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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680337 #
Numero do processo: 10865.001242/2001-93
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. A decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que é o caso dos autos, pois protocolado em 17/09/2001. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37669
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando votaram pela conclusão. Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mércia Helena Trajano D’Amorim que davam provimento.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o contribuinte teve seu direito reconhecido pela Administração 4W Tributária, no caso, a da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. A decadência só atinge os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que é o caso dos autos, pois protocolado em 17/09/2001. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As Conselheiras Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto e Judith do Amaral Marcondes Armando votaram pela conclusão. Vencidas as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mércia Helena Trajano D'Amorim que davam provimento. o aut_, JUDITH • ARA MARCONDES A NDO Presidente LUCIANO LOPES E ALMEIDA MORAES Relator Formalizado em: ii JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. troe • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: "A interessada acima qualcada ingressou com o pedido de fls. 01/02, solicitando a restituição do montante de R$ 17.337,66 (dezessete mil trezentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), a valores de setembro de 2001, relativo a indébitos de contribuições para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) recolhidas a maior, mensalmente, nos períodos de 06 de setembro de 1991 a 14 de abril, incidentes sobre os fatos geradores ocorridos nos períodos mensais de agosto de 1991 a março de 1992, cumulada com a compensação de créditos tributários vencidos e/ou vincendos de sua responsabilidade, administrados pela Secretaria da Receita Federal. Para comprovar os indébitos do Finsocial, anexou ao seu pedido a planilha defl.21, bem como as cópias dos darts de fls. 22/25. O pedido foi inicialmente analisado pela Delegacia da Receita Federal (DRF) em Limeira, SP, que o indeferiu, conforme Despacho Decisório às fls. 37/38, com fundamento no Código Tributário Nacional (C779, art. 165, I, c/c o art. 168, 1, sob o argumento de que, na data de protocolo do presente pedido, o direito de a interessada pleitear a restituição/compensação dos indébitos reclamados, encontrava-se decaído. Cientificada daquele despacho decisório e inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada interpôs a manifestação de inconformidade de fls. 41/48, requerendo a esta DRJ a revisão da decisão proferida por aquela DRF, para que lhe seja deferida a restituição/compensação pleiteada, alegando, em síntese, que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o Finsocial, o prazo para repetir e ou/ compensar indébito fiscal é de dez anos, uma vez que a extinção do crédito tributário relativo a tais tributos, quando aquela não ocorre expressamente, é contado a partir da homologação tácita que se efetiva com o transcurso do prazo de cinco anos da data do jato gerador. Assim, contam-se cincos para a homologação e conseqüente extinção do crédito tributário e mais cinco, a partir desta, para o contribuinte exercer seu direito. É o relatório." 2 • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de • Julgamento de Ribeirão Preto/SP entendeu, em síntese, que o direito de pleitear restituição/compensação de contribuição paga a maior ou indevidamente deve observar o prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, nos termos dos artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, conforme Decisão DRJ/RPO n° 8.391, de 20/06/2005 (fls. 59/62): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1991 a 31/03/1992 Ementa: INDÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. A decadência do direito de se pleitear restituição elou compensação de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei, posteriormente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida 010 Às fls. 66/68 é juntada petição do contribuinte requerendo o cancelamento da cobrança dos créditos tributários objeto de pedido de compensação dos valores pagos a maior a título de Finsocial, cuja discussão se trava neste processo, bem como o cancelamento de sua inscrição no CADIN, até a decisão definitiva deste processo, pedido não apreciado pelo juízo a quo. Regularmente cientificada da decisão de primeira instância, fls. 65, a interessada apresentou Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes, reprisando os argumentos constantes de sua impugnação, requerendo, ao final, o reconhecimento do crédito pago a maior de Finsocial e o deferimento das compensações realizadas. A recorrente juntou arrolamento de bens, fls. 95/96, tendo sido dado, então, o devido seguimento ao Recurso Administrativo de que se trata. • É o relatório. 3 Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 VOTO Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator O Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O presente caso trata da repetição dos pagamentos do Finsocial referentes ao período de apuração de 01/08/1991 a 31/03/1992, cujo Pedido de Restituição/Compensação se deu orignalmente em 17/09/2001, fls. 01/02. O pedido foi negado, sob a alegação de que restaria decaído o 0110 direito da recorrente em pleitear os valores requeridos a título de Finsocial, forte nos arts. 165 e 168 do CTN e no Ato AD-SRF n°096/99. A matéria decadência é por demais conhecida de todos, motivo pelo qual faço uso de excertos do voto da I. Conselheira Simone Cristina Bissoto, ex- integrante desta Segunda Câmara, nos quais são encontrados os fundamentos de decidir que encampo: "Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a titulo de contribuição para o F1NSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário I50.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: 4 • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e H do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas dijèrentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: • "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese especifica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo • Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN: Resp n° 68292-4/SC; Resp 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difiao ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno acerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de • julgado que pacificava a jurisprudência da 1° Seção do SI'], que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 126.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência...". O A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj 127/938): "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto no. 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado 6 • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação • processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1 0). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". • Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa no momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (h) expedição de súmula pela Advocacia • Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário I50.764/PE, julgado em 7 • Processo n° : 10865.00124212001-93 Acórdão n° : 302-37.669 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca • e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao F1NSOCL4L, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte — nos dizeres do Prof José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu.• Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n) — Art. 1°, caput, do Decreto n° 2.346/97. Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec. n° 2.346/96, art. 4°, § único). Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, a Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer • COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n° 312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do leí ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o F1NSOCI4L, em que a O declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o afuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCL4L das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. 9 • Processo n° : 10865.001242/2001-93 Acórdão n° : 302-37.669 • Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza • a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores - aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma,, 40 de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à titulo da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. "(í..) Entendo, portanto, que independentemente do posicionamento da Administração Tributária estampado, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no AD-SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos, para a formalização dos pedidos de restituições da citada contribuição paga a maior, é a data da publicação da referida MP n° 1.110/95, ou seja, em 31/08/95, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31/08/2000, Q inclusive, sendo este o dies ad quem. Como o pedido em análise foi realizado somente em 17/09/01, fls. 01/02, fora do prazo abarcado pela tese supra, deve ser mantido o resultado do julgamento a quo, no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo contribuinte. Sala das Sessões, em 2 de junho de 2006 — I LUCIANO LOPE . e • LMEIDA MORAES - Relator io

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Numero do processo: 10880.001884/00-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Numero da decisão: 303-31.071
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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RECORRIDA : DRJ/CURIT1BA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em 411r virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a guo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/200. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 06 de novembro de 2003 JOÃO 10 • COSTA Preside te uul(;;;; PA DE ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, 1RINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 • ., MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,.. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 RECORRENTE : CONSTRUTORA TECNIBRAS LTDA. RECORRIDA : DIWCURITIBA/PR RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra a Decisão DRECTA n° 659, de 25 de junho de 2001 (folhas 69 a 72) que indeferiu o pleito que apresentou em 04/02/2000, objetivando a restituição das contribuições efetuadas ao FINSOCIAL, em aliquota superior a 0,5%. na forma de compensação. O pleito tem sustentação na tese de prazo• decadencial de 10 (dez) anos. A base da Decisão recorrida está expressa na seguinte ementa: Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA- O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação indeferida. 1111 Nas razões de recurso (p. 76 a 78), o contribuinte reitera sua tese de prazo decadencial de dez anos e solicita o reconhecimento do seu direito a restituição/compensação. É o relatório 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado. Dele tomo conhecimento. A matéria de decadência foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo, a seguir, o VOTO que adoto, proferido ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli, proferido no Processo n.° 11, 13688.000049/00-32, Recurso n° 125.540: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do • Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do F1NSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial fmal desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: • "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisóes judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da Unido (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas 111 em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...)„3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de avio judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 3 Idem, p. 5/6. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jia, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 111 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "skmaçies jurídicas concretas decorrentes de &a:0es ja•Weiává. byursitadar em jutrado, favoráveis à linho ff'azeisda Nado/hW' . Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. 4 Idem. 6 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da• alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de Oressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou 7 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1° reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no capa/ não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. • Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuiçdes relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) • (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a confraria senso, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). 4111 Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao ENSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente 110 investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. Desde o início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dias' guo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. 010 Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbír. Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 410 (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da adio,/ nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, 5 Restituição dos Tributos foconstitucimzeris, o Novo Código Civil e a JunSprudhicia do STF e do SIZ In Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. 4111 Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casa, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori; indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as AD1Ns, de efeito erga onmes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga °nines a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 110 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga onmes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM ULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de • decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, 00 de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescripia conta-se sempre da data eat que se Perifleaa a lesio", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "aedo nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o II tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela 7 Programa de Direüo Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 111 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta• argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos 8 keonstitucionalia'ade ela Lei Tributária -Repetição do á/débito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tomar defmitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado 9 Ob. Cit., p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, er officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos • princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995 /RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de • tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Olk Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga mimes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. 010 Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria • Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 1° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do 110 FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. i ° Direitos Fundamentais e Controle de Conslitucionalia'ade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do 110 contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: ' 1 Lei brtel7relatiya e Prescrição do Diret.to de Repetir.. Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tribuios. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 >1 restituição do indebfto a causa superveniente apresenta o esquema quepode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. (.),. 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então lega4 e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico,. declaração de kiconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional &eido/ter pelo STO", em lei de natureza interpretaiiva ou em ato ou procedimento administrativo • Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito ~julgado da decisão do STF profrida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida »74.1de/der tantum pelo STE Áté aquela data o contribuinte só poderia ~rel./ar o seu direfto se, concomfrantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujefto às regras do CIX como vimos no lítulo fL inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstfrucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga 0Mllar a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá jUstificativa para restringir o direfto do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois' serviria de estimulo à multOlicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impde para os casos de lei interprelativa. Também aí a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em textojbrma‘ osjulgados": No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: REsTrruiçÁoicose PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo • voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton César Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga mimes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P 110 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ/JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS • Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da 27 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características • próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do C1N que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da • data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do • imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução 93 Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.972 ACÓRDÃO N° : 303-31.071 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de • FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 04 de fevereiro de 2000. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a • existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões em, 06 de novembro de 2003 PAULOSqg - Relator 29 da, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:10880.001884/00-05 Recurso n.° 125.972 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do 110 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.071. Brasília - DF 13 abril de 2004 João - o and. Costa Preside • e da Tercei a Câmara 010 Ciente em: J5104 <M OA i 1,"(, 4.c4 3 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.008379/00-92
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Aug 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – PRAZO DECADENCIAL. É de cinco (05) anos, a contar do dia 31/08/1995, data da publicação da Medida Provisória nº 1.110, de 1995, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF, das majorações de alíquota do FINSOCIAL, efetuadas pelas Leis nºs 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.489
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Carlos Henrique Klaser Filho e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Substituta convocada) acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES
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E COM. LTDA. Sessão de :08 de Agosto de 2005 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 FINSOCIAL — MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO DECADENCIAL. É de cinco (05) anos, a contar do dia 31/08/1995, data da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 1995, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal — STF, das majorações de aliquota do FINSOCIAL, efetuadas pelas Leis n°s 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Carlos Henrique Klaser Filho e Mércia Helena Trajano D'Amorim (Substituta convocada) acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDEN E ---.0•0" 4r"). PAULO R, -' O CUCCO ANTUNES RELATOR FORMALIZADO EM: 2 5 OUT 2005 Ri . ,,, Processo n.°. :10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, NILTON LUÉ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. gi Ausente momentaneamente a Conselheira Anelise Daudt Prieto. 2 e, Processo n.°. :10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 Recurso n.°. : 301-126171 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : DIFUSÃO BRASILEIRA DA MODA IND. E COM. LTDA. RELATÓRIO Recorre tempestivamente a Fazenda Nacional a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua D. Procuradoria, pleiteando a reforma da decisão proferida pela C. 1 8. Câmara do E. 3°. Conselho de Contribuintes, estampada no Acórdão n° 301-30965, de 03/12/2003, cuja Ementa sintetiza a decisão alcançada, da forma seguinte: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O prazo para requere o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-38/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE" Como paradigma trouxe aos autos cópia do inteiro teor do Acórdão n° 302-35.782, de 15/10/2003, da C. 2 8 . Câmara, do mesmo E. Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja decisão contraditória encontra-se resumidamente indicada na Ementa que se transcreve, verbis: "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. 3 . . , . Processo n.°. : 10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA." Vale ressaltar que o pedido da Contribuinte foi protocolizado na repartição fiscal no dia 01/0612000, conforme Requerimento acostado às fls. 01. O período de apuração, conforme indicado na Decisão DRJ, às fls. 76, é de 31/05/1990 a 30/09/1991. Regularmente cientificado do Recurso Especial impetrado pela Fazenda Nacional, o Contribuinte ofereceu contra-razões, acostadas às tls. 168 a 183, pleiteando a manutenção do Acórdão recorrido. i Vindo os autos a esta Câmara Superior, após ciência do Sr. Procurador da Fazenda Nacional, na forma regimental, foram distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 16/05/2005, como noticia o documento de fls 186, último do processo. É o Relatório. i ft ., i 4 . , Processo n.°. :10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, Relator. Pelo que se depreende dos autos, o Recurso foi apresentado tempestivamente, trazendo a comprovação de divergência jurisprudencial em relação à matéria decidida no Acórdão recorrido. Em sendo assim, o Recurso foi bem admitido, devendo ser conhecido e julgado por este Colegiado. A matéria que aqui nos é dada a decidir já foi objeto de julgamentos diversos, nos Conselhos de Contribuintes. Nos inúmeros julgamento realizados pela 2°• Câmara, do 3°. Conselho de Contribuintes, tem prevalecido o entendimento de que o inicio da contagem do prazo decadencial, de 05 (cinco) anos, para que o Contribuinte possa pleitear a restituição das parcelas pagas a maior, em tais casos (majorações de aliquotas do FINSOCIAL, declaradas inconstitucional), se faz a partir do dia 31 de agosto de 1995, data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Esse também tem sido o entendimento majoritário em outras Câmaras do mesmo Terceiro Conselho, como foi também nas do E. Segundo Conselho de Contribuintes. Repriso aqui alguns trechos do voto que proferi em vários outros processos, da mesa espécie e de igual natureza, inteiramente aplicável ao caso sob exame, como segue: 5 . . Processo n.°. : 10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 "O que de importante deve ficar aqui destacado é que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu a inaplicabilidade das alíquotas majoradas, da Contribuição para o Finsocial, em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. Supremo Tribunal Federal, de tais majorações. A partir de então — e só a partir de então — surgiu para os contribuintes o fato jurídico, a oportunidade legal, para que pudessem requerer a restituição (repetir o indébito), ou mesmo compensação, dos valores indevidamente pagos a título de contribuição para o Finsocial, com aliquotas excedentes a 0,5% (meio por cento). Estabeleceu-se, desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição/compensação pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas aliquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL. Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratorio SRF n° 96, de 26/11/99, defendido por alguns Julgadores não é, indiscutivelmente, o mais correto. Forçoso se toma reconhecer que o indeferimento do pleito da Recorrente, como aconteceu nas esferas de julgamento até aqui percorridas, tem o efetivo significado de que a empresa recebeu tratamento desigual em relação à diversas outras empresas que tiveram seu pleito homologado pela Secretaria da Receita Federal, apenas porque deram entrada em seu requerimento de restituição e/ou compensação anteriormente à edição do Ato Declaratório SRF n° 96/99, ou seja, na vigência do Parecer COSIT n° 58/98. De fato, reconheça-se, tal diferenciação, que decorre de mudança de posicionamento da administração tributária, que não pode produzir influencia sobre os órgãos colegiados de julgamento administrativo, como é o caso dos Conselhos de Contribuintes, é incompatível com o princípio da isonomia tributária. Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096/99, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° 1.110/95, ou seja, em 31 de a•osto de 1995, 6 étif . . Processo n.°. :10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o adies ad quem". Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 1° de setembro de 2000. O entendimento está em consonância também com a jurisprudência do E. Segundo Conselho de Contribuintes, como se pode verificar da definição estampada na Ementa do Acórdão no 203-07953, dentre outros, verbis: "O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem, em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considerada indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no, contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida". Nessa linha de raciocínio constata-se que o pleito da Recorrente, estampado nos documentos de fls. 01/02, deu-se em 29/12/1999, não tendo sido, portanto, alcançado pela decadência apontada na Decisão recorrida." E, como é sabido, igual conclusão já foi alcançada no âmbito desta Terceira Turma, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como pode ser verificado pelo exame das Decisões proferidas em suas mais recentes sessões de julgamento. n Menciono, apenas como referência, o caso do Recurso Especial da Fazenda Nacional de n° RD/301-125732, julgado na sessão do dia 21/02/2005, referente ao Processo n° 10830.009189/97-10, cujo Acórdão recebeu o número CSRF/03-04.265, tendo sido contemplado com a seguinte Ementa: O) d.,/ 7 . . Processo n.°. :10880.008379/00-92 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.489 " FINSOCIAL — MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — PRAZO DECADENCIAL. É de cinco (05) anos, a contar da publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 1995, o prazo deferido ao contribuinte para pleitear, junto ao órgão competente, a restituição das parcelas pagas a maior, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal — STF, das majorações de aliquota efetuadas pelas Leis n°s 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90." No caso presente, como já dito, o pedido do Contribuinte foi protocolizado na repartição fiscal no dia 01/06/2000, não tendo sido, portanto, alcançado pela decadência, como pretende fazer entender a D. Procuradoria da Fazenda Nacional. Diante de todo o acima exposto e coerentemente com as decisões adotadas por este Colegiado sobre a matéria, uma vez demonstrada, à saciedade, que não decaiu, neste caso, o direito de o Contribuinte requerer a restituição pleiteada, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL aqui em exame. Sala das Sessões — DF, em 08 de agosto de 2005. _silo/orce" raaeõe-//' PAULO R• r O CUCCO ANTUNES 8 Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002338/00-34
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: ILL - INCONSTITUCIONALIDADE - RESTITUIÇÃO - PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei nº 7.713, de 1988 deve ser contado a partir da data de publicação da IN SRF nº 63, de 24/07/97 (D0U de 25/07/1997), para as pessoas jurídicas em que o contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros verificados. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - Afastada a decadência, procede o julgamento de mérito em primeira instância, em obediência ao Decreto nº 70.235, de 1972. Afastar a decadência.
Numero da decisão: 102-46.897
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à 5ª Turma da DRJ/Campinas/SP para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz que reconhece a decadência do direito de pedir.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Silvana Mancini Karam
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Recorrida : 5a TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de : 17 de junho de 2005 Acórdão n°. : 102-46.897 ILL — INCONSTITUCIONALIDADE — RESTITUIÇÃO - PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988 deve ser contado a partir da data de publicação da IN SRF n° 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as pessoas jurídicas em que o contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros verificados. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO — Afastada a decadência, procede o julgamento de mérito em primeira instância, em obediência ao Decreto n° 70.235, de 1972. Afastar a decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à 5a Turma da DRJ/Campinas/SP para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz que reconhece a decadência do direito de pedir. :t7'frfr j4 LEILA/ MA-1A SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE SILVANA MANCINI KARAM RELATORA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA S's Processo n°. : 10875.002338/00-34 Acórdão n°. : 102-46.897 FORMALIZADO EM: o Et 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e ROMEU BUENO DE CAMARGO. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA Lir "-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Wi,z.,' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10875.002338/00-34 Acórdão n°. : 102-46.897 Recurso n°. : 143.027 Recorrente : INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da r. decisão proferida pela r. DRJ/ SP que indeferiu o pedido de restituição dos valores recolhidos nos referidos períodos, por conta do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido — ILL, conforme DARF's de recolhimento apensados aos autos, parcialmente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e cuja execução foi suspensa com relação aos detentores de ações das sociedades anônimas, nos termos da Resolução do Senado Federal n. 82 de 1996 que retirou a exigência do ordenamento jurídico nacional. O pedido de restituição foi apresentado em 30.06.2000 sob alegação de tempestividade, posto que o prazo decadencial se iniciara da data da publicação da Resolução do Senado Federal 82/96 ou da IN SRF 63/97. A DRJ/SP denegou o pedido com fundamento no Ato Declaratório SRF 96/99 que remete aos artigos 165, 1 e 168, I do CTN, considerando o prazo preclusivo para pleitear a restituição na presente hipótese, com início na data da extinção do crédito tributário. A DRJ/SP alerta para a presença de vício de representação em decorrência da procuração com cláusula ad judicia, privativa de advogados, outorgada pela Recorrente a engenheiro. É o Relatório.j 3 , ,:: 145- '. -''':A MINISTÉRIO DA FAZENDA..... 27e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *-ii.n‘Z SEGUNDA CÂMARA'.-- 5 or 10 Processo n°. : 10875.002338/00-34 Acórdão n°. : 102-46.897 VOTO Conselheiro SILVANA MANCINI KARAM, Relatora Este Egrégio Tribunal Administrativo já enfrentou por diversas vezes a questão relativa ao direito de restituição do ILL, ao prazo decadencial, ao termo inicial de sua contagem e os requisitos estabelecidos pela legislação pertinente para as sociedades limitadas, como é o caso da Recorrente. As decisões adiante transcritas ilustram esta assertiva e fundamentam este VOTO. Confira-se: , "Acórdão 108-06840 DECADÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO — ILL — O STF declarou inconstitucional o ILL para empresas sob forma de Sociedade por Ações e Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, sendo que, no caso desta, não haja no contrato social previsão de distribuição automática de lucro. A Resolução do Senado Federal 82/96 suspendeu a aplicação da norma relativa à S/A e a IN 63/97 reconheceu a inaplicabilidade para a Ltda., observada a condição acima. Somente a partir desses eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando direito ao contribuinte de pedir sua restituição. Assim, o prazo extintivo do direito tem início, para empresa sob forma de S/A, na data de sua publicação da Resolução; ou, para Ltda., na data da publicação da IN. Recurso parcialmente provido." , "Acórdão 103-20962 i I RF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos a título de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713, de 22/12/1988 deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n°82, de 22/11/1996, para as sociedades anônimas, e da IN SRF n° 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as demais _}/ 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA; •• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10875.002338/00-34 Acórdão n°. : 102-46.897 sociedades, exceto para as empresas individuais. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ARTIGO 35 DA LEI N° 7.713/88 - EXTENSÃO ÀS SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - A Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal n° 63, de 25/07/1997, autorizou a revisão de ofício dos lançamentos de ILL efetuados contra as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, desde que o contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros anualmente verificados.(Publicado no DOU n°176 de 11/09/2002)." Conforme se depreende das decisões acima, é predominante o entendimento neste E. Tribunal Administrativo que o prazo decadencial para a restituição de tributos é de 5 anos contados, para as sociedades anônimas, da data da publicação da Resolução 82/96 do Senado Federal que expurgou o artigo 35 da Lei 7713/88 do ordenamento jurídico. Para as sociedades limitadas, o prazo decadencial é de 5 anos, porém contados a partir da data da publicação da Instrução Normativa n. 63 de 1997. Verifica-se que a Recorrente se trata de uma sociedade limitada e que o pedido de restituição foi apresentado no dia 30.06.2000. Sendo portanto, tempestivo o pedido cabe a apreciação do Recurso Voluntário, determinando-se o retorno dos autos à r. DRJ de origem para o devido enfrentamento do mérito, sem que se incida em supressão de instância. Quanto ao vício de representação este se encontra devidamente sanado pela procuração apensada ao Recurso Voluntário interposto. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de junho de 2005. SILVA A 4)(Ke 6/A9vuov, MANCINI KARAM 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.003840/99-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. DECADÊNCIA. SEMESTRALIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional ( Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 ( cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - Resp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base da LC nº 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.898
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade do PIS.
Nome do relator: Jorge Freire
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ementa_s : PIS. DECADÊNCIA. SEMESTRALIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional ( Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 ( cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - Resp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base da LC nº 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.

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RECURSO ESPECIAL Recorrida : DRJ em Campinas - SP N° 201— 1i6. PIS. DECADÊNCIA. SEMESTRALIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal ri 2 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n2 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - Resp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n2 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1 2 da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INA BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade do PIS. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 Offeania. 1114:3cour... sefa Maria Coelho Marques Presidente Jorge rei:- Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. eaal/ovrs 1 .. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -•-trf.::44 Segundo Conselho de Contribuintes .7,14' 7Nri't Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 Recorrente : INA BRASIL LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 06/07, 62/63, 65, 67/68, 70, 78, 81, 95, 98, 106 a 109, 111 a 114, 117, 126/127, 129/130) da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de abril/89 a dezembro/94. O Delegado da DRF em Sorocaba - SP, através da Decisão de fls. 123/125, indeferiu o referido pleito por equívoco da contribuinte quanto à inteligência do parágrafo único do art. 6-9 da Lei Complementar n2 07/70 e suas alterações posteriores, restando, ainda, fulminado o direito ao pleito de repetição do possível indébito para pagamentos anteriores a 19 de dezembro de 1989, isto à conta da data do protocolo (19/12/94) de ação ordinária proposta pelo contribuinte no sentido de ver-lhe reconhecido o direito à compensação nos moldes em que foi pleiteado (fls. 08/31). Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão às fls. 132/138, alegando, em síntese, que o parágrafo único do art. 62 da LC n9 07/70 determinaria uma base de cálculo retroativa da contribuição. Aduz que o prazo a que alude o inciso I do art. 168 do CTN, no caso de tributos sujeitos a lançamentos por homologação, teria por termo inicial não a data do recolhimento, a se provar, ao final, indevido, mas sim a data da homologação expressa ou tácita; com isso, o direito de repetição de possíveis indébitos restaria prejudicado para períodos anteriores não a 14 de dezembro de 1989, à vista da data do protocolo do pleito original (14/12/99). Esclarece que o próprio acórdão exarado no recurso de apelação já teria decidido a sorte, em seu favor, do pleito compensatório. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 244/264, indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo o seu entendimento, nos termos da Ementa de fls. 244/245, que se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: O 1/04/1989 a 31/1 2/1994 Ementa: BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO. "O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. C da Lei Complementar ri2 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo". (Acórdão n 2 202- 10.761 da 22 Câmara do 22 Conselho de Contribuintes, de 08/12/98). INDEPENDÊNCIA DA DRI. A autoridade monocrática não se encontra cingida em suas decisões à inteligência adotada pelonselho dee»1....., 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes W.• Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 Contribuintes quando, numa e noutra instância, é apreciada idêntica matéria. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais em que o contribuinte não figure como um dos contendores. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo qüinqüenal a que alude o art. 165, I, do CTIV, tem por termo inicial o recolhimento indevido, mesmo nos casos de lançamento por homologação. O prazo, também qüinqüenal, previsto para a homologação do lançamento (art. 150, § 42) não intepfere na contagem (fixação do termo inicial) do prazo de repetição, para ampliá-lo, porquanto destinado à administração para implementar a condição resolutiva (não- homologação) que condiciona a eficácia do ato jurídico, este a cargo do sujeito passivo, tendente a reconhecer a materialização da hipótese de incidência e, assim, antecipar o pagamento do tributo devido. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada, em 25 .10.00, a recorrente apresentou, em 24.1 1.00 (fls. 269/280), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo seu entendimento no sentido da aplicação da LC n° 07/70. Finaliza, requerendo que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. Consta, às fls. 290/291 liminar concedida em Mandado de Segurança garantindo o seguimento do recurso administrativo independentemente do depósito de 30% do valor do débito, em face das disposições contidas no § 1 2 do art. 10 da Lei ri" 9.639/98 e no artigo 32 da Medida Provisória n' 1.770-49/99. É o relatório. W1/4 3 . , M:çw, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada Resolução do Senado Federal de n9 49, de 09/09/95, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução Federal o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omnes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de o contribuinte postular a repetição de indébito pago, com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasceu a partir da publicação da Resolução ri2 49 1 , o que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT n' 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme, já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo a contribuinte ingressado com os seus pedidos em 14/12/99 (fls.06/07), 17/01/00 (fls. 62/63), 31/01/00 (fl. 65), 31/01/00 (fls. 67/68), 14/12/99 (fls. 70 e 78), 20/12/99 (fl. 81), 27/12/99 (fl. 95), 12/01/00 (fl. 98), 10/02/00 (fls.106/107), 16/02/00 (fls. 108/109), 21/02/00 (fl. 111), 01/03/00 (fls. 112 a 114), 10/03/00 (fl. 117), 15/03/00 (fls. 126/127), 20/03/00 (fl. 129) e 30/03/00 (fl. 130), não identifico óbice a que seus pedidos de compensação/restituição sejam apreciados como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida 2, entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. (hW ' No mesmo sentido Acórdão ng 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos e, 210-72.229, votado por maioria em 11/11/98, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 4 • i,j3.:‘Ye„. 21' CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. i4,7±-,•-n4; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 4 veio tornar pacífico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SENTESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 32, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o !aturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n°' 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e a MP n2 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 12, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". O Acórdão n2 CSRF/02-0.871 3 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI. Também nos RD ifs 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. em 29/05/2001. 5 29 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS, CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR. Sala da Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 • _ JORGE FREIRE á it 6 Ministério da Fazenda 2° CC -MF , Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina. "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa "5. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o !aturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 9604.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 6. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita „tj, 5 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 07. 6 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1° Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 7 22CC-MP Ministério da Fazenda Fl. ;*94 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único.., permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 7 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: 'TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES1R4LIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 8 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMONT, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESIRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador corno base de cálculo ... o faturctmento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... "9. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato 10.gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás .. . fr. Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" il . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2- A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 17. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. 205,_ 'Recurso Especial n° 240.93 8/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: htto://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. ' Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. MM. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www_sti.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 9 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. EMANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54. Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. i ° Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 -Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ?fs. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°04, jan. 1996, p. 19-20. "Voto..., op. cit., p. 04-05, nota n° 03. 12 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.7 88, op. cit., p. 01. 8 • 2° CC-MF 't-t• I Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso no : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 13; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 14 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 1$ . E de 1998, para encenar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "Á LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6 0, parágrafo único •.• 3, 16 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 17 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)18. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° I, out. 1995, p. 12. 14 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°03, dez. 1995, p. 10: "...alIquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior.. A sistemática de cálculo com base nojeaturamento do sexto mês anterior..." IS Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 16 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 17 Um Novo Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Sernestralidade do (sic) (p. 07). 18 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 9 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) I9; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 20 É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)2I. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 22, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior23 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n o 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a 19 Voto..., op. cit, p. 04 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 21 pr Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 22 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. " Voto..., op. cit.,p. 04. 24 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 10 • 2° CC-MF -1:"?;'..y. Ministério da Fazenda::a2 Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';:14;C4C. . Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.98". 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência26; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS .. . 27 Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 28 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binómio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÊS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 30. , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 32); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 33); uma relação*, " JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 26 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo jato gerador da respectiva obrigação..." 22 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 213 Curso de Direito Tributário, 13'. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. " A Regra-Matriz..., p. 67. 36 Ordenamiento Tributado Espiaria', 4°. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit, p. 29. 32 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2'. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. Apud JTJAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 11 _ 22 CC-MF . - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA 34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET36); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AM1LCAR DE ARAÚJO FALCÃO"). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponível, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 39. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)40. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 41• Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter !aturamento no mês de julho" 42, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda43 , diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 35 Apud idem, ibidem, loc cit. 36 Flecha Imponible..., op. cit, p. 31. 37 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6'. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 38 IPI —Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 34 Teoria Geral do Direito Tributário, Med., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 4° Curso..., op. cit., p. 326. 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 42 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit, p. 141-142. 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 12 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA45), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO"), na "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 47), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 49); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 50 . E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 45 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 46 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 47 Fato Gerador..., op. cit, p. 79. AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 46 ALFREDO AUGUSTO BECICER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS F1SCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 5° ICMS..., op. cit., p. 98. 13 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo no : 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 "... incontornável ..." 51 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 52. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 53 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § I°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA"), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA 59), "... representa um desdobramento doclfr. 51 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 52 ICMS..., op. cit., p. 98. "JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 54 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 55 .11 Principio deita Capacild Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 56 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit, p. 332. 58 Curso de Direito Constitucional Tributário, 165.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. "Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 14 I • r CC-MF Ter, Ministério da Fazenda Fl. '-'.1.yz•zt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 principio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI60). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA61), mas, sobretudo, a condição de "... subprincipio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I62). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSE SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincipio ", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATtAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ... da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 65. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 66 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático67 , que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 68. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "..- desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)69 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincipio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATÍAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividacl, situación o estado tomado en cuenta 60 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 61 Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 630 Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 64 A Isonornia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, 119951, p. 11 e 14. 65 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. " Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. 67 Sujeição..., op. cit, p. 247. " Ibidem, p. 253. " Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. 15 et, 22 CC-MF Ministério da Fazenda ".1friré,,tr Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible ", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos) 70 . Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 71. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientadorn , consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA73). Trata-se aqui do conceito proposto por*.. Ordenamiento..., op. cit., p. 449. ' I Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 72 o Prof PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO IVIAR1N-BARNUEVO FABO, 16 2° CC-MP Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° : 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ... ", como já defendemos no passado", também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturam ento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 76; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o !aturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 7 7 . Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAIVLPOS EISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 78. Fresunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributado, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 74 Las Ficciones en cl Derecho Tributado, Madrid, Editorial de Derecho Pinanciero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 76 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 77 Recurso Especial n°144.708 - Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 78 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 17 \,‘ 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl Segundo Conselho de Contribuintes Processo n°: 10855.003840/99-31 Recurso n° 116.334 Acórdão n° : 201-75.898 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 JOSÉ iddr: TO VIEIRAW 18

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Numero do processo: 10855.003502/98-27
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - MEDIDA JUDICIAL - A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da matéria tributária em litígio. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 202-13354
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por renúncia a via administrativa. Ausente, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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Processo : 10855.003502/98-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 Sessão : 17 de outubro de 2001 Recorrente : ANTONIO JACOMO FORNAZIEIRO & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - MEDIDA JUDICIAL - A submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da matéria tributária em litígio. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ANTONIO JACOMO FORNAZIEIRO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por renúncia à via administrativa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessões,sel . 17 de outubro de 2001 /dr iMarc t - i 'cius Neder de Lima Pr: bent• cArran77 Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Ana Paula Toma77ete Unoz (Suplente), Adriene Maria de Miranda (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt e Ana Neyle Olímpio Holanda clicUcesa 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA \Àkr: ‘,4 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.003502/98-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 Recorrente : ANTONIO JACOMO FORNAZIEIRO & CIA. LTDA. RELATÓRIO Versa o presente processo sobre "Pedido de Compensação/Restituição", inaugurado com o Pedido de fls. 01, protocolizado aos 10/12/1998, e demais de fls. 07, 09, II, 13, 14 e 50, que a interessada alega ter direito a compensar os valores pagos de PIS, na forma dos Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88, na parte que exceda o valor da contribuição devida com base na Lei Complementar n.° 07/70 e alterações posteriores. O pleito foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em Sorocaba - SP (fl. 20) ao concluir que: "... Porém, imputando-se os valores de PIS pagos na forma dos referidos decretos; constantes da coluna "11" da planilha às folhas 04 e 05, aos valores devidos de PIS, conforme Lei Complementar tr.° 07/70 e alterações posteriores (excetuados os Decretos-leis n's 2445/88 e 2449,88), relativos aos períodos de apuração de Fevereiro/92 a Setembro/95, não há valor excedente de pagamento, portanto, não há crédito a restituir/compensar à interessada, conforme planilhas às folhas 18 e 19". A contribuinte, discordando do indeferimento, interpôs manifestação de inconformidade (Impugnação de fls. 25/29), por intermédio de procurador, e juntou Laudo de fls. 30/31, alegando, em resumo, que o parágrafo único do art. 6 0 da Lei Complementar n° 07/70 determina uma base de cálculo retroativa da contribuição e não prazo de vencimento, como entende a autoridade preparadora do feito. Com base na Fundamentação de fls. 43/49, o julgador de primeira instância confirmou o entendimento exarado no Despacho Decisório n° 527/99 da SASIT/DRF em Sorocaba - SP, por inexistência de crédito a compensar, indeferindo o pedido, através da Decisão n° 11.175/01/GD/02300/99, de 06.09.1999, com a ementa seguinte: 2 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA trty SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.003502/98-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 "PIS. Base de Cálculo e Prazo de Recolhimento. O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou .seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao !aturamento. O art. 6° da Lei Complementar n.° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o !aturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo." (Acórdão n° 202-10.761 da 2° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, de 08'I2,98). PEDIDO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NEGADO." Inconformada com a decisão de primeiro grau, a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 54/67, acompanhado de Laudo Técnico de fls. 68/69, onde, em síntese, repete argumentos apresentados por ocasião da sua manifestação de inconformidade, aduzindo, ainda, que a administração está confundindo os conceitos de base de cálculo e prazo de recolhimento da contribuição, transcrevendo doutrinas e decisões do Conselho de Contribuintes. Termina pedindo a improcedência da decisão monocrática, o reconhecimento do crédito, a compensação pleiteada e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Quando o processo já se encontrava neste Conselho, foram juntados aos autos (fls. 75/116) cópia de Sentença em Ação de Mandado de Segurança, prolatada pelo Juizo da 2' Vara Federal em Sorocaba - SP, no Processo Judicial n° 1999.61.10.001924-6, onde foi concedida a segurança pleiteada para autorizar a compensação, nos termos expostos em sua parte final. É o relatório. a, 3 • At,leh7rz MINISTÉRIO DA FAZENDA •tel". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.003502/98-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO Conforme relatado, o presente processo trata de pedido de compensação/restituição da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, que a ora recorrente alega ter direito, com relação ao recolhimento dos períodos de apuração ocorridos entre fevereiro de 1992 e setembro de 1995, em razão de ter efetuado, indevidamente, os recolhimentos correspondentes, na forma dos Decretos-Leis n' s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, conseqüentemente, em valores superiores aos devidos segundo as disposições da LC n° 07/70. Ocorre que a recorrente trouxe aos autos elementos demonstrando que ajuizou Ação de Mandado de Segurança, junto à 2 3 Vara da Justiça Federal em Sorocaba - SP, sob o n° 1999.61.10.001924-6, onde pleiteou a compensação dos aludidos indébitos. A decisão de primeiro grau, no Judiciário, autorizou a compensação da Contribuição ao PIS, no que exceder os contornos da Lei Complementar n° 07/70, recolhida indevidamente no período de 02/92 a 09/95, corrigida monetariamente a partir do efetivo recolhimento, na forma determinada no corpo da sentença, inclusive no que diz respeito aos expurgos inflacionários mencionados na petição inicial, e acrescida dos juros compensatórios de 1% ao mês, até a data do trânsito em julgado da sentença e dos juros de mora à taxa de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão, com débitos dos tributos e contribuições vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diz, ainda, referida decisão que resta garantido o direito de fiscalização pela Administração Tributária quanto à compensação, especialmente quanto à sua adequação aos termos da sentença. Em face do disposto no § 2°, art. 1°, do Decreto-Lei n° 1.737/79, c/c o artigo 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/80, segundo a interpretação sistemática desses dispositivos legais pela Administração Tributária expressa no ADN COSIT n° 01/97, em razão de ser do mesmo objeto a ação que intentou na esfera judicial, é inócua a discussão do assunto tratado na aludida ação judicial na esfera do contencioso administrativo, de vez que, colocado perante o Poder Judiciário, importa em renúncia ou desistência à via administrativa, visto que nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas O presente assunto da renúncia administrativa, mesmo que a medida judicial tenha sido intentada antes ou durante o procedimento fiscal, já foi tratado na declaração de voto 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.003502/98-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, referente ao Acórdão n° 202.09.261, que transcrevo a maior parte de suas assertivas: "Não há dúvida que o ordenamento jurídico pátrio filiou o Brasil à jurisdição Una, como se depreende do mandamento previsto no artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Política de 1988, assim redigido: 'a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito'. Em decorrência, as matérias podem ser argüidas perailie o Poder Judiciário a qualquer momento, independentemente da mesma matéria sub judice ser posta ou não à apreciação dos órgãos julgadores administrativos. De fato, nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Na sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. Superior, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativa A1M5170MCI, porque a parte não está obrigada a recorrer, antes, às instâncias administrativas, para ingressar em Juízo. Corroborando tal afirmativa, ensina-nos Seabra Fagundes, em sua obra '0 Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário': '54. Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, tem o controle jurisdicional das atividades administrativas. 55. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenômenos executórios saem da alçada do Poder Executim, devolvendo-se ao órgão jurisdicional A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O Judiciário resolve o conflito pela operação imerpretativa e pratica também os atos conseqüentemente necessários a ultimar o processo executorio. Há, portanto, 5 52" MINISTÉRIO DA FAZENDA NSAlk-; " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -aat-jor Processo : 10855.003502198-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa que é o da execução da sentença pela força'' O Contencioso Administrativo, na verdade, tem como função primordial o controle da legalidade dos aios da Fazenda Pública, permitindo a revisão de seus próprios atos no âmbito do próprio Poder Executivo. Nessa situação, a Fazenda possui, ao mesmo tempo, a função de acusador e julgador, possibilitando aos sujeitos da relação tributária chegar a um consenso sobre a matéria em litígio, previamente ao exame pelo Poder Judiciário, visando basicamente evitar o posterior ingresso em Juizo. Analisando o campo de atuação das Cortes Administrativas, Themistocles Brandão Cavalcanti muito bem aborda a questão, a sabe?: 'Em nosso regime jurídico administrativo existe uma categoria de órgãos de julgamento, de composição coletiva, cuja competência maior é o julgamento dos recursos hierárquicos IlLis instáncicts administrativas. A peculiaridade de sua constituição está na participação de pessoas estranhas aos quadros administrativos tia sua composição sem que isto permita considerar-se como de natureza judicial. É que os elementos que integram estes órgãos coletivos são mais ou menos interessados nas controvérsias - contribuinte e funcionários fiscais. Incluem-se, portanto, tais tribunais, entre os órgãos da administração, e as suas decisões são administrativas sob o ponto de vista formal. Não constituem, portanto, um sistema jurisdicional, mas são partes integrantes da administração julgando os seus próprios atos com a colaboração de particulares.' Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, Seabra Fagundes, ed. Saraiva, 1984, p. 90/92 2 Curso de Direito Administrativo, Freitas Bastos, RJ, 1964, p. 505. 6 It. MINISTÉRIO DA FAZENDA kfrgt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,15,1;24P Processo : 10855.003502198-27 Acórdão : 202-13.354 Recurso : 112.615 Pacífica, também, é a jurisprudência nessa matéria na Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no Acórdão n.° 108-02.943, assim ementado: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANIES - IMPOSSIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex-officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera." Mediante todo o exposto e tendo em vista que a jurisprudência predominante nos Conselhos de Contribuintes, bem como a de nossos Tribunais Superiores (STJ e STF), vem corroborar com o entendimento defendido neste voto, de haver renúncia na hipótese dos autos, não tomo conhecimento do recurso. Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2001 ADOLFO MONTELO 7

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Numero do processo: 10880.026284/96-10
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO PELO IPC EM 1990 – RECONHECIMENTO DA DIFERENÇA EM PERÍODOS SUBSEQÜENTES – Autorizada pela Lei 8.200/91 a apuração de diferença de correção monetária entre os indexadores do IPC e BTNF, deveria tal parcela ser reconhecida integralmente no ano de 1990, em respeito ao primado do regime de competência. Todavia, caracteriza mera postergação de despesa a apropriação da diferença negativa em períodos subseqüentes, pelo que, não tendo efeitos tributários, improcede a glosa pela inexistência de prejuízo ao Fisco (PN-CST nº 57/79). ARRENDAMENTO MERCANTIL – Incabível a descaracterização da operação de arrendamento mercantil, para conceitua-la como de compra e venda a prestação, sob pretexto de que nos contratos são fixados valores residuais mínimos, quando estão presentes todas as condições legais que regulam esse tratamento fiscal favorecido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Uma vez desconstituída a exigência principal de imposto de renda pessoa jurídica, idêntica decisão estende-se ao presente procedimento reflexo. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-06136
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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ementa_s : IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO PELO IPC EM 1990 – RECONHECIMENTO DA DIFERENÇA EM PERÍODOS SUBSEQÜENTES – Autorizada pela Lei 8.200/91 a apuração de diferença de correção monetária entre os indexadores do IPC e BTNF, deveria tal parcela ser reconhecida integralmente no ano de 1990, em respeito ao primado do regime de competência. Todavia, caracteriza mera postergação de despesa a apropriação da diferença negativa em períodos subseqüentes, pelo que, não tendo efeitos tributários, improcede a glosa pela inexistência de prejuízo ao Fisco (PN-CST nº 57/79). ARRENDAMENTO MERCANTIL – Incabível a descaracterização da operação de arrendamento mercantil, para conceitua-la como de compra e venda a prestação, sob pretexto de que nos contratos são fixados valores residuais mínimos, quando estão presentes todas as condições legais que regulam esse tratamento fiscal favorecido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Uma vez desconstituída a exigência principal de imposto de renda pessoa jurídica, idêntica decisão estende-se ao presente procedimento reflexo. Recurso provido.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA . P , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° : 10880.026284/96-10 Recurso n° :121.174 Matéria : IRPJ e CSL - Anos: 1991 e 1992 Recorrente : ATACADA° DISTRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Recorrida : DRJ - SÃO PAULO/SP Sessão de : 07 de it.mho de 2000 Acórdão n° :108-06.136 IRPJ — CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO PELO IPC EM 1990 — RECONHECIMENTO DA DIFERENÇA EM PERiODOS SUBSEQÜENTES — Autorizada pela Lei 8.200/91 a apuração de diferença de correção monetária entre os indexadores do IPC e BTNF, deveria tal parcela ser reconhecida integralmente no ano de 1990, em respeito ao primado do regime de competência. Todavia, caracteriza mera postergação de despesa a apropriação da diferença negativa em períodos subseqüentes, pelo que, não tendo efeitos tributários, improcede a glosa pela inexistência de prejuízo ao Fisco (PN-CST n° 57/79). ARRENDAMENTO MERCANTIL — Incabível a descaracterização da operação de arrendamento mercantil, para conceitua-la como de compra e venda a prestação, sob pretexto de que nos contratos são fixados valores residuais mínimos, quando estão presentes todas as condições legais que regulam esse tratamento fiscal favorecido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Uma vez desconsfituída a exigência principal de imposto de renda pessoa jurídica, idêntica decisão estende-se ao presente procedimento reflexo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos Interpostos por ATACADA° - DISTRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso ao recurso, nos termos do relatório e vOtO que passam a Integrar O presente julgado. l(,\ • ..11 Processo n°. :10880.026.284196-10 Acórdão n°. :108-06.136 - MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESID • . , LUIZ ALB TO CAVA • CEIRA RELATO "Y FORMALIZADO EM: 9 JUN igen Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÕSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, NETE NIALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MARCIA MARIA LORIA MEIRA. 2 Processo n°. :10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 Recurso n.° :121.174 Recorrente : ATACADÃO - DISTRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. RELATÓRIO ATACADÃO - DISTRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., com Sede à Avenida IVIOrvan DIOS de Figuetred0, 8.619, Capitel de São Paulo, Inscrita dó C.G.C./MF sob o n° 75.315.333/0001-09, inconformada com a decisão proferida pelo Delegado de Receita Federal de Julgamento em São Paulo, o qual julgou parcialmente procedente a ação fiscal, vem interpor Recurso Voluntário a este Egrégio Colegiado. A matéria objeto da exigência fiscal refere-se ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e tributos afins - IRF e CSSL, relativos aos exercícios de 1992 a 1994, tendo sido o lançamento oriundo de glosa de custos e despesas de depreciação e sue correção monetária referente a diferenças do (PC e BTNF, correspondentes aos períodos de 1991 e 1992, com enquadramento legal o art. 3° da Lei n° 8.200/91 c/c art. 39 Decreto 332/91e fie. 15e 20 do MAJUR de 1992; e glosa de custos com despesas operacionais referentes à contraprestação de arrendamento mercantil (leasing), enquadramento legal os afta. 154, 155, 157, 172, parágrafo único, 193, 235 e parágrafos, 289, todos do Decreto n° 85.450/90. Apresentada tempestivamente a impugnação, o contribuinte alegou, em síntese que: - no tocante à pretensão fiscal resultante da correção monetária referente à diferença do (PC e BTNF, alega a autuada que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1 8 Região já se manifestou a respeito da matéria, posicionando- se pela inaplicabilidade do art. 3°, inciso I, da Lei 8.200/91, com redação dada peie Lei n° 8.682/93, entendendo ser tal cobrança de natureza compulsória (empréstimo), que, 3 . . Processo n°. :10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 por sua vez, somente poderia ter sido instituída mediante lei complementar, conforme Apelação Cível n°94.01.32000-4410 e Apelação Cível n° 93.01.126494-MG, ambas da 30 Turma, ia Região. - com relação aos contratos de arrendamento mercantil, pleiteia a nulidade do Auto de Infração por estar contrário t!i lei pertinente, aduzindo e autuada que o valor residual de quantia considerada ínfima pela fiscalização não descaracteriza e natureza de operação de !ening. Acrescenta que a legislação aplicada ao caso não fixa o montante mínimo ao valor dito como residual do objeto do arrendamento mercantil, e de igual forma, omite-se e lei quanto iii compatibilização de seu tempo de vida útil comparado ao prazo oferecido para pagamento nessa modalidade de negócio (Lei n° 6.099/74). Ademais, continua a contribuinte, caso a operação fosse considerada como de compra e venda e prezo (entendimento dado pelo fisco), as respectivas contraprestações deveriam ser escrituradas em contas do Ativo Imobilizado, do Grupo Permanente de contabilidade de empresa adquirente e, em razão disso, não poderiam ser lançadas em contas de despesas. Adverte a empresa que não foi observado o texto do Parecer Normativo n° 18 CST/87, o qual define e esclarece sobre o Instituto de arrendamento mercantil (Item 5). São citados acórdãos da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, que tratam da matéria na mesma linha de argumentação apresentada pela autuada (CSRF/01-01.633, fls. 291/292), confirmada pelo Tribunal Regional Federal/ia R., na Apelação Cível n° 94.01.13669-6-MG. 4 Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 Com relação aos tributos decorrentes dos lançamentos do IRF e CSSL, elege que os referidos lançamentos reflexos não merecem prosperar, peles razões já expostas quanto ao imposto de renda. A autoridade singular julgadora da primeira instância, à fls. 203/209, julgou parcialmente procedente e ação fiscal, conforme emente a seguir transcrita: "EMENTA: IPCIBTNF - A parcela dos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado que corresponder à diferença de correção monetária, IPCIBTNF, relativa ao período-base de 1990, somente poderia ser excluída do lucro real a partir de 1993. ARRENDAMENTO MERCANTIL - Contratos de arrendamento mercantil, em que e opção de compre foi exercida, antecipadamente, que apresentem valor residual mínimo insignificante e que possuem prezo de duração inferior à vida útil dos bens arrendados, representam na realidade, contratos de compra e venda a prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - O contribuinte somente deve ser penalizado quando e declaração de rendimentos é entregue intempestivamente. ILL - Cancela-se e exigência referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido, à vista da Resolução do Senado Federal n° 82, de 18/11/96. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - segue o decidido no IRPJ. MULTA DE OFICIO - Fica reduzida a muita de ofício para 75% (setenta e cinco por cento), nos termos da Lei rr 9.430/96. IMPUGNAÇÃO DEFERIDA EM PARTE." Irresignada com a decisão do juízo monocrático, a empresa recorreu a este Conselho, retificando os argumentos por ele apresentados em sue Impugnação, inovando, entretanto, nos seguintes aspectos: ??kiv 5 Processo n°. :10880.026.284/96-10 Acórdão n°. :108-06.136 Preliminarmente, argúi a nulidade da decisão monocrática recorrida em virtude da autoridade singular ter introduzido matéria nova de controvérsia ao feito, inovando o objeto do processo ao concluir que a manutenção da glosa dos dispêndios de arrendamento mercantil se deram em vista "a opção de compra" supostamente ter sido exercida "antes do término da vigência do contrato". Tal procedimento da autoridade monocrática conduz à nulidade pela inobserváncia do princípio constitucional da ampla defesa, bem como pela ofensa ao principio do duplo grau de jurisdição, ambos aplicáveis na esfera administrativa assim como na judicial. No mérito, a recorrente igualmente ratifica as alegações apresentadas quando da Impugnação, trazendo, por ora, diversos erectos do Conselho de Contribuintes e também do Tribunal Regional Federal (fls. 514/520), todos eles considerando que o valor residual de quantia mini= n.o descitrecteriza e natureza do arrendamento mercantil para transformá-lo em financiamento para compra e venda. Ressalta a contribuinte que no que se refere ao prazo de vida útil do bem objeto do contrato para efeito de taxas de depreciação aplicáveis não tem qualquer conotação com os prazos do contrato de arrendamento, uma vez que estes são estabelecidos expressamente pelo art. 10, da Resolução n°980, de 13/12/84, sendo que o texto legal somente se refere às operações desta natureza celebradas com entidades domiciliados no exterior, conforme redação dada pelo art. 16 do diploma citado. De outra banda, quanto à depreciação e sua correção monetária referente diferença do IPC e BTNF, a recorrente traz a colação jurisprudência sobre a matéria (fls. 526/530), que ratificam os argumentos utilizados pela contribuinte nas sues razões. Por fim, a exigência legal do depósito prévio de 30%, à luz da Medida Provisória tf 1.621-30, de 12/12/97, a recorrente foi eximida de tal obrigação peia 6 A) • .. - . -;:: ;". : lutico.026.284/96-10 „._.........-.; :7. : :::truo.136 concessão de liminar em Mandado de Seauranca UI. 5521. através do aual decidiu-se pela suspensão de tal recolhimento fiscal a fim de apresentar o presente recurso. Outrossim. a Fazenda Nacional não apresentou contra-razões. .iÉ o relatório k , • O, 7 Processo n°. :10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACERA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Inicialmente rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração por não vislumbrar qualquer condição Meneada no regulamento da espécie capaz de justificar tal medida, como também, deixo de examinar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, pela razão de que o exame do mérito favorece a posição da Recorrente. Relativamente ã glosa das despesas de depreciação e sua correção monetária vejo que a matéria já é do conhecimento deste E. Câmara, Inclusive dentre os diversos julgados peço vênia para destacar o brilhante voto do eminente ex- Conselheiro Dr. JOSÉ ANTÓNIO MINATEL, proferido no Acórdão n° 108-05.579, de 24/02/99, asseverando que "este Colegiado tem pautado suas decisões no sentido de admitir e apuração da diferença de correção monetária dos indexedores IPC x BiNF, integralmente no período-base de 1.990, em obediência ao primado do regime de competência. Assim, também, já decidiu e Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, como indica a ementa do Acórdão CSRF/01-02.313, da sessão de 08 de dezembro de 1.997: "IRPJ — CORRECÂO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS — ANO DE 1.990 - DIFERENÇA 1PC x BTNF: 8 on• . - Processo n°. : 10880.026.284196-10 Acórdão n°. :108-06.136 Reconhecida expressamente pela lei n° 8.200/91, é legítima a apropriação como despesa da diferença de correção monetária integralmente no resultado do período-base de 1.990, em respeito ao regime de competência. Nade Impede que o contribuinte s6 o faça na apuração do resultado do período-base de 1.991, uma vez não gemido nenhum prejuizo ao Fisco" (DOA). de 07/05.98, seção I, pág. 30). Entendo que não mais há necessidade de se investigar toda a cronologia do processo legislativo, nem as diversas diretrizes fixadas para os planos emergenciais de governo, para que se possa exteriorizar, com segurança, a resposta para a questão que aqui se apresenta. Aliás, longe de qualquer impropriedade acerca de exame de constitucionalidade, vejo que a resposta já foi oferecida pelo próprio Poder Executivo que, com apoio na autorização contida na Lei 8.200/91, não só explicitou o índice adequado, mas expressamente determinou a sua adoção, como se verifica do art. 32 do Decreto n° 332, publicado no D.O.U. de 05 de novembro de 1.991, que assim se apresenta: "Art. 32 - As pessoas jurídicas que, no exercício financeiro de 1991, período-base de 1990, tenham determinado o Imposto de renda com base no lucro real deverão proceder a correção monetária das demonstrações financeiras desse período com base no índice de Preços ao Consumidor - IPC.° Embora tardiamente reconhecido, zelou o referido Decreto para precisar a verdadeira localização desse ajuste, consignando que mesmo que registrada aquela diferença no curso do período-base de 1.991, seria ela sempre referida ao ano de 1.990, como se pode extrair da mensagem inserta no parágrafo 40 do artigo acima reproduzido, que assim expressa: 9 . . . Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. :108-06.136 • "9 40.. A correção monetária deverá ser registrada conta bilmente no curso do período-base S 1991, mas referida a 31 de dezembro de 1990." Nada mais claro, nem poderia ser diferente, limitando-se o legislador a render homenagem ao primado do regime de competlinda dos exercícios, uma vez que ao admitir a diferença de índices no cálculo da correção monetária de balanço no ano de 1.990 e, ato contínuo, determinar o refazimento daqueles cálculos para apuração da real diferença, não poderia olvidar do aspecto temporal dos seus efeitos, ou, na linguagem da ciência contábit, aquela diferença compete ao perfodo-base encerrado em 31 de dezembro de 1.990 e lá deve ser alocada para que produza todos os seus efeitos. Daí porque é totalmente imprópria a regra do artigo 38 do já anotado Decreto 332191, que determinou a postergação compulsória da dedução de parcela devedora, a partir do período-base de 1.993, e ainda mais, inicialmente rateada em quatro parcelas anuais, posteriormente estendido o rateio para Ws parcelas. A regra deste artigo só pode ser entendida como um apelo do legislador, ou uma moratória pleiteada peia Administração Tributário no sentido de que, reconhecido o pleito do sujeito passivo, conceda ele um favor de amortizá-lo em parcelas, para não estancar de uma só vez o fluxo de arrecadação tributária. Não há necessidade de submeter a regra do art. 38 a outros testes de consistência jurídica, porque não passa pela primeira barreira posta peia Constituição e que qualquer sistema jurídico jamais tolera: a retroatividade. Mesmo que se pretendesse salvá-la, para lhe atribuir outra natureza que não a interpretativa, ainda assim, só teria o condão de confirmar que, no ano de 1.990, tinha a pessoa jurídica o direito de atualizar as sues demonstrações financekas com base na variação determinada pelo índice de Preços ao Consumidor — IPC. 47\ . o 10 , . Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. :108-06.136 Essa observação não escapou da acuidade da professora MISABEL DE ABREU MACHADO DERA que em aguçada crítica assim se pronunciou: "A indexação deve expressar sempre a inflação real do período, tratando as partes envolvidas de forme isonómica. É ou deveria ser um instrumento neutro, que recompõe débitos e créditos, assegura a exatidão das demonstrações financeiras, em benefício de contribuintes, Fazendas Públicas, credores e terceiros direta ou indiretamente envolvidos. Quando, entretanto, se converte em instrumento político de camuflagem de inflação, ou meramente arrecadatótio, unilateralmente manipulado pelo Poder Executivo, em benefício próprio, assentando-se em índices inidõneos ou irreais, gera graves distorções, alterando a própria natureza específica do tributo, falseando e discriminação constitucional de competência tributária ou ofendendo os princípios constitucionais da igualdade, da capacidade contributive ou de não cumulativklade ..." (In "REVISTA DE DIREITO TRIBUTÁRIO" n° 60, pág. 82 - grifos do Original) Concluiu a Professora de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, aduzindo que o retardamento compulsório de dedução da parcela devedora de correção monetária do ano de 1.990 constitui-se em grave ofensa "...á irretroatividede das leis, uma vez que o direito à dedução das perdes de VITIOT; expressas nos encargos de inversão já era amplamente assegurado pelas leis em vigor, no enode 1.990. ( ob. citada - pag. 92) Essa conclusão é relevante porque acena na diretriz já inicialmente traçada, no sentido de que era o IPC o !Secador hábil pare fixar a variação do valor 61 47. 11 Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 das OTNs no ano de 1.990, como também já observara a iminente jurista, em parecer específico sobre e Lei 8.200191, do qual extraio o seguinte trecho: "Mas esse mesmo cipoal de atos normativos, que a Administração, erroneamente. pretendeu aplicar ás demonstrações financeiras, sequer revogou, de forma tácita ou expressa, o art. 5° da Lei 7.777/89 e o art. 1° da Lei 7.799/89, continuando a ser o IPC, por todo o ano de 1990, o único indexador oficiai de atualização monetária, pare fins tributários e societários".( in "REVISTA DE DIREITO TRIBUTÁRIO" n° 59 - pag. 150) Ainda que entenda não ser pertinente ao Tribunal Administrativo - em caráter originário e antes do pronunciamento do Poder Judiciário - afastar a eficácia da Lei 8.200/91 sob argumento da sua inconstitucionalidade, não se pode olvidar que nem e própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional conseguiu poupá- Ia do vício da inconstitucionalidade. Com efeito, convocada a prestar as informações na Ação Direta de InconstituctonalidEide n°712-21600, proposta pelo então Procurador- Geral da República contra os artigos 3° e 4° da citada Lei 8.200/91, não hesitou o ilustre defensor de Fazenda Nacional em mostrar e desconformidade de norma com o sistema jurídico, manifestando-se favorável ã ação intentada, como se vê de trechos que se transcreve do PARECER PGFNICAT/N° 452/92, de 07105/92: '3. A procedência da postulação é manifesta. 4. Com efeito, não podem prosperar as alterações introduzidas pela Lei n°8.200, de 1991, nos impugnados arts. 3° e 4°, verbis: 5.As normas transcritas são flagrantemente incompatíveis com o preceituado nos arta. 5°, Mal, e 150, III, a e b, da Constituição Federal, visto serem elas a todas as luzes retroperantes, alcançando o período-base de 1.990. 6. E não vinga argumentar com o fato de os efeitos fiscais pecuniários da correção, na espécie, só se concretizarem a partir do período-base de 1.993. 12 _ Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 7.Não é assim. 8. Dispiciendo (sio) é pensar em efeitos pecuniários, que a Lei protraiu para 1.994. O que sobreleva, in casu, é que se 4rtr4uziram alterações de critérios de indexação, a modificarem balanços já encerrados e o próprio fato gerador, que a esta altura já se constitui em ato jurídico perfeito. A inconstitucionalidade, aí, é evidente. 9.Em outros palavras, o impugnado art. 3° de Lei n°8.200/91 não poderia modificar critérios de correção e mandar aplicar o diferended no ano de 1.990, pois à época o critério era outro, já assegurado às empresas, como ato jurídico perfeito." E arremata o festejado parecer: "22. Sob qualquer prisma, pois, que se considera a questão, a inconstitucionalltiede dos dispositivos impugnados é manifeste, sendo mesmo de se estimar venha efetivamente de ser decretada a sue suspensão liminar, como requerido na inicial, sob pene de se criarem situações de difícil reparação com as declarações de renda ultimadas pelas pessoas jurídicas." Se a clareza do pronunciamento transcrito afasta qualquer dúvida sobre a impertinência de pretensão legislativa, também não se pode olvidar que se Cie legítimo o reconhecimento da despesa relativa à diferença de variação monetária entre o IBC e o BTNF já no ano de 1.990, nenhum prejuízo traz ao Fisco o fato dessa despesa ser apropriada em período superveniente, por deliberação da própria pessoa jurídica, posto que estaria ela postergando despesa e Mio receita. Esse entendimento, além de lógico, está consagrado em ato há muito tempo expedido pela própria Administração Tributária que, ao interpretar a norma contida no art. 6° do Decreto-lei 1.598/77, esclareceu sobre os efeitos fiscais em face de lançamentos contábeis efetivados em período-base diverso daquele a que competem os respectivos fatos. É esclarecedor o seu item 6, verbis: 6. Nem toda inexatidão contábil, porém, autoriza a constituição de crédito tributário. É o que prescreve o parágneo 5°. O lançamento só se justifica quando da inexatidão decorra prejuízo pare o Erário, seja através de postergação de pagamento do imposto para exercício posterior ao que seria devido (§ 5°, a), seja por diminuição do imposto mediante indevida redução do lucro 13 Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. : 108-06.136 real em qualquer período-base (§ 5°, b). Vê-se, assim, que a inexatidão com efeitos tributários (§ 59 tem amplitude menor que a da inexatidão contábil, na qual evidentemente se insere. 6.1 — Ante isso, e tomando por referEncia o período-base competente, há que se constatar que o registro antecipado de receita, rendimento ou reconhecimento de lucro, ou e contabilização posterior de custo ou dedução não ocasionam, via de regra, prejuízo para o Fisco, guando então tais eventos não autorizam efetivação de lançamento. Configurem meras inexatidões contábeis, sem efeitos tributários°. (grifo não do original) A questionada diferença IPC x BTNF diz respeito ao período-base de 1.990, e lá foi apropriada por um grande número de empreses antes mesmo do advento da Lei 8.200/91. Parece-me ferir o princípio da isonomia crivar de indedutittifidade exatamente a empresa que postergou o reconhecimento daquele despesa, procedimento catalogado no grupo de eventos que, como visto, 'não autorizem efetivação de lançamento°. Essa mesma diretriz está contemplada na deliberação da Câmara Superior de Recursos Fiscais sobre a mesma matéria Confiram-se os Acórdãos CSRF/01-02.313 (citado no início) e CSRF/01-02.347, cujas ementas publicadas em 07 de maio de 1.998, ao se referirem à possibilidade de reconhecimento da diferença do IPC x BTNF do ano de 1,990, expressam, em linguagem taxativa, que 'nada Impede que o contribuinte só o faça na apuração do resulterdo do período-base de 1.991, uma vez não gerado nenhum prejuízo ao Fisco'. Por todos os fundamentos expostos, vejo que não podem prosperar os lançamentos materializados pelo Fisco, porque se chocam contra norma que reconhece, mesmo que tardiamente, a licitude do procedimento adotado pela empresa, cuja adoção intempestiva não pode resultar em tributação sabidamente indevida'. Adotando idêntica fundamentação, entendo legítimo o procedimento da Recorrente ao contemplar os efeitos da diferença IPCIBTNF sobre as depreciações 14 Processo n°. : 10880.026.284/96-10 Acórdão n°. 108-06.136 escrituradas nos anos de 1991 e 1992, tomando insubsistente a exigência neste particular. No tocante à glosa de despesas com arrendamento mercantil, o tratamento tical dado às contra prestações mensais de leasing, sofreu evolução no correr do tempo, estando hoje pacificado por decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Acórdão n° CSRF/01-01.451, harmonizando o entendimento, sob a seguinte ementa: "LEASING - VALOR RESIDUAL MÍNIMO - Incabível a descaracterização da operação de arrendamento mercentH, para conceituá-la como de compra e venda a prestação, sob pretexto de que nos contratos são fixados valores residuais mínimos, quando estão presentes todas as condições legais que regulam esse tratamento fiscal favorecido.° Considerando a jurisprudência deste Coleglado resulta incabível a pretensão fiscal na forma que se apresenta, merecendo ser excluída da Imposição a parcela correspondente ao arrendamento mercantil. Estando a exigência da contribuição social sustentada na mesma matéria tática, impõe-se o cancelamento do crédito lançado por via reflexa, Pele nlit, confirmação dos pressupostos que sustentavam a exigência principal. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 07 d: junho de 2000. LUIZ AL giA RTO CAVA P CEIRA 15 Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.012060/96-86
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 1997
Ementa: DESPESAS OPERACIONAIS - NECESSIDADE DE SEREM COMPROVADAS - As despesas apropriadas na apuração do lucro estão sujeitas à comprovação, mediante a apresentação de documentos capazes de identificar o adquirente e o bem do serviço adquirido. Recurso negado
Numero da decisão: 107-04025
Decisão: P.U.V, NEGAR PROV. AO REC.
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA SCHMITT LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. d\Go.;,t.L.41en. LJ:1/4,£:ro Q)ettes atèr, MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENaT: FRA n I E L4&f3O1MARÂES RELATOR FORMALIZADO EM: 25 A • O 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO, PAULO ROBERTO CORTEZ, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT E CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. ,„4‘ #1 MINISTÉRIO DA FAZENDA b-A f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES FP,;j7“ Processo n° : 10880-012.060/96-86 Acórdão n° : 107-04.025 Recurso n° : 112.029 Recorrente : CONSTRUTORA SCHMIDT LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso voluntário da pessoa nomeada à epígrafe que se insurge contra a decisão do titular da DRJ/São Paulo que julgou parcialmente procedente a exigência fiscal constante do processo 10880-037.695/89-49. A peça recursal, resumidamente, diz o seguinte: Sustenta o fisco que são ineficazes as documentações (notas-fiscais) relativas a serviços, emitidas pelas empresas listadas no Termo de Constatação, porém deixa de esclarecer de modo específico, qual o vínculo de ligação entre o negócio efetuado com a recorrente e àquelas empresas Os fornecedores, aos olhos da recorrente, sempre estiveram legalmente estabelecidos nos locais em que suas notas fiscais indicavam, sendo àqueles os pontos de referência para a realização das operações glosadas. Alega, ainda, que se seus fornecedores vinham participando atos ilícitos, caberia ao Fisco intervir, com presteza e eficiência, para evitar que terceiros inocentes pudessem vir a sofrer os detrimentos dessa conduta reprovável. Conclui o presente tópico citando duas decisões emanadas do Poder Judiciário. A 2 s.e...h•.a,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880-012.060/96-86 Acórdão n° : 107-04.025 Recurso n° : 112.029 Recorrente : CONSTRUTORA SCHMIDT LTDA Com relação as despesas desprovidas de documentação hábil e desnecessárias as atividades normais da empresa diz que o valor glosado sob o titulo "despesa de representação" não ultrapassa o limite razóavel, que tem sido admitido tanto pela jurisprudência administrativa, quanto pela judiciária. Finaliza requerendo o cancelamento da exigência fiscal ou ao menos seja relevada a penalidade aplicada de 150%. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo n° : 10880-012.060/96-86 Acórdão n° : 107-04.025 Recurso n° : 112.029 Recorrente : CONSTRUTORA SCHMIDT LTDA VOTO Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guimarães - Relator O recurso é tempestivo. Tomo conhecimento Da análise das peças que integram o presente processo chega-se a conclusão que o julgamento da autoridad monocrática de primeira instância deve ser mantida em sua totalidade. Com efeito, a não apresentação de documentos que comprovem as despesas intituladas "Representação da Diretoria" é motivo mais do que suficiente para justificar sua glosa sendo irrelevante se os seu valores são irrisórios ou não. Ainda mais, a recorrente, em momento algum comprova a necessidade de tais gastos. Com relação aos documentos inidõneos constante às fls. 1.449 a 1.513 e 1.514 do processo n° 10880-037.695/89-49, os mesmos comprovam, à saciedade, o acerto da exigência fiscal. Além do mais, como muito bem disse a autoridade "a quo", a recorrente, em nenhum instante, trouxe aos autos, quasquer elementos que viessem a contrariar as alegações do Fisco, no sentido de provar haverem sido os serviços descritos nos documentos fiscais, objeto das glosas, efetivamente executados. Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Ses •-s - DF, em 18 de março de 1997. LLe_c_ FRANCISCO DE • SSIS VAZ GUIMAIVÇES 4 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.002301/2003-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE IRPJ E CSLL - A partir da vigência da Lei n° 8.383/91 (01 de janeiro de 1992), o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, passaram a ser devidos na medida em que os resultados fossem apurados, amoldando-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. No lançamento por homologação, salvo a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173 do CTN), para enquadrar-se no disposto do art. 150, § 4º do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial à data da ocorrência do fato gerador. Recurso provido.
Numero da decisão: 103-21.400
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero. Os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva e Cândido Rodrigues Neuber acompanharam o relator pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A contribuinte foi defendida pelo Dr. Leonardo Mussi da Silva, inscrição OAB/RJ n° 69.691.
Nome do relator: Nilton Pess
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.00230112003-14 Recurso n° :135.505 Matéria : IRPJ - Ex(s): 1993 Recorrente : MONSANTO DO BRASIL LTDA. Recorrida : DRJ-SÀO PAULO/SP Sessão de : 16 de outubro de 2003 Acórdão n° :103-21.400 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE IRPJ E CSLL - A partir da vigência da Lei n° 8.383/91 (01 de janeiro de 1992), o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, passaram a ser devidos na medida em que os resultados fossem apurados, amoldando-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. No lançamento por homologação, salvo a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (art. 173 do CTN), para enquadrar-se no disposto do art. 150, § 40 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial à data da ocorrência do fato gerador. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MONSANTO DO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para acolher a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencida a Conselheira Nadja Rodrigues Romero. Os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva e Cândido Rodrigues Neuber acompanharam o relator pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A contribuinte foi defendida pelo Dr. Leonardo Mussi da Silva, inscrição OAB/RJ n° 69.691. - IIDW-0 PRI II .4-2 • : R - -ESIDENTE / / N TON PÊS RELATOR FORMALIZADO EM: 0 6 NOV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULI CEZAR DA FONSECA FURTADO e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 135 505*MSR*28/10/03 • e , .1ht MINISTÉRIO DA FAZENDAgià..,tn • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, i" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 Recurso n° :135.505 Recorrente : MONSANTO DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO o presente processo deriva da apartação do processo n° 13.808.005597/98-86 (recurso n° 135.504), formado pela transferência dos débitos mantidos pelo acórdão proferido pela autoridade julgadora de primeira instância, tendo em vista a interposição de recurso voluntário. Para uma melhor visão, transcrevo a seguir, o relatório apresentado quando da apreciação por esta mesma Câmara, nesta mesma sessão, do processo originário (Recurso 135.504), onde constam a totalidade dos documentos produzidos durante a fiscalização, bem como nas demais fases processuais: "A interessada MONSANTO DO BRASIL LTDA., teve contra si lavrado auto de infração referente ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (fls. 61/66), pela infração assim descrita: CORREÇÃO MONETÁRIA INSUFICIÊNCIA DE RECEITA DE CORREÇÃO MONETÁRIA Insuficiência de receita de correção monetária, ocorrida em virtude do contribuinte não ter procedido à correção monetária da empresa incorporada em 30/09/91, MONSANTO COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., CGC N° 61.632.444/0001-34, de acordo com os índices e normas previstos na Lei 8.200/91, regulamentada pelo Decreto 332/91. Valor considerado como lucro inflacionário, a ser realizado a partir de janeiro/93, conf. Art. 20 do Decreto 332/91 (atualmente inserido no art. 425 do RIR194). Considerado realizado integralmente em janeiro de 1993 devido contribuinte não ter exercido opção de diferimento prevista no art. 38, inciso II, do Decreto 332/91 (atualmente inserido no art. 424 do RIR/94) Exercício ou Valor Apurado % Multa Fato Gerador 01/93 198.975.170.619,55 75,0 AI\ 135.505*MSR*28/10/03 2 • • r&t MINISTÉRIO DA FAZENDA irc PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10880.00230112003-14 Acórdão n° :103-21.400 ENQUADRAMENTO LEGAL: Artigo 4°; 10; 11; 12; 15; 16; e 19 da Lei 7.799/89; e artigo 387, inciso II, do RIR/80. Artigos 30, 35 e 38 inciso II, do Decreto 332/91. A contribuinte tomou ciência do lançamento em 26 de outubro de 1998. O procedimento fiscal teve início em data de 16/12/1997, conforme Termo de Diligência Fiscal (t7s. 02), quando foi solicitada a apresentação elou esclarecimentos, relacionados com medidas judiciais intentadas contra os tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal. Termo de Prosseguimento Fiscal, de 25/03/1998; Termo de Reintimação Fiscal de 11/05/1998; Termos de Intimação de 06/08/1998 e 24/08/1998, localizam-se às t7s. 03/08. Termo de Verificação de 26/10/1998 (fls. 58/59) relata que a pessoa jurídica fiscalizada, MONSANTO DO BRASIL LTDA, através da empresa sucedida por incorporação, MONSANTO COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA., intentou, em 06/10/1992, ação ordinária de n° 93.0016298-5, assim descrevendo: 1a) — Ilegitimidade do ajuste pretendido pelo art. 35 do Decreto n° 332/91, em montante correspondente à correção monetária pelo IPC dos elementos patrimoniais da sociedade MONSANTO COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., CGC n°61.632.444/0001-34, incorporada pela autora em 24/10/91, reportando-se tal ajuste à posição patrimonial da incorporada em 31/12/90, o qual acarretaria uma elevação no resultado apurado pela Autora no valor de Cr$ 7.070.338.784,57 — conforme demonstrado em planilha anexa ao processo; 2b) — Ilegitimidade da correção pelo INPC dos elementos patrimoniais da sociedade incorporada desde o último balanço de encerramento de período anterior à incorporação (31/12/90), como quer o art. 30, § 1°, a, do Decreto n° 332/91, o que acarretaria uma elevação no resultado apurado pela Autora no valor de Cr$ 2.820.920.821,00 — conforme demonstrado em planilha anexa ao processo. 3) Pretende a autora seja proclamada a inexistência da obrigação de efetuar, quer em nome próprio, quer na qualidade de sucessora da sociedade incorporada, o cômputo na base de cálculo do imposto de renda, imposto sobre o lucro líquido e contribuição social incidentes sobre os &ores apontados nos itens 2a e 2b acima. t/1/9 135.505*MSR*28/10/03 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA xt's • 't —r•Z k' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 5)O fato gerador do crédito tributável da presente ação circunscreve-se ao período base do ano calendário de 1991, conforme previsto para a situação de incorporação contemplada, definido nos artigos 30 e 35 do Decreto 332101, que regulamentou a Lei 8.200/91. A Autora entregou a Declaração de Imposto de Renda do ano base de 1991, em 14/05/92, e conforme previsto no art. 173, inciso I do CTN, o prazo para a Fazenda constituir o crédito tributário estaria extinto em 5 anos após aquela data, ou seja 14/05197. 6) Todavia, considerando que os ajustes deveriam ser realizados pela Autora revestem-se de correções monetárias de natureza credora, o art. 38, inciso II do Decreto 332191 (atualmente art. 424, inciso II do RIR/94) determinou que tais valores devem ter tratamento de lucro inflacionário, e os efeitos no cálculo do Imposto de Renda deveriam, ser computados no Lucro Real a partir do ano calendário de 1993. 7)Portanto, tratando-se de lucro inflacionário, ainda que originado em período que tenha decaído, os seus efeitos tributários atingem período ainda não alcançado pela decadência (1993) de onde se concluí que trata-se de matéria passível de tributação. 9)O art. 20 do Decreto 332/91 (atualmente artigo 415 do RIR/94) faculta ao contribuinte o diferimento do Lucro Inflacionário, de acordo com os critérios previstos em artigos específicos do RIR. 10)Tratando-se de uma faculdade cabe ao contribuinte a decisão sobre a eventual utilização do diferimento e não ao Fisco. Tendo optado pela esfera judiciária, o contribuinte não exerceu na época própria o seu direito de diferimento, não tendo efetuado os depósitos judiciais dos tributos que está questionando, o que lhe garantiria a suspensão do débito, tampouco contabilizou as bases dos tributos em questionamento. 11)Portanto, para efeito de apuração do crédito tributário do presente processo, utilizamos o critério de não diferir a realização do Lucro Inflacionário, considerando-se realizado em sua totalidade no mês de janeiro/93 conforme previsto no art. 38, inciso 11 do Decreto 332/91 (atualmente art. 424 do RIR/94). 12) O valor considerado como base para constituição do crédito tributário de Imposto de Renda são os mencionados na ação proposta pela Autora, mencionados nos itens 2a e 2b, atualizados pela UFIR para 31/01/93, conforme planilha constante do anexo I, que é parte integrante do presente Termo de Verificação, e montam a um total de Cr$ 198.975.170.619,55 (cento e noventa e oito bilhões, novecentos e setenta e cinco mil es, cento e setenta mil, eiscentos e dezenove 135.505*MSR*28/10/03 t, 4 4.1, MINISTÉRIO DA FAZENDA t wp ;i 2,z ike: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.00230112003-14 Acórdão n° :103-21.400 cruzeiros e cinqüenta e cinco centavos), correspondentes a 20.732.991,54 (vinte milhões, setecentos e trinta e duas, novecentos e noventa e uma e cinqüenta centésimos) UFIR. Tempestivamente, em 24/11/1998, apresentou impugnação de fls. 69/90, juntando anexos documentos de (ls. 91/171, basicamente alegando (conforme consta no acórdão recorrido): 1) "em 24 de outubro de 1991, a Impugnante promoveu a incorporação da sociedade MONSANTO COMERCIAL EXPORTADORA LTDA.", importando em extinção desta, na data da incorporação (fls. 70); 2)no mesmo momento, "ocorreu o fato gerador do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro e do imposto sobre o lucro líquido, sobre o resultado apurado pela incorporada no período entre 01.01.91 e 30.09.91, data-base para a incorporação, tendo sido entregue a correspondente declaração de rendimentos da incorporada e pagos os tributos no prazo legal" ((Is. 71); 3) entretanto, em decorrência de norma regulamentar introduzida na legislação tributária em 04 de novembro de 1991 (Decreto 332/91, art. 35), ou seja, posteriormente à referida incorporação, "estaria a Impugnante obrigada a reconhecer entre os resultados por ela apurados em 31.12.91 um 'ajuste' de correção monetária pelo IPC relacionado com o património da sociedade incorporada, reportando-se tal ajuste à posição patrimonial da incorporada em 31.12.90"; 4)o referido Decreto 332/91, em seu artigo 30, § 1°, determinava, ainda, que a impugnante efetuasse a correção monetária, com base na variação do INPC, desde o último balanço de encerramento de período- base da sociedade incorporada, ou seja, desde 31/12/90 (fls. 73); 5)ocorre que a impugnante, "ao encerrar em 31 de dezembro de 1991 seu período-base para apuração do imposto de renda, da contribuição social sobre lucro e do imposto sobre o lucro líquido, e apresentar a declaração de rendimentos, não atendeu às determinações estabelecidas nos artigos 30 e 35 do Decreto 332/91, por entender que tais mandamentos inexistiam no mundo jurídico em face da flagrante ofensa à Constituição Federal" ((Is. 74, destaques são do original); 6) "de fato, a Impugnante não registrou a referida correção monetária contabilmente no curso do período-base de 1991, como determinava o § 4° do artigo 32 do Decreto n° 332/91, e muito menos observou os procedimentos estabelecidos no § 1° do art. 30 do mesmo Decreto, apresentando a declaração de rendimentos daquele período-base (1991) sem q alquer 'ajuste' previsto nesta espúria norma legal" ((ls. 74); W-k (dd 135.505*MSR*28/10103 5 , . • n," • it. MINISTÉRIO DA FAZENDA 11-."c" .: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 7) assim, entende que a autuação fiscal deve ser julgada, de plano, improcedente, uma vez que o direito da Fazenda rever o lançamento, realizar exame nos livros contábeis, e exigir a documentação que tenha dado causa aos registros contábeis e fiscais e, de conseqüência, constituir o crédito tributário, decai no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da notificação do lançamento primitivo ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após esta data, citando o Acórdão 1° CC 101-89.048 (fls. 75); 8) tendo a contribuinte deixado de efetuar os lançamentos relativos ao saldo credor da correção monetária, nos termos dos artigos 30 e 35 do Decreto 332/91, na declaração de rendimentos entregue em 14/05/92 (lançamento primitivo), o prazo qüinqüenal para rever tais lançamentos findou-se em maio de 1997, nos termos do artigo 173, do CTN, havendo farta jurisprudência neste sentido (fis. 75 e 76); 9) a própria autoridade fiscal reconhece a aludida decadência e, no entanto, cria uma "argumentação descabida", alegando que, por se tratar de lucro inflacionário, "o saldo credor referente ao 'ajuste' deveria ser adicionado ao lucro líquido somente a partir de 1993, pelo que a realização desse lucro não estaria atingida pela decadência" (fls. 77); 10)equivocado tal entendimento, afirma a interessada, pois o agente fiscal "confunde o termo inicial do prazo qüinqüenal para rever o lançamento em relação à apuração do saldo credor em comento, com o termo inicial para o fisco questionar a realização de eventual lucro inflacionário apurado" ((Is. 77); 11)não se discute, na questão sob foco, a realização do saldo da correção monetária credora do INPC e do /PC, mas sim a própria apuração do referido saldo que, conforme previsto nos artigos 30 e 35 do Decreto 332/91 (normas ilegítimas, no entendimento da impugnante), deveria ser efetuada em 1991 e, assim, se houve alguma infração à legislação do imposto de renda, a mesma teria ocorrido pela falta da referida apuração; 12)se a impugnante tivesse contabilizado o citado saldo credor da correção monetária INPC e IPC (o que não ocorreu), de que tratam os artigos 30 e 35, do Decreto 332/91, a não realização deste saldo, a partir de 1993, não estaria alcançada pela decadência prevista no artigo 173, do CTN, conformej isprudência citada no Termo de Verificação, e a infração, por seu tu , seria ao artigo 38, do De eto 332/91 ((Is. 78); l/V5 135.505*MSR*28/10/03 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA1,„ tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fr;;.71 =̀ ' ';:7V-11.•> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 13)entretanto, no presente caso, a discussão se atém ao procedimento da impugnante, que não apurou o saldo credor determinado pelos artigos 30 e 35, do Decreto 332/91 (fls. 78); 14)"não deve prosperar, por conseguinte, a autuação fiscal, tendo em vista o decurso do prazo de 5 anos para o fisco rever o lançamento relativo ao período-base de 1991", no que conceme à referida correção monetária; 15)mesmo que admitido o raciocínio utilizado pela autoridade fiscal, segundo o qual o lucro inflacionário deve ser tributado integralmente se o contribuinte não exercer a opção pelo diferimento (item 11 do Termo de Verificação), improcederia a exigência fiscal relativamente à correção monetária de que trata o artigo 30, do Decreto 332/91, uma vez que o saldo credor resultante teria o mesmo tratamento fiscal do lucro inflacionário do período, nos termos dos artigos 20 e seguintes, do aludido Decreto (e não o tratamento do artigo 38), devendo ser ele tributado no próprio ano de 1991 (fls. 79); 16)portanto, improcederia a tributação, ao menos, sobre a parcela do lucro inflacionário referente à correção monetária prevista no artigo 30, do Decreto 332/91, e que deveria ser integralmente tributada em 1991, diante do decurso do prazo de 5 anos previsto no artigo 173, do CTN; 17)além do exposto acima, a pretensão do Fisco não pode prosperar à luz de diversos princípios de Direito; 18)ao promover o levantamento do balanço que serviria de base à incorporação, a sociedade incorporada efetuou a correção monetária até 31/01/91 com base no BTN Fiscal de Cr$126,8621, em obediência às disposições legais então vigentes, ou seja, conforme a Lei 8.177, de 01/03/91, art. 3°, parágrafo único (fls. 80); 19)o Decreto 332/91, editado posteriormente à referida incorporação, confraria o princípio da irretroatividade das leis em geral e das leis tributárias em especial (fls. 81), uma vez que, tendo ocorrido o fato gerador em 24/10/91, quando da citada incorporação, não pode a norma posterior alcançar o ato jurídico perfeito e acabado anteriormente à sua vigência; 20)não é verdade, ainda, que o citado Decreto tenha simplesmente regulamentado normas preexistentes, instituídas pela Lei 8.200, de 28/06/91, sendo que o Poder Executivo, alega a impugnante, incorreu em ofensa ao princípio da legalidade estrita, pois um mero decreto não pode, como o fez, extrapolar os ditames da r ferida Lei 8.200/91, e instituir ou aumentar tr' utos ((ls. 82 e 83); VI/ 135.505*MSR*28/10/03 7 . . aj..% MINISTÉRIO DA FAZENDA 'b". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 21) a exigência fere, também, o princípio da anterioridade da lei fiscal, pois resulta em cobrança de imposto no mesmo exercício em que foi publicada a norma legal, infringindo as disposições do art. 150, III, tf, da Constituição Federal de 1988 (fls. 83 e 84); 22) a impugnante afirma, ainda, que a autuação é improcedente no que diz respeito à multa de oficio exigida, por falta de previsão legal (fls. 85); 23) conforme jurisprudência reproduzida às tls. 85, a impugnante não poderia ser responsabilizada pela infração, ou seja, pela multa de ofício, "vez que a responsabilidade da empresa incorporada [...] cinge-se apenas ao Tributo, nos termos do art. 132 do CTN, inadmissível na hipótese a interpretação da norma punitiva, em face do disposto no art. 121, parágrafo único do apontado CTN"(Ac. 2° CC 201-68.703); 24) ademais, a multa prevista no artigo 44, da Lei 9.430/96, se aplica aos casos de falta de recolhimento ou pagamento, pagamento ou recolhimento após o vencimento, de falta de declaração, ou de declaração inexata, e, por outro lado, o procedimento adotado pela impugnante, na qualidade de sucessora da empresa incorporada, não configura o tipo legal ensejador da referida multa; 25) "a infração prevista no dispositivo em comento tipifica a ação do contribuinte que não recolhe o tributo sabidamente devido, ou que declara de forma errónea este tributo ou que não declara", e "está ligada o surgimento da obrigação tributária principal de pagar o tributo, em decorrência da ocorrência do fato gerador (artigo 113, § 1° do CTN)" (fls. 86); 26) o procedimento adotado pela interessada, de não reconhecer o saldo credor de que tratam os artigos 30 e 35, do Decreto 332191, "não fez exsurgir o fato gerador dessas incidências, razão pela qual, a Impugnante não deixou de recolher os tributos, não declarou de forma errônea e, muito menos, não declarou, ao revés, aplicou de forma adequada às normas legais e constitucionais que regulam a matéria, que asseguram o seu direito de efetuar tal procedimento, cuja certeza é perseguida na ação ordinária interposta" (destaques são do original, às fls. 86); 27) de fato, se a impugnante tiver tal certeza assegurada, "não há que cogitar de falta de recolhimento de tributo, e, mesmo na hipótese inversa de tal certeza lhe ser negada, a falta de recolhimento somente se caracterizará após decorridos 30 dias do trânsito em julgado da decisão contrária" ((ls. 87); 28) isto porque a ação ordinária (processo n° 92.84926-1), ajuizada com o fito de declarar a rteza quanto à legislação co stitucional e legal que 135.505*MS R*28/10/03 8 • 4 g .- .7. - MINISTÉRIO DA FAZENDA wfr:T....t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 embasam o procedimento da interessada, tem a mesma natureza da consulta fiscal prevista no artigo 46, do Decreto 70.235/72; 29)assevera, ainda, que não havia procedimento fiscal instaurado sobre a matéria, à época da interposição da ação ordinária, e tampouco intimação do ente fiscal para o cumprimento de obrigação relativa à mesma matéria, requisitos necessários à interposição da consulta; 30)assim, em face do estatuído pelo artigo 112, do CTN, deverão ser atribuídos à citada ação ordinária, de cunho declara tório, "os mesmo efeitos da consulta fiscal, qual seja, a isenção das penalidades aplicáveis, caso a decisão final daquela ação seja desfavorável à pretensão da Impugnante" (fls. 88 e 89); 31)em face do exposto, requer seja julgada procedente a impugnação ora apresentada; 32) ou, alternativamente, caso mantida a autuação fiscal, que seja afastada a multa exigida, por falta de previsão legal (f7s. 90); 33)requer, finalmente, "caso seja necessária à coleta de dados mais detalhados para final elucidação da presente demanda, a conversão do julgamento em diligência", e, ainda, a produção de todas as provas admitidas em direito, imprescindíveis ao deslinde da questão (lis. 90). A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo / SP, através da Decisão DRJ/SPO n° 000803, de 14/03/2001 (fls. 177/202), considera os lançamentos procedentes em parte, recorrendo de oficio, de sua própria decisão, assim ementando: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1993 Ementa: Ementa: INCORPORAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA COMPLEMENTAR IPC/BTNF-90. CORREÇÃO MONETÁRIA INPC-91. Concomitância de ação judicial e processo administrativo. Não se conhece da impugnação relativamente à parte na qual se discute matéria sob apreciação concomitante na instância judicial, pois a proposftura de ação judicial importa a renúncia à instância administrativa. A impugnação, quanto à matéria diferenciada, é tomada por conhecida, devendo o processo administrativo ter prosseguimento normal com relação a tal parte. Decadência. O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após decorridos 5 anos contados da entrega da declaração de rendimentos. No caso da correção monetária complementar IPC/BTNf de 1990, a ser procedida sobre o patrimônio da sociedade incorporada em 1991, o legislador determinou que o saldo credor então apurado seria tributago a partir do período-bas de 1993 conforme as 135.505*M5R*28/10/03 9 • . . .. MINISTÉRIO DA FAZENDAki s.-5t..1: tr:r CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ';frart> PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 normas de realização do lucro inflacionário, devendo o prazo decadencial ser contado a partir da entrega da respectiva declaração de rendimentos em abril de 1994, não havendo que se falar de decadência quanto à respectiva exigência fiscal. Procede a alegação de decadência, contudo, quanto à exigência fiscal sobre a correção monetária de 1991 pelo INPC, alcançando os elementos patrimoniais da incorporada, pois o efeito tributário, neste caso, ocorreu já no período-base de 1991, quando o referido saldo credor deveria entrar no cômputo do lucro real tributado pelo IRPJ, tendo a entrega da correspondente declaração de rendimentos, em maio de 1992, instaurado termo inicial do prazo decadenciaL Multa de Oficio. Incabível a tese de inexistência de responsabilidade da incorporadora por infrações tributárias cometidas pela incorporada. Ao incorporar outra pessoa jurídica, o adquirente se sub-roga na condição de sujeito das obrigações tributárias da incorporada surgidas até a data do evento, inclusive quanto aos respectivos créditos tributários que forem posteriormente formalizados. No mérito, correta a aplicação da multa de oficio, por devidamente embasada em lei, restando incabível, ainda, o pleito da interessada, face à aludida ação ordinária de cunho declara tório intentada na esfera judicial, reclamando pela mesma isenção de multa prevista para os processos de consulta fiscaL Em suas razões, preliminarmente indefere o pedido de diligência suscitada pela impugnante, entendendo que todos os documentos e esclarecimentos necessários à elucidação do caso em tela, encontram- se nos autos do processo. A seguir, por considerar idênticos os objetos, da ação ordinária e da impugnação, que em seu item 3 propugna "A Legitimidade do Procedimento Adotado pela Impugnante; não toma conhecimento da impugnação, na parte que se discute o mesmo objeto discutido da ação judicial, e aguarda pro ferimento de decisão da justiça, relativamente à matéria. Observa que a impugnação interposta, além de reportar-se à matéria sub judice, insurge-se contra o lançamento, alegando a improcedência do mesmo diante do prazo decadencial, contestando ainda, a aplicação da multa de oficio, que entende incablvet Quanto ao prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, através de auto de infração ou notificação de lançamento, entendeu o acórdão recorrido, aplicável o estipulado pelo artigo 173, inciso I do CTN, tendo como termo inicial, a data de entrega da declaração de rendimentos. 5), 7f4f) 135.505*MSR*28/10/03 10 • - - MINISTÉRIO DA FAZENDA 9r, r'c CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA---,- Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 Entretanto ressalta que, no caso em tela, a questão enseja outras ponderações, que devem ser objeto de análise mais aprofundada, para a elucidação do caso, pertinentes a: a)o diferimento do lucro inflacionário, e b)a sistemática introduzida pela Lei 8.200, de 28 de junho de 1991, e regulamentada pelo Decreto n° 332/91. DIFERIMENTO DO LUCRO INFLACIONÁRIO. A Lei 7.799/89, ao instituir a obrigatoriedade de proceder à correção monetária das demonstrações financeiras, e o seu cômputo na determinação do lucro real, o legislador concedeu ao contribuinte a opção de diferir a tributação de parte do saldo credor eventualmente apurado, ou seja, o lucro inflacionário não realizado. Sendo assim, o diferimento da tributação de tais valores era uma faculdade concedida aos contribuintes. A opção devia ser exercida através da declaração de rendimentos e de escrituração no LALUR. A falta de opção pelo diferimento, Implicava em tributação integral do lucro inflacionário, no próprio período de apuração. Ao entregar a DIRPJ sem considerar o correspondente lucro inflacionário no cômputo do lucro real, tinha o fisco o prazo de cinco anos, contados a partir da data de entrega da declaração, para constituir o respectivo crédito tributário. A SISTEMÁTICA INTRODUZIDA PELA LEI 8.200/91. A Lei 8.200/1991, veio a instituir tratamento diferenciado em relação à correção monetária das demonstrações financeiras, bem como estabelecendo novos índices para a correção monetária a ser procedida a partir de fevereiro de 1991. Determinou que para a correção monetária referente ao período-base de 1990, o resultado que corresponder à diferença entre a variação do IPC e a do BTN Fiscal, quando credor, seria computado na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993. O Decreto 332/91, regulamentando a matéria, prescreveu que a pessoa jurídica, neste caso, deveria somar o referido saldo credor ao lucro inflacionário acumulado transferido do período-base de 1992. Se o referido saldo credor deveria ser somado ao lucro inflacionário acumulado transferido do período base de 1992, e oferecido à tributação a partir do período-base de 1993, o respectivo prazo decadencial deveria ser contado a partir da entrega da respectiva declaração de rendimentos, ocorrida em 29 de abril de 1994. O fisco poderia, em conseqüência, efetuar a correspondente exigência fiscal, até 29 de abril de 1999, termo final do prazo decadenciat Árfrr 135.505*MS R*28/10/03 11 4 Aea• MINISTÉRIO DA FAZENDA w wr r. ..rke CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 1 PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 Entende então o acórdão recorrido, assistir razão a impugnante, somente quanto ao crédito tributário constituído sobre o saldo credor da correção monetária de 1991, apurada pelo INPC, posto que alcançado pela decadência, á época da lavratura do auto de infração, ocorrido em data de 26/10/1998, devendo a parcela correspondente ser exonerada da exigência. DA RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. O pleito da impugnante é no sentido de não lhe ser transmitida à multa punitiva, afirmando ser responsável exclusivamente pelo tributo devido pela antecessora, nos termos do art. 132 do CTN. O acórdão recorrido rebate a pretensão da impugnante, entendendo que no caso, conforme determina o art. 129 do CTN, que trata da responsabilidade por sucessão, a exigência da multa é de responsabilidade da sucessora. No mérito, a aplicação da multa de ofício é também contestada pela impugnante. No seu entendimento, é insubsistente a sua exigência, por falta de previsão legal, pois o art. 44 da Lei n° 9.430/1996, não é aplicável ao caso. O acórdão não acata os argumentos, por entender que não havia a suspensão de exigibilidade sobre os valores lançados, nos termos do art. 151 do CTN. Ressalta entretanto que deva ser exonerada a parcela da multa aplicada sobre o item alcançado pela decadência. Resumindo, o acórdão não toma conhecimento da impugnação quanto às alegações no que trata de matéria apreciada na instância judicial, julgando procedente em parte o lançamento, determinando a manutenção do crédito tributário exigido, relativo à correção monetária complementar IPC/BTNf-90, bem como da correspondente multa de ofício aplicada. Pelo fato de ter sido exonerado valor que superou R$ 500.000,00, o próprio órgão julgador de primeira instâncias, recorre de oficio de seu próprio ato, ao Primeiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com o inciso I, do art. 34, do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei 9.532/97, e com o artigo 1°e seu parágrafo único, da Podaria MF 333, de 11 de dezembro de 1997. A contribuinte é cientificada da decisão em data de 14/08/2002, conforme AR anexado a folha 205. Às fls. 215/228, consta recurso voluntário, protocolado com data de 13 de setembro de 2002, acompanhado de documentos de fis. 229/270. 135.505*MSR*28/10/03 12 • , . ' . -,,e..b..›, s„.--..W..5-;-8. MINISTÉRIO DA FAZENDA rift.:t4 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 Intimação à folha 271, solicita da recorrente esclarecimento sobre a documentação juntada (arrolamento de bens e direitos) ao processo. Requerimento e relação de bens e direitos para arrolamento, são anexados ás (Is. 274/276. Despacho à folha 281, informa a formação do• processo 10880.002302/2003-69, com documentação referente ao arrolamento de bens e/ou direitos. Os débitos mantidos foram transferidos para o processo 10880.002301/2003-14, Conforme informação constante à folha 278, em razão de interposição de recurso voluntário. Restando no presente processo somente o recurso de oficio, relativamente à parte exonerada pelo acórdão recorrido, o processo é encaminhado ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para prosseguimento." O recurso voluntário interposto (cópia às fls. 64/75), que apresento em plenário, basicamente repisa os argumentos apresentados quando da impugnação, argüindo a ocorrência da decadência, das exigências remanescentes, e a ilegitimidade da multa exigida. É o relatório. w 7? lç 135.505*MS1r28/10/03 13 r"Ç-' MINISTÉRIO DA FAZENDAur, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 VOTO Conselheiro NILTON PÉSS, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e preenchendo as demais condições de admissibilidade, previstas no Decreto 70.235/72 e no Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, dele tomo conhecimento. Conforme visto no relatório, a parcela exigível remanescente, no presente processo, limita-se ao valor correspondente ao Saldo Credor da Correção Monetária Complementar IPC/BTNF de 1990. Registre-se também a existência de ação ordinária, interposta pela recorrente, não definitivamente julgada. Como bem observado no acórdão recorrido, "a obrigação tributária principal e a exigibilidade do crédito tributário correspondente nascem em momentos distintos, pois a primeira surge com a ocorrência do fato gerador, enquanto a segunda nasce com a formalização da pretensão pelo credor, através do lançamento. Assim, o surgimento da exigibilidade depende da exteriorização da vontade do sujeito ativo da relação tributária, a Fazenda Pública, através da lavratura do competente auto de infração ou notificação de lançamento." "Tal exteriorização da vontade, por sua vez, deve ocorrer dentro de um determinado período de tempo, um prazo pré-estipulado, sob pena de perecimento do próprio direito, e extinção da relação jurídica. A esta extinção do direito, conseqüente da inércia do seu titular em manifestar sua pretensão dentro do prazo estipulado, dá-se o nome de decadência (ou caducidade)." Reapresenta a recorrente, preliminar de decadência referente à apuração do saldo credor da dif ença IPC/BTNF no período se de 1991. Entende 135.505-MSR*28/10/03 ky0 14 MINISTÉRIO DA FAZENDANti CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4-(="5,rf:" PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 que o termo inicial do prazo decadencial começa a fluir a partir da entrega da declaração de rendimentos do exercício de 1992, que teria ocorrido em data de 14 de maio de 1992. O termo final teria ocorrido em 14 de maio de 1997, enquanto a ciência do lançamento deu-se somente em 26 de outubro de 1998. O acórdão recorrido observa que, em atenção à Lei 8.200/91 e ao Decreto 332/91, o resultado da correção correspondente à diferença entre a variação do IPC e a do BTNF, quando credor, será computado na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993. Sendo assim, caso a autoridade tributária instaurasse ação fiscal em 1992, mesmo que posteriormente à entrega da DIRPJ em 14/05/92, a eventual constatação de que o aludido lançamento do saldo credor da correção monetária complementar deixou de ser efetuado na escrituração da contribuinte, no máximo, a aplicação de multa por inadimplemento de obrigação acessória seria possível. O tributo correspondente, no entanto, não poderia ser exigido durante o ano de 1992, depreendendo-se portanto, que se o tributo não poderia ser exigido durante o ano de 1992, o correspondente lançamento não poderia ser formalizado, e tampouco fluía o prazo decadencial. Sendo exigível somente a partir do período-base de 1993, o prazo decadencial deveria ser contado a partir da entrega da respectiva DIRPJ, que ocorreu em 29 de abril de 1994, tendo como termo final 29 de abril de 1999. Penso diferentemente ao exposto no acórdão recorrido e argüido em recurso, especificamente quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial. No Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como na Câmara Superior de Recursos Fiscais, é hoje entendimento majoritário de que, a partir do ano-calendário de 1992, após a vigência da Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, o imposto de renda pessoa jurídica, bem como a11ontribuição social sobre o lucro Iiqifo, é lançamento da 135.505*MSR18/10/03 15 i,•- i:.t4 --it'è .--- ''''' MINISTÉRIO DA FAZENDAifs-vri -viLt[S' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 40- PRIMEIRA TURMA Processo n° :10880.002301/2003-14 Acórdão n° :103-21.400 sistemática de HOMOLOGAÇÃO, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Tratando-se de lançamento por homologação, pelo disposto no artigo 150, § 4° do CTN, o prazo decadencial que é de cinco anos, tem como termo inicial à data da ocorrência do fato gerador. No caso presente, tendo a fiscalização considerando que cabe ao contribuinte a decisão sobre eventual utilização do diferimento e não ao fisco, e tendo o mesmo optado pela esfera judiciária, o contribuinte não exerceu na época própria o seu direito de diferimento, devendo ser integralmente realizado no mês de janeiro de 1993, entendo deva-se considerar a mesma data como termo inicial para a contagem do prazo decadencial. Iniciando-se o prazo em janeiro de 1993, o seu termo final deu-se em janeiro de 1998. Verifica-se no processo, ter a contribuinte tomado ciência do lançamento em data de 26 de outubro de 1998. Em face do exposto, acolho a preliminar de decadência argüida pelo recorrente, para declarar insubsistente as exigências remanescentes no presente processo, dando-se provimento ao recurso. É o meu voto. Sala da S: &fies *F, em 16 de outubro de 20603 -.et, ., , trir N .., ON PÉS: . 135.50514A5R*28/1 0/03 16 Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1 _0048100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.009042/96-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - RECURSO DE OFÍCIO – Incensurável a decisão monocrática, de considerar como dedutível na apuração do imposto de renda, das sociedades corretoras, as despesas com intermediação nas operações de câmbio, ações e renda fixa, comprovada com cópias de cheques nominativos utilizados nos respectivos pagamentos. Negado provimento ao recurso ex officio. (Publicado no D.O.U de 04/11/1998).
Numero da decisão: 103-19153
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE recurso ex ofício
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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Negado provimento ao recurso ex officio. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO/SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso EX OFF/C/O, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. RIUBEr ----Presidente e Relator FORMALIZADO EM:2 3 OUT 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, SILVIO GOMES CARDOZO, NEICYR DE ALMEIDA E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente, justificadamente, a Conselheira SANDRA MARIA DIAS NUNES. MS12'23/10/9E1 w . e' 1 4., . ... • MINISTÉRIO DA FAZENDA,i. :. :• r,if PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;;Jri',.,-",‘ i• Processo n°. :10880.009042/96-26 Acórdão n°. :103-19.153 Recurso n° : 115.045 - EX OFFICIO Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO - SP Interessada : SOCOPA SOCIEDADE CORRETORA PAULISTA S/A RELATÓRIO . O Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, recorre de sua decisão de fls. 191/196, na parte que exonerou o sujeito passivo de quantia superior ao limite de alçada. A matéria cujo lançamento foi considerado improcedente refere-se a glosa de despesas, e mereceu a seguinte decisão da autoridade recorrente, conforme explicitado às fls. 191/196: "DESPESAS OPERACIONAS Admite-se como tal, por serem necessárias e usuais nas sociedades corretoras, as despesas com intermediação nas operações de câmbio, ações e renda fixa. COMPROVACÃO DE SERMOS A documentação juntada aos autos identifica as operações correspondentes, inclusive com a juntada de cópia dos cheques nominativos utilizados nos pagamentos. A inadmissibilidade da prestação dos serviços há que estar acompanhada de evidências, inclusive com elementos de prova, ainda que inidiciárias, junto às empresas prestadoras dos serviços. IMPUGNAÇÃO DEFERIDA. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE? Entendeu a fiscalização que o contribuintes não logrou comprovar documentalmente a necessidade dos serviços, nem tão pouco a efetiva prestação dos mesmos, razão pela qual os valores debitados nas contas "Assessoria Técnica Ações", 'Assessoria Técnica Renda Fixa" e 'Assessoria Técnica Câmbio", não podem ser considerados como dedutíveis da base de cálculo do lucro real inerente ao exercício di financeiro de 1993, ano-base de 1992. MSR•2311098 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10880.009042/96-26 Acórdão n°. :103-19.153 Os fundamentos da decisão recorrida são os seguintes: 'Dá estatutos da impugnante, juntado por cópia xerográfica do Diário Oficial do Estado de São Paulo, às fls. 46, bem como as páginas 3 e 4 do Manual de Normas Internas do Banco Central do Brasil, cópias fis. 47 e 47-verso, ao discorrerem sobre o objeto social e sobre as atividades das sociedades corretoras, não deixam dúvidas de que a intermediação nas operações de compra e venda de ações, compra e venda de títulos de renda fixa e de câmbio, todas inserem-se no âmbito das atividades da autuada e por isso as despesas que com elas se relacionam podem ser consideradas necessárias à manutenção da fonte produtora dos seus rendimentos. Pelas mesmas razões, e em conformidade com as características, objetivos e classificação descritos no Manual de Normas do BACEN, poderão aludidas despesas ser consideradas usuais ou normais aos tipos de transações praticadas pela impugnante. Ao menos nada consta dos autos em sentido contrário. O exame dos documentos anexados aos autos, nas intermediações de compra e venda de ações e de títulos de renda fixa, revelam informações que, em principio, caracterizam uma razoável identificação dos serviços prestados, estando acompanhados dos cheques nominativos correspondentes. Quanto ao documentário dos serviços pertinentes às operações de câmbio, a documentação emitida contém discriminação genérica, mas acha-se acompanhada de listagens detalhadas das operações a que referir-se-iam, e também de cópia dos cheques nominativos utilizados para pagamento. lnexistem nos autos, relativamente às empresas prestadoras de serviços, sequer uma única referência que ponha em dúvida a idoneidade, para efeitos fiscais, das empresas prestadoras de serviços, cujos documentos estavam nos arquivos da fiscalizada e agora carreados ao processo... A liberalidade no pagamento de despesas e a dúvida quanto à efetiva prestação dos serviços não podem ficar exclusivamente na especulação ou mera suspeita, situação que emprestaria ao lançamento fiscal um embasamento presuntivo, que a doutrina e a jurisprudência não acolhem. MSR*23/10/93 3 Of) 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J r».". r i- Processo n°. :10880.009042/96-26 Acórdão n°. :103-19.153 A jurisprudência reproduzida nos autos, como já visto, também é no sentido de que a autuação não deve restringir-se ao simples exame dos instrumentos e quitação, 'não sendo necessário que os recibos descrevem • individualmente cada negócio agenciado, cada pedido, cada contrato o que foi vendido, a quem e por quanto'...". Estas as razões de decidir da ilustre autoridade julgadora em primeira instância, ora recorrente. o É o relatório. MSR*23/1098 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10880.009042/96-26 Acórdão n°. :103-19.153 VOTO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator O recurso atende os requisitos legais e deve ser conhecido. A matéria a ser examinada neste recurso de oficio refere-se a glosa de despesas. De acordo com o descrito no termo de verificação, fls. 11 do processo, a autuação ocorreu porque, segundo o Fisco, a contribuinte não logrou comprovar documentalmente: a necessidade dos serviços; a efetiva prestação dos mesmos; e que os documentos que serviram de base para o lançamento nas rubricas "Assessoria Técnica Ações"; "Assessoria Técnica Câmbio' não contêm elementos que detalhem o serviço prestado, portanto, não estabelecem vínculos a serem examinados. Da leitura acima, verifica-se que a fiscalização concluiu pela glosa de despesas com sustentação unicamente pela ausência de comprovação da necessidade, e da efetiva prestação dos serviços. Parece-me, contudo, que a partir das constatações assinaladas no termo de verificação, caberia a fiscalização aprofundar a ação fiscal no sentido de caracterizar a inidoneidade dos documentos apresentados. Como bem colocado na decisão monocrática, anão há qualquer referência nos autos que ponha em dúvida a idoneidade, para efeitos fiscais, das empresas prestadoras de serviços, cujos d mentos estavam nos arquivos da fiscalizada e agora carreados ao processo". MS12•23/1098 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA,, • ; y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.009042/96-26 Acórdão n°. :103-19.153 Por outro lado, a autuada é sociedade corretora e que, de acordo com seus estatutos e com o Manual de Normas Internas do Banco Central do Brasil, a atividade de intermediação nas operações de compra e venda de ações, compra e venda de títulos de renda fixa e de câmbio, são atividades típicas, normais e usuais nos tipos de transações efetuadas pela impugnante. A documentação anexada com a impugnação consta de cópias de cheques nominativos, notas fiscais de serviços, notas de corretagem e respectivos recibos, correspondentes a alguns meses do ano-base de 1992. Em todos esses meses, os documentos apresentados comprovam a regularidade dos valores glosados. Uma vez que a atividade de intermediação nas operações de compra e venda de ações, compra e venda de títulos de renda fixa e de câmbio, são atividades típicas, normais e usuais da autuada conforme seus estatutos e normas do Banco Central, e que não há qualquer indício nos autos que nos leve a suspeitar, quer da idoneidade da documentação apresentada como comprovante das despesas, quer das empresas prestadoras dos serviços e sendo a obrigação tributária uma obrigação ex lege e, como tal, não admitindo posições da Administração inovando em matéria fiscal, o lançamento não se mantém. Desta forma, bem decidida a matéria, voto no sentido de negar provimento ao recurso ex officio. Sala das Sessões - DF, em 08 de janeiro de 1998 „ar • ;3-5 nate. • - 11 iP ODRI -11 MS12'23/10913 6 Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1

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