da Fiscalização, não pairam dúvidas (e não poderia ser desconsiderado o fato de que) os depósitos mantidos na conta da pessoa fisica envolvida no procedimento fiscal tratavam de movimentação financeira decorrente da atividade da Recorrida, qual seja: desconto de títulos e duplicatas. Pelo contrário, o fulcro do Procedimento Fiscal foi exatamente imputar tais depósitos à atividade operacional da Recorrida. Não se sustenta, pois, a alegação da Recorrente de que a Recorrida teria dado azo à nulidade do lançamento por não responder adequadamente às intimações da Fiscalização. A ausência de respostas precisas não impediu que a Fiscalização verificasse a omissão de receitas e sua natureza respectiva (operações de factoring). Superada essa questão, impõe-se verificar o tratamento jurídico que deveria ser dado aos fatos apurados pela Fiscalização. Diante dos fatos acima narrados, entendo que a Fiscalização deveria ter dado a estes o tratamento tributário disciplinado no Ato Declaratório Normativo COSIT n°51/1994, segundo o qual "a receita obtida pelas empresas de factoring, representada pela diferença entre a quantia expressa no título de crédito adquirido e o valor pago, deverá ser reconhecida, para efeito de apuração do lucro líquido do período base, na data da operação" e no artigo 10 do Decreto n°4.524/2002". No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprov —l - r-fiitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Em situações análogas à desses autos, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. De fato, a receita bruta das empresas em referência corresponde sempre à diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido, não se prestando o somatório dos depósitos bancários não contabilizados como base de cálculo de arbitramento de lucros. Para corresponder à conceituação jurídica relativa à receita bruta da atividade de factoring, apenas os depósitos bancários não promovem a presunção de que, na ausência de comprovação de suas origens, a receita omitida equivale, exatamente, ao somatório dos referidos depósitos, no período de apuração. Tal assertiva — por referir-se a método de apuração da receita bruta e não propriamente do lucro — independe do regime de apuração do lucro adotado (real ou arbitrado) no caso. A Jurisprudência das Câmaras da Primeira Seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é uníssona nesse sentido, verbis: PRIMEIRA CÂMARA "1° Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDÃO 105- C —.— 17.270 em 16.10.2008 IRPJ e OUTROS - EXS.: 2003 a 2005 OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - FACTORING - Na atividade de facioring, os depósitos 17 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 18 bancários refletem os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos, ao considerar como receita conhecida a base de cálculo das exigências o total dos depósitos bancários de origem não comprovada, desprezando a peculiaridade da atividade, o lançamento exibe erro de direito na determinação da base de cálculo. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. JOSÉ CLOVIS ALVES - PRESIDENTE. Publicado no DOU em: 09.03.2009 Relatar: PAULO JACEVTO DO NASCIMENTO Recorrente: PAI/FLOR SERVIÇOS LTDA. Recorrida: 2' TU22MA/DRJ-CURITIBA/Pr (grifou-se) TERCEIRA CÂMARA "1° Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara /ACÓRDÃO 103- 23.568 em 17.09.2008 IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2003 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário - Ano-calendário: 2002 Ementa: (..) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: EMPRESAS DE "FACTORING" - RECEITA - OMISSÃO - Nas operações de aquisição de títulos de crédito pelas empresas de factoring, a receita corresponde ao deságio entre a quantia expressa no título e o valor pago.Demonstrado nos autos que o sujeito passivo não computou no resultado a integralidade das operações realizadas, tributa-se como • omissão a receita das transações originalmente não registradas. Por maioria de votos, ACOLHER preliminar de decadência relativamente ao fato gerador ocorrido no primeiro trimestre de 2002 para o IR?)' e a CSSL, e aos fatos geradores ocorridos até 30/04/2002 (inclusive), para o PIS e a Cotins, vencido o conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que rido a acolheu por 1 aplicar o art. 173, Ido CTN. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Luciano de Oliveira Valença - Presidente. • 18 Processo n° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 19 Publicado no DOU em: 20.11.2008 Relator: Leonardo de Andrade Couto Recorrente: L.G.A. FACTORING LTDA. Recorrida: 2' TURMA/DRI-CURITIBA/PR" OITAVA CÂMARA "1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara /ACÓRDÃO 108- 09.549 em 04.03.2008 IR_PJ E OUTROS - Ex: 2000 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário - Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999- LUCRO REAL x LUCRO ARBITRADO - OMISSÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. - A omissão de registro contábil de vultosa movimentação bancária revela escrituração imprestável para respaldar a apuração do IRPJ e das contribuições sociais com base no lucro real. Tal condição enseja a tributação pelo regime do lucro arbitrado. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996 - PESSOAS JURÍDICAS QUE EXERCEM ATIVIDADE DE FACTORING - No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de factoring, não há como partir do pressuposto de que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita omitida, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Diversamente, nas pessoas jurídicas do ramo de factoring, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos de créditos, como orientam o ADN-COSIT n° 31/97 e o artigo 10, § 3°, do Decreto n°4.524, de 2002. Em suma, para corresponder à conceituação jurídica relativa à receita bruta da atividade de factoring, apenas os depósitos bancários não promovem a presunção de que, na ausência de comprovação de suas origens, a receita omitida equivale, exatamente, ao somatório dos referidos depósitos, no período de apuração. AUTUAÇÕES REFLEXAS: CSLL - COFINS - PIS - Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Recurso Voluntário Provido. r Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares, NEGAR o pedido de perícia, e, no mérito, DAR provimento ao recurso. MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO - Presidente. 19 Processo ri° 11030.001326/2003-74 CSRF-T1 Acórdão n•° 9101-00.096 Fl. 20 Publicado no DOU em: 07.11.2008 Relator: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER Recorrente: POTENZA ASSESSORIA DE CRÉDITO LIDA. Recorrida: 2" TURMA/CAMPO GRANDE/114S" Incumbiria à Fiscalização aprofundar a investigação para a correta quantificação da base de cálculo dos tributos lançados, mormente se considerado o fato de que os elementos constantes dos autos comprovavam de forma segura a natureza da atividade econômica desenvolvida pela Recorrente. A titulo ilustrativo, identificada a natureza da operação e as partes envolvidas, a Fiscalização poderia ter solicitado aos próprios terceiros já oficiados informações sobre a taxa de desconto utilizada pela Recorrida nas citadas operações financeiras. Neste passo, peço vênia para transcrever parte do voto condutor do acórdão recorrido no que tange aos meios disponíveis à Fiscalização, para, na impossibilidade de obter o lucro tributável na forma do ADN 51/94, dar consistência legal ao lançamento, verbis: "Ainda é oportuno alertar que os procedimentos de fiscalização em casos análogos caminham pelo arbitramento do lucro, sempre que não é possível recompor o resultado efetivo das operações visando obter o lucro tributável na forma do ADN 51/94, que é a única forma de aproximar o valor e lhe dar consistência com o tratamento legal. Nesse sentido a recorrente trouxe a noticia de que na DRF de Passo Fundo, RS, onde se localiza a sua sede, conforme MPF n° 1010400/00253/03, onde a autoridade lançadora teria aplicado o arbitramento. Outros exemplos podem ser analisados. o Recurso n° 142920 - processo n° 13925.000062/2004-15 foi julgado pela E. 7° Câmara, sendo Relato,- o 1. Conselheiro Luiz Martins Valero, apresenta como característica o procedimento fiscal em perfeita consonância com as normas de lançamento estabelecidas pela SRF, como bem relatado, quando a fiscalização considerou nas operações de factoring as taxas correntes no mercado, como se pode extrair do relatório contido no voto condutor da decisão - Acórdão n°107-08.122: "Face à existência de contas bancárias não contabilizadas, e levando em conta que a contribuinte no período fiscalizado desenvolvia apenas a atividade de factoring, concluiu o AFRF por estimar as receitas omitidas pela contribuinte, a partir das taxas e prazos médios praticados nas operações contabilizadas e do valor dos cheques emitidos nas duas contas mantidas à margem de sua contabilidade. Os quadros I e " dir. 670 a 694) que fazem parte do referido fr termo encontram-se relacionados todos os cheques emitidos na conta n° 23690-0, do Banco Itaú em nome de Lucia Belotto e conta n°1512-3 da CEF em nome da TOLECRW. No quadro 111 Ifis. 695 a 700) foram relacionados os borderós de operações contabilizadas pela TOLECRED, informando o 20 Processo n° 11030.00132612003-74 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 21 valor bruto dos títulos, o seu valor liquido e os valores cobrados dos clientes, a titulo de deságio, taxas e serviços e respectivos valores mensais. Também transcreveu as informações constantes dos borclerás, a respeito do prazo de cada operação e da taxa nominal de desconto praticada em cada operação. A partir desses totais, foram calculados os percentuais médios que o cleságio e as taxas de serviço cobrados representaram, em cada mês, em relação ao valor líquido dos borderós. O quadro IV apresenta resuma dos valores apurados mensalmente e que foram apurados para cálculo das receitas omitidas, sendo obtidas as taxas de 10,65% e de 9,82% nos anos-calendário de 1999 e 2000, respectivamente. Representam a relação, nas operações contabilizadas, entre a receita auferida, aí consignado o deságio, em função da taxa de desconto e do prazo médio dos títulos a taxa de administração cobrada e os valores cobrados dos clientes a título de ressarcimento de despesas, e o valor liquido destas operações. Justificou essa forma de cálculo, porque nas operações não contabilizadas somente se conhece o valor dos cheques emitidos e que a fiscalizada não provou que esses cheques foram emitidos para outra finalidade. O prazo médio obtido foi de 45,26 dias e 43,12 dias, para os anos de 1999 e 2000, respectivamente." Como se verifica a fiscalização se esmerou em apurar o ganho efetivo e teve como conseqüência, e não poderia ser de outra forma, a manutenção da exigência, confirmando ter aplicado o critério adequado. Ainda, na recurso n° 140.046 - processo n° 13925.000365/2003- 13, também julgado pela r Câmara, sendo Relatar a 1 Conselheira Albertina Silva Santos de Lima, apresentando características semelhantes ao acima relatado e, também, a conseqüência foi a manutenção da exigência. Á 3a Câmara já se manifestou acerca da atividade de factoring (Recurso n° 144.782 - Acórdão n° 103-22297, cujo voto condutor da decisão unânime traz em sua ementa: "LUCRO ARBITRADO. FACTORING. As empresas que tem o facto ring por objeto social estão sujeitas a apuração do 1RPJ pelo regime de tributação do lucro real e, conseqüentemente, obrigadas a manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. A inexistência de escrituração nesses termos autoriza a apuração ex officio com base nos critérios do lucro arbitrado." Á mesma 3a Câmara, pelo Acórdão n°103-22513 se manifestou, no recurso n°139.557 da empresa LYTERFACT Factoring Ltda: "IRPJ - LUCRO - ARBITRAMENTO - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado, entre outros casos, quando o contribuinte) obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou ainda, 21 Processo n° 11030.00132612003-74 CS2F-T1 Acórdão n.° 9101-00.096 Fl. 22 deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal necessários para identificar a efetiva movimentação financeira (bancária), ou para determinar o lucro real." Sem dúvida a fiscalização se deparou entre a escolha de duas alternativas viáveis para a efetivação do lançamento. A primeira, seguindo o contido no ADN 51/94 e buscando dimensionar o ganho (receita) nas operações para tributar tal resultado, o que, entendo perfeitamente, é tarefa razoavelmente dificil mas, como se verifica nos dois processos julgados pela 7" Câmara, é possível. A segunda, mesmo à falta da apuração exata da receita pela não utilização de parâmetros reais, proceder ao arbitramento que se apresenta como modalidade perfeitamente utilizável, uma vez que pressupõe uma receita vinculada a urna 7110vimentaçao financeira. Declinou das duas modalidades de proceder ao lançamento de forma válida e segura e restou por eleger uma terceira que se mostra inaplicável, o que provoca o cancelamento da exigência." (grifou-se) Ao deixar de apurar adequadamente a base de cálculo dos tributos lançados, a Fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro e ao lançamento de contribuições sobre receitas que sabidamente. não eram de titularidade do contribuinte, o que afasta a legitimidade dos lançamentos nos moldes em que lavrados. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial para, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, g E \E de 41 aio de 2009. E l E ANTONIO g • I CU lie ONI FILHO

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Numero do processo: 13847.000459/96-91
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Especial improvido.
Numero da decisão: CSRF/03-03.509
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula a Notificação de Lançamento emitida sem o nome do órgão que a expediu, sem identificação do chefe desse órgão ou outro servidor autorizado e sem a indicação do respectivo cargo e matrícula, em flagrante descumprimento às disposições do art. 11, do Decreto n° 70.235/72. Precedentes da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso Especial improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Henrique Prado Megda e João Holanda Costa. - - ON PE' I DRIGUES PRESIDENT PAULO RO: 'zr O CUCO ANTUNES RELATO" FORMALIZADO EM: 22 A 1 2903 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e NILTON LUIZ BARTOLI. Processo n° : 13847.000459/96-91 Acórdão n° : CSRF/03-03.509 Recurso n° : 303-121.206 (RD1303-0.369) Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : DONIZETE CARLOS GOMES RELATÓRIO Recorre a Procuradoria da Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, pleiteando a reforma do Acórdão n° 303- 29.793 , proferido em sessão do dia 06/062001, pela C. Terceira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja Ementa, ora transcrita, retrata, em síntese, a decisão adotada, "verbis" "ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL É nula a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO AB INITIO" Em seu Recurso tempestivo a D. Procuradoria pretende a reforma do citado "decisum", trazendo como paradigma cópia do Acórdão n° 302-34.831, prolatado em 07 de junho de 2001, proferido pela C. Segunda Câmara, do mesmo Conselho, que se colocou em posição completamente contrária. Esta a matéria única a ser examinada por este Colegiado, de natureza processual. É o Relatório. 2 Processo n° : 13847.000459/96-91 Acórdão n° : CSRF/03-03.509 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, Relator: O Recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A matéria não é nova nesta Corte Administrativa, tendo sido apreciada e decidida em suas últimas sessões de julgamento, sempre alinhando com o mesmo entendimento que norteou o Acórdão ora atacado. Com efeito, a Notificação de Lançamento acostada aos autos (fls. 04), que se coloca no centro da discussão aqui enfrentada, não guarda os necessários e indispensáveis requisitos determinados pelo art. 11, do Decreto n°. 70.235/72, conforme bem colocado no Voto condutor do Acórdão recorrido. Portanto, a referida Notificação está inquinada pela nulidade, o que demonstra o acerto da Sentença atacada. Que não se argumente sobre falta de pré-questionamento pois que em se tratando de matéria de domínio público, é de se observar sempre a legalidade dos atos processuais praticados, declarando-se a sua nulidade, quando assim configurada. Deste modo, reiterando a farta jurisprudência já firmada por esta Terceira Turma, em seus últimos julgados, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial aqui em exame, mantendo, por conseguinte, o Acórdão atacado, que decretou a nulidade da Notificação de Lançamento em questão. Sala das Sessões-DF *:, , - -: de março de 2003. nt PAULO ROBrÁr O CUCO ANTUNES RELATO 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18088.000219/2007-36
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 LANÇAMENTO. AUTORIDADE COMPETENTE. No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o servidor competente para proceder a fiscalizações e formalizar a exigência de crédito tributário, mediante lançamento, é o Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil. É. válido o lançamento realizado por servidor competente, ainda que este seja vinculado a unidade diversa da de localização do domicilio fiscal do contribuinte. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. POSSIBILIDADE. Havendo procedimento fiscal em curso, os agentes fiscais tributários poderão requisitar, às instituições financeiras, registros e informações relativos a contas de depósitos e de investimentos de contribuinte sob fiscalização, sempre que essa providência for considerada indispensável por autoridade administrativa competente. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não provada violação das disposições contidas no art 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n". 70.2.35, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício relevante e insanável, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal ou do lançamento dele decorrente. PAF. DILIGÊNCIA. CABIMENTO. A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de oficio ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a realização de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas de responsabilidade das partes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.. PRESUNÇÃO LEGAL, Desde 1' de janeiro de 1997, caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias, cujo titular, regularmente intimado, não comprove, com documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos utilizados nestas operações., LANÇAMENTO, MULTA DE OFÍCIO. No caso de falta de pagamento ou de pagamento a menor de imposto, apurado por meio de lançamento de ofício, é cabível a aplicação da multa de oficio de 75%. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA. SIMPLES OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INAPLICABILIDADE. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Súmula 1° CC n" 14, publicada no DOU em 26, 27 e 28/06/2006). DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 40, do CTN). Decadência reconhecida em relação ao ano-calendário de 1998. Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido..
Numero da decisão: 2201-000.421
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, Por maioria de votos, acolher a preliminar de decadência em relação ao ano-calendário 2001 - vencido o relator e a conselheira Marcela Brasil de Araújo Nogueira - e, por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de oficio. Designado para fazer o voto vencedor o conselheiro Moisés Giacomelli.
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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AUTORIDADE COMPETENTE. No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o servidor competente para proceder a fiscalizações e formalizar a exigência de crédito tributário, mediante lançamento, é o Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil. É. válido o lançamento realizado por servidor competente, ainda que este seja vinculado a unidade diversa da de localização do domicilio fiscal do contribuinte. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. POSSIBILIDADE. Havendo procedimento fiscal em curso, os agentes fiscais tributários poderão requisitar, às instituições financeiras, registros e informações relativos a contas de depósitos e de investimentos de contribuinte sob fiscalização, sempre que essa providência for considerada indispensável por autoridade administrativa competente. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não provada violação das disposições contidas no art 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n". 70.2.35, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício relevante e insanável, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal ou do lançamento dele decorrente. PAF. DILIGÊNCIA. CABIMENTO. A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de oficio ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a realização de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas de responsabilidade das partes,. Processo n" 18088 000219/2007-36 S2-C21. 1 Acórdão n ." 2201-00,421 Fi 2 DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.. PRESUNÇÃO LEGAL, Desde 1' de janeiro de 1997, caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em contas bancárias, cujo titular, regularmente intimado, não comprove, com documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos utilizados nestas operações., LANÇAMENTO, MULTA DE OFÍCIO. No caso de falta de pagamento ou de pagamento a menor de imposto, apurado por meio de lançamento de ofício, é cabível a aplicação da multa de oficio de 75%. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA. SIMPLES OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INAPLICABILIDADE. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Súmula 1° CC n" 14, publicada no DOU em 26, 27 e 28/06/2006). DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 40, do CTN). Decadência reconhecida em relação ao ano-calendário de 1998. Preliminar rejeitada Recurso parcialmente provido.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, Por maioria de votos, preliminar de decadência em relação ao ano-calendário 2001 - vencido o relator e a Marcela Brasil de Araújo Nogueira - e, por unanimidade de votos, rejeitar preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar oficio. Designado para fazer o voto vencedor o conselheiro Moisés Giacomelli, Á l,\70 (1// ro aula ereira Bar osa — residente e Re tor acolher a conselheira as demais a multa de L. Moisés Gracomelli Redator-designado EDITADO EM: _ r2 2 NO V 20111 Processo n" 18088 0002 I 9/2007-36 Acórdão n " 2201-00A21 52-C2T1 [1.3 Participaram da sessão: Pedro Paulo Pereira Barbosa (Presidente e Relatar), Moisés Giacomelli, Eduardo Tadeu Farah, Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Rayana Alves de Oliveira França, Relatório BENEDICTO D1 SANTO interpôs recurso voluntário contra decisão de primeira instância que julgou procedente lançamento formalizado por meio do auto de infração de fls.. 52/67. Trata-se de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF, no valor de R$ 778.44.3,14, acrescido de multa de oficio de 150% (qualificada) e de juros de mora, totalizando um crédito tributário lançado de R$ 2..453.712,92.. A infração que ensejou o lançamento e que está detalhadamente descrita no auto de infração foi a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, nos anos-calendário de 2001 a 2004. O Contribuinte impugnou o lançamento, alegando, em síntese, que a origem dos recursos movimentados em suas contas bancárias são ganhos conseguidos em anos de trabalho e a venda de propriedades em momentos anteriores; que não mantém os seus extratos bancários, o que diz ser normal.. Afirma que movimentação financeira e renda são coisas distintas e que, portanto, seria inconstitucional a tributação da movimentação bancária. Argumenta que a renda apurada pela fiscalização em um ano já justifica a renda dos anos subsequentes que, no caso, são decrescentes. Questiona a inclusão na base tributável de itens como transferências em dinheiro entre agências, transferências em cheques, transportes, que são movimentações entre as contas do mesmo titular e, portanto, a mesma entrada de recursos foi tributada mais de uma vez. A Delegacia de Julgamento julgou procedente em parte o lançamento com base, em síntese, nas considerações a seguir resumidas. Considerou regular o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada e ressaltou, quanto às alegações de inconstitucionalidade que os órgãos de julgamento administrativos não são competentes para examinar este tipo de questionamento. Especificamente quanto à alegada inocorrência do fato gerador com base no argumento de que depósitos bancários e renda não se confundem, ressaltou que se trata de lançamento com base em presunção de omissão de rendimentos e que o que se tributa é a renda omitida e não os depósitos bancários. Sobre os valores considerados na base de cálculo do lançamento, a decisão de primeira instância excluiu valores correspondentes a transferências entre contas, acatando a alegação da defesa quanto a este ponto, conforme detalhadamente demonstrado no voto condutor da decisão recorrida. O Contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 09/05/2008 (tis. 725) e, em 09/06/2008, interpôs o recurso de fls. 726/759, que ora se examina e no qual argúi, preliminarmente, a nulidade do lançamento por utilização de prova ilícita.. Sustenta, neste ponto, a inconstitucionalidade da Lei Complementar n" 105, de 2001 conybase Processo n" 18088.0002 I 9/2007-36 Acórdào n ." 2201-00..421 S2-C211 Fl 4 na qual as autoridades fiscais tiveram acesso às informações sobre a movimentação financeira do contribuinte. Argumenta ainda que o processo criminal que teria ensejado a quebra do seu sigilo bancário foi trancado por falta de justa causa e que, consequentemente, todas as provas produzidas no curso deste processo não poderiam ser levadas em conta. Ressalta que o Recorrente sempre impugnou a exibição dos seus extratos bancários e que o mesmo não teve oportunidade de contraditar os extratos bancários, também em decorrência do trancamento da ação penal. Insurge-se contra a quebra do seu sigilo bancário, afirmando que a autoridade fiscal não tinha autorização legal para examinar as informações sobre a movimentação financeira do contribuinte, caracterizando a quebra irregular do seu sigilo bancário, fato também ensejador da nulidade do lançamento. Argúi a nulidade do lançamento também por alegada incompetência da autoridade fiscal. Afirma que é residente na cidade de Taquaritinga/SP, onde há sede da Secretaria da Receita Federal, agora transferida para a cidade de Ibitanga/SP e que os Fiscais que conduziram a Fiscalização eram da cidade de Taquaritinga, ferindo o preceito constitucional do "juiz natural". Menciona os artigos 904 e 905 do RIR199 e, ainda, o art. 28 do mesmo Regulamento. Ainda como preliminar', o Recorrente argúi a decadência em relação aos anos de 2001 e 2002, este último até o mês de abril. Sustenta que se trata de tributo sujeito ao lançamento por homologação e que o prazo quinquenal conta-se da data do fato gerador. Quanto ao mérito, questiona a validade do lançamento com base em depósitos bancários, argumentando que depósitos não se confundem com renda e que o Contribuinte não apresentou qualquer acréscimo patrimonial, Reafirma que sua movimentação financeira teve origem em recursos arrecadados em anos anteriores. Aponta erros na apuração da base tributável, dizendo que não fbram abatidos os rendimentos isentos, conforme determina o art., 42 da lei IV 9.430, de 1996, bem como não foram excluídos os valores referentes a aplicações de poupança. Insurge-se contra a multa de oficio que não se justificaria em razão da conduta do contribuinte que, em momento algum, se furtara a atender os chamados do Fisco e contesta a qualificação da multa, argumentando, cru síntese, que não restou caracterizada a conduta que poderia ser classificada como evidente intuito de fraude, Requer a produção de perícia contábil a respeito dos valores apurados pelo Fisco, que classifica de exorbitantes, Questiona o valor dos juros de mora, que ultrapassa o do principal. Por fim, aponta o que chama de ofensa ao princípio do não-confisco.. É o relatório. Nocesso n" 18088 000219/2007-36 S2-C21-1 Acórdão n " 2201-00421 Fl 5 Voto Vencido Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relatar O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, Dele conheço. Fundamentação Como se vê, cuida-se de lançamento com base em presunção de omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. O Contribuinte insurge-se contra a autuação, arguindo, de início, a nulidade do feito que estaria lastreado em provas colhidas ilicitamente. Neste ponto, refere-se à quebra irregular do seu sigilo bancário e sustenta que a Lei Complementar n" 105, de 2001 seria inconstitucional. Sobre a alegada inconstitucionalidade da Lei Complementar n" 105, de 2001, diga-se, desde logo, que este Colegiado não é competente para apreciar esta matéria, conforme entendimento consubstanciado cru súmula do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, a saber: Súmula I"CC n" 2. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstinrcionalidade de lei tributária. Note-se que, por força do § 4" do art. 72 da Portaria do Ministro da Fazenda n" 256, de 22/06/2009, "as súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF" Sobre a quebra propriamente do sigilo bancário, entendo, acompanhando a jurisprudência já pacificada neste Conselho no sentido de que, atendidas as condições fixadas na lei, o Fisco pode ter acesso às informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes e utilizá-las como base para o lançamento tributário. É verdade que o art. 5", inciso X, da Constituição Federal garante o direito à privacidade, no qual se inclui o sigilo bancário, mas esse direito não é absoluto e ilimitado, a ponto de se opor aos próprios agentes do Estado na sua atividade de controle, por exemplo, do cumprimento das obrigações fiscais por parte dos contribuintes. Isto é, não se pode pretender, por exemplo, que o sigilo bancário se preste para acobertar irregularidades passíveis de apuração pelos agentes do Fisco. O ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, embora sempre reconhecendo o sigilo das informações bancárias, tem uma larga tradição em franquear o acesso a essas informações aos agentes do Fisco, Assim, a Lei n" 4.595, de 1964, já prescrevia no seu art. 38, o seguinte: Lei n°4.595, de 1964: Processo 0" 18088.000219/2007-36 Acónkio " 2201-00.421 Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas opei ações ativas e passivas e serviços prestados. ( ) 5" Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos Miem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6" O disposto no parágrafb anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e infirmes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente O próprio Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172, de 1966, recepcionado pela Constituição de 1988 corno lei complementar, expressamente deteimina que as instituições financeiras devem prestar informações sobre negócios de terceiros, o que, obviamente, inclui as operações financeiras, silenciando, inclusive, sobre a exigência de prévio processo administrativo instaurado: Lei n" 5A72, de 1966: Ari, 197— Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as infinmações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros.• ( ) II — OS bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras Ainda nesse mesmo sentido, foi editada, posteriormente, a Lei n" 8..021, de 1990, ampliando, inclusive, o rol das instituições obrigadas a prestar informações ao Fisco: F I 6 Lei n" 8.021, de 1990: Art. 7"-A autoridade fiscal do Ministéi ••io da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e infOrmações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8" - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar infOrmações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições . financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no ar!, 38 da Lei n"4 595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafb único — As infbrmações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverá.° ser prestadas no prazo Processo n" 1808S 000219/2007-36 S2-C2[! Acórdão n " 2291-00421 Fl 7 máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descuinprimento des.se prazo, a penalidade prevista no § 1" do art. 7° Finalmente, a Lei complementar n" 105, de 2001, a qual versa expressamente sobre o dever de sigilo das instituições financeiras em relação às operações financeiras de seus clientes, fez a ressalva quanto ao acesso a essas informações pelos agentes do Fisco, a saber: Lei Complementar n" 105, de 2001: Art. 1" — As instituições . financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 3" Não constitui violação do dever de sigilo: ) VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2", 3", 4", .5", 6", 7" e 9" desta Lei Complenientai. ) Art. 6" As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições .financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafi) único O resultado dos. evame%, as infirmações e (..) documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Como se vê, o ordenamento jurídico brasileiro de há muito vem estabelecendo, em caráter sempre excepcional e em determinadas condições previamente estabelecidas, o acesso a informações bancárias dos contribuintes pelos agentes do Fisco. Assim, a legislação brasileira tem, insistentemente, se inclinado no sentido da relativização do alcance do sigilo bancário, prevendo expressamente as situações excepcionais em que se admite a abertura daquelas informações Por outro lado, não se deve esquecer que os agentes do Fisco, assim como os auditores do Banco Central do Brasil, e as próprias instituições financeiras, estão sujeitos ao dever de manter sigilo das informações a que tenham acesso em função de suas atividades. Desse modo, a rigor, sequer se pode falar em quebra de sigilo, mas em mera transferência deste. Finalmente, cumpre ressaltar que os dispositivos legais acima transcritos são normas válidas e, portanto, plenamente aplicáveis, eis que não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Processo n" 18088.000219/2007-36 S2-C2T1 Acórdão " 2201-00,421 F I 8 Não há falar, portanto, em violação ilegal ou ilegítima de sigilo bancário e, consequentemente, em prova colhida ilicitamente, razão pela qual rejeito esta preliminar.. Sobre a competência da autoridade lançadora, independente de qualquer. consideração a respeito da unidade a qual o Contribuinte está jurisdicionado, a legislação é clara a respeito da validade do lançamento, ainda que formalizado por servidor de circunscrição diversa da do Contribuinte. É o que reza o art. 904 do RIR/99, especialmente no seu parágrafo terceiro, veja-se: Art 904. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores- Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal direta, no domicilio dos contribuintes (Lei n" 2 354, de 1954, art. 7", e Decreto-Lei n" 2.225, de 10 de janeiro de 1985). § 2" A ação do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional poderá estender-se além dos limites . jurisdicionais da repartição em que servir ., atendidas as instruções baixadas pela Secretaria da Receita Federal sç. 3" A ação .fiscal e todos os termos a ela inerentes são válidos, mesmo quando formalizados por Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (Lei n" 8.748, de 9 de dezembro de 1993, ar! 1") O parágrafo terceiro, acima reproduzido, não deixa dúvidas quanto a este ponto. No caso concreto, o lançamento foi formalizado por auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil que é o servidor competente para realizar o procedimento e, independentemente da unidade a que esteja vinculado o servidor, o lançamento é válido.. Rejeito, portanto, também esta preliminar Ainda como preliminar, o Contribuinte argúi a decadência com relação aos anos de 2001 e 2002 sendo que, com relação ao ano de 2002, apenas até o mês de abril. O Recorrente sustenta que o termo inicial de contagem da prazo é a data do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4" do CTN e que este ocorre a cada mês. São, portanto, duas questões a serem analisadas: a definição da data de ocorrência do fato gerador, se em 31 de dezembro ou ao final de cada mês; e a definição do termo inicial para contagem do prazo decadencial. Quanto à primeira questão, não procede a pretensão do Contribuinte. Embora a legislação refira-se que o imposto é devido mensalmente, a apuração do imposto é feita anualmente. É somente em 31 de dezembro de cada ano que se completa o período em relação ao qual devem ser totalizados os rendimentos auferidos, verificadas as deduções permitidas, aplicada a tabela progressiva anual, etc., enfim, apurado o imposto devido, e o saldo a pagar ou a restituir, em relação ao período.. Mesmo quando devido o pagamento com base em rendimentos mensais, salvo nos casos de tributação definitiva, este é mera antecipação do devido no ajuste anual. Os art. 10 e 11 da Lei n" 8.134, de 1990 não deixa qualquer divida quanto a essa questão, a sabeh ( Processo n" 18088.000219/2007-36 Acól dão n " 2201-00421 S2-C2T1 Fl 9 Ar I, 10. A base de cálculo do imposto, na declaração anual, será a diferença entre as somas dos .seguintes valores: 1 - de todos os rendimentos percebidos pelo contribuinte durante o ano-base, exceto os isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte,- e II - das deduções de que traía o art 8° Art. 11. O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (ar! 9°) será determinado com observância das seguintes normas. 1 - setá apurado o impo rio progressivo mediante aplicação da tabela (art. 12) .sobre a base de cálculo (art 10),- II - será deduzido o valor original, excluída a correção monetária do imposto pago ou retido na fonte durante o ano- base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (ar!, 10); Não há duvidas, portanto, de que o fato gerador do imposto de Renda, salvo nas exceções previstas em lei, só se completa em .31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, ainda que se considerasse a regra de contagem do prazo decadencial com base no § 4" do art.. 150 do CTN, como quer o Recorrente, não se verificaria a decadência com relação aos primeiros meses do ano de 2002. O termo inicial do prazo seria, então .31/12/2002 encerrando-se em 31/12/2007, posteriormente, portanto, à data da ciência do lançamento (16/07/2007) Cumpre deixar assentado, de qualquer forma, que não compartilho da tese de que, nos casos de lançamento por homologação, o termo inicial de contagem do prazo decadencial seja a data de ocorrência do fato gerador. Tenho claro que o prazo referido no § 4" do art, 150, do CTN refere-se à decadência do direito de a Fazenda revisar os procedimentos de apuração do imposto devido e do correspondente pagamento, sob pena de restarem estes homologados, e não decadência do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Nesse sentido, o § 4" do art. 150 do CTN só pode ser acionado quando o Contribuinte, antecipando-se ao fisco, procede à apuração e recolhimento do imposto devido. Sem isso não há o que ser homologado. Nos casos de omissão de rendimentos, não há falar em homologação no que se refere aos rendimentos omitidos. Homologação, na definição do festejado Celso Antonio Bandeira de Mello "é ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico .já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão" (Curso de Direito Administrativo, 16" edição, Malheiros Editores — São Paulo, p. 402). A homologação pressupõe, portanto, a prática anterior do ato a ser homologado.. É dizer, não se homologa a omissão. Com efeito, quando homologado tacitamente o procedimento/pagamento feito pelo contribuinte, não haverá lançamento, não porque tenha decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, mas porque não haverá crédito a ser lançado, posto que a apuração/pagamento do imposto feito pelo contribuinte serão confirmados pela homologação,. Processo n" 18088.000219/2007-36 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00,421 Fl 10 Portanto, entendo que, no presente caso, não havia obstáculo para a apuração do imposto devido e, assim, o crédito tributário correspondente poderia ser lançado até o término do prazo previsto no art, 173, I do CTN. Isto posto, também não estaria decadente o lançamento relativamente ao ano- calendário de 2001. Rejeito, pois, a preliminar de decadência. Sobre o pedido de perícia, registre-se, desde logo, que a realização de diligência e perícia deve ser decidida pela autoridade administrativa conforme sua própria convicção a respeito da necessidade de tais providências para a formação de sua convicção a respeito do desfecho a ser dado ao processo. Veja-se o que dispõe a este respeito o art. 18 do Decreto n" 70,235, de 1972: Ari 18"autoridade julgadota de primeito instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícia, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in.fine No caso concreto, o objetivo pretendido com a perídica/diligência seria a verificação de fatos alegados pelo Contribuinte, relativamente a sua movimentação financeira. Ora, cabe ao Contribuinte comprovar os fatos que alega, não se prestando a diligência a suprir deficiências da defesa. Indefiro, pois, o pedido de realização de perícia/diligência. Quanto ao mérito, o Contribuinte insurge-se contra o lançamento com base em depósitos bancários. Como se disse no início deste voto, trata-se aqui de lançamento com base em presunção legal de omissão de rendimentos a partir de depósitos bancários de origem não comprovada e que tem previsão em disposição expressa de lei a qual prevê como conseqüência para a verificação de depósitos bancários cuja origem, regularmente intimado, o Contribuinte não logre comprovar corno documentos hábeis e idôneos, a de se presumir que se trata de rendimentos subtraídos ao crivo da tributação, autorizando o Fisco a exigir o imposto correspondente. Cuida-se do art. 42 da Lei n" 9.430, de 1996, o qual para melhor clareza, transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei n" 9.481, de 1997 e 10,637, de 2002, a saber: /Ur 42 Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida Junto a instituição fincou:eito, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações ,sç 1" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. PIN:osso n ó 18088.000219/2007-36 Acórdão n " 2201-00..421 52-C2-1-1 Fi 11 ,2" Os valorev cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos 0" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados 1 - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; 11 -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior; os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, deliu o do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80_000,00 (oitenta mil reais). §4" Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha .sido efetuado o crédito pela instituição financeira 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de eletivo titula,.. da conta de depósito ou de investimento ,sç 60 Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidos em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos lermos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Corno se vê, é a própria lei que considera corno rendimentos omitidos os depósitos bancários de origem não comprovada, instituindo, assim, urna presunção, no caso, relativa, que é um instrumento ao qual o Direito lança mão para alcançar certos tipos de situações que sem ele lhe escapariam. Como ensina Alfredo Augusto Beeker (Becker, Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, 3' Ed. — São Paulo: Lejus, 2002, p.508): As presunções ou ..são resultado do raciocínio ou são estabelecidos pela lei, a qual raciocina pelo homem, donde classificam-se em presunções simples; ou comuns, ou de homem (praesumptiones hominis) e presunções legais, ou de direito (prae_sumptionies júris). Estas, por sua vez, se subdividem em absolutas, condicionais e mistas. As absolutas ()uris et de jure) não admitem prova em contrário; as condicionais ou relativas (juris tantuni), admitem prova em contrário; as mistas, ou intermédias, não admitem contra a verdade por elas estabelecidas senão certos meios de prova, referidos e previsto na própria lei Processo n" 18088.000219/2007-36 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00.421 Fl 12 E o próprio Alfredo A. Becker, na mesma obra, define a presunção como sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável" e mais adiante averba: "A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos". Pois bem, o lançamento que ora se examina foi feito com base em presunção legal do tipo juris lantim?, onde o fato conhecido é a existência de depósitos bancários de origem não comprovada e a certeza jurídica decorrente desse fato é o de que tais depósitos foram feitos com rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida mediante prova em contrário, a cargo do autuado. E, no caso, como relatado, o autuado não trouxe aos autos, além daqueles elementos já considerados pela decisão de primeira instância, nenhum outro que demonstrasse a origem dos depósitos. A mera referência genérica de que os depósitos tiveram lastro em valores acumulados em anos anteriores não supre a exigência de comprovação referida pela lei. Sem a comprovação da origem dos depósitos, paira incólume, pois, a presunção de omissão de rendimentos. Sobre a multa de oficio, trata-se de penalidade prevista em lei para os casos de apuração e exigência, mediante lançamento de oficio, de imposto pago a menor, nos termos do art. 44 da lei n" 9A30, de 1996, a saber: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de .falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratót ia, de .falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte, 11 - cento e cingiienta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de Outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis Finalmente, cumpre examinar a qualificação da multa de oficio. A autoridade lançadora justifica a medida simplesmente referindo-se à ocorrência, em tese, de crime contra a ordem tributária. Não vislumbro, contudo, na conduta do Contribuinte a ocorrência de situação que possa configurar o evidente intuito de fraude conforme exige o art. 44, § 11 da Lei n" 9.430, de 1996, acima reproduzido. Como se vê o artigo 44 da Lei n°9.430, de 1996 reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n," 4,502/64, os quais transcrevo a seguir: Processo n" WH 000219/2007-36 S2-C2T1 Acórdão n " 2201-00,421 H 13 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir Ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade.fazendária: 1 - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, .sua natureza ou circunstâncias materiais; 11- das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Ari 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do falo gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificai .- as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento Art 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts 71 e 72 Pois bem, os dispositivos transcritos referem-se expressamente ao intuito de se reduzir, impedir ou retardar', total ou parcialmente, o pagamento de unia obrigação tributária, ou simplesmente ocultá-la. É preciso que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento: Note-se que por intuito não se deve entender a reserva mental, mas intenção manifestada exteriormente por meio de ação ou omissão. Quando, a partir da ação ou omissão se consegue caracterizar a pretensão do autor em alcançar tal ou qual resultado, no caso, reduzir o pagamento do imposto ou diferir seu pagamento, está-se diante do evidente intuito de fraude. Não basta a simples omissão de rendimentos, independentemente do valor dessa omissão, São casos típicos de evidente intuito de fraude a adulteração de notas fiscais, conta bancária fictícia, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc. situações onde é possível identificar uma ação dolosa específica. Ora, não é disso que aqui se trata. Corno afirmado pela própria autuação, a razão apontada para a exasperação da multa foi a própria omissão dos rendimentos nas suas declarações, a que se atribui a intenção dolosa de fugir à tributação. Nesse sentido, o Primeiro Conselho de Contribuinte já expediu súmula segundo a qual "a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo (Súmula 1" CC n" 14, publicada no DOU em 26, 27 e 28/06/2006). Entendo, portanto, deva ser desqualificada a penalidade., Conclusão ConsetEr6Wr isés Gr acornelli', Redator Designado PeT -ro Paulo Pereira Barbosa Voto Vencedor Processo n" 18088.000219/2007-36 S2-C21 1 Acórdão n " 2201-00.421 F 1 14 Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de indeferir o pedido de perícia, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para desqualificar a multa de oficio,. Inicialmente, cabe registrar que o presente voto vencedor limita-se à análise da decadência relativamente ao ano-calendário de 2001 em que o ilustre Conselheiro Relator votou vencido., Trata-se, neste ponto, de exigência de crédito tributário relativa a fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2001, cuja notificação somente ocorreu em 16/07/2007, quando decorridos mais de cinco anos, Assim, suscitada a decadência, analiso seus fundamentos nos parágrafos seguintes, para, ao final, concluir pelo cancelamento da exigência em relação a este período. Da decadência como forma de extinção do crédito tributário Para que se compreenda o instituto da decadência como uma das formas de extinção do crédito tributário faz-se necessário entender a constituição deste. Não se pode falar em extinção do crédito tributário sem compreender como se dá a sua constituição. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Título III, Capítulo II, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in verbis:" Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do ,fitto gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. O artigo 142 do CTN não pode ser interpretado como norma isolada dentro do sistema. Há que se ter presente que o Capítulo II, do Título III, do Livro Segundo, do CTN, é subdividido em duas seções, sendo que a Seção I, composta pelos artigos 142 a 146, trata do lançamento e a Seção II, composta pelos artigos 147 a 150, trata das modalidades de lançamento, a saber: lançamento por declaração (art. 147) lançamento de oficio (art. 149) e lançamento por homologação (art. 150). 14 Processo n" 18088 000210/2007-36 S2-C2T1 Acórdão " 2201-00,421 Fl I 1.a) Das modalidades de lançamento E) Código Tributário Nacional, nos artigos 147, 149 e 150, prevê três modalidades de lançamento I , a saber: a) lançamento por declaração; b) lançamento de ofício e c) lançamento por homologação. O lançamento por declaração, conforme prevê o artigo 147 do CTN2 , dá-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de 1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento de Notificação de Lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR empregado até 1996, no qual o proprietário informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da Notificação de Lançamento. O lançamento de ofício, previsto no artigo 149 do CTN 3, ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria O CTN prevê três modalidades de lançamentos que se distinguem pela medida da participação do sujeito passivo: (1) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta uma declaração contendo as informações sobre a matéria de fato, indispensáveis á sua efetivação, que fica a cargo da autoridade fiscal definir o montante devido e notificar o sujeito passivo para efetuar o pagamento; (11) O lançamento de oficio, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal E, por fim, (iii) o lançamento por homologação, no qual o contribuinte desenvolve toda a atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando a cargo da autoridade fiscal a posterior verificação dessa atividade e, se for o caso, sua respectiva homologação. Art. 147, O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação 3 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: - quando a lei assim o determine; 11 - quando a declaração não seja prestada, poi quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; 111 - quando a pessoa legalmente obt igada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atendei., no prazo e na forma da legislação tributária. a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juizo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou dc terceiro legalmente obrigado, que clã lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; /7 VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; Processo n" 18088_0002 10/2007-36 S2-C211 Acórdão ri" 2201-0(1.421 F-1 16 cumprir, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, com a aplicação de penalidade administrativa. Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de oficio é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo regime é "por declaração" ou "por homologação" e que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração, No lançamento por homologação, de que trata o artigo 150 do CTN 4 , o sujeito passivo é quem verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens, rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros a não residentes no país, IPI, ICMS, PIS e HNSOCIAL e, atualmente, o IR, entre outros. Lb) Dos elementos essenciais que caracterizam a constituição do crédito tributário e das questões relacionadas à homologação Com a identificação do sujeito passivo, a matéria tributável, a regra-matriz de incidência tributária e o cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento.. O pagamento do tributo devido não faz parte do lançamento. Não integra a sua essência e nem é condição de sua validade. O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não seja pago. O pagamento é ato .jurídico que ocorre num segundo momento para extinguir o que foi constituído em momento anterior. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção. a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a matéria tributável, a ocorrência do fato gerador e calcula o valor do imposto devido. IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, o\á\ omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial. 4 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa 1 6 Processo n" 18088 000219/2007-36 S2-C2T1 Acórdão o.' 2201-00A21 Fl 17 b) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento 5 do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, o lançamento se consuma quando o sujeito passivo pratica atividade tendente a apurar a OCOITência do .fato gerador, identificar a matéria tributável, calcular o valor devido, com obrigação de realizar o pagamento, independentemente de intimação a ser jeju.' pelo do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário. Só se extingue o que existe Primeiro o crédito tributário precisa ser constituído para depois, num segundo momento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento, ou por qualquer outra das hipóteses previstas no artigo 156 do CTN, ser extinto. Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação, Apresentada Declaração de Ajuste Anual, no caso de pessoa , física(), ou DCTF no caso de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento, independentemente de pagamento, está perfeito. Se o pagamento não . for realizado, não se . fará novo lançamento, pois o crédito tributário .já está constituído. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar o contribuinte para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa e execução7 Verificada a existência de evento qualificado pela norma de exigência tributária, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação 8 , cabe ao sujeito passivo apurar a matéria tributável, verificar a ocorrência do fato gerador e calcular o montante do tributo O s Além do pagamento, há outras causas de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do CTN. Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento Encenado o ano-calendário, a pessoa fisica, apura os rendimentos e as despesas dedutiveis e calcula o valor do imposto devido, informando tal fato à Receita Federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentar a Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a fiscalização, para exigir o tributo não necessita lavrar auto de infração, bastando encaminhar as informações prestadas pelo contribuinte para que a Procuradoria da Fazenda Nacional proceda a inscrição em divida ativa, com posterior execução. 7 Ver artigos 47 e 74, §§ 7° e 8° da Lei n° 9430, de 1996 ALI 47 A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de inicio de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada ao artigo pela Lei n" 9 532, de 10 12 1997, DOU 11 12 1997, conversão da Medida Provisória n" 1 602, de 14 111997, DOU 17 11 1997) Art 74 § 7" Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intima-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Parágrafo acrescentado pela Lei if 10.833, de 29 12 2003, DOU 30 12.2003 Ed Extra) § 8" Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7", o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Divida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9". (Parágrafo acrescentado pela Lei n" 10 833, de 29.12 2003, DOU 30 12 2003 - Ed Extra) 8 São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens; rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e .juros não residentes no pais, 1PI, ICMS, PIS e FINSOCIAL e, atualmente, o IR, entre outros 17 Processo n" 18088.000219/2007-36 Acórdão n." 2201-00421 S2-C2 TI El IS pagamento do imposto é algo que se encontra fora do lançamento. É causa de extinção daquilo que foi validamente constituído. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito tributário. O que se homologa é o lançamento e não o pagamento feito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipieidade do lançamento. Para confirmar a assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a hipótese de o contribuinte, que embora cumpra o dever legal de apurar o quanunn debeatur, conclui que não há nada a ser pago, como ocorre, por exemplo, na compensação de prejuízos fiscais e nas hipóteses de isenção e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de uma imunidade ou isenção de IPI, onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo está obrigado por lei (tais como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso); ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no § 4" do art. 150, do CTN. Igualmente existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IRPJ e CSLL devidos, por ausência de lucro tributável, No caso de imposto de renda pessoa física, por exemplo, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendário, apresenta Declaração de Ajuste Anual., Nas situações em que o contribuinte não apurar nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado. O pagamento, volto a repetir, é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo sujeito passivo. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo eventualmente apurado, o prazo decadencial para o lançamento em face de eventuais omissões, ou o prazo prescricional 9 para cobrança do que foi declarado, sempre terá como marco a data da ocorrência do fato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 4 0 , do CTN, nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta solução para as situações em que o contribuinte .faz o lançamento e apura prejuízo, para ser compensado no período seguinte. A jurisprudência 9 Segunda Câmara Leal " . A decadência e a prescrição apresentam um ponto de contacto, que as assemelha: ambas se fundam na inércia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tem, portanto, como fatores operantes a inércia e o tempo". (CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da .• Da Prescrição e da Decadência - atualizada I por José de Aguir Dias - FORENSE — Rio de Janeiro - 2a. Edição - número seqüencial: 00881 - pág. 114) .*f Processo n" 18088 000219/2007-36 S2-C2T1 Acôrdilo n " 2201-00.421 El 19 da citada Corte também não resolve, de .fiarnia adequada, os casos em que a pessoa .física apresenta Declaração de Ajuste Anual, sem imposto a pagar ou com direito a restituição. Mais, a atual jurisprudência do STJ e de parte da doutrina que o segue e entende que nos casos de crédito tributário constituído por homologação o pagamento, ainda que parcial, é fator essencial para determinar o marco inicial do prazo decadencial, além de não resolver a situação relacionada aos casos em que o sujeito passivo apura prejuízo, também não apresenta solução para os casos em que as pessoas físicas, por não atingirem determinados rendimentos, estão dispensadas de apresentarem Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda. Como falar em pagamento para ser homologado em tais hipóteses que sequer se exige que o sujeito passivo realize atividade para apurar eventual imposto? Como falar cru pagamento realizado nos casos em que o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo, sem imposto a pagar? A divergência que tenho em relação aos seguidores da atual . jurisprudência do STJ está relacionada ao ponto em que esta entende que a autoridade administrativa pratica ato com a finalidade de homologar o pagamento, o que é um equívoco.. O artigo 142 do CTN, anteriormente transcrito, ao dizer que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento" é expresso quando usa as expressões "assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fáto gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível", Dos comandos da regra aqui destacada tem-se que, nos casos em que o artigo 150, do CTN, determina que o sujeito passivo realize as atividades inerentes à constituição do crédito tributário, o que a autoridade administrativa homologa são os atos praticados pelo sujeito passivo e não o pagamento realizado por este. Pode ocorrer casos, por exemplo, em que a pessoa física entrega Declaração de Ajuste Anual em 30 de abril e requer parcelamento do imposto devido, Isto, entretanto, não impede que a Fiscalização, antes mesmo do pagamento da printeira parcela, homologue a atividade praticada pelo contribuinte. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os fundamentos do ilustre Conselheiro Nélson Mallmann, extraído do acórdão n° 104-20,071: (..) Como, também, refino o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver paganiento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sujeito sempre à regra geral de decadência do art 173 do CTN É fantasioso Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode _ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação ( .) opeta-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa O que é passível de ser ou não homologado é a atividade eyercida pelo sujeito passivo, em todos os seus conto; nos legais, 19 Processo o' 18088.000219/2007-36 S2-C211 Acórdão o" 2201-00,421 Fl. 20 dos quais sobressaem os efeitos tributários Limitar- a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga .sigmlica reduzir a atividade da Administração 'Tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os .fàtos- sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN. Faz-se necessário lembrar, que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federal Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuizo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse res-ultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IP', com a apuração de salda credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento ) I.c) Do aspecto temporal do fato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda com tributação exclusiva na fonte; ganho de capital na alienação de bens etc). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Nos fatos geradores complexivos, como é o caso deste processo, o evento que interessa à exigência da obrigação tributária só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de uma maratona. No decorrer do trajeto existem inúmeros passos, mas para efeito de conclusão do percurso, só é considerado um único passo, qual seja, o passo em que o atleta atinge a linha de chegada, , Processo if 18088.000219/2007-36 S2-C211 Acórdão n " 2201-00.421 Fl. 21 Em síntese, considerando que o crédito tributário exigido neste processo diz respeito a fato gerador complexivo que se encontra entre os tributos" cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo, .como referido anteriormente, amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo deeadencial, salvo os casos de dolo, fraude e simulação /1 , encontra respaldo no § 4" do artigo 150, do CTN, hipótese na qual os cinco anos têm corno termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Verificado que o caso dos autos tem por objeto a exigência de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o prazo decadencial de cinco anos, para a constituição do crédito pelo Fisco, deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4" do CTN, ou seja, da ocorrência do fato jurídica tributário, considerando que a notificação deu- se em data posterior ao prazo de cinco anos, contados da data do fito gerador da obrigação tributária, voto no sentido reconhecer a extinção do crédito tributário relativamente ao ano calendário de 2001 cai face da decadência. É. como voto. IP1, ICIvIS, PIS, COHNS, !INSOCIAL e IR, entre outros i Nos casos de dolo, fraude e simulação a data do fato gerador deixa de ser o marco inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, I, do CTN, isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. Nesta linha segue doutrina de Luciano Amaro: "A segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação.... Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra do artigo 173, I. Essa solução não é boa, mas continuamos não vendo outra, de lege laia. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (art 156, V, 17.3, 174, 195, parágraló único). Tomar de empréstimo prazo do direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regia deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo geral (5 anos, do art 17.3) contado após a descaberia da pratica dolosa, 11 audulenta ou simulada igualmente não satisfbz, por protrair indefinitivamente o inicio do lapso temporal Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não ter criado a ressalva (AMARO, Luciano, citado por Leandro Paulsen, in, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado, 6" Edição Porto Alegre, 2004. p. 10 10) Na mesma linha dos fundamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmon Navaro Coelho, para quem "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comprovados pela Fazenda Pública, imputáveis ao sujeito passivo, da obrigação tributária do imposto sujeito a 'lançamento por homologação', a data do fato gerador. deixa de ser o dia inicial da decadência Prevalece o dies a (fito do art. 173, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado " (In Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, 2". ed. Dialética, 2002, p. 16) 21 Processo n" I 8088.000219/2007-36 S2-C2I1 Acórdão n °2201-00A21 F I 22 -)1

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