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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4625481 #
Numero do processo: 10875.001598/2001-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Sep 11 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 302-01.398
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, converter o julgamento em deligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado e Mércia Helena Trajano D'Amorim.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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Numero do processo: 13857.000473/2005-09
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A aplicação da multa mínima pela entrega da DCTF a destempo não está alcançada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-39.005
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A aplicação da multa minima pela entrega da DCTF a destempo não está alcançada pelo art. 138 do Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. MARCELO RIBEIRO NOGUEI • - Relator • Processo n.° 13857.000473/2005-09 Acórdão n.° 302-39.005 CC03/CO2 Fls. 48 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emilio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Paula Cintra de Azevedo Aragdo. • Processo n.° 13857.000473/2005-09 Acórdão n.° 302-39.005 CC03, CO2 Fls. 49 Relatório Adoto o relatório de primeira instância por bem traduzir os fatos da presente lide até aquela decisão. Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado auto de infração exigindo a multa pelo atraso na entrega da DCTF, 2" e 4' trimestre (s) de 2000, no valor total de R$ 400,00. O lançamento teve como enquadramento legal a Lei n°5.172, de 1966 — Código Tributário Nacional — CTN, art. 113, § 3° e 160; Instrução Normativa (IN) SRF n° 73, de 1996, art. 4°, c/c art.2"; IN SRF n° 126, de 1998, art.6°, c/c item Ida Portaria MF n°118, de 1984; Decreto-lei n°2.124, de 1984, art. 50; Medida Provisória (MP) n°16, de 2001, art. 7°, convertida na Lei n°10.426, de 24 de abril de 2002. Notificada do lançamento, a interessada apresentou impugnação, alegando que a multa é ilegal e indevida, pois ficou inativa no período e cumpriu a obrigação acessória espontaneamente, conforme dispõe o CTN, art. 138, antes de qualquer procedimento fiscal. A decisão de primeira instância foi assim ementada: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2000 Ementa: MULTA POR ATRASO. DECLARAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. É devida a multa no caso de entrega da declaração fora do prazo estabelecido ainda que o contribuinte o faça espontaneamente. DCTF. MULTA POR ATRASO. A entrega da DCTF após o prazo fixado na legislação sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento da multa correspondente a cinqüenta e sete reais e trinta e quatro centavos, por mês-calendário ou fração de atraso. Lançamento procedente em parte. No seu recurso, o contribuinte repisa os argumentos trazidos com a impugnação. 0 Dr. Vagner Martins Michilini, advogado do contribuinte, assina a peça de impugnação e o recurso, sendo que a peça de impugnação é também assinada pela Sra. Maria Eloiza de Carvalho Fonseca, sócia administradora do contribuinte. o Relatório. Processo n.° 13857.000473/2005-09 Acórdão n.° 302-39.005 CC03/CO2 Fls. 50 Vo to Conselheiro Marcelo Ribeiro Nogueira, Relator Conheço do presente recurso por tempestivo e atender aos requisitos legais. Na via estreita do processo fiscal administrativo é descabida qualquer discussão sobre matéria constitucional. Sobre o assunto, foi o seguinte o posicionamento do STJ em decisão unânime de sua Primeira Turma provendo o RE da Fazenda Nacional n° 246.963/PR (acórdão publicado em 05/06/2000 no Diário da Justiça da União — DJU-e): Tributário. Denúncia espontânea. Entrega corn atraso de declaração de contribuições e tributos federais — DCTF. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, coin atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, senz qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Recurso especial provido. Cite-se, ainda, Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02-01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA — ESPONTANEIDADE — INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. 0 principio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal, não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. Assim, ressalvada minha opinião sobre a matéria, conheço do recurso para, me submetendo à referida jurisprudência, negar-lhe provimento, tendo em vista que a denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa minima. E como voto. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2007 MARCELO RIBEIRO NOGUEIRX - Relator

score : 1.0
4622947 #
Numero do processo: 10280.002360/2001-90
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 302-01.170
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: WALBER JOSÉ DA SILVA
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DRJ/RECIFE/PE R E S O L U ç Ã O Nº 302-1.170 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos . • I. • • • RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 21 de outubro de 2004 CUCCO ANTUNES WALBE SILVA O 2 DEZ 2oof"lator Participaram, ainda; do pr sente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente) e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA e SIMONE CRISTINA BISSOTO. Ime • MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° RESOLUCÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 128.384 302-1.170 COPAM MADEIRAS LTDA. DRJ/RECIFE/PE WALBER JOSÉ DA SILVA RELATÓRlO • • • • • • Contra a empresa COPAM MADEIRAS LTDA., CNPJ nO 04.722.302/0001-24, proprietária do imóvel rural denominado FAZENDA ITABAPUÁ, NIRF 4078910-1, com 3.000,0 ha, situada no município de Tomé Açu- PA, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02/06, no valor total de R$ 15.279,08, em face da mesma não ter conseguido provar a efetiva exploração extrativista de 1.436,6 ha, declarada na DITR/97. Além disso, a Fiscalização considera que a soma das áreas de preservação permanente e de utilização limitada, no Amazônia oriental, corresponde a 50% da área do imóvel. Discordando da referida autuação, a empresa interessada ingressou com a impugnação de fls. 36/37, onde alega, em síntese: 1- Sobre a área de exploração extratívista, é o próprio programa gerador da declaração que calcula a "área aceíta"; 2- O artigo 44 da lei n° 4.771/65 diz que o limite mínimo da reserva legal é 50% da área do ímóvel e não o limite máximo, como pretende a fiscalização. 3- Possui Ato Declaratório Ambiental onde consta que as áreas de preservação permanente e de reserva legal são, respectivamente, 30,0 ha e 1.500,0 ha. 4- Os equívocos cometidos pela fiscalização levaram a redução do Grau de Utilização do imóvel de 98,0% para 0,0% . A Ia Turma de Julgamento da DRJ Recife - PE julgou o lançamento procedente, em parte, para restabelecer as áreas declaradas como de preservação permanente e de utilização limitada, mantendo a glosa da área declarada como de exploração extrativista, nos termos do Acórdão DRJ/REC nO4.156, de 28/03/03, cuja ementa abaixo transcrevo. Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural- ITR Exercício: 1997 Ementa: AREA UTILIZADA. EXPLORAÇÃO EXTRATIVISTA. Somente pode ser considerada área de exploração extrativista, sem a aplicação de índices de rendimento por produto, a área do imóvel rural explorada com produtos vegetais extrativos, mediante plano 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUCÃO N° 128.384 302-1.170 • • • • • • de manejo sustentado aprovado pelo Ibama até o dia 31 de dezembro do ano anterior ao de ocorrência do fato gerador do ITR, e cujo cronograma esteja sendo cumprido pelo contribuinte . AREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. A exclusão de áreas declaradas como de preservação permanente e de utilização limitada da área tributável do imóvel rural, para efeito de apuração do ITR, está condicionada ao reconhecimento delas pelo Ibama ou por órgão estadual competente, mediante Ato Declaratório Ambiental (ADA), oU à comprovação de protocolo de requerimento desse ato àqueles órgãos, no prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR . AREA DE EXPLORAÇÃO EXTRATIVISTA. GLOSA. Mantém-se a glosa da área declarada como de exploração extrativista e não-comprovada pelo contribuinte, recalculando-se, conseqüentemente, o ITR, devendo a diferença apurada ser acrescida das cominações legais, por meio de lançamento de oficio suplementar. Lançamento Procedente em Parte. Dentre outros, o ilustre Relator do Acórdão fundamenta seu voto, no sentido de manter a glosa da área declarada como de exploração extrativista, com os seguintes argumentos: 1. Que na Ficha 7 da DIRT/97 não consta qualquer valor declarado; 2. Que a cópia da DIRT/97 apresentada pela Recorrente, por si só, nada prova; 3. Que o contribuinte não apresentou documentos que comprovassem o valor declarado por ele como "área utilizada com atividade extrativista", nem no curso da ação fiscal e nem na impugnação; 4. Que deixou de juntar aos autos a "Autorização para Exploração de PMFS", emitido pelo IBAMA, vinculado ao "Plano de Manejo Florestal Sustentado" de fls. 26/28. A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 30/05/03, conforme recibo aposto à fl. 61. • 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSON" RESOLUCÃO N° 128.384 302-1.170 • • • • I .! I • • Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 20/06/03, o Recurso Voluntário de fls. 62/63, onde reprisa os argumentos da impugnação e ainda: 1. Que na fl. 12 - MALHA VALOR - DECLARAÇÃO ORIGINAL - está lançado na Ficha 7 como área de atividade extrativa 220,5 ha; 2. Que no Recibo de entrega da DITR/97 a área utilizada de 1.436,6ha só aparece se for preenchida a ficha 6 ou 7; 3. Que é possível, sim, ocorrer erro no processamento da DITR/97, já que era o primeiro ano que o programa estava sendo aplicado; 4. Que deixou de apresentar a Autorização para Exploração de PMFS tendo em vista seu grande volume, fazendo-o com o Recurso Voluntário. Junta, também, cópia das Notas Fiscais de toras exploradas em 1996, declaradas na DITR/97. Não existe prova nos autos de que foi feito o competente arrolamento de bens. Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído no dia 11/08/04, conforme despacho exarado na última folha dos autos - fls. 240 . É o relatório . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSON" RESOLUCÃO N" 128.384 302-1.170 VOTO • • • • • • Como relatado, trata o presente de Auto de Infração lavrado contra a Recorrente para exigir-lhe o pagamento de diferença de ITR/97, em razão da glosa da área declarada como de exploração extrativista. Discordando da decisão de primeira instância, que manteve parcialmente o lançamento, a empresa interessada ingressou, tempestivamente, com Recurso Voluntário perante este Colegiado sem, no entanto, cumprir o que determina os SS 2° e 3° do Artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, com a alteração introduzida pela Lei nO10.522/2002, ou seja, sem oferecer bens para arrolamento, in verbis: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. B 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuizo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa fisica. (Incluído pela Lei n° 10.522, de 19/07/2002) ~ 3" O arrolamento de que trata o ~ 2" será realizado preferencialmente sobre bens imóveis. (Incluído pela Lei n° 10.522, de 19/07/2002) . Devo ressaltar que o crédito tributário é de valor superior àquele previsto no S 7°, do artigo 2°, da IN SRF n° 264/2002, abaixo transcrito: Art. 2° O recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão . ~ 7° O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de a exigência fiscal ser inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Por seu turno, a autoridade preparadora, a quem compete decidir sobre o seguimento do Recurso Voluntário, nada informou sobre o arrolamento de bens, simplesmente encaminhou os autos a este Colegiado, também ferindo o dispositivo legal acima transcrito. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° RESOLUCÃO N° 128.384 302-1.170 • • • Para que não se venha alegar cerceamento do direito de defesa, entendo que o processo não atende as condições legais para julgamento, devendo retomar à repartição de origem (ARF Tomé-Açu-PA) para intimar a Recorrente a, querendo, apresentar bens para arrolamento. Indicado os bens, a autoridade preparadora deverá providenciar o arrolamento. EX POSITIS e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, para. I. Intimar a Recorrente a oferecer bens para arrolamento; 2. Providenciar o competente arrolamento; e 3. Concluido, devolver o processo a este Colegiado, para julgamento do litigio . Sala das Sessões, e 21 de outubro de 2004 • • • ILVA - Relator 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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4626401 #
Numero do processo: 11030.000825/99-42
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Oct 20 00:00:00 UTC 2006
Numero da decisão: 201-00637
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Walber José da Silva
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Processo jr Recurso Ministerio da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes : 11030.000825/99-42 : 121.116 Recorrente : KARPIds1SKI & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS RESOLUÇÃO 1s19- 00.637 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de KARPINSKI & CIA. LTDA. RESOLVEM os Membros da Primeira Camara do Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2006. recurso interposto por Segundo Conselho de recurso em diligência, ditOrvtAL01/4- \-14)-601.17 osefa aria Coelho Marques Presidente jí WalbetiJose da Si]' a Relator • Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros Gileno Gurjão Barrem, Mauricio Taveira e Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, José Antonio Francisco_ Cláudia de Souza Arzua (Suplente) e Roberto Velloso (Suplente). Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 2L' CC-IvIF FL Processo n2 : 11030.000825/99-42 Recurso n2 : 121.116 Recorrente : KARPINSKI & CIA. LTDA. RELATÓRIO Contra a recorrente foi lavrado o auto de infração de fls. 03/05, exigindo os débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins não depositados em juizo, relativos aos meses de junho a agosto de 1992, e os depositados efetuados a menor, relativo aos meses de abril, maio e outubro de 1992. Inconformada com a autuação, a recorrente apresentou a impugnação de fls. 61/78, onde levanta a preliminar de decadência e, no mérito, sustenta que: 1 - descabe a exação pretendida pelo Erário porque a matéria está em discussão na via judicial; 2 - é credora da Fazenda Nacional e que os débitos deveriam ser compensados com seus créditos; 3 - não procede a pretensão de se exigir juros de mora equivalentes à taxa Selic; e 4 - não pode admitir a exigência da penalidade administrativa por manifesta desconformidade na dosimetria da pena. Não há dolo, fraude ou simulação. A DRJ em Santa Maria - RS julgou o lançamento procedente, nos termos do Acórdão n° DRJ/STM n 2 409, de 19/04/2002 - fls. 102/111. A interessada recorreu a este Coleaiado, repisando os argumentos da impugnação e ainda: 1 - levanta a preliminar de competência do Conselho de Contribuinte para apreciar questões de ordem constitucional; e 2 - argumenta que, após levantamento na Justiça Federal, constatou que os depósitos judiciais foram realizados em valor superior ao crédito pretendido e que os mesmos foram convertidos em renda da União (Processo r12 92.1201701-0). Junta cópia das Guias de Depósito à Ordem da Justiça Federal (fls. 159/170) e dos documentos referentes à conversão dos depósitos em renda da União (fls. 172/175). Esta Colenda Primeira Câmara, em sessão realizada no dia 14/10/2003, acolheu a preliminar de decadência do direito de a Fazenda Nacional efetuar o lançamento e cancelou o auto de infração, nos termos do Acórdão n-9- 201 -77.069 - fls. 196/199. A Fazenda Nacional impetrou Recurso Especial perante a CSRF. Esta proveu o recurso especial e determinou o retorno dos autos a este Colegiado para o julgamento do mérito de recurso voluntário, nos termos do Acórdão CSR1702 -02.109 - fls. 289/295. Dado ciência à empresa interessada da decisão da CSRF, os autos retornaram a este Segundo Conselho de Contribuintes e fora:n a mim distribuídos no dia 22/08/2006, conforme despacho de fl. 303. o relatório. — :sIDO CON:r.:!..H • /0 E, V 0 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo nQ : 11030.000825/99-42 Recurso nQ : 121.116 2Q CC-1v1F Fl. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR WALBER JOSÉ DA SILVA 0 recurso voluntário foi admitido e conhecido na sessão do dia 02/07/2003. Como relatado, a recorrente não impugnou os valores lançados e no recurso voluntário alega que constatou que os depósitos judiciais foram realizados em valor superior ao crédito pretendido c que os mesmos foram convertidos em renda da União (Processo n2 92.1201701-0). Trata-se, portanto, de matéria de fato que, mesmo não tendo sido apresentada na impugnação, merece ser apreciada por este Colefziado, a bem do principio da verdade material. Ademais, o erro material ocorrido no lançamento pode ser revisto de oficio, nos termos do art. 149, VIII, do CTN. Analisando as Guias de Depósitos Judiciais, não é possível determinar a que período de apuração se refere cada uma delas e se o valor depositado foi no montante integral da Cotins devida, inclusive na hipótese de o depósito ter sido efetuado após a data de vencimento da exação. Por tais razões, não é possível este Conselheiro-Relator formar sua convicção sobre a lide, havendo necessidade de esclarecimentos adicionais por parte da autoridade lançadora. Dentre estes esclarecimentos destaco: (i) qual a base de cálculo da Cofins e o valor devido em cada um dos períodos de apuração autuados; (ii) as Guias de Depósitos trazidas no recurso voluntário são as mesmas apresentadas no curso da fiscalização e elas liquidam o débito lançado; (iii) os depósitos foram efetuados no prazo de vencimento da Cofins; (iv) houve depósito em valor superior ao devido e, caso afirmativo, o excedente foi utilizado para abater diferenças apuradas em meses subseqüentes; e (v) o Darf de conversão dos depósitos em renda da União é autêntico. Em face do exposto, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência para a repartição de origem apurar a alegação da recorrente de que, de fato, efetuou os depósitos em montante integral e, em especial, informar o seguinte: 1) qual a base de cálculo da Cofins e o valor devido em cada um dos períodos autuados? 2) As Guia de Depósitos trazidas no recurso voluntário são as mesmas apresentadas no curso da fiscalização e elas liquidam o débito lançado? 3) Os depósitos em tela foram efetuados no prazo de vencimento da Cofins? 4) Houve depósito em valor superior ao devido e, caso afillnativo, o excedente foi utilizado pela Fiscalização para abater diferenças apuradas em meses subseqüentes? 5) 0 Dad de conversão dos depósitos em renda da Unido é autentico? 6) Prestar os esclarecimentos e as informações que julgar importantes para o deslinde da questão; e I N;IF - SLIGL:;( *: Cr:;•'':-. ': !Jr) ("...'' r': -; .' Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes /0 i 49 +' .!. '.. / !.... 0 ;11- CC-NIF FL Processo n 11030.000825/99-42 Recurso n" : 121.116 7) dar ciência à recorrente do resultado da diligência, abrindo-lhe prazo para, querendo, manifestar-se. Sala das S(essões, em. 20 de outubro de 2006. / WALDÉR JOSÉ D \ SILVA 4

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4625716 #
Numero do processo: 10880.046010/94-77
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 202-01.189
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZA DE COSTA
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Processo n2 : 10880.046010/94-77 Recurso n2 : 134.497 Recorrente : JOHNSON & JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Sao Paulo - SP RESOLUÇÃO N2 202-01.189 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOHNSON & JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA. RESOLVEM os Membros da Segunda Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Sala das 12 de dezembro de 2007. Arfthnio Carlos Atulim Presidente r Maria Cristina Roza aa Costa Relatora MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, ) 1.12.2%,/ Celma Maria de A1bUqUerQU Mat. Siape 94442 Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Nadja Rodrigues Romero, Antonio Zomer, Ivan Allegretti (Suplente), Antônio Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martinez López. 1 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.046010/94-77 Recurso n2 : 134.497 2a CC-MF Fl. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE CCU 0 ORIGINAL / Celma Maria de Albuquewe, Mat. Sia 94442 Recorrente : JOHNSON & JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso de oficio apresentado na decisão proferida pela Turma de Julgamento da DRJ-I em Sao Paulo - SP. Consta do relatório da referida decisão tratar-se de auto de infração relativo contribuição para o PIS, nos períodos de 01/90 a 08/90, 10/90, 11/90, 01/91, 02/91, 01/92 a 12/92, no valor total de 2.581.589,87 Ufirs. Consta ainda da decisão: "5. No Termo de Verificação de fls. 01/02 a autoridade fiscal autuante informa, em síntese, que: a) 0 contribuinte recorreu a via judicial para questionar a constitucionalidade da contribuição para o PIS; b) A empresa não lançou o valor em DCTF, sendo, portanto, lavrado o auto de infração para constituição do crédito tributário de acordo com os valores do demonstrativo de fls. 01/02. 6. Inconformada com o lançamento, a interessada interpôs impugnação em 06.01.95 (fls. 17 a 26), acompanhada de documento de fls. 27 a 36, onde alega, em síntese, o que se segue: 6.1 0 auto de infração é nulo, tendo ern vista que a matéria ora questionada encontra-se "sub-judice" na Medida Cautelar n° 92.0044085-1, inclusive com autorização judicial para depositar em juizo a referida exageio; 6.2 Alega a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição para o PIS na forma estabelecida nos Decretos-lei es 2.445/88 e 2.449/88, e requer que seja julgado totalmente improcedente o auto de infração. 7. Através do despacho de fl. 38, foi solicitado à DRF/SP/Centro-Norte que o contribuinte fosse intimado para apresentar as Certidões de Objeto e Pé referente Medida Cautelar n° 92.0044085-1, bem como cópias dos comprovantes de depósitos do PIS. 8. 0 contribuinte foi intimado (fls. 36), tendo apresentado os documentos de fls. 40 a 94. 9. Posteriormente foram anexados as fls. 102 a 164 documentos relativo às ações judiciais das quais o contribuinte é pane." Apreciando a matéria e a impugnação, a Turma Julgadora proferiu decisão cujo escorço consta da seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1990 a 31/08/1990, 01/10/1990 a 30/11/1990, 01/01/1991 a 28/02/1991, 01/01/1992 a 31/12/1992 Ementa: COISA JULGADA - INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. 67 . 2 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.046010/94-77 Recurso e : 134.497 Mif - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, .;/, Ol t"?' / Og Celma Maria de Albuque Mat. Siape 94442 2° CC-MF Fl. A autoridade administrativa só cabe dar cumprimento ao acórdão transitado em julgado que julgou inconstitucional a exigência do PIS com base nos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, mantendo a exação nos moldes previstos na Lei Complementar 7/70. Lançamento Improcedente". Do acórdão consta o encaminhamento para reexame necessário nos seguintes termos: "Vistos, relatados e discutidos os autos do processo 10880.046010/94-77, ACORDAM os membros da 6" Turma da DRJ/SP01, por unanimidade de votos julgar improcedente o lançamento nos termos deste relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 2. Encaminhe-se o processo ci DERAT/DICAT/EQCOB/SPO, para dar ciência desse acórdão ao interessado, e demais providencias de sua alçada. Deste ato recorre-se de oficio ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, tendo em vista que o valor do crédito tributário exonerado excede a XS 500.000,00, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n 9.532, de 10/12/1997 e pela Portaria do Ministro da Fazenda n°375, de 07/12/2001." (destaque do original) Consta dos fundamentos do voto proferido (fl. 215) que transitou em julgado o Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3 2 Regido, afastando os decretos-leis declarados inconstitucionais e determinando a exigência do PIS nos termos da Lei Complementar n2 7/70. Constatou, também, o voto condutor da decisão administrativa nos sistemas da Receita Federal que os depósitos judiciais foram convertidos em renda da Unido. Da decisão, a impugnante tomou ciência em 18/05/2006 (fl. 225). Não foi oferecido o recurso voluntário. Inexigível a prestação de garantia de instância. "A matéria foi objeto de apreciação por esta Camara na sessão realizada em 24 de janeiro de 2007, sendo que, na oportunidade, decidiu este Colegiado por converter o julgamento em diligência." A autoridade administrativa competente procedeu A análise dos recolhimentos e A apuração do crédito tributário conforme relatório de fl. 330. Retornaram os autos a esta Câmara para prosseguimento do julgamento. É o relatório. -ex 3 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.046010/94-77 Recurso n2 : 134.497 2a CC-MF Fl. MP - IIEGVN00 CONIELNO DE CONTRIBUINTES CONFERE COW 0 ORIGINAL Brasilia, x_2,-,LI 0,2, 1 013 Calms Maria de Albuquerqu Mat Siape 94442 • VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA 0 recurso de oficio já foi objeto de análise em sessão realizada no mês de janeiro de 2007. Naquela oportunidade este Colegiado decidiu pela conversão do julgamento em diligência para que fosse apurada se efetivamente os depósitos judiciais convertidos em renda da Unido extinguiram o crédito tributário devido, conforme autoriza a decisão judicial. Reprisa-se abaixo o voto proferido anteriormente: "Trata-se de matéria de fato cujas provas encontram-se acostadas aos autos. Consoante o relatório acima, trata-se de lide travada na esfera judicial já extinta, cujo objeto, por guardar total identidade com a exigência contida nestes autos, decide também a presente lide. Ou seja, a contribuição para o PIS no período lançado de oficio —janeiro de 1990 a dezembro de 1992 — deve ser apurada nos termos da sentença de cujo voto condutor consta cópia ás fls. 197 a 205. Especificamente na parte dispositiva da sentença, decidida por unanimidade nos termos do voto do relator, verifica-se que o Juizo determinou a apuração da contribuição para o PIS nos termos da Lei Complementar n° 7/70. Verifica-se, também, na petição apresentada nos autos do processo judicial (fls. 153 a 160) que a autora da ação judicial requereu a conversão parcial dos valores depositados judicialmente em renda da Unido com levantamento da diferença que julgou indevida. A autora explicita na referida petição (fl. 159) que efetuou `o depósito da integralidade das quantias exigidas com base nos indigitados decretos (sic) em conta vinculadas junto 6 Caixa Econômica Federal até junho de 1993 e um depósito realizado em 23/11/94 contendo somente a proporcionalidade relativa ao PIS sobre outras receitas, referente ao período compreendido entre junho de 1993 a fevereiro de 1994 (sendo a diferença apurada com base no faturamento diretamente recolhida aos cofres públicos, nos moldes da legislação anterior), tudo expressamente autorizado por este MM Juizo'. E mais, argumenta a peticionária nos autos judiciais que (fl. 159): E se esses valores, seja id por que motivo for, não se coadunam com os valores que a Ré entende ser devidos pela Autora, em razão dos controles apresentados pela Secretaria da Receita Federal, é certo que a mesma deverá proceder a sua apuração e cobrança através de ação própria e pelos meios que lhe são cabíveis, sem, jamais, pretender cobrá-los na presente ação, que, sem dúvida alguma, não possui esse condão. ici mingua da anexação da petição inicial nos autos da rig-do cautelar, verifica-se no relatório da decisão a quo (fls. 102 a 129), que a autora alegou estar 'pagando suas contribuições mediante dedução do imposto de renda devido ou como se devido fosse, ern quantia idéntica a anterior, com recursos próprios calculados com base no faturamento'. Portanto, verifica-se que a conversão em renda da União não foi objeto de qualquer verificagdo pela fiscalização, realizando-se nos autos judiciais de conformidade com a interpretação que a autuada deu 6 legislação tributária de regência. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n : 10880.046010/94-77 Recurso n9- : 134.497 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, Z t 0:P2- j 0g Celma Maria de Albuquer Mat Siape 94442 2Q CC-MF Fl. Dessa forma, considerando que nos termos dos indigitados decretos-lei a aliquota aplicável era de 0,65% e não de 0,75% como determina a LC n° 7/70, voto, com objetivo de melhor instruir o processo, no sentido de converter o julgamento em diligencia, repartição de origem, para que, conclusivamente, pronuncie sobre a suficiência dos valores convertidos em renda da União, a titulo de PIS e nos períodos informados no auto de infração, levando-se em consideração a base de cálculo como estabelecida na LC 7/70 (faturamento), como constante da determinação judicial e o que determina o artigo 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70 (faturamento do sexto Ines anterior), sem correção da base de cálculo e consoante demonstrativo apresentado pela autora cuja cópia consta àfl. 162 deste processo. Do relatório elaborado deverá ser dada ciência a autuada para que, se quiser, manifestar-se no prazo legal. Após deverão os autos retornar a este Conselho para continuidade do julgamento." 0 despacho de fl. 330 informa que foram efetuados os cálculos e apurado a existência de saldo devedor o qual foi corrigido e mantido no Profisc. Entretanto, alguns enganos foram produzidos pelo Auditor-Fiscal diligenciador. Primeiramente não observou a forma de apuração do credito tributário estabelecido no voto proferido na Resolução acima reproduzida. Ou seja, não considerou na apuração do crédito tributário as regras da Lei Complementar n 2 07/70, como foi requerido na Resolução desta Camara. Também não deu ciência da conclusão dos trabalhos à recorrente para que, se quisesse, pudesse se manifestar. Sabe-se que a competência dos Conselhos de Contribuintes para julgar as lides tributárias na esfera administrativa goza de total independência em relação à Secretaria da Receita Federal do Brasil e que as decisões proferidas pela última instância deste órgão (Camara Superior de Recursos Fiscais - CSRF) tornam definitivas as exigências ou a exoneração das mesmas no âmbito administrativo, nos termos dos arts. 42 a 45 do Decreto n 2 70.235/72. E mais, sabe-se que para a formação da convicção do julgador mister que os brgdos da Secretaria da Receita Federal do Brasil promovam as diligências conforme requeridas e não conforme entendimento emanado por aquela Administração Tributária. Em face do entendimento mantido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de que a semestralidade da base de cálculo estabelecida pela LC n 2 07/70 é mero prazo de recolhimento, o sistema de cálculo (Sicalc) por ela utilizado não contempla a sistemática pacificada no âmbito do Poder Judiciário e no âmbito deste Conselho de Contribintes. Desse modo, descabida é a apuração do crédito tributário por meio daquele sistema de cálculo. Assim, com vistas à apuração do PIS devido, nos termos da Lei Complementar n 2 07/70, com observância da base de cálculo, nos termos do parágrafo único do art. 6 2 (semestralidade sem correção da mesrq, e considerando toda a legislação posterior com mero prazo de recolhimento e não de modificação da referida base de cálculo, proponho que retomem os autos em diligencia para que seja apurado o crédito tributário em conformidade com o acima requerido. E que também seja dado ciência à recorrente para que possa, se quiser, manifestar-se 5 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10880.046010/94-77 Recurso n2 : 134.497 Mf UOUNDO COMMIS) DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, c.,222/- 02- Celma Maria de Albuquezr2R Mat. Siape 94442 2Q CC-MF Fl. antes da continuidade do julgamento, em homenagem ao principio do contraditório e a paridade em armas. Dos cálculos efetuados deverão ser elaborados planilhas que deverão ser anexadas aos autos e levadas ao conhecimento da recorrente. Destaco, também, que após apurado o crédito tributário deverá o mesmo ser confrontado com os valores recolhidos nas datas em que devidos, sendo que, para os recolhimentos que forem anteriores à data do vencimento, deverão ser aplicados os indices de correção estabelecidos na NE/SRF/Cosit/Cosar n 2 08/1997 antes de efetuar o encontro de contas. Sala das Sessões, em 12 de dezembro de 2007. - 9 ARIA CRISTINA ROziA DA COSTA 6

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4621664 #
Numero do processo: 18186.007046/2008-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Sep 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 INTIMAÇÃO, VIA POSTAL E EDITAL. DATA DA CIÊNCIA. Extratos emitidos pelos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) não são suficientes para comprovar a intimação do lançamento. Se não constam dos autos o Aviso de Recebimento e o Edital considera-se intimado o sujeito passivo na data em que de se manifesta nos autos.
Numero da decisão: 2102-000.871
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, para que a Delegacia de Julgamento aprecie a impugnação apresentada.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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DATA DA CIÊNCIA. Extratos emitidos pelos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) não são suficientes para comprovar a intimação do lançamento. Se não constam dos autos o Aviso de Recebimento e o Edital considera-se intimado o sujeito passivo na data em que de se manifesta nos autos. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados esliseutídos os presentes autos. Acordam 9Vmembros plo Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, pgpd que a D%_egdeia de Julgamento aprecie a impugnação apresentada. NI/ tibià Matb Moura — Relatara EDITADO EM: 20/10/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Acácia Sayuri Wakasugi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, e Rubens Maurício. Relatório Contra CIBELE GUIMARÃES LIMA foi lavrada Notificação de Lançamento, fls. 06/09, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo ao ano-calendário 2004, exercício 2005, no valor total de R$ 5.517,21, incluindo multa de oficio e juros de mora, estes últimos calculados até 31/08/2007. A infração apurada pela autoridade fiscal foi dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 34304,21, por falta de comprovação. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, fls. 01/03, que se encontra assim resumida no Acórdão DRI/SP2 n° 17-35.214, de 25/09/2009, fls, 34/41: requer os beneficias elencados no Estatuto do Idoso, eis que conta atualmente com 86 anos de idade; reside no mesmo endereço aproximadamente 14 anos, sendo que teve cerceado o seu direito de defesa pois estranhamente a Receita Federal do Brasil enviou intimação . fiscal e notificação fiscal a endereço com CEP incorreto; não concorda com a intimação realizada por meio de edital, posto que esta decorreu de erro cometido pela Administração Fazendária; na D1RPF 2005 consta consignado o n.° de CEP correto (01322-310), o que não se verifica nos Termos emitidos pela Receita Federal do Brasil (01000-000); "quem alterou esse CEP?" "Como pode a RFB errar no endereçamento de uma contribuinte e declarante de fácil e identificável acesso e localização?"; apresenta em anexo os documentos que comprovam os gastos de despesas médicas, requerendo a desconsideração do lançamento efetuado, retirando sua indicação na "malha . fiscal" como medida de justiça", A DR.1 São Paulo 2 decidiu, por unanimidade de votos, não conhecer da impugnação, por intempestiva, sob os seguintes argumentos: O domicilio eleito pela contribuinte, ou seja, aquele informado à Receita Federal do Brasil em 04/2007 e 08/2007, datas em que foram emitidos o Termo de Intimação e a Notificação Fiscal, era o situado à Rua Pio XII, 288, apto, 104, Paraíso, CEP 01000- 000 Sua alteração novamente para o CEP 01322-030 somente se procedeu em 29/04/2008, após o encerramento do procedimento fiscal em tela, 2 Processo o' 18186 007046/2008-50 S2-C1T2 Acórdão a° 2102-00.871 Fl 71 Portanto, quem procedeu a alteração do CEP de seu domicílio tributário . foi a própria notificada, sendo que a Receita Federal do Brasil não errou, não criou nem inventou nada apenas enviou correspondências a contribuinte para o endereço de que dispunha à época (2007) em seu banco de dados. Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, em 2.3/10/2009, Aviso de Recebimento (AR), fls, 45, a contribuinte apresentou, em 11/11/2009, recurso voluntário, fis, 47/55, no qual reproduz e reforça as alegações e argumentos apresentados na impugnação. É o Relatório, Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço, A decisão recorrida considerou que a impugnação, fls. 01/03, apresentada pela contribuinte, em 10/06/2008, estava intempestiva, pois entendeu que a contribuinte havia sido cientificada do lançamento por edital, em 12/12/2007. Do exame dos documentos que compõe o processo, não consta cópia do edital, mas, tão-somente, extrato, fis, 30, emitido pelos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), que menciona a existência de edital 0321/2007, com data de 12/12/2007. Contudo, a despeito da veracidade das informações contidas nos sistemas informatizados da RFB, deve-se ter em conta que o extrato, por si só, não pode ser tornado como comprovante da ciência do lançamento do crédito tributário. Por outro lado, sabe-se que conforme art. 23 do Decreto n° 70.2.35, de 6 de março de 1972 a ciência por edital somente é admitida quando resultar improfícuo pelo menos um dos demais meios de intimação previstos no mesmo dispositivo legal. No caso, a autoridade julgadora de primeira instância, entendeu que a autoridade fiscal comprovou ter sido improficua a intimação por via postal. Ocorre que não consta dos autos cópia de Aviso de Recebimento (AR) que tenha sido encaminhado à contribuinte, existindo, mais urna vez, apenas, extratos, fls. 16 e 30, que mencionam a existência de dois AR, que estariam relacionados ao exercício 2005 e supostamente à Notificação de Lançamento, de que se trata. 3 Logo, mais uma vez fica patente a falta do documento correto, qual seja, Aviso de Recebimento devolvido ao remetente, para que restasse evidenciado nos autos que a intimação por via postal foi improficua. Não bastassem tais fatos, a contribuinte afirma que a correspondência teria sido encaminhada com o Código de Endereçamento Postal (CEP) errado, ou seja, em lugar do CEP 01.322.030 foi usado o CEP 01,000.000, Nesse ponto, a decisão recorrida afirma que a contribuinte teria informado o CEP errado para a RFB, de sorte que entendeu comprovada improficua a ciência por via postal. Ora, corno bem afirmou a contribuinte em seu recurso, o CEP 01,000.000 na verdade corresponde ao código do município de São Paulo. Vale frisar que o endereço fornecido pela contribuinte estava correto, sendo o CEP corresponde facilmente obtido mediante pesquisa junto ao sítio dos Correios. Se os Correios devolveu a correspondência em razão do erro no CEP, caberia à repartição localizar o CEP correto e te-encaminhar a correspondência. Contudo, vale fiisar que não se sabe ao certo a razão da devolução da correspondência, dado que não consta dos autos cópia do AR. Logo, a conclusão que se impõe é de que não existe nos autos prova da data em que a contribuinte foi cientificada do lançamento e nestes termos deve-se tomar a data da ciência como aquela em que a contribuinte se manifesta nos autos, ou seja, na data da apresentação da impugnação. Assim, a impugnação apresentada em 10/06/2008 é tempestiva e deve ser conhecida. Ante o exposto, VOTO por dar provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à DRI/SP2 para que profira nova decisão para analisar as demais questões suscitadas pela defesa na impugnação. .1P1 Niáb a a os Moura - Relatora 4

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4625649 #
Numero do processo: 10880.024183/92-08
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 107-00.646
Decisão: RESOLVEM os membros da sétima câmara do primeiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento do recurso em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Numero do processo: 10215.000463/2002-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 104-01.920
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Meigan Sack Rodrigues
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Recurso nO. Matéria Recorrente Recorrida Sessão de 10215.000463/2002-80 136.879 IRPF - Ex(s): 1999 a 2001 JOSÉ SOARES SOBRINHO 2" TURMAlDRJ-BELÉM/PA 10 de novembro de 2004 RESOLUÇÃO NO. 104-1.920 • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ SOARES SOBRINHO. RESOLVEM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. P1t~~ LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE / y;12., ~1;N~IGUES RELATORA . FORMALIZADO EM: .0 5 JAN Z005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e PAULO ROBERTO • DE CASTRO (Suplente corivocado). Processo nO. Resolução nO. Recurso nO. Recorrente MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 136.879 JOSÉ SOARES SOBRINHO RELATÓRIo' • • JOSÉ SOARES SOBRINHO, já qualificado nos autos do processo em epigrafe, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 206/221) contra a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento de Belém - PA, que indeferiu o pedido de improcedência do lançamento consubstanciado no Auto de Infração de fls 101/110. Foi lavrado auto de infração decorrente da infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários não comprovados, relativos aos anos calendários 1998, 1999 e 2000. O auto de infração foi lavrado na data de 28 de agosto, do ano de 2002, sob o fundamento legal: Lei 9.430/96 e cobra crédito tributário de imposto de renda pessoa física, multa de ofício e juros de mora. A fiscalização iniciou-se sobre pessoas juridicas com projetos aprovados pela extinta SUDAM, financiados com recursos do FINAM. O resultado da fiscalização foi a comprovação de desvio na aplicação do dinheiro público pela totalidade das empresas auditadas. Tais recursos deveriam ser aplicados em investimentos fixos nas empresas beneficiadas, entretanto foram parar em contas correntes de terceiros, a maioria envolvida no esquema fraudulento, que não forneceram bens ou serviços em contrapartida, sendo tal fraude acobertada com documentos falsos emitidos pelas próprias beneficiadas. Dentre elas , destacou-se as empresas Agropecuária Beira da Mata S/A e Frango Modelo S/A, ambas tendo como procurador o ora recorrente. Tudo conforme se depreende do relatório de Fiscalização . 2 Processo nO. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 • •• • Refere o relatório ainda que destas duas empresas constatou-se que foram desviados R$ 3.223.497,94 ( três milhões, duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e noventa e sete reais) da primeira e R$ 4.269.081,40 (quatro milhões, duzentos e sessenta e nove mil, oitenta e um reais e quarenta centavos) da segunda. As citadas auditorias originaram processos de representação de desvio de recurso ao Ministério Público Federal. Ademais, o relatório informa que o recorrente e sua esposa eram os procuradores das empresas destacadas e responsáveis pela emissão de grande parte dos cheques e pela elaboração de documentos falsos para acobertar os desvios de recursos ocorridos. O recorrente foi intimado a apresentar, entre outros documentos, o extrato bancário de sua conta corrente, junto ao Banco da Amazônia S/A, relativo aos anos de 1998 e 1999, inicialmente, tendo sido incluído o ano de 2000 a posteriori. Contudo, referente ao ano de 2000, o recorrente apresentou dificuldade em alcançar-os extratos, mas autorizou as autoridades fiscais a requererem junto à Instituição Financeira. Diante dos extratos, a fiscalização constatou que o recorrente foi favorecido com depósitos no valor de R$ 3.317.145,28 (três milhões, trezentos e dezessete mil, cento e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos), entre os anos de 1998 a 2000. Importância essa não justificada pelos rendimentos declarados em suas DIRPF's, no valor de R$ 98.860,00 (noventa e oito mil, oitocentos e sessenta reais). Prossegue o relatório de fiscalização referindo que os depósitos devem ser tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira, conforme dispõe o 3 Processo nO. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 .' ~4°, do art. 42, da Lei 9.430/96. Ainda, foi formalizada representação fiscal para fins penais contra o recorrente. De igual forma, foi requisitada medida cautelar fiscal visando garantir o crédito tributário devidamente constituído em processo administrativo. Como forma de fundamentar esta pretensão a autoridade coatora afirma que o recorrente está inserido no contexto de fraudes envolvendo os recursos do fundo FINAM, tendo sido, por isso, preso pela Policia Federal em mais de uma oportunidade, no ano de 2001. Acrescenta que o envolvimento do recorrente no esquema criminoso reforça a necessidade de se acautelar o crédito tributário sob sua responsabilidade. E, por fim, expõe no relatório a conduta do contribuinte, constatada nas auditorias desenvolvidas sobre empresas com projetos financiados pela SUDAM. Em conclusão, o relatório dispõe a imposição da cobrança do imposto de renda pessoa física, multa de ofício de 75% e juros de mora, com fundamento no art. 42 da Lei 9.430/96. Sendo' esta, de igual forma, a imposição lavrada no auto de infração de fls . 100/110. O recorrente intimado a comprovar a origem e a destinação dod recursos que deram causa à operação bancária sob investigação, apresentou extratos bancários e referiu que não dispunha de mais documentos comprobatórios porque estavam todos apreendidos pela Polícia Federal. Cientificado do auto de infração, apresenta Impugnação, alegando em preliminar o cerceamento do direito de defesa, aja vista que não pode efetuar prova de suas alegações, por estarem todas apreendidas pela Polícia Federal. Refere que todos os valores foram depositados em sua conta, pessoa física, mas que se referem a valores das duas empresas das quais é procurador. 4 •• Processo n°. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 • • Ainda, salienta o recorrente que a autoridade coatora desconsiderou os empréstimos concedidos pelo próprio Banco da Amazônia S/A e os depósitos das empresas que o mesmo era procurador. De igual forma, aduz que o mesmo é acusado pela polícia federal de desviar os recursos das empresas citadas para a sua conta bancária . Já quanto aos depósitos bancários refere, o recorrente, que se tratam de meros indícios, dos quais decorrem a presunção do auferimento de receita. Contudo, afirma que há elementos de convicção em sentido contrário, mas que não foram devidamente provados ao fisco porque não dispunha de acesso aos mesmos, uma vez estarem apreendidos pela Polícia Federal. Acrescenta que se detivesse as provas que estão sob o poder da Polícia comprovaria que o mesmo apenas intermediava pagamentos. Salienta que é ilegítimo lançamento com base em extratos bancários ou depósitos bancários. Refere que não teve acréscimo patrimonial e que não adquiriu nenhum bem nestes anos. Em ato contínuo, requer cópia do processo que responde por desvio de verbas públicas (recurso da SUDAM) das empresas que era procurador para as suas contas pessoais. Afirma que a própria Receita Federal, em seu relatório para o Ministério Público Federal, informou que os recursos das empresas citadas foram para na conta corrente do impugnante, provando que os valores depositados não podem gerar imposto de renda como deseja o auditor. Em ato contínuo, adverte o recorrente que não poderia sofrer representação para fins penais, haja vista a necessidade de lhe ser imputada multa disposta no artigo 44, da Lei 9.430/96, em seu inciso 11, ou seja, 150% e não na que foi enquadrado: artigo 44, da Lei 9.430/96, inciso I. De igual forma aduz que a representação penal para fins penais somente pode ser ordenada quando do término do procedimento administrativo . 5 •• Processo nO. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 O Delegado da Receita Federal de Julgamento de Belém - PA proferiu decisão (fls. 194/201), pela qual manteve, integralmente, o lançamento consubstanciado no Auto de Infração. Em suas razões de decidir, a autoridade julgadora de primeira instância argumentou, em síntese, que o recorrente foi intimado a comprovar a origem dos recursos depositados em sua conta bancária, mas que deixou de fazer, cingindo-se a alegar que foram empréstimos de outras empresas, do próprio Banco da Amazônia , empréstimos de pessoas amigas, sem contudo citar nomes, datas, valores ou juntar comprovantes. Aduz, a autoridade, que o recorrente deveria ter comprovado que os valores apenas fluíam por sua conta, mas e não lhe pertenciam. Sendo que, ausentes estas provas, o que se tem é que o recorrente tomou para si estes recursos, prevalecendo a presunção do art. 42, da Lei 9.430/96. Frisa que a desproporcionalidade entre os valores depositados e os rendimentos declarados pelo recorrente, constitui indício de omissão de rendimentos e cabe ao mesmo comprovar a origem desses depósitos, ensejando a presunção, que só será derrubada mediante prova documental. De igual forma, entende a autoridade descabida a diligência, requerida pelo recorrente, junto à Instituição Financeira por ser obrigação do mesmo angariar tais provas. Refere que não há cerceamento do direito de defesa, porque o contribuinte é que se furtou a buscar provas junto ao Banco da Amazônia S/A. Ademais, diz que é atribuição do mesmo juntar cópia do processo de desvios de recursos da SUDAM e não do fisco. Por fim, ressalta que a jurisprudência juntada pelo recorrente não se prestam para o presente feito, haja vista que se referem a fatos anteriores à Lei 9.430/96. Cientificado da decisão singular, na data de 17 de fevereiro de 2003, o recorrente protocolou o ~ecurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, na data de 07 de março de 2003. O recorrente aduz em preliminar cerceamento do direito de defesa e afirma que o julgamento de segunda instância foi influenciado pela pressão feita pela imprensa. 6 Processo n°. Resolução n°. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 • Refere que os empréstimos obtidos pelo recorrente, junto ao Banco da Amazônia S/A, foram de Financiamento Rural - Cédula Rural, devidamente comprovados nos autos do presente feito, mas que foram ignorados pelo julg'ador. Neste contexto, salienta a necessidade de se realizar diligência para a comprovação que os depósitos efetuados nas contas correntes do recorrente tiveram como origem valores das empresas Agropecuária Beira da Mata S/A e Frango Modelo S/A, por ser o mesmo procurador das empresas. No intuito de comprovar os empréstimos referidos, o recorrente junta, com suas razões de recurso, declaração do Banco da Amazônia informando os financiamentos obtidos.Segundo o mesmo, os valores que consta da autuação, embasada na movimentação bancária também não pode prosperar, vez que levou em conta exclusivamente os dE1pósitosem conta corrente, mas desconsiderou os empréstimos citados e os depósitos das empresas que o recorrente era procurador. É o Relatório . 7 • i Processo nO. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 VOTO Conselheira MEIGAN SACK RODRIGUES, Relatora Discute-se, nestes autos, omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários, decorrentes de investigação realizada em duas empresas das quais o recorrente era procurador e que foram alvo de investigação por desvio de verbas da FINAM (SUDAN). Ocorre que diante do relatório da fiscalização, bem como das informações constantes no presente feito, pode-se aferir que os valores, ora sob discussão, são também objetos de processo criminal, junto ao Mistério Público Federal. Conforme se depreende o recorrente foi acusado por desvio de verbas públicas oriundas da FINAM (SUDAN), tendo sido preso e apreendido vários documentos das empresas envolvidas e dele próprio, pela Polícia Federal. Contudo, documentos juntados pelo recorrente e pela fiscalização, não se têm certeza de que os valores informados estão indisponíveis ou se são alvo de processo de devolução ao erário público. Frente à dinâmica do feito, entendo imprescindível que sejam averiguados os valores em discussão, com o fim de que seja averiguado se são objetos de indisponibilidade ou de ação de devolução ao erário público, haja vista a contradição das informações e diante da farta documentação acostada pela fiscalização no tocante ao desvio de verba pública informada no relatório da fiscalização. Isto por não ser plausível uma decisão com base nos parcos argumentos da autoridade julgadora, que pouco esclarecem quanto ao fato de ser os valore, ora tributados, objetos de desvio de verba pública, bem como por poderem já estar indisponíveis ou para serem devolvidos. 8 • Processo nO. Resolução nO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA 10215.000463/2002-80 104-1.920 • ••• Prima-se, com a presente diligência, a observação ao direito constitucional de defesa do recorrente e do erário público, que não pode ser tributado. Diante do exposto e em decorrência dos fatos alegados no presente feito, bem como tomando em conta as provas juntadas, impõe-se que sejam baixados os autos, em diligência, para que se proceda à intimação do Ministério Público Federal, a informar os processos em andamento contra o recorrente, o teor da denúncia no processo criminal de desvio de verbas públicas, se há processo de devolução de verbas ao erário público, junto à Justiça Federal do Pará. Sala das Sessões - DF, 10 de novembro de 2004 I .y: .!!t .. ~~N S~RIGUES 9 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009

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4621762 #
Numero do processo: 10840.004468/2003-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 INFORMAÇÃO E COMPROVAÇÃO DOS DADOS CONSTANTES DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. DEVER DO CONTRIBUINTE. CONFERÊNCIA DOS DADOS INFORMADOS. DEVER DA AUTORIDADE FISCAL. OMISSÃO RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS PROVENIENTES DE APOSENTADORIA. É dever de o contribuinte informar e, se for o caso, comprovar os dados nos campos próprios das correspondentes declarações de rendimentos e, conseqüentemente, calcular e pagar o montante do imposto apurado, por outro lado, cabe a autoridade fiscal o dever da conferência destes dados. Os rendimentos provenientes de aposentadoria são tributáveis por expressa determinação legal. Assim, constatado a sua ausência, na Declaração de Ajuste Anual, é dever da autoridade fiscal responsável pela revisão adicioná-los à base de cálculo eventualmente declarada, para fim de apuração do total do imposto devido.
Numero da decisão: 2202-000.827
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: NELSON MALLMANN
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Os rendimentos provenientes de aposentadoria são tributáveis por expressa determinação legal, Assim, constatado a sua ausência, na Declaração de Ajuste Anual, é dever da autoridade fiscal responsável pela revisão adiciona- los à base de cálculo eventualmente declarada, para fim de apuração do total do imposto devido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, (Assinado digitalmente) Nelson Mallrnann — Presidente e Relator, Assinado dtalmente em 22110/2010 por NELSON MALLMANN Aeientiéat:to digitaimentu em 22/1012010 [Kir NELSON MALIMANN Emtlicits) em 00/11/2010 pelo Ministério da Fazenda DF (11 AR TvlF Fl. 2 EDITADO EM: 22/10/2010 Participatam da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, João Carlos Cassuli Júnior, Antônio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Gustavo Lian Haddad Relatório Assinado digitalmente, em 22/10/2010 por NELSON MALLMANN Autenticado digitalmente em 22110/2010 por NELSON MALLMANN Emitido em 00/1112010 peio Ministério da Fazenda 2 171. 3 S2-C2T2 Fl 2 Dl . CARI' MI' Processo o' 10840 00446812003-96 Acórdão n 2202-0(},827 ANTONIO LOPES SOARES, contribuinte inscrito no CPF/MF 159A47.398- 53, com domicilio fiscal na cidade de Ribeirão Preto — Estado de São Paulo, na Rua Prudente de Morais, n° 1.170, apto 7.3 — Bairro Higiencipolis, jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto - SP, inconformado com a decisão de Primeira Instância de tis, 46/52, prolatada pela 4 5 Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília - DF, recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 52/63. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 10/10/2003, Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fis, 21/25), com ciência através de AR, em 27/11/2003 (fls. 33), exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de RS 14 799,45 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de oficio normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda, relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora entendeu haver omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica ou física, decorrentes de trabalho com vinculo empregatício. O valor foi alterado para r$ 99,844,17 de acordo com documentação o apresentada. Infração capitulada artigos 1° ao 3' e art. 6, da Lei n° 7.713, 1988; artigos 1° ao 3" da Lei n° 8.134, de 1990; artigos I', 3', 5°, 6', 11 e 32 da Lei n° 9 250, de 1995 e artigo 21 da Lei n°9.5.32, de 1997. A Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, responsável pela constituição do crédito tributário em questão, esclarece, ainda, através do 27 que na declaração de 1999/1998: o valor dos rendimentos tributáveis será alterado para R$ 99.8444 7, que a fonte pagadora informou ter-lhe pago, já que VS' não apresentou , em resposta ao pedido de esclarecimento 096/02, certidão de objeto e pé c copias da inicial c de todas as sentenças já emitidas no processo através do qual V.S" conseguiu que seus rendimentos deixassem de ser tributados na fonte. Irresignado com o lançamento, o autuado, apresenta, tempestivamente, em 18/12/2003, a sua peça impugnatória de fls. 01/19, solicitando que seja acolhida à impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: C‘Á - que o Impugnante impetrou, juntamente com outros amigos e contribuintes, Mandado de Segurança, visando assegurar um direito liquido e certo (artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal, in verbis) objetivando a cessação da retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os proventos de sua aposentadoria, tendo em vista a imunidade prevista no inciso II do § 2' do artigo 153 da Constituição Federal de 1988, requerendo em síntese a concessão da medida liminar, bem como o deferimento da segurança; - que, assim, sendo concedida a Liminar, determinando que o órgão pagador se abstivesse de efetuar os descontos do Imposto de Renda em seus contracheques, determinação essa comunicada também ao Senhor Delegado da Receita Federal e também à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; Assini)do digita,menie em 22110;2010 por NELSON MALLMANN Aulemtiedn digitalmente em 22[30/2010 por NELSON MALLMANN Erniid‘J OÇY'l 1/2010 pelo Unislério da FEvemt, 3 DF CAR.F v1.l H. 4 - que, ademais, em 13 de fevereiro de 1999, foi suspensa a liminar anteriormente concedida, voltando a incidência do imposto de renda na fonte em relação aos valores recebidos a título de aposentadoria, sendo os mesmos tributáveis; - que, contudo, o Tribunal Regional Federal da 3" Região, contrariando as decisões proferidas pelo MM. Juiz a quo, confirmou a sentença que revogou a liminar e dessa decisão foram interpostos os Recursos Especial e Extraordinário, encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, podendo comprovar a veracidade dos fatos trazidos pelas cópias devidamente protocoladas, tendo em vista interposição de tais recursos, fica comprovado que o processo não transitou em julgado desfavorecendo os impetrantes; - que, vale ressaltar, que a Secretaria da Fazenda, também já esta efetuando em folha, conforme prevê o Estatuto do Funcionário público do Estado de São Paulo em seu artigo 111, os descontos referentes aos períodos em que deixou de incidir sobre meus proventos de aposentadoria, o imposto de renda ora exigido por V. S; - que entretanto, na declaração do Imposto de renda retido na fonte, do ano calendário 1998, exercício 1999, foi efetuada no campo "isento e não tributável", haja vista que naquela época, por força de medida judicial, estava realmente isento; - que, contudo, apesar da lide ainda não ter sido decidida, de forma definitiva e terminativa estando agora as voltas com o presente esclarecimento à essa repartição e até um eventual lançamento fiscal, não restando outro meio senão o de demonstrar que a exigência do fisco é totalmente descabida e inconstitucional, como passo a demonstrar; - que, por todo o exposto, será de muito bom alvitre, que Vossa Senhoria, reconhecendo a ilegitimidade da espúria cobrança, determine o sobrestamento do feito até o julgamento final do processo, ou seja, o trânsito em julgado do mesmo, visto que este encontra- se em fase recurso!, pois, como é do conhecimento de Vossa Senhoria através da Certidão de Objeto e Pé entregue nessa Delegada, aguarda o processo, o julgamento dos recursos Especial e Extraordinário interpostos; - que, ademais, requer seja declarada a inexigibilidade do imposto de renda no período ano calendário de 1998, tendo em vista o deferimento da medida liminar e aguardando assim, o julgamento definitivo do processo, através da apreciação dos Recursos Especial e Extraordinário interpostos, os quais decidirão a matéria em questão sobre o imposto de renda; - que após a apreciação sucessiva dos pedidos supra e os seus deferimentos, requer o arquivamento ou a extinção do feito, o que, por via de conseqüência, implicará a exoneração de quaisquer cobranças de crédito tributário, até a chegada do momento oportuno, no que estará realizando, na plenitude, os elevados ideais de justiça. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, os membros da Quarta Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília - DF concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que trata-se o presente de omissão de rendimentos apurada em procedimento de revisão interna de declaração contra o qual se insurgiu o contribuinte; - que na apreciação da lide, inicialmente é preciso delimitar a competência deste colegiado administrativo, ressaltando também o caráter vinculado da atividade fiscal. É o administrador um executor de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou Assinado digitalmente em 22/10/2010 por NELSON MALLMANN Autenticado digitalmente em 22/10/2010 por NELSON MAL LMANN 4 Emitido em 09111/2010 pelo Ministério da Fazenda Fl. 5 82-C2T2 FL 3 II) cARF Processo rt" 10840 004468/2003-96 Acórdão n" 2202-0(1.827 constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a inconstitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário; - que o contribuinte traz aos autos a informação de que o contribuinte impetrou ação judicial em 1998 para suspender a cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF sobre seus rendimentos de aposentadoria, Processo n°98.0307751-1. Obteve liminar favorável em 07/08/1998, que foi cassada em 13/02/1999 Em consulta ao sítio do TRF 3" Região na Internet, verifica-se que o processo já foi definitivamente baixado, sendo a decisão final desfavorável ao impugnante. Prejudicado, portanto, o pedido de sobrestamento do presente; - que o contribuinte apresentou a Declaração de Ajuste Anual referente ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998 em 28/04/1999, informando parte dos seus rendimentos como isentos, apesar de não mais subsistir a medida liminar que lhe acobertava; - que para enriquecimento da discussão, deve ser ressaltado que este dispositivo (art. 153, § 2°, inciso II, da Constituição Federal, abaixo transcrito) foi revogado pelo art. 17 da Emenda Constitucional n° 20, desde dezembro de 1998, mas encontrava-se vigente e eficaz à época dos fatos geradores abrangidos pelo presente pedido; - que o inciso II do §2° do art. 153 da Constituição Federal de 1988 não estabelecia, diretamente, tal imunidade tributária de forma incondicional, somente prevê a possibilidade de não incidência que se dará nos termos e nos limites fixados em lei Se a intenção do constituinte fosse excluir a totalidade desses rendimentos, certamente, não teria usado a expressão "nos termos e limites fixados em lei" pois, como se sabe, é regra hermenêutica que a lei não contém palavras inócuas; - que a Lei n° 7713, de 22 de dezembro de 1988, fixou inicialmente o limite de 50 (cinqüenta) OTN (art. 6°, XV) para a fruição de isenção que, embora não se confunda com a imunidade pleiteada pelo contribuinte, se harmoniza com o dispositivo constitucional em análise. Outras leis vieram a exemplo da Lei n° 9.250/1995, alterando esse limite por força do processo inflacionário à época. Tais leis, embora não possam ser entendidas como regulamentadoras da imunidade constitucional por não serem leis complementares, estavam, como anteriormente afirmado, em perfeita consonância com o multicitado dispositivo constitucional; - que trata-se aqui, de regra constitucional não auto-executável, condicionada e de eficácia contida, isto porque ela não pode ser aplicada enquanto não for editada lei, prevista pelo constituinte, que precise seus elementos e limites. Aliás, o Supremo Tribunal Federal em recentes julgados sobre a questão aqui tratada vem decidindo com o entendimento de não ser auto-aplicável o art. 153, §2°, II da Constituição Federal; - que como não mais persiste a decisão judicial, nem tampouco a norma legal em que se baseava tal decisão, são tributáveis na declaração de ajuste anual os rendimentos auferidos pelo contribuinte a titulo de rendimentos de aposentadoria, no ano-calendário de 1998 - que não há mais causa de suspensão da exigibilidade do tributo no presente, nem tampouco na época da lavratura do AI, como declara o próprio impugnante ao informar a cassação da medida liminar. Ando digitalmenie em 2211012010 por NELSON MALLMANN icnUcdo diaitaHenle um 22/10/2010 por NELSON MALLMANN Emitkio E.:m 00/11/2010 pelo UnistérÁo da ga2iend 5 DF CAIU Mi; H. 6 A decisão de Primeira Instância está consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO; IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA , FiSICA IRPF Exercício. 1999 CONSTITUCIONALIDADE, A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS PROVENIENTES DE APOSENTADORIA OMISSÃO. Os rendimentos provenientes de aposentadoria são ti ibutáveis por expressa determinação legal. Omitidos na Declaração de Ajuste Anual, deverão ser adicionados à base de calculo eventualmente declarada, para fim de apuração do imposto devido COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. O Imposto de Renda Retido na Fonte é de competência da União, cabendo-lhe a fiscalização e arrecadação do tributo, ainda que destinado o produto aos Estados e Distrito Federal Lançamento Procedente. Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 28/11/2007, conforme Termo constante às fls. 53/55, e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em tempo hábil (05/12/2007), o recurso voluntário de fls, 52/63, instruído pelo documento de fls 64/84, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, no argumento de que não é devedor da importância apontada no Demonstrativo de Débito anexo à referida intimação, tendo em vista que o imposto reclamado já foi descontado do recorrente pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, conforme constam das cópias dos documentos juntados, nesta oportunidade, aos autos, requerendo o acolhimento dos referidos comprovantes e, após analisados por esse Conselho de Contribuintes, seja restituído ao recorrente os valores recolhidos a maior demonstrados na própria declaração de imposto de rendas n° 08/30.161.725, do exercício de 1999, ano calendário de 1998. É o Relatório. Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator Assinado digitalmente em 22/10/2010 por NELSON MALLMANN Autenticado dignalmente em 22/1012010 por NELSON MALLMANN Emitido em 00111/2010 peio Ministério da Fazenda 6 H 7 S2-C2T2 Fl 4 cARE N11: Processo n" 10840 004468/2003-96 Acórdão n " 2202-00,827 O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Não argüição de qualquer preliminar. No presente litígio está em discussão, como se pode verificar no Auto de Infração, especificamente na descrição dos fatos e enquadramento legal, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica ou física, decorrentes de trabalho com vinculo empregatício O valor foi alterado para R$ 99.844,17 de acordo com documentação apresentada pelo próprio contribuinte. Quanto à matéria de mérito o próprio contribuinte em sua peça recursal concorda de que o valor do imposto de renda não pago, questionado na justiça, é devido. Assim, vê-se o quão acertado foi o procedimento do Fisco, ao submeter os rendimentos omitidos a tributação. Não haveria outra forma de se proceder senão essa, já que a contribuinte discutia judicial a tributação dos rendimentos recebidos (proventos de aposentadoria) Quanto a alegação de que não é devedor da importância apontada no Demonstrativo de Débito anexo à referida intimação, tendo em vista que o imposto reclamado já foi descontado do recorrente pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, conforme constam das cópias dos documentos juntados, nesta oportunidade, aos autos, requerendo o acolhimento dos referidos comprovantes e, após analisados por esse Conselho de Contribuintes, seja restituído ao recorrente os valores recolhidos a maior demonstrados na própria declaração de imposto de rendas n° 08/30,161,725, do exercício de 1999, ano calendário de 1998 Ora, com a devida vênia, não é de competência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais a análise de recolhimentos de tributos após a instauração do processo administrativo fiscal. A análise dos recolhimento, por ventura, efetuados após a lavratura do Auto de Infração, compete a autoridade executora do acórdão. É nesta fase que o contribuinte deve se preocupar em apresentar a documentação hábil e idônea para comprovar a liquidação do Auto de Infração Diante do conteúdo dos autos e pela associação de enteádimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de negar provimento ao recurso, (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Assinalo digitalmente r:rn 22/10/2010 por NELSON MALUvlANN AtJtenlicado dirMaimente em 22/10/2010 por NELSON mALLNAANN Errlitrlooni 00'11/2010 pelo Ministério da Fazenda 7 DF CARI' .M..F Fl. 8 Assinado digitalmente em 22/10/2010 por NELSON MALLN.IANN Autenticado digitMmerile em 22./10/2010 por NELSON MALLivlANN Emitido em 09111/2010 pelo Ministério da Fazenda 8

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4621273 #
Numero do processo: 13840.000579/99-29
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/11/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.603
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/11/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 284 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 285 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 286 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 287 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 288 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 289 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 290 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 291 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 292 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 293 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 294 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 295 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 296 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 297 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 298 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 299 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 300 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 301 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13840.000579/99-29 Acórdão n.º 9303-00.603 CSRF-T3 Fl. 302 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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