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Numero do processo: 13005.001867/2007-69
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 12 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu May 12 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/08/2006
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). VALIDADE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
O Mandado de procedimento fiscal (MPF) é ordem específica para que a fiscalização, por meio do auditor fiscal, inicie Fiscalização em determinada entidade, devendo a mesma tomar ciência deste documento no início da ação fiscal.
O MPF deve estar válido quando o sujeito passivo teve conhecimento de sua existência, seja realizada pessoalmente, seja realizada por intermédio de correspondência postal com comprovante de Aviso de Recebimento (AR).
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara, não há que se falar em nulidade em decorrência de uma suposta presunção dos valores lançados na NFLD.
VÍCIOS NO LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, eis que as peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara.
DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 08 DO STF. APLICAÇÃO ART 173, INCISO I,
CTN.
De acordo com o enunciado no 08 da Súmula Vinculante do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN).
No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, bem como estando caracterizado que a Recorrente não efetuou qualquer antecipação de pagamento, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I, ambos do CTN.
O lançamento foi efetuado em 24/12/2007, data da ciência do sujeito passivo (fls. 01 e 1.010), e os fatos geradores, que ensejaram a autuação pelo descumprimento da obrigação tributária principal, ocorreram no período compreendido entre 01/1999 a 08/2006, e, posteriormente, os valores apurados até a competência 11/2001 e também a competência 13/2001 foram devidamente excluídos. Com isso, a competência 12/2001 e posteriores não
foram abrangidas pela decadência, permitindo o direito do fisco de constituir o lançamento.
AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-001.755
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em rejeitar a
preliminar de nulidade em decorrência de irregularidades no mandado de procedimento fiscal, vencidos os conselheiros Tiago Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votaram por converter o julgamento em diligência. Por unanimidade de votos rejeitar as demais preliminares e negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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BASE CÁLCULO AFERIÇÃO INDIRETA Recorrente CONE SUL SOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/08/2006 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). VALIDADE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de procedimento fiscal (MPF) é ordem específica para que a fiscalização, por meio do auditor fiscal, inicie Fiscalização em determinada entidade, devendo a mesma tomar ciência deste documento no início da ação fiscal. O MPF deve estar válido quando o sujeito passivo teve conhecimento de sua existência, seja realizada pessoalmente, seja realizada por intermédio de correspondência postal com comprovante de Aviso de Recebimento (AR). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara, não há que se falar em nulidade em decorrência de uma suposta presunção dos valores lançados na NFLD. VÍCIOS NO LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, eis que as peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e a fundamentação legal que o ampara. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 08 DO STF. APLICAÇÃO ART 173, INCISO I, CTN. De acordo com o enunciado no 08 da Súmula Vinculante do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no Fl. 638DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 2 que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, bem como estando caracterizado que a Recorrente não efetuou qualquer antecipação de pagamento, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I, ambos do CTN. O lançamento foi efetuado em 24/12/2007, data da ciência do sujeito passivo (fls. 01 e 1.010), e os fatos geradores, que ensejaram a autuação pelo descumprimento da obrigação tributária principal, ocorreram no período compreendido entre 01/1999 a 08/2006, e, posteriormente, os valores apurados até a competência 11/2001 e também a competência 13/2001 foram devidamente excluídos. Com isso, a competência 12/2001 e posteriores não foram abrangidas pela decadência, permitindo o direito do fisco de constituir o lançamento. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em rejeitar a preliminar de nulidade em decorrência de irregularidades no mandado de procedimento fiscal, vencidos os conselheiros Tiago Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues que votaram por converter o julgamento em diligência. Por unanimidade de votos rejeitar as demais preliminares e negar provimento ao recurso. Ana Maria Bandeira – Presidente em exercício. Ronaldo de Lima Macedo Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Leôncio Nobre de Medeiros e Tiago Gomes de Carvalho Pinto. Ausente o Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes. Fl. 639DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.178 3 Relatório Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) lançada pelo Fisco em face da sociedade empresária Cone Sul Soluções Ambientas Ltda, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, relativas às contribuições dos segurados não retidas, da parte patronal, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa e de Terceiros (FNDE/Salário Educação, INCRA, SESC/SENAC e SEBRAE), para as competências 01/1999 a 08/2006. O Relatório Fiscal da notificação (fls. 969/1006 – Volume VI) informa que o fato gerador decorre da remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, em que a base de cálculo foi apurada por intermédio de aferição indireta, consoante art. 33, §§ 3o e 6o, da Lei n° 8.212/1991 e demais dispositivos legais citados no Anexo FLD Fundamentos Legais do Débito, às fls. 86 a 91. O Relatório Fiscal registra que os fatos geradores de contribuição previdenciária encontrados no desenvolvimento da ação fiscal foram classificados por tipo de levantamento, a saber: (i) “Levantamento 010 – AFERIÇÃO INDIRETA EMPREGADO” (não declarado em GFIP – sem redução de multa): apuração de saláriodecontribuição por aferição indireta com base no faturamento; e (ii) “Levantamento 011 – AFERIÇÃO INDIRETA PRO LABORE” (não declarado em (GFIP – sem redução de multa): prólabore indireto. Para cada levantamento o auditor fiscal apresenta planilhas em separado contemplando matriz e filial com descrição detalhada dos fatos geradores e planilhas auxiliares (fls. 95/384 – Volume I). Esse Relatório Fiscal informa ainda que as características da empresa (título I), cuja denominação anterior era Cone Sul Serviços de Limpeza Ltda., e o objeto social se refere basicamente à prestação de serviços de limpeza e conservação; portaria; zeladoria e leitura de medidores de energia elétrica; coleta, transporte e destinação final de lixo domiciliar, industrial e ambulatorial; conservação e limpeza de parques, jardins, praças e vias públicas; serviços de hidrojateamento; manutenção de usina de reciclagem e compostagem de lixo; operação e manutenção de aterro sanitário; transporte de passageiros e transporte escolar. No título II, descreve a natureza da ação fiscal que teve início em 25/11/2004, quando a empresa tomou ciência do Termo de Intimação para Apresentação dos Documentos (TIAD, fl. 914) e do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) Fiscalização n° 09200825 na pessoa do sócio gerente Geferson Paulo Tolotti, tendo sido auditado integralmente o período de 01/1997 a 12/2005 e com ressalvas o período de 01/2006 a 08/2006 em que não houve a apresentação da contabilidade. No título III, cita, de modo geral, os fatos geradores de contribuição previdenciária lançados nas notificações fiscais lavradas contra a empresa. No título IV – “Da Situação Fática Relativamente aos Fatos Geradores”, a auditoria fiscal relata que na condução dos trabalhos, e especialmente na análise das informações contábeis, percebeu inicialmente a existência de saldo de caixa em valores bastante elevados, incompatíveis com o fluxo financeiro mensal. Esclarece que o saldo se elevava principalmente quando o recebimento do faturamento se dava via caixa, não sendo os recursos depositados na rede bancária ou ainda, pela emissão de cheques de contas bancárias Fl. 640DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 4 da própria empresa sem lançamentos contábeis que justificassem tais retiradas. Que apesar do saldo elevado da conta caixa, continuava a empresa a emitir cheques para o custeio diário de seus custos e despesas operacionais, numa demonstração inequívoca que se tratava de saldo apenas escritural e que tais recursos já tinham tomado outro destino. A baixa daquele saldo acumulado se dava normalmente por saídas, também elevadas, e na maioria das vezes, destinados a um reduzido número de empresas, em retribuição a “supostos serviços prestados”. Relata também que em face do exposto, e após uma análise por amostragem, todos os documentos encontrados em situação suspeita foram requisitados mediante o TIAD datado de 27/10/2006 (fls. 918/931). A auditoria fiscal relata que diante de tantas evidências de que se tratavam de documentos fiscais inidôneos, efetuou diligências junto aos estabelecimentos emitentes das notas fiscais e nos órgãos fazendários competentes, ficando comprovado que a maioria das empresas já haviam paralisado as atividades bem antes da data de emissão consignada naqueles documentos fiscais, encontrandose, inclusive, com inscrição baixada nas Secretarias de Fazenda. Em dois outros casos encontrados, simplesmente tratavase de “empresafantasma”, sendo o endereço falso, os números da inscrição estadual e o CNPJ também falsos, o que se aplicava inclusive ao próprio estabelecimento gráfico que supostamente teria efetuado a confecção do respectivo talonário. Foi efetuada a apreensão dos referidos documentos, conforme cópia do processo (fls. 720/891). A seguir passa a relatar as irregularidades encontradas em relação a cada empresa diligenciada: empresa EDGAR JOSE UMANN (AREIA DO VALE), às fls. 972/974; empresa ERMIL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, às fls. 974/978; empresa ENC EMPREITEIRA DE OBRAS LTDA, às fls. 978/982; empresa ROGERIO G. CELARO & CIA LTDA, às fls. 982/986; empresa ESTOFARIA LEOCAR LTDA, à fls. 986/987; empresa HILARIO SCHULTZ, às fls. 987/989; empresa KASPER' S REPRESENTAÇÕES ASSESSORIA E PLANEJAMENTO FINANCEIRO LTDA; empresa OFICINA MECÂNICA GONÇALVES LTDA, às fls. 990; empresa SOLEIVAN MARTINS LOPES LTDA – ME, às fls. 991; empresa VIVIANE ELIETE DREHER CIA LTDA, às fls. 991/993; empresa TRAILER TUR AUTO LOCADORA, às fls. 993/994; empresa VISUAL SINALIZAÇÃO, às fls. 994. No título V – Das Conclusões sobre os documentos Fiscais Analisados, a auditoria fiscal, diante das evidências apontadas, o resultado obtido nas diligências efetuadas e ainda o desatendimento de prestar informação e esclarecimentos a respeito dos documentos Fiscais, apesar de formalmente intimada, nos termos dos documentos arrolados, concluiu que se tratavam de documentos inidôneos caracterizados como: nota residual (emitida em nome de empresa já desativada ao tempo de sua emissão), nota de favor (emitida por estabelecimento regular cujo conteúdo não corresponde à qualquer operação comercial) e nota fantasma (emitida em nome de estabelecimento inexistente). Considerando ainda que no aspecto visual a maioria das notas fiscais, apesar de constarem em nome de deferentes empresas, inclusive com sede em municípios distintos, se apresenta com a mesma caligrafia, envolvendo mais de um emitente, e, considerando que nesse conjunto de documentos estão contidos os de duas empresas (Ambientare e Locazione) estabelecidas no mesmo prédio e pertencentes aos mesmos sócios da empresa Cone Sul, foi atribuído a esta a condição de responsável pela execução da fraude praticada. A auditoria fiscal relata ainda, no título VI – Da Dissimulação de Vínculos Empregatícios em Nome de Terceiros, que a empresa mantém empregados a seu serviço com registro do vínculo em nome de outras empresas (registradas em nome de parentes e até mesmo de empregados), visando a redução dos encargos sociais incidentes sobre a folha de pagamento Fl. 641DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.179 5 de salários, haja vista que essas empresas são optantes do Sistema integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições SIMPLES. Análise dos fatos com relato pormenorizado das condições de trabalho e das empresas envolvidas, relativo aos segurados empregados: Jovaina Vieira de Souza Santos, Cristiano André Machado, Zildo Francisco Rabuske e Ricardo Muradas. As cópias dos documentos que embasaram as afirmações acima se encontram anexas às fls. 385/891. O auditor conclui que considerando tudo que foi exposto e as conclusões exaradas em relação aos documentos fiscais analisados e em relação aos contratos de trabalho dissimulados, declara com amparo no art. 142, § único e art. 148 do Código Tributário Nacional (CTN), que a contabilidade da empresa Cone Sul Soluções Ambientais Ltda. não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, nem do faturamento e do lucro, o que impõe a inarredável aplicação dos §§ 3° e 6o do art. 33 da Lei n° 8.212/1991. Assim a apuração do saláriodecontribuição dos empregados foi feita mediante aferição indireta com base no faturamento. Desse modo, para a apuração da mãode obra contida nas notas fiscais de serviço foram utilizados os valores do serviço destacado nas notas fiscais da empresa e, utilizados os percentuais mínimos previstos na Instrução Normativa (IN) SRP no 03/2005, quando aqueles se demonstraram inferiores a estes. Apresenta planilha com os percentuais mínimos de acordo com o serviço prestado pela empresa e a fundamentação da IN SRP n° 03/2005. No item 63 (fl. 1.001) informa como foram deduzidos os valores dos custos de destinação final do lixo (valores pagos a empresa SILSOLUÇÕES AMBIENTAIS LTDA). No título X – Dos Documentos de Crédito Apresentados, a auditoria fiscal informa como as retenções efetuadas por terceiros e os pagamentos feitos pela empresa foram deduzidos. Tais créditos constam do Discriminativo Analítico de Débito (DAD), fls. 04/22. No título XII – Outras Informações (itens 73 a 80), a auditoria fiscal relata os documentos examinados; que a fundamentação legal encontrase no anexo Fundamentos Legais do Débito (FLD); que foram emitidos o Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, o Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos (AGD) e a Representação Fiscal para Fins Penais; quais pessoas atenderam a fiscalização e discrimina os relatórios e documentos entregues ao contribuinte. Às fls. 1007/1009 é apresentado um sumário com o conteúdo dos seis volumes. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 24/12/2007 (fls.01 e 1.010 – Volume VI), por meio de correspondência postal com Aviso de Recebimento (AR). A Notificada apresentou impugnação tempestiva (fls. 1014/1043 – Volume VI) – acompanhada de anexos de fls. 1044/1088 –, alegando, em síntese, que: 1. o auditor usou expressões como “teoricamente”, “supostamente”. Que nada mais são do que conclusões pessoais desprovidas de qualquer Fl. 642DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 6 prova ou previsão legal e que a fiscalização foi conduzida por suposições quando deveria ser desenvolvida por provas contundentes; 2. o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) como Pressuposto de Existência Válida da Ação Fiscal e Irregularidades do Mandado de Procedimento Fiscal (MPFF) n° 09200825 (04/11/2004) – situações que conduzem à sua nulidade, este último com subtítulo Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPFC) expedido quando o Mandado Originário já havia expirado, tece extenso arrazoado para concluir que a atividade administrativa está jungida ao princípio da vinculação do ato, impondo aos agentes o rigoroso cumprimento das prescrições legais sob pena de nulidade. Que se o sujeito passivo não é cientificado, por meio de MPF, da ação fiscal que dá suporte ao lançamento, este não pode persistir. Que o servidor responsável pela execução do MPF deixou de realizar as prorrogações dentro do prazo legal e que uma vez expirado o MPF deverá ser expedido novo Mandado, devendo ser designado outro servidor, não podendo ser o mesmo responsável pela execução do MPF extinto (que, no caso, praticou atos desprovido de competência concreta); 3. no título, “Cumprimento de diligências em Contribuintes Diversos” para a coleta de Informações para subsidiar o Procedimento Fiscal da Impugnante sem a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo (MPFEX), afronta ao art. 579 da IN SRP n° 03/2005, aduz que foram lavrados termos de depoimento, coletados documentos, dentre outros. Tudo sem que houvesse um ato precedente que legitimasse a diligência; 4. também alega que todos os fatos geradores anteriores a dezembro de 2002 estão acobertados pela decadência do direito de constituir a obrigação principal e tece considerações sobre o art. 150 e o art. 173, I do CTN; 5. quanto às razões de mérito, demonstra seu inconformismo em relação aos percentuais utilizados para o arbitramento do saláriode contribuição por aferição indireta. A empresa transcreve os artigos 600 a 604 e art. 605 da Instrução Normativa SRP 03/2005 alegando que: “o legislador prevê como regra geral que a remuneração da mão deobra utilizada na prestação de serviços corresponde a 40% (quarenta por cento) do valor dos serviços constantes na nota fiscal respectiva; porém ressalta que nos casos de serviços de limpeza, transporte de cargas e de passageiros e nos de construção civil que envolvam utilização de equipamentos deveremos observar o disposto nos arts. 602, 603 e 605” (fls. 1034/1035). Alega que o legislador prevê a possibilidade de a empresa, antes de aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento) como remuneração sobre o valor dos serviços, abater do mesmo as despesas com materiais e equipamentos (mais uma situação não observada pelo auditor) e prevê também que existem duas possibilidades de abater a base de cálculo (serviço): ou se utiliza o valor do material e equipamento discriminado no contrato ou, na falta de discriminação dos valores, aplicase o percentual de 50% (cinqüenta por cento) aplicando sobre este os percentuais do art. 600 (40%). Que a remuneração no caso de limpeza hospitalar Fl. 643DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.180 7 corresponde a 26% (vinte e seis por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços e 32% (trinta e dois por cento) nos demais casos. Que no caso de transporte de cargas ou de passageiros, a base de cálculo será 20% (vinte por cento) sobre a nota fiscal, ou seja, primeiro deve ser apurado o valor do serviço (20%) para depois aplicar o percentual da apuração da remuneração. E, por último, que na atividade de hidrojateamento, além de ser serviço da área da construção civil, utiliza equipamentos pesados, sendo inaceitável a aplicação do percentual de 80% (oitenta por cento) como sendo serviço quando o correto seria utilizar o percentual do parágrafo único do art. 605 da IN SRP n° 03/2005. Traz aos autos fotos do equipamento utilizado para a atividade (fl. 1.038). Anexa planilha contendo os percentuais que entende deveriam ser aplicados e Tabela da Aferição Indireta Corrigida Utilizando os Percentuais Corretos; 6. protesta, nos termos do art. 16, inciso IV, do Decreto Federal n° 70.235/72, pela realização de perícia contábil para a revisão da presente NFLD, indicando nome e qualificação do profissional para realizar o trabalho (fl. 1.040) e apresentando os quesitos formulados no Anexo Único (fls. 1044/1045) a fim de demonstrar os erros na apuração das bases de cálculo da aferição indireta pelo faturamento; 7. quanto ao PróLabore Indireto aduz que não restou demonstrado pela auditoria que os valores dos “supostos” pagamentos fictícios se reverteram em proveito dos sócios, condição indispensável para a configuração de prólabore e que a intitulação prólabore indireto utilizada como fundamento da presente peça fiscal carece de total amparo jurídico e axiológico; 8. ao final requer seja reconhecida a nulidade do Procedimento Administrativo Fiscal tendo em conta as prorrogações fora do prazo e a ausência de prorrogação até 21/12/2007, fato que culminou com a lavratura do presente auto por servidor que não dispõe de competência concreta para tanto; ou a prescrição do crédito tributário constituído, em relação às competências e/ou infrações cometidas anteriormente a 31/12/2002, declarando, em qualquer das situações prejudiciais narradas, inexigível o respectivo crédito tributário constituído; ou requer seja reconhecida a insubsistência do crédito tributário constituído, considerando que os valores apurados por aferição indireta não observaram as bases legais, conforme demonstrado pelo cálculo da impugnante, assim como desconsiderar como prólabore indireto os valores dos pagamentos realizados pela impugnante a fornecedores, posto que, ainda que assim fosse, não restou comprovada pela auditoria a destinação dos referidos valores em proveito dos Sócios da impugnante, para, assim, serem considerados prólabore; 9. Anexa: a) histórico do Correio para confirmar o recebimento do Auto de Infração, em 24/12/2007; b)cópia do Contrato Administrativo N' 003/2004 e anexos; e) cópia de nova proposta financeira. planilhas de Fl. 644DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 8 custos e declarações e Anexo VII para a Concorrência n° 53/2002 e, d) cópias de Alterações e Consolidação do Contrato Social da empresa, às fls. 1046/1088. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Santa MariaRS – por meio do Acórdão 1809.456 da 4a Turma da DRJ/STM (fls. 1112/1127 – Volume VI) – considerou o lançamento fiscal procedente em parte, eis que houve a decadência tributária para os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2001, inclusive, em atendimento à Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal (STF). A Notificada apresentou recurso (fls. 1131/1153 – Volume VI), manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados na notificação e no mais efetua repetição das alegações de defesa. A Seção de Controle e Acompanhamento Tributário (SACAT) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do SulRS informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho de Contribuintes para processamento e julgamento (fls. 1162 e 1163). É o relatório. Fl. 645DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.181 9 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Sendo tempestivo (fl. 1163 – Volume VI), CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de seus argumentos. DAS PRELIMINARES: Inicialmente, cumprenos avaliar as nulidades argüidas pela Recorrente no que diz respeito a falta de cobertura do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) durante a realização do procedimento de auditoria fiscal. Entendo que, no âmbito da fiscalização Previdenciária, o MPF foi criado no intuito de legitimar o procedimento fiscal. Além disso, MPF válido para fins de autuação é aquele em que o sujeito passivo teve conhecimento de sua existência, seja realizada pessoalmente, seja realizada por intermédio de correspondência postal com comprovante de Aviso de Recebimento (AR). Esclarecemos ainda que a legislação tributária dispõe que, na instauração de procedimento fiscal, é obrigatória a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos do art. 2o do Decreto n° 3.969/2001 – diploma que estabeleceu as normas gerais para a execução de ações fiscais com vistas à apuração e cobrança de créditos previdenciários –, in verbis: Art. 2° Os procedimentos fiscais relativos aos tributos federais previdenciários serão executados por Auditores Fiscais da Previdência Social habilitados e instaurados mediante ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. (redação dada pelo Decreto n° 4.058/01). Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização, será emitido Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPF F) e, no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD). Art. 3° Para os fins deste Decreto, entendese por procedimento fiscal: I – de fiscalização, as ações que objetivam a verificação cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos federais previdenciário.s, podendo resultar em constituição de crédito tributário; (...) Art. 4o O MPF será emitido na forma de modelos adotados e divulgados pelos órgãos competentes, do qual será dada ciência ao sujeito passivo, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei Fl. 646DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 10 n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por ocasião do início do procedimento fiscal. Art. 10. As alterações no MPF, decorrentes de substituição, inclusão ou exclusão e servidor responsável pela sua execução, bem assim as relativas a tributos a serem examinados e período de apuração, serão procedidas mediante emissão de Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPFC), pela autoridade outorgante do MPF originário, do qual será dada ciência ao sujeito passivo. Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata a art. 12 poderá ser efetuada pela autoridade outorgante tantas vezes quantas necessárias, observados a cada ato, os limites estabelecidos naquele artigo. Parágrafo único. A prorrogação do prazo de validade do MPF será formalizada mediante a emissão do MPF – C. Art. 15. O MPF se extingue: I – pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio; II – pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e 13. Art. 16. A hipótese de que trata o inciso II do art. 15 não implica nulidade dos atos praticados; podendo a autoridade responsável pela emissão do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Assim, o MPF é a ordem específica dirigida ao auditor fiscal para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais, assim conceituados como ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias, podendo, dessas ações, resultar a constituição do crédito previdenciário. Devidamente instaurado o procedimento fiscal, o MPF terá validade até o final do prazo por ele estabelecido ou na data em que houver conclusão do procedimento fiscal, registrado por meio do Termo de Encerramento da Ação Fiscal (TEAF), conforme disposto no artigo 15 do Decreto n° 3.969/2001. A prorrogação do prazo de validade do MPF será formalizada mediante a emissão de MPFC (art. 13, parágrafo único, do Decreto n° 3.969/2001). Ambos acima transcritos. Verificase que o procedimento fiscal foi iniciado regularmente com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPFF) n° 09200825 (fl. 898), emitido em 04/11/2004, e sua ciência ocorreu em 25/11/2004, sendo que o mesmo tinha prazo de execução até 04/03/2005. Posteriormente, conforme ficou registrado na decisão de primeira instância de fls. 1.112 a 1.127 – Volume VI, foram emitidos regularmente os Mandados de Procedimento Fiscal Complementares (MPFC), quais sejam: MPFC 01, emitido em 30/11/2004 para ser executado até 04/03/2005; MPFC 02 emitido em 03/03/2005 para ser executado até 01/07/2005; MPFC 03 emitido em 01/07/2005 para ser executado até 29/10/2005; MPFC 04 emitido em 27/10/2005 para ser executado até 26/12/2005; MPFC 05 emitido em 23/12/2005 para ser executado até 21/02/2006; MPFC 06 emitido em 21/02/2006 para ser executado até 22/04/2006; MPFC 07 emitido em 20/04/2006 para ser executado até 19/06/2006; MPFC 08 emitido em 19/06/2006 para ser executado até 18/08/2006; MPFC 09 emitido em 18/08/2006 Fl. 647DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.182 11 para ser executado até 17/10/2006; MPFC 10 emitido em 16/102006 para ser executado até 15/12/2006; MPFC 11 emitido em 13/12/2006 para ser executado até 11/02/2007; MPFC 12 emitido em 09/02/2007 para ser executado até 10/04/2007; e MPFC 13 emitido em 10/04/2007 para ser executado até 09/06/2007. Esses MPF C têm ciência do sócio gerente, antes do encerramento da ação fiscal, com exceção dos MPFC 11 no qual foi lavrado termo de que foi deixado com a contadora Sra. Jovaina Vieira de Souza Santos (nas dependências da empresa); MPFC 12 que foi enviado pelo Correio com Aviso de Recebimento (recebido em 16/02/2007) e MPFC 13 no qual foi lavrado termo de que o sócio administrador encontravase ausente e a contadora Sra. Jovaina Vieira de Souza Santos recusouse a assinar e que foi deixado cópia com a mesma. A empresa alega que não consta dos autos nenhum MPFC posterior ao MPFC 13, a fim de demonstrar a continuação (prorrogação) da ação fiscal. Contudo, há que se esclarecer que em 02/05/2007 entrou em vigor o Decreto n° 6.104/2007, que revogou o Decreto n° 3.969/2001, transcrito acima, e alterou a sistemática de emissão dos MPF Complementares, a saber: Art. 2o Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil serão executados, em nome desta, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão início por força de ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil. (...) § 4o O Secretário da Receita Federal do Brasil estabelecerá os modelos e as informações constantes do MPF, os prazos para sua execução, as autoridades fiscais competentes para sua expedição, bem como demais hipóteses de dispensa ou situações em que seja necessário o início do procedimento antes da expedição do MPF, nos casos em que haja risco aos interesses da Fazenda Nacional. E, na mesma data, em 02/05/2007, o Secretário da Receita Federal do Brasil, disciplinou a execução dos procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Portaria RFB n° 4.066, a saber: Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. § 1o A prorrogação de que trata o Caput poderá ser feita por intermédio de registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará disponível na Internet nos termos do art. 72, inciso VIII. § 2o Na hipótese do § 1o, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de ofício praticado junto ao mesmo após cada Fl. 648DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 12 prorrogação, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas na Internet, conforme modelo constante do Anexo VI. Dessa forma o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF – Auditoria Previdenciária, cópia anexa à fl. 913 dos autos, nos informa da prorrogação do MPF de 09/06/2007 com validade até 08/08/2007; de 08/08/2007 até 07/10/2007; de 07/10/2007 até 06/12/2007 e de 06/12/2007 até 21/12/2007. Às fls. 967/968, consta o Termo de Encerramento da Ação Fiscal (TEAF), datado de 18/12/2007, o qual foi postado no Correio, juntamente com as notificações e autos de infrações lavrados contra a empresa, em 21/12/2007, conforme correspondência postal com Aviso de Recebimento (AR) anexo à fl. 1.010 – Volume VI. Fica comprovado que em nenhum momento houve a extinção de qualquer MPF emitido, portanto, se todos os atos foram praticados dentro dos prazos de validade dos Mandados de Procedimento Fiscal, como restou demonstrado, não há que se falar em nulidade do lançamento ou do procedimento administrativo fiscal, que está correto, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN). Quanto à alegação da não emissão de Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo (MPFEx), cabe mencionar que os mesmos devem ser emitidos para o contribuinte/responsável em que for instaurado o procedimento fiscal necessário para a coleta de informações e de documentos que servirão para subsidiar ação fiscal em outro sujeito passivo. Assim, a emissão dos MPF (Extensivos ou de Diligência) deuse para cada empresa que ocorreram as diligências (cópias de alguns desses documentos às fls. 422, 518 e 527) e, por consequência, a Cone Sul não teria motivo para receber qualquer MPFEx uma vez que para ela já havia MPFFiscalização e MPFComplementares perfeitamente válidos, como já citado anteriormente. Frisase ainda que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e durante o desenrolar do procedimento, e ainda que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento. O manual do contencioso, aprovado pela OI nº 04, de 25/03/2004, dispõe na letra “c” do item 9.5.5 – VÍCIOS PROCESSUAIS COM RELAÇÃO AO MPF: O MPF complementar emitido após o vencimento do MPF original – embora o art. 15 do Decreto 3.696/2001 enumere a expiração de seu prazo de cumprimento como hipótese de extinção do MPF, o art. 16 do mesmo Decreto enuncia que tal expiração não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável pela emissão do MPF extinto determinar a emissão de novo MPF para conclusão do procedimento fiscal. Assim, o MPF complementar emitido no curso da ação fiscal, mesmo que após o vencimento do MPF original ou dos complementares já emitidos, não invalida os atos praticados, inclusive os lançamentos, desde que exista MPF válido na data da lavratura da NFLD ou AI pelo AFPS. Dessa forma, havendo ciência prévia deste MPF complementar ao sujeito passivo antes do encerramento da ação fiscal, não deverá ser nulificado o lançamento.” (grifo nosso) Fl. 649DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.183 13 Face ao exposto, entendo que não existe qualquer nulidade quanto a emissão dos MPFComplementares. Quanto à preliminar de nulidade da NFLD, em decorrência de uma suposta presunção na apuração da base de cálculo dos valores lançados na NFLD, tal argumentação não merece ser acatada, uma vez que os valores lançados nessa NFLD, conforme Relatório Fiscal de fls. 969 a 1.009, foram decorrentes da remuneração da mãode obra utilizada na execução dos serviços contratados, aferidos indiretamente, corresponde no mínimo a 40% (quarenta por cento) do valor dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços (art. 427 da IN SRP n° 03/2005). Além dos esclarecimentos constantes do Relatório Fiscal (fls. 969/1009 – Volume VI), verificase que o lançamento fiscal ora analisado atende aos pressupostos essenciais para sua lavratura, já que, na NFLD com seus anexos, consta de forma clara os elementos necessários para a sua configuração. Logo, não há que se falar em nulidade, pois estão estabelecidos de forma transparente nos autos (fls. 01/1009) todos os seus requisitos legais, conforme preconiza o art. 142 do CTN, arts. 33 e 37, ambos da Lei n.° 8.212/1991, e art. 10 do Decreto n° 70.235/1972, tais como: local e data da lavratura; caracterização da ocorrência da situação fática da obrigação tributária (fato gerador); determinação da matéria tributável; montante da contribuição previdenciária devida; identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das penalidades cabíveis; dentre outros. Assim, o art. 142 do CTN e o art. 37 da Lei n.° 8.212/1991 dispõem, respectivamente: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Art. 37. Constatado o nãorecolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento. Nesse mesmo sentido dispõe o art. 10 do Decreto n° 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 650DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 14 V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Vêse que os valores do presente lançamento fiscal não foram constituídos com base em meras presunções, como quer fazer crer a Recorrente, mas sim nos dados e nas informações constantes no Relatório Fiscal com seus anexos (fls. 01/1009). Disso decorre que a auditoria fiscal utilizouse dos percentuais mínimos estabelecidos na Instrução Normativa (IN) da SRP no 03/2005 para definir o valor dos serviços (art. 150 e incisos) e sobre esses valores aplica 40% (quarenta por cento) para encontrar o saláriodecontribuição. Desse cálculo resultam os percentuais de: (a) 40% (quarenta por cento) para os serviços de telefonista/portaria, usina de triagem e varrição manual; (b) 32% (trinta e dois por cento) para os serviços de limpeza em geral, coleta de lixo residencial/industrial, limpeza com hidrojateamento (porque se trata de limpeza das vias públicas como confirma a foto acostada aos autos pela empresa e não serviços de construção civil como pretende seja enquadrado o serviço); (c) 26% (vinte e seis por cento) para os serviços de coleta de lixo ambulatorial e hospitalar; (d) 20% (vinte por cento) para os serviços de destinação final do lixo, pintura de meiofio e transportes (de lixo, de passageiros e escolar); e (e) 6% (seis por cento) para o serviço de manutenção de aterro sanitário. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade retromencionado. A Recorrente alega também que seja declarada a extinção do crédito tributário ora analisado, pois os supostos créditos levantados pela fiscalização foram fulminados pelo instituto jurídico da decadência até a competência 12/2002 (dezembro/2002), nos termos do art. 150, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional (CTN). Tal alegação não será acatada pelos motivos a seguir delineados. Inicialmente, registramos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, ambos da Lei nº 8212/1991. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. É necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à Fl. 651DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.184 15 sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (g.n.) Da leitura do dispositivo constitucional, podese concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: Art.173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4º o seguinte: “Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplicase o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 652DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 16 Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, contase o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." Fl. 653DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.185 17 (EREsp 572.603/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) Verificase que o lançamento fiscal em tela referese a período compreendido entre 01/1999 a 08/2006 e foi efetuado em 24/12/2007, data da intimação e ciência do sujeito passivo (fls. 01 e 1.010 – Volume VI). No caso em tela, tratase do lançamento de contribuições, cujos fatos geradores não são reconhecidos como tal pela empresa, restando claro que, com relação aos mesmos, a recorrente não efetuou qualquer antecipação de pagamento. Nesse sentido, aplicase o art. 173, inciso I, do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/2001, inclusive, e também a competência 13/2001. Por outra regra estabelecida pelo arcabouço jurídicotributário, ainda que existam recolhimentos, tratase de situação em que se caracteriza a conduta dolosa, fraudulenta ou simulada da notificada, eis que a auditoria fiscal declarou, com amparo no art. 142, § único, e art. 148 do Código Tributário Nacional (CTN), que a contabilidade da empresa Cone Sul Soluções Ambientais Ltda não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, nem do faturamento nem do lucro, conforme Relatório Fiscal de fls. 969/1009. Com isso, resta afastada a aplicação do art. 150, § 4º, para a aplicação do art. 173, inciso I, ambos do CTN. Logo, a recorrente não poderia ter sido autuada pelas competências anteriores a 12/2001, pois o direito potestativo do Fisco – nas competências até 11/2001, inclusive, e competência 13/2001 – já estava extinto pelo instituto da decadência tributária. Esclarecemos que a competência 12/2001 não deve ser excluída do cálculo do lançamento fiscal ora analisado, porquanto a sua exigibilidade e a sua hipótese imponível (situação fática da hipótese de incidência da contribuição) somente ocorrerão a partir de 01/2002, com a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, durante o mês, aos segurados obrigatórios do RGPS, quando poderia ter sido efetuado o lançamento fiscal. Posteriormente, a decisão de primeira instância, veiculada por meio do Acórdão 1809.456 da 4a Turma da DRJ/STM (fls. 1112/1127 – Volume VI), considerou as premissas acima delineadas nos seus argumentos e determinou a extinção dos valores apurados que foram abarcados pela decadência tributária no presente lançamento fiscal (competências 01/1999 a 11/2001). Os valores apurados até a competência 11/2001, inclusive, foram devidamente excluídos do presente lançamento fiscal, conforme emissão do Discriminativo Analítico do Débito Retificado (DADR) de fls. 1093/1111 – Volume VI. Assim, não acato a preliminar de decadência tributária, eis que já houve a aplicação do enunciado no 08 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal na decisão de primeira instância. Diante disso, rejeito as preliminares ora examinadas, e passo ao exame de mérito. Fl. 654DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 18 DO MÉRITO: Com relação ao procedimento de aferição indireta utilizado para a apuração da base de cálculo das contribuições sociais lançadas, incidentes sobre a remuneração da mãodeobra decorrente da prestação de serviço, a Recorrente alega que não houve cumprimento da legislação vigente. Tal alegação também é infundada, eis que o Fisco cumpriu a legislação de regência, ensejando o lançamento de ofício, com a utilização da base de cálculo decorrente de aferição indireta. Esta decorre de um ato necessário e devidamente motivado, conforme registro no Relatório Fiscal – itens “32” a “58” – (fls. 969/1009 – Volume VI), visto que a auditoria fiscal demonstrou que a contabilidade da empresa não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, nem do faturamento nem do seu lucro. Além disso, ficou caracterizado nesse Relatório Fiscal (itens “11” a “31”) que houve dissimulação do vínculo empregatício dos segurados obrigatórios da Recorrente com várias outras empresas supostamente contratadas para prestação de serviços. Pela leitura do Relatório Fiscal de fls. 969/1009, verificase que a fundamentação legal que embasou o lançamento fiscal é justamente o art. 33, parágrafos 3° e 6°, da Lei n° 8.212/1991. Essa fundamentação legal também está registrada no anexo Fundamentos Legais do Débito (FLD) de fls. 86/91. Logo, a forma de apuração da base de cálculo, mediante critério de aferição indireta, encontrase devidamente demonstrada nas peças que integram a notificação, tais como: Relatório Fiscal (fls. 969/1009 – Volume VI); Fundamentos Legais do Débito FLD (fls. 86/91 – Volume I); Discriminativo Analítico de Débito DAD (fls. 04/25 – Volume I); Relatório de Lançamentos RL (fls. 44/57 – Volume I); dentre outros. Nesse sentido, dispõem o art. 148 do CTN e o art. 33, parágrafos 3° e 6°, da Lei no 8.212/1991: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional Fl. 655DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.186 19 do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita Federal DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Assim, o lançamento fiscal ora analisado está amparado no art. 33, parágrafos 3° e 6°, da Lei no 8.212/1991 e no art. 148 do CTN, encontrandose lavrado dentro da legalidade. Portanto, o procedimento de aferição indireta utilizado pela auditoria fiscal, para a apuração da base de cálculo dos valores lançados no presente processo, foi corretamente aplicado, pois a auditoria fiscal demonstrou que a contabilidade da Recorrente não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, nem do faturamento nem do seu lucro. Por fim, não verificamos a existência de qualquer fato novo que possa ensejar a revisão do lançamento em questão nas alegações registradas na peça recursal da Recorrente. Assim, passarei a utilizar os fundamentos registrados na decisão de primeira instância (fls. 1112/1127 – Volume VI) para explicitar os elementos fáticos e jurídicos desta decisão, bem como eles serão parte integrante deste Voto. Isso está em conformidade ao art. 50, §1o, da Lei no 9.784/1999 – diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal –, transcrito abaixo: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) §1o. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão integrante do ato. (g.n.) Com isso, esclarecemos que a decisão de primeira instância abordou de forma suficiente todas as argumentações de mérito registradas na peça recursal de fls. 1131/1153 – Volume VI, nos seguintes termos: “Quanto às razões de mérito suscitadas, não procede a alegação da impugnante de que os valores apurados por aferição indireta não observaram as bases legais como a seguir demonstraremos. Primeiramente cabe ressaltar que diferentemente da alegação da empresa de que a fiscalização foi conduzida por suposições Fl. 656DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 20 quando deveria ser desenvolvida por provas contundentes, temos neste processo farta documentação (Volume III, Volume IV e parte do Volume V) comprovando que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, da receita, do faturamento e do lucro. Que a omissão de faturamento foi verificada por intermédio dos subsídios feitos em forma de diligências junto às empresas em nome de quem foram emitidas notas que posteriormente foram classificadas como notas residuais (notas emitidas em nome de empresa já desativada ao tempo de sua emissão, sem que os órgãos fazendários estaduais ou municipais competentes, tenham retido ou inutilizado os conjuntos de documentos sem utilização – em branco), notas de favor (emitidas por estabelecimento regular cujo conteúdo, entretanto, não corresponde a qualquer operação comercial) e notas fantasma (notas emitidas em nome de estabelecimentos inexistentes com inscrição estadual e no CNPJ falsas, inclusive o próprio estabelecimento gráfico que teria efetuado a confecção do respectivo talonário). Que tais documentos inidôneos foram apreendidos por meio do Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos – AGD), às fls. 720/722 e que foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais para o Ministério Público Federal. Por todas as razões expostas o auditor fiscal agiu em conformidade com o art. 148 do Código Tributário Nacional – CTN, que dispõe: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. E neste contexto a Lei n° 8.212/91, assim determina: Art. 33 (..) § 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita Federal DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 657DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.187 21 A empresa não se irresigna com a aferição indireta e, ao demonstrar os percentuais corretos que entende deveriam ser utilizados admite a existência de uma ou mais hipóteses previstas na norma previdenciária que prevê o arbitramento da remuneração dos segurados empregados ou contribuintes individuais. O auditor fiscal notificante intimou a empresa em 27/10/2006 para que apresentasse os contratos e aditamentos ,com todos os tomadores de serviços prestados no período de 01/1997 a 08/2006 e notas fiscais .próprias e de terceiros (TIAD à fl. 918/931); em 06/12/2006 para que apresentasse os contratos, aditivos e rescisões firmadas com transportadores escolares, contrato com a empresa SIL Soluções Ambientais Ltda e outras informações (T1AD à fl. 935). A empresa solicitou maior prazo para a apresentação dos documentos e informações em virtude do volume dos mesmos e foi atendida em sua reivindicação. Na nova data fixada a empresa apresenta o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho e informações em meio digital até 2005, deixando de apresentar os demais documentos e informações solicitadas sob o argumento de que não teriam pertinência ao objeto da fiscalização (cópia do documento anexado às fls. 958/960). Assim, o auditor aplicou a regra geral, inclusive pleiteada pela empresa, onde o valor da remuneração da mãodeobra utilizada na execução dos serviços contratados, aferidos indiretamente, corresponde no mínimo a quarenta por cento do valor dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços (art. 427 da IN SRP n° 03/2005). O auditor atribui os percentuais mínimos estabelecidos na norma acima citada para definir o valor dos serviços (art. 150 e incisos) e sobre esses valores aplica 40% (quarenta por cento) para encontrar o Saláriodecontribuição. Desse cálculo resultam os percentuais de: a) 40% (quarenta por cento) para os serviços de telefonista/portaria, usina de triagem e varrição manual; b) 32% (trinta e dois por cento) para Os serviços de limpeza em geral, coleta de lixo residencial/industrial, limpeza com hidrojateamento (porque se trata de limpeza das vias públicas como confirma a foto acostada aos autos pela empresa e não serviços de construção civil como pretende seja enquadrado o serviço); c) 26% (vinte e seis por cento) para os serviços de coleta de lixo ambulatorial e hospitalar; d) 20% (vinte por cento) para Os serviços de destinação final do lixo, pintura de meiofio e transportes (de lixo, de passageiros e escolar) e, e) 6% (seis por cento) para o serviço de manutenção de aterro sanitário. Podese confirmar a aplicação desses percentuais. que estão de acordo com a fundamentação apresentada na tabela do item 62 do Relatório Fiscal, por meio dos Demonstrativos dos Salários deContribuição Apurados por Aferição com Base no Faturamento elaborados para a matriz e a filial (onde constam pormenorizadamente dados da nota fiscal, dados do lançamento Fl. 658DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 22 contábil, dados dos contratos ou aditivos apresentados, percentuais utilizados e valores dos saláriosdecontribuição aferidos) e das planilhas auxiliares. Volumes I e II do presente processo. O auditor comete um pequeno erro de cálculo ao aplicar o percentual de 32% (trinta e dois por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, no serviço de leitura de medidores, quando o correto seria 40% (quarenta por cento), mas esse erro é benéfico para a empresa que assim teve o valor da contribuição devida calculado a menor. Confirmase que foram deduzidos os saláriosdecontribuição constantes da folhas de pagamento e/ou GFIP, e os lançamentos suplementares de outras notificações emitidas na mesma ação fiscal conforme planilhas M 11 (matriz), às fls. 117/119 e F 5 (filial), às fls. 95/96 em cotejo com o Discriminativo Analítico de Débito – DAD às fls. 04/25. Também correto está o cálculo da contribuição social previdenciária do segurado empregado incidente sobre a remuneração da mãodeobra indiretamente aferida, onde foi aplicada a alíquota mínima, sem limite e sem compensação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira CPMF, como determina o artigo 599 da Instrução Normativa SRP n° 03/2005. A apresentação cio Contrato Administrativo N° 03/2004 com a Prefeitura Municipal de Venâncio Aires, na peça impugnatória, em nada modifica o lançamento fiscal uma vez que o mesmo já havia sido apreciado e consta da linha 1031 da Planilha M12 (fl. 155) em que foi considerado o valor de R$ 35.989,42 (trinta e cinco mil e novecentos e oitenta e nove reais e quarenta e dois centavos), ou seja, 50% (cinqüenta por cento), do valor da cláusula terceira do contrato ora apresentado como sendo valor do serviço e sobre este valor foi calculado 32% (trinta e dois por cento) como saláriodecontribuição aferido R$ 11.516,61 (onze mil e quinhentos e dezesseis reais e sessenta e um centavos). O que está correto conforme previsão da norma previdenciária. Quanto às tabelas apresentadas pela empresa na peça impugnatória, embora cite os artigos da Instrução Normativa em que se fundamenta, apresenta percentuais totalmente desvirtuados da previsão legal e não traz aos autos qualquer prova contundente que permita a retificação dos valores lançados. Quanto à perícia requerida entendemos que a mesma não é necessária visto que o auditor fiscal trouxe aos autos todos Os elementos necessários à comprovação da correta aplicação das normas previdenciárias, utilizando as bases normatizadas (perfeita e amplamente demonstradas) sobre as quais aferiu os saláriosdecontribuição lançados na presente notificação. Quanto ao questionamento sobre bases de cálculo para a aferição no caso de transportes de passageiros (serviço prestado ao Município de Triunfo), a planilha M 12 (matriz) apresenta de forma clara a aplicação de 20% sobre o total do valor bruto da nota fiscal que nada mais é do que aplicar 40% sobre a metade Fl. 659DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.188 23 do valor da nota considerando que houve a utilização de equipamento (veiculo). Exatamente como determina o art. 603 da IN SRP 03/2005. Exemplo nas linhas 115 a 119 e 143 a 146 da planilha M 12, à fl. 123/124. Quanto aos demais quesitos relacionados à possibilidade de considerar os valores discriminados nos contratos de prestação de serviço como base para o cálculo da aferição indireta pelo faturamento, temos o artigo 601 da IN SRP n° 03/2005 trazido aos autos pela própria impugnante que remete à norma geral do artigo 600 da mesma instrução e que foi exatamente o que o auditor fiscal demonstrou ter feito nas planilhas já citadas M 12 e F 5, ou seja, aplicou 40% (quarenta por cento) sobre a mãoobra mínima contida ern cada tipo de serviço e que resultou nas alíquotas de 40%, 32%, 26%, 20% e 6% a serem aplicadas sobre o valor bruto da nota fiscal, como anteriormente já exposto. Por esses motivos indefiro a perícia pleiteada por considerála prescindível para o deslinde das questões, conforme previsão do Decreto no 70.235/72, a saber: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Não procede a alegação de que não restou demonstrado pela auditoria que os valores dos “supostos” pagamentos fictícios se reverteram em proveito dos sócios, condição indispensável para a configuração do prólabore como veremos a seguir. As despesas fictícias totalizam R$ 5.281.214,89 (cinco milhões, duzentos e oitenta e um mil e duzentos e quatorze reais e oitenta e nove centavos) conforme Planilha M 20 (fl. 346), deduzindose os valores arbitrados por aferição indireta como pagamentos cio salários de segurados empregados (saláriodecontribuição) que totalizaram na matriz R$ 3.758.088,50 (três milhões, setecentos e cinqüenta e oito mil e oitenta e oito reais e cinqüenta centavos) e R$ 814.422,97 (oitocentos e quatorze mil e quatrocentos e vinte e dois reais e noventa e sete centavos) na filial, obtémse R$ 708.673,42 (setecentos e oito mil c seiscentos e setenta e três reais e quarenta e dois centavos). Uma vez que este valor de R$ 708.673,42 (setecentos e oito mil e seiscentos e setenta e três reais e quarenta e dois centavos) não tem despesas comprovadas e também não foi considerado para fins de pagamento de salários aos segurados empregados resta somente atribuir sua distribuição aos sócios, ou seja, seriam os únicos beneficiários da situação a menos que demonstrassem que não deram causa à situação e tivessem atribuído a terceiros a fraude, mas não foi o caso, silenciaram. Assim, não merece acolhida a alegação da empresa e entendemos correto o modo de aferição adotado pelo auditor fiscal que lançou como PróLabore, nas últimas competências Fl. 660DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA 24 em que houve pagamentos fictícios, o valor correspondente a esses pagamentos até alcançar o valor acima citado. Desse modo, lançou R$ 159.145,70 (cento e cinqüenta e nove mil e cento e quarenta e. cinco reais e setenta centavos) na competência 09/2005 (valor total dos lançamentos contábeis para esta competência, letras “F” e “G” da planilha M 19, à fl. 342); lançou R$ 337.029,10 (trezentos e trinta e sete mil e vinte e nove reais e dez centavos) na competência 08/2005 (valor total dos lançamentos contábeis para a esta competência, letras "F" e “G” da planilha M 19, à fl. 342) e lançou R$ 212.498,62 (duzentos e doze mil e quatrocentos e noventa e oito reais e sessenta e dois centavos) na competência 07/2005 (valor que corresponde ao saldo do valor total embora nesta competência até houvesse lançamento contábil de valor maior, letras “F” e “G” da Planilha M 19, à 11. 341). Essa metodologia beneficia a empresa na medida em que tomando as últimas competências, em que houve despesa não comprovada, para lançamento do crédito previdenciário, a incidência dos acréscimos legais é muito inferior caso tivesse sido rateado o valor por todo o período em que foi constatada a existência de documentos inidôneos. Planilha M 19 (às fls. 330/342). Concluímos que a essência da ação fiscal foi detalhada, na medida em que o fato gerador foi identificado,, a sua fundamentação legal foi esclarecida e foram possibilitados ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, de acordo com a estrita legalidade administrativa (Art. 37, caput, CF/88) e com o mandamento constitucional previsto no Art. 5o e inciso LV da Carta Magna de 1.988.” (Decisão de primeira instância: Acórdão 1809.456 da 4a Turma da DRJ/STM, fls. 1.112 a 1.127 – Volume VI) Diante disso, o lançamento fiscal foi devidamente motivado, contendo a descrição das razões de fato e de direito. Finalmente, pela análise dos autos, chegamos à conclusão de que o lançamento foi lavrado na estrita observância das determinações legais vigentes, sendo que teve por base o que determina a Legislação de regência. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para rejeitar as preliminares, e no mérito NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 661DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 13005.001867/200769 Acórdão n.º 2402001.755 S2C4T2 Fl. 1.189 25 Fl. 662DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 20/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 13855.001187/2001-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 1997, 1998, 1999
CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CONVERSÃO POR PARTE DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. Não se demonstrou qualquer
necessidade da conversão do julgamento em diligência, e, especificamente no
tocante à omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de
origem não comprovada no ano-calendário 1997, era ônus do contribuinte
fazer a produção probatória de seu direito, visando comprovar a origem dos
depósitos bancários. Ademais, os fatos geradores apontados em desfavor do
contribuinte são de fácil apreensão, individualmente pouco numerosos, sendo
descabido, passados 10 anos da autuação, vir aqui se falar em produção
probatória adicional, quando o contribuinte, em essência, nada inovou em
termos probatórios desde a protocolização da impugnação, em outubro de 2001.
UTILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIFERENTES EM ANOS SUCESSIVOS PARA APURAÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
LEGISLAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não há qualquer nulidade a ser decretada no auto de infração pelo fato de a autoridade ter se valido da presunção de omissão de rendimentos a partir de uma variação patrimonial a descoberto, no ano-calendário 1996, com base no art. 3º, § 1º, in fine, da Lei nº 7.713/88 (Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados), e da presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no ano-calendário 1997, com base no art. 42 da Leiº 9.430/96. Ambas as presunções coexistem até os dias atuais, não se podendo, apenas, utilizar a presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada para períodos anteriores ao ano-calendário 1997.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ANO-CALENDÁRIO 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM RENDA CONSUMIDA OU
AUMENTO PATRIMONIAL SEM LASTRO EM RENDIMENTOS DECLARADOS. INOCORRÊNCIA. Na vigência da Lei nº 8.021/90, em períodos pretéritos ao AC 1997, a autoridade fiscal não podia se valer simplesmente dos depósitos bancários como rendimentos presumidamente omitidos. Deveria fazer um fluxo de caixa mensal, confrontando as origens de recursos com os dispêndios, no caso destes últimos, deveria comprovar como o contribuinte se beneficiou deles, na linha do cristalizado pela Súmula CARF nº 67 (Em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto a partir de fluxo de caixa que confronta origens, aplicações de recursos, os saques ou transferências bancárias, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal).
Somente os depósitos bancários que se traduzissem em sinais exteriores de
riqueza, a partir de seu consumo, poderiam figurar no fluxo de caixa como
dispêndios. Obviamente que, se os débitos nas contas bancárias deveriam
estar ligados a aumentos patrimoniais (ou benefícios de outra ordem em prol
do fiscalizado), a autoridade fiscal não poderia ultrapassar essa exigência
simplesmente considerando os próprios depósitos como rendimentos
omitidos. Os depósitos bancários, em si mesmos, jamais poderiam ser
considerados como rendimentos omitidos, hipótese que somente foi
permitida com o art. 42 da Lei nº 9.430/96, a partir do AC 1997.
IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REGIME DA LEI Nº 9.430/96 A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 1997. POSSIBILIDADE. A partir da vigência do art. 42 da Lei nº 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza
(acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos
declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5º do art. 6º da Lei
nº 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos
bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos,
sujeitos à aplicação da tabela progressiva.
DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA APRESENTADA NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DOS SEUS REGULARES EFEITOS. A declaração de imposto de renda apresentada em cumprimento à intimação da autoridade autuante é peça meramente informativa no procedimento fiscal, não produzindo seus regulares efeitos, como se vê pela inteligência da Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTE DE PRESUNÇÃO LEGAL. IMPUTAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO DE 75% SOBRE O IMPOSTO APURADO. HIGIDEZ.
Não há nada de inaudito em apenar o tributo decorrente de uma omissão de
rendimento proveniente de presunção legal com a multa ordinária de 75%. O
que não se autoriza é a aplicação da multa qualificada nesta hipótese, sem
que reste comprovada a ocorrência da sonegação, fraude ou conluio, como se
vê na Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária à comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Assim, hígida a aplicação da multa ordinária de ofício de 75%
sobre o imposto apurado sobre a omissão de rendimentos decorrente de
presunção legal.
MULTA DE OFÍCIO VINCULADA AO IMPOSTO LANÇADO. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. INIDONEIDADE. A
jurisprudência administrativa firmou-se no sentido de que o mesmo imposto
devido não pode funcionar para a apuração da multa vinculada ao imposto
lançado e da multa de ofício isolada por atraso na entrega da declaração, ou
seja, não pode haver a cumulatividade da cobrança da multa de ofício
vinculada e da multa isolada por atraso na entrega da declaração, a partir da
mesma base de cálculo (o imposto devido).
JUROS DE MORA. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF,
objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF nº 4 (DOU de 22/12/2009): “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2102-001.082
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, REJEITAR
as preliminares e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso para cancelar o lançamento referente ao acréscimo patrimonial a descoberto do ano-calendário 1996 e as multas isoladas
pelo atraso na entrega das declarações de ajuste anual dos anos-calendário 1996 e 1997.
Ausente justificadamente a Conselheira Vanessa Pereira Rodrigues Domene.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1997, 1998, 1999 CONVERSÃO DE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CONVERSÃO POR PARTE DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. Não se demonstrou qualquer necessidade da conversão do julgamento em diligência, e, especificamente no tocante à omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada no ano-calendário 1997, era ônus do contribuinte fazer a produção probatória de seu direito, visando comprovar a origem dos depósitos bancários. Ademais, os fatos geradores apontados em desfavor do contribuinte são de fácil apreensão, individualmente pouco numerosos, sendo descabido, passados 10 anos da autuação, vir aqui se falar em produção probatória adicional, quando o contribuinte, em essência, nada inovou em termos probatórios desde a protocolização da impugnação, em outubro de 2001. UTILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIFERENTES EM ANOS SUCESSIVOS PARA APURAÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LEGISLAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não há qualquer nulidade a ser decretada no auto de infração pelo fato de a autoridade ter se valido da presunção de omissão de rendimentos a partir de uma variação patrimonial a descoberto, no ano-calendário 1996, com base no art. 3º, § 1º, in fine, da Lei nº 7.713/88 (Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados), e da presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no ano-calendário 1997, com base no art. 42 da Leiº 9.430/96. Ambas as presunções coexistem até os dias atuais, não se podendo, apenas, utilizar a presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada para períodos anteriores ao ano-calendário 1997. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ANO-CALENDÁRIO 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM RENDA CONSUMIDA OU AUMENTO PATRIMONIAL SEM LASTRO EM RENDIMENTOS DECLARADOS. INOCORRÊNCIA. Na vigência da Lei nº 8.021/90, em períodos pretéritos ao AC 1997, a autoridade fiscal não podia se valer simplesmente dos depósitos bancários como rendimentos presumidamente omitidos. Deveria fazer um fluxo de caixa mensal, confrontando as origens de recursos com os dispêndios, no caso destes últimos, deveria comprovar como o contribuinte se beneficiou deles, na linha do cristalizado pela Súmula CARF nº 67 (Em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto a partir de fluxo de caixa que confronta origens, aplicações de recursos, os saques ou transferências bancárias, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal). Somente os depósitos bancários que se traduzissem em sinais exteriores de riqueza, a partir de seu consumo, poderiam figurar no fluxo de caixa como dispêndios. Obviamente que, se os débitos nas contas bancárias deveriam estar ligados a aumentos patrimoniais (ou benefícios de outra ordem em prol do fiscalizado), a autoridade fiscal não poderia ultrapassar essa exigência simplesmente considerando os próprios depósitos como rendimentos omitidos. Os depósitos bancários, em si mesmos, jamais poderiam ser considerados como rendimentos omitidos, hipótese que somente foi permitida com o art. 42 da Lei nº 9.430/96, a partir do AC 1997. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REGIME DA LEI Nº 9.430/96 A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 1997. POSSIBILIDADE. A partir da vigência do art. 42 da Lei nº 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5º do art. 6º da Lei nº 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA APRESENTADA NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DOS SEUS REGULARES EFEITOS. A declaração de imposto de renda apresentada em cumprimento à intimação da autoridade autuante é peça meramente informativa no procedimento fiscal, não produzindo seus regulares efeitos, como se vê pela inteligência da Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTE DE PRESUNÇÃO LEGAL. IMPUTAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO DE 75% SOBRE O IMPOSTO APURADO. HIGIDEZ. Não há nada de inaudito em apenar o tributo decorrente de uma omissão de rendimento proveniente de presunção legal com a multa ordinária de 75%. O que não se autoriza é a aplicação da multa qualificada nesta hipótese, sem que reste comprovada a ocorrência da sonegação, fraude ou conluio, como se vê na Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária à comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Assim, hígida a aplicação da multa ordinária de ofício de 75% sobre o imposto apurado sobre a omissão de rendimentos decorrente de presunção legal. MULTA DE OFÍCIO VINCULADA AO IMPOSTO LANÇADO. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. INIDONEIDADE. A jurisprudência administrativa firmou-se no sentido de que o mesmo imposto devido não pode funcionar para a apuração da multa vinculada ao imposto lançado e da multa de ofício isolada por atraso na entrega da declaração, ou seja, não pode haver a cumulatividade da cobrança da multa de ofício vinculada e da multa isolada por atraso na entrega da declaração, a partir da mesma base de cálculo (o imposto devido). JUROS DE MORA. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF nº 4 (DOU de 22/12/2009): “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”. Recurso provido em parte.
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DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CONVERSÃO POR PARTE DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. Não se demonstrou qualquer necessidade da conversão do julgamento em diligência, e, especificamente no tocante à omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada no anocalendário 1997, era ônus do contribuinte fazer a produção probatória de seu direito, visando comprovar a origem dos depósitos bancários. Ademais, os fatos geradores apontados em desfavor do contribuinte são de fácil apreensão, individualmente pouco numerosos, sendo descabido, passados 10 anos da autuação, vir aqui se falar em produção probatória adicional, quando o contribuinte, em essência, nada inovou em termos probatórios desde a protocolização da impugnação, em outubro de 2001. UTILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIFERENTES EM ANOS SUCESSIVOS PARA APURAÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LEGISLAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Não há qualquer nulidade a ser decretada no auto de infração pelo fato de a autoridade ter se valido da presunção de omissão de rendimentos a partir de uma variação patrimonial a descoberto, no anocalendário 1996, com base no art. 3º, § 1º, in fine, da Lei nº 7.713/88 (Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados), e da presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no ano calendário 1997, com base no art. 42 da Leiº 9.430/96. Ambas as presunções coexistem até os dias atuais, não se podendo, apenas, utilizar a presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada para períodos anteriores ao anocalendário 1997. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 2 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ANOCALENDÁRIO 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM RENDA CONSUMIDA OU AUMENTO PATRIMONIAL SEM LASTRO EM RENDIMENTOS DECLARADOS. INOCORRÊNCIA. Na vigência da Lei nº 8.021/90, em períodos pretéritos ao AC 1997, a autoridade fiscal não podia se valer simplesmente dos depósitos bancários como rendimentos presumidamente omitidos. Deveria fazer um fluxo de caixa mensal, confrontando as origens de recursos com os dispêndios, no caso destes últimos, deveria comprovar como o contribuinte se beneficiou deles, na linha do cristalizado pela Súmula CARF nº 67 (Em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto a partir de fluxo de caixa que confronta origens, aplicações de recursos, os saques ou transferências bancárias, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal). Somente os depósitos bancários que se traduzissem em sinais exteriores de riqueza, a partir de seu consumo, poderiam figurar no fluxo de caixa como dispêndios. Obviamente que, se os débitos nas contas bancárias deveriam estar ligados a aumentos patrimoniais (ou benefícios de outra ordem em prol do fiscalizado), a autoridade fiscal não poderia ultrapassar essa exigência simplesmente considerando os próprios depósitos como rendimentos omitidos. Os depósitos bancários, em si mesmos, jamais poderiam ser considerados como rendimentos omitidos, hipótese que somente foi permitida com o art. 42 da Lei nº 9.430/96, a partir do AC 1997. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REGIME DA LEI Nº 9.430/96 A PARTIR DO ANOCALENDÁRIO 1997. POSSIBILIDADE. A partir da vigência do art. 42 da Lei nº 9.430/96, o fisco não mais ficou obrigado a comprovar o consumo da renda representado pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados, como ocorria sob égide do revogado parágrafo 5º do art. 6º da Lei nº 8.021/90. Agora, o contribuinte tem que comprovar a origem dos depósitos bancários, sob pena de se presumir que estes são rendimentos omitidos, sujeitos à aplicação da tabela progressiva. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA APRESENTADA NO CURSO DA AÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DOS SEUS REGULARES EFEITOS. A declaração de imposto de renda apresentada em cumprimento à intimação da autoridade autuante é peça meramente informativa no procedimento fiscal, não produzindo seus regulares efeitos, como se vê pela inteligência da Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DECORRENTE DE PRESUNÇÃO LEGAL. IMPUTAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO DE 75% SOBRE O IMPOSTO APURADO. HIGIDEZ. Não há nada de inaudito em apenar o tributo decorrente de uma omissão de rendimento proveniente de presunção legal com a multa ordinária de 75%. O que não se autoriza é a aplicação da multa qualificada nesta hipótese, sem que reste comprovada a ocorrência da sonegação, fraude ou conluio, como se vê na Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária à comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei Fl. 2DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 2 3 n° 4.502/64. Assim, hígida a aplicação da multa ordinária de ofício de 75% sobre o imposto apurado sobre a omissão de rendimentos decorrente de presunção legal. MULTA DE OFÍCIO VINCULADA AO IMPOSTO LANÇADO. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. INIDONEIDADE. A jurisprudência administrativa firmouse no sentido de que o mesmo imposto devido não pode funcionar para a apuração da multa vinculada ao imposto lançado e da multa de ofício isolada por atraso na entrega da declaração, ou seja, não pode haver a cumulatividade da cobrança da multa de ofício vinculada e da multa isolada por atraso na entrega da declaração, a partir da mesma base de cálculo (o imposto devido). JUROS DE MORA. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF nº 4 (DOU de 22/12/2009): “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso para cancelar o lançamento referente ao acréscimo patrimonial a descoberto do anocalendário 1996 e as multas isoladas pelo atraso na entrega das declarações de ajuste anual dos anoscalendário 1996 e 1997. Ausente justificadamente a Conselheira Vanessa Pereira Rodrigues Domene. Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Relator e Presidente. EDITADO EM: 23/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Núbia Matos Moura, Rubens Maurício Carvalho, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Acácia Sayuri Wakasugi e Giovanni Christian Nunes Campos. Relatório Fl. 3DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 4 Em face do contribuinte CLOVIS ANTÔNIO SANCHES, CPF/MF nº 467.263.14868, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 14/09/2001, auto de infração (fls. 08 a 17), com ciência pessoal (procurador) em 17/09/2001 (fl. 09), a partir de ação fiscal iniciada em 19/03/2001 (fl. 01). Abaixo, discriminase o crédito tributário constituído pelo auto de infração antes informado, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO R$ 89.179,27 MULTA DE OFÍCIO R$ 66.884,44 MULTA ISOLADA (ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO) R$ 17.957,57 Ao contribuinte foram imputadas as seguintes infrações: 001 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Omissão de rendimentos, em face de variação patrimonial a descoberto, no valor de R$ 67.844,06, tendo em vista que, da quantia de R$ 70.000,00, depositada em 15/07/1996, R$ 35.000,00 depositada em 16/07/1996 e R$ 10.000,00, depositada em 25/11/1996, na conta bancária mantida pelo contribuinte fiscalizado no Banco Mercantil de São Paulo S.A. agência 085 (Franca), e que foram integralmente destinados à aplicações financeiras em títulos CDB/RDB/LC, conforme extratos bancários, foi devidamente comprovado apenas o montante de R$ 47.155,94, que corresponde à quantia líquida dos valores informados nas DIRF dos anoscalendários de 1994 e 1995, conforme arquivos da SRF, menos R$ 880,32, relativos à despesa com dependente, informada na DIRPF/96, restando a diferença de R$ 68.724,38, não respaldada por outros rendimentos devidamente comprovados, conforme demonstrado abaixo: 1Valor total dos depósitos bancários efetuados 1996 = 115.000,00 2Valor líquido dos rendimentos comprovados em 1994 e 1995 (DIRF) = 46.275,62 3Valor depositado a descoberto = 68.724,38 Fato Gerador Valor Tributável ou Imposto Multa%() 31/07/1996 R$ 58.724,38 75,00 30/11/1996 R$ 10.000,00 75,00 002 OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS Omissão de rendimentos provenientes de valores creditados na contacorrente e na conta de poupança, mantidas pelo contribuinte fiscalizado no Banco Mercantil de São Paulo S.A. agência 085 (Franca), durante o anocalendário de 1997, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações não foram Fl. 4DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 3 5 devidamente comprovados através de documentação, hábil e idônea. Fato Gerador Valor Tributável ou Imposto Multa(%) 31/01/1997 R$ 10.695,00 75,00 31/03/1997 R$ 7.579,51 75,00 31/05/1997 R$ 134.700,00 75,00 30/06/1997 R$ 2.840,00 75,00 31/07/1997 R$ 130.000,00 75,00 30/09/1997 R$ 13.800,00 75,00 003 DEMAIS INFRAÇÕES SUJEITAS A MULTAS NÃO PASSÍVEIS DE REDUÇÃO PESSOA FÍSICA ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO (COM IMPOSTO DEVIDO) – EXERCÍCIOS 1997 E 1998 004 DEMAIS INFRAÇÕES SUJEITAS A MULTAS NÃO PASSÍVEIS DE REDUÇÃO PESSOA FÍSICA ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO (SEM IMPOSTO DEVIDO) – EXERCÍCIO 1999 (MULTA MÍNIMA) Aos autos foram juntadas cópias das DIRPFs dos exercícios 1996, 1997, 1998 e 1999, entregues pelo fiscalizado em 06/04/2001 (fls. 72 a 91, 102 a 109). Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, em 15/10/2001 (fl. 228). Como relevante na impugnação, para afastar a parte principal da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, o contribuinte acostou aos autos cópias dos depósitos de R$ 130.000,00 e R$ 132.000,00, oriundos de cheques sacados contra o Sr. Orlando Augusto Montovani, trazendo também cópia dos extratos bancários deste último (fls. 233 a 236). A 5ª Turma de Julgamento da DRJSão Paulo II (SP), por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o lançamento, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 1728.967, de 26 de novembro de 2008 (fls. 239 a 250). A decisão acima excluiu os depósitos bancários de valor inferior a R$ 12.000,00, cuja soma não excedeu R$ 80.000,00, no anocalendário 1997, na forma do art. 42, § 3º, II, da Lei nº 9.430/96. Neste anocalendário, somente permaneceu a omissão de rendimentos referente a dois depósitos bancários, nos valores de R$ 130.000,00 e R$ 132.000,00, com a fundamentação abaixo (fls. 247 e 248), verbis: Em sua defesa, o contribuinte alega que os depósitos efetuados no Banco Mercantil de São Paulo S/A, no valor de R$ 132.000,00 e R$ 130.000,00 são oriundos de sobra do dinheiro em caixa que se encontrava em poder de terceiros. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 6 Da análise dos documentos apresentados pelo impugnante (fls. 233 e 335 não permitem formar convicção a seu favor, uma vez que o interessado reconhece que os referidos recursos estavam se em pode de terceiros, o que é corroborado pelos documentos de fls. 34 e 236, os quais embora indiquem a ocorrência de valores debitados na conta corrente do titular Orlando Augusto Montovani, tais documentos não comprovam a natureza dos depósitos bancários por não indicar a que títulos tais valores foram obtidos. No caso em tela, a fiscalização identificou tratarse de depósitos bancários incomprovados correspondentes a rendimentos tributáveis não oferecidos à tributação do imposto de renda de pessoa física no anocalendário 1997, que pertencem ao autuado e titular das contas correntes mantidas em instituições financeiras, uma vez que o contribuinte foi intimado a justificar a origem dos depósitos efetuados nas citadas contas bancárias e não comprovou suficientemente nem no decorrer da ação fiscal nem na fase impugnatória, co o exige a norma de regência. Assim, os documentos de fls. 233 e 335 apresentados pelo impugnante não são suficientes para a comprovação da natureza dos depósitos bancários, não havendo como dar guarida ao seu pleito de ver comprovada a natureza da origem de recursos dos depósitos, respectivamente, nos valores de R$ 132.000,00 e R$ 130.000,00. (...) O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 24/03/2009 (fl. 255). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 17/04/2009 (fl. 256). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que: I. deve ser decretada a nulidade do auto de infração, pois não foi comprovado qualquer acréscimo patrimonial em prol do recorrente, que tem seus recursos originados a partir de empréstimos de terceiros (amigos e parentes), sendo certo que a autoridade fiscal tributou ora um acréscimo patrimonial a descoberto, ora depósitos bancários não identificados, não sendo possível utilizar legislações díspares para os mesmos fatos; II. no tocante ao acréscimo patrimonial a descoberto, a autoridade fiscal não investigou as informações deduzidas pelo contribuinte, escudandose apenas na inversão do ônus probatório, porém a autoridade teria que investigar os fatos deduzidos. Ademais, “Nos quadros demonstrativos de VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO não está computado os valores disponíveis em "CAIXA" constante de suas declarações, os quais foram reduzidos de R$ 270.000,00 para R$ 190.000,00, ou seja, ocorreu um recebimento da quantia de R$ 90.000,00, no decorrer do ano calendário de 1.996, valor este suficiente para cobertura do alegado ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO” (fl. 264 – transcrição do recurso voluntário); Fl. 6DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 4 7 III. no tocante à tributação dos depósitos bancários de origem não comprovada, houve tributação dos meros depósitos bancários, sem qualquer identificação do efetivo fato gerador do imposto, pois é cediço que a autuação não pode se alicerçar apenas nos depósitos bancários, conforme remansosa jurisprudência, administrativa e judicial, o que levaria à vulneração dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade. Ademais, “O R. ACÓRDÃO ORA RECORRIDO, manteve a tributação somente sobre os 2 (dois) depósitos, nos valores de R$ 130.000,00 e R$ 132.000,00, cancelando os demais valores tendo em vista que os mesmos estavam sendo exigidos contra o princípio legal. No tocante a estes dois depósitos, foram acostados aos autos prova material de que os valores tinham origem em débitos do sr. ORLANDO AUGUSTO MANTOVANI PF 15.587.87820 para com o recorrente, os quais foram quitados no decorrer do ano calendário de 2.007, conforme comprovados pelos documentos fornecidos pela INSTITUIÇÃO FINANCEIRA e acostados aos autos, bem como pela anexa cópia da DIRPF Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, referente ao citado ano calendário, na qual está inserida a verdade material do fato” (fl. 265 – transcrição do recurso voluntário); IV. foi tributado a partir de presunções relativas, não sendo plausível que uma multa de ofício de 75% pudesse incidir sobre fatos geradores presumidos, o que foge da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não se comprovou a efetiva ocorrência dos fatos tributários, mas apenas indícios deles. Ademais, o contribuinte também foi apenado com multa por atraso na entrega das declarações de ajuste anual, quando é de conhecimento geral que a multa vinculada ao imposto obsta a aplicação da multa por atraso, conforme pacífica jurisprudência administrativa, que não permite que ambas as multas citadas incidam sobre a mesma base de cálculo. “Destaquese, ainda, que o RECORRENTE havia perdido a espontaneidade e somente apresentou as DIRPF a pedido da fiscalização, ou seja, reconheceu o aferimento de rendimentos os quais deveriam ter sido tributados no AUTO DE INFRAÇÃO para a aplicação da multa de ofício e não exigir a multa pelo atraso da entrega, a qual foi paga após a entrega, conforme comprovam os documentos em anexo” (fls. 274 e 275 – transcrição do recurso voluntário); V. aponta ilegalidade na utilização dos juros de mora à taxa selic, que não poderia exceder o percentual de 1% do Código Tributário Nacional; VI. “A IMPUGNANTE protesta provar, além das provas acostadas aos autos, por realização de diligência a ser determinada pelos Nobres Conselheiros, deste Egrégio Conselho de Contribuintes, a fim de através de uma resolução comprovar junto ao UNIBANCO que o valor retirado da conta do devedor é o mesmo depositado na conta do RECORRENTE. Ressaltese que o RECORRENTE tomou as providência junto ao citado Banco, conforme comprovam as cópias Fl. 7DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 8 da solicitações em anexo, entretanto, até a presente data não foi possível, ainda, obter junto a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA um documento que comprove ter sido o cheque emitido pago com o valor descontado, cheque no mesmo valor, da conta corrente do devedor. Entretanto, data máxima vênia, os documentos já acostados aos autos demonstram e comprovam esta verdade material dos fatos. Informamos, ainda, e caso o documento seja obtido antes do julgamento, será nos termos do "PAF" anexado aos autos. Diante destes fatos está fartamente caracterizado o cerceamento de defesa da recorrente, entretanto, por economia processual, requerse se dignem os Eméritos Julgadores deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, caso não tenham o mesmo convencimento acima expressado, determinarem à realização de uma DILIGÊNCIA para apurar a verdade material” (fls. 277 e 278 – transcrição do recurso voluntário). O recorrente acostou ao recurso a seguinte documentação: § cópias dos DARFs pagos com o valor da multa mínima referente ao atraso na entrega das declarações de ajuste anual dos anoscalendário 1996 e 1997 (fls. 281 e 282), ambas entregues em 10/10/2001, tudo secundado com os autos de infrações emitidos automaticamente (fls. 292, 293, 301 e 302); § cópia do DARF pago com o valor do imposto a pagar apurado na declaração de ajuste do anocalendário 1995 (código 0211 fl. 283); § cópia da declaração de ajuste do anocalendário 1996, sem indicação da data da entrega da declaração (fls. 284 a 286) § documentos escritos à mão e extratos bancários (fls. 287 a 291); § ofícios a bancos solicitando cópias dos cheques de R$ 140.000,00 e R$ 132.000,00 (fls. 303 a 305). É o relatório. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declarase a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 24/03/2009 (fl. 255), terçafeira, e interpôs o recurso voluntário em 17/04/2009 (fl. 256), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 23/04/2009, quintafeira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passase a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. De plano, aqui se indefere o pedido de conversão do julgamento em diligência (item VI do relatório), pois não se demonstrou qualquer necessidade desse procedimento, e, especificamente no tocante a omissão de rendimentos caracterizada pelos Fl. 8DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 5 9 depósitos bancários de origem não comprovada no anocalendário 1997, era ônus do contribuinte fazer a produção probatória de seu direito, visando comprovar a origem dos depósitos bancários. Ademais, observemse, os fatos geradores apontados em desfavor do contribuinte são de fácil apreensão, individualmente pouco numerosos, sendo descabido, passados 10 anos da autuação, vir aqui se falar em produção probatória adicional, quando o contribuinte, em essência, nada inovou em termos probatórios desde a protocolização da impugnação, em outubro de 2001. Rejeitase, assim, o pedido de conversão do julgamento em diligência. Inicialmente, não há a qualquer nulidade a ser decretada no auto de infração pelo fato de a autoridade ter se valido da presunção de omissão de rendimentos a partir uma variação patrimonial a descoberto, no anocalendário 1996, com base no art. 3º, § 1º, in fine, da Lei nº 7.713/88 (Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados), e da presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no anocalendário 1997, com base no art. 42 da Leiº 9.430/96, como pretendeu o recorrente na defesa do item I do relatório. A primeira das presunções acima, quando se confrontam as aplicações de recursos em face das origens declaradas, continua vigente até os dias atuais, operacionalizada pelas autoridades fiscais em fluxos de caixas mensais, sendo apontado o acréscimo patrimonial tributável toda vez que as aplicações, em determinado mês, excedem as origens de recursos declarados. Não por outra razão, o CARF fez editar em dezembro último verbete sumular, definindo procedimento para essa presunção, com o seguinte enunciado: Súmula CARF nº 67: Em apuração de acréscimo patrimonial a descoberto a partir de fluxo de caixa que confronta origens e aplicações de recursos, os saques ou transferências bancárias, quando não comprovada a destinação, efetividade da despesa, aplicação ou consumo, não podem lastrear lançamento fiscal. E já quanto à presunção de omissão de rendimentos do art. 42 da Lei nº 9.430/96, essa vem sendo aplicada desde o anocalendário 1997, sem qualquer empeço, como também se vê pelos múltiplos enunciados sumulares do CARF, abaixo, que disciplinam a utilização dessa presunção legal: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Súmula CARF nº 29: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Súmula CARF nº 30: Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para Fl. 9DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 10 comprovar a origem de depósitos havidos em meses subseqüentes. Súmula CARF nº 32: A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Súmula CARF nº 34: Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. Súmula CARF nº 61: Os depósitos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), cujo somatório não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) no anocalendário, não podem ser considerados na presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no caso de pessoa física. Agora se passa a defesa do item II, quando o contribuinte ataca o acréscimo patrimonial não suportado por rendimentos declarados no anocalendário 1996, ao argumento de que há recursos declarados a suportar tal variação patrimonial. De plano, aqui não se apreciará a defesa trazida pelo recorrente, de que teria rendimentos a suportar o excesso patrimonial, porque houve um equívoco procedimental (e legal) por parte da autoridade autuante. Vêse que a autoridade simplesmente somou depósitos efetuados no ano calendário 1996, daí excluindo os rendimentos declarados e comprovados dos anoscalendário 1994 e 1995, inferindo então que haveria um montante de rendimentos de origem não comprovada e, portanto, não declarados e passível de tributação (fls. 223 e 224). Ora, não havia base legal para tal procedimento no anocalendário 1996, como se explica a seguir. Anteriormente à Lei nº 8.021/90, ficou assentado que os depósitos bancários, unicamente, não representavam rendimentos a sofrer a incidência do imposto de renda. Inclusive, o Tribunal Federal de Recursos tinha sumulado um entendimento com tal interpretação (Súmula 182 do TFR), bem como o art. 9º, VII, do DecretoLei nº 2.471/88 determinou o arquivamento de processos administrativos que controlassem débitos de imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários. Veio o art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90 e, expressamente, permitiu o arbitramento de rendimentos com base em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza, quando o contribuinte não pudesse comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Porém, para incidência do imposto de renda sobre essa hipótese, a jurisprudência administrativa passou a obrigar que a fiscalização comprovasse o consumo da renda pelo contribuinte, representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial, dispêndio ou qualquer outro benefício em prol do fiscalizado), incompatíveis com os rendimentos declarados. Eis a dicção do art. 6º da Lei nº 8.021/90, verbis: Art. 6° O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, farseá arbitrandose os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 6 11 § 1° Considerase sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. § 2° Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do Imposto de Renda pago pelo contribuinte. § 3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o devido procedimento fiscal de arbitramento. § 4° No arbitramento tomarseão como base os preços de mercado vigentes à época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas. § 5° O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Revogado pela lei nº 9.430, de 1996) § 6° Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito aquela que mais favorecer o contribuinte. No caso aqui em debate, não houve qualquer comprovação de como os recursos depositados na conta bancária do fiscalizado foram consumidos. Necessariamente, inclusive como se pode ver pela Súmula CARF nº 67, antes transcrita, a autoridade deveria ter feito um fluxo de caixa mensal, confrontando as origens de recursos com os dispêndios, e, no caso destes últimos, deveria comprovar como o contribuinte se beneficiou deles. Somente os depósitos bancários que se traduzissem em sinais exteriores de riqueza, a partir de seu consumo, poderiam figurar no fluxo de caixa como dispêndios. Obviamente que, se os débitos nas contas bancárias deveriam estar ligados a aumentos patrimoniais (ou benefícios de outra ordem em prol do fiscalizado), a autoridade fiscal não poderia burlar essa exigência simplesmente considerando os próprios depósitos como rendimentos omitidos. Os depósitos bancários, em si mesmos, jamais poderiam ser considerados como rendimentos omitidos, hipótese que somente foi permitida com o art. 42 da Lei nº 9.430/96, a partir do anocalendário 1997. Dessa forma, o procedimento da autoridade fiscal, no anocalendário 1996, que somou os depósitos bancários, daí deduzindo rendimentos de anos anteriores, apurando, em conseqüência, uma pretensa omissão de rendimentos, não tem amparo na legislação de regência da matéria, tendo sido rechaçado há muito tempo pela jurisprudência administrativa, como se pode ver pela inteligência da Súmula CARF nº 67. Por tudo, devese cancelar o lançamento no tocante ao acréscimo patrimonial a descoberto do anocalendário 1996. Já no item III da defesa que consta do relatório, o contribuinte vergasta a omissão de rendimentos caracterizada por dois depósitos bancários que remanescerem da decisão a quo, nos valores individuais de R$ 130.000,00 e R$ 132.000,00, que seriam oriundos Fl. 11DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 12 de cheques sacados contra o Sr. Orlando Augusto Montovani, como comprovaria as cópias dos depósitos juntados aos autos, bem como a cópia de sua DIRPF, sendo, em essência, recursos do contribuinte que estariam na posse de terceiros e que retornaram ao seu real proprietário. O regime da presunção de omissão de rendimentos a partir de depósitos bancários de origem não comprovada foi profundamente alterado a partir dos arts. 42 e 88 da Lei nº 9.430/96, que inclusive revogou expressamente o art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90, verbis: Art.42.Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) Art. 88.Revogamse: XVIII o § 5º do art. 6º da Lei nº 8.021, de 1990; A partir dessa inovação legislativa, os valores mantidos em conta de depósito sem comprovação de sua origem passaram a ser rendimentos presumidos. Tratase de presunção iuris tantum, passível de prova em contrário por parte do contribuinte. Entretanto, caso o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a origem dos valores mantidos em conta de depósito ou investimento, é de se presumir que tais valores foram omitidos da tributação. Observese que o art. 6º, § 5º, da Lei nº 8.021/90 tratava do arbitramento dos rendimentos com base em depósitos bancários e foi expressamente revogado pelo art. 88, XVIII, da Lei nº 9.430/96. Dessa forma, para fatos geradores a partir de 1º/01/1997, no tocante à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários com origem não comprovada, tem vigência única e plena o art. 42 da Lei nº 9.430/96. Com esse novo estatuto, como já assinalado, o depósito bancário com origem não comprovada é presumido rendimento omitido, com incidência da tabela progressiva do imposto de renda. Nesse novo cenário normativo, não há que se falar em sinais exteriores de riqueza ou prova do consumo da renda para tributar depósitos bancários com origem não comprovada pelo contribuinte. Esta é a hipótese dos autos, no tocante ao lançamento referente ao anocalendário 1997. Por uma presunção legal relativa, o depósito com origem não comprovada é rendimento tributável pelo imposto de renda. Esse entendimento encontrase pacificado no âmbito do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como exemplo, por todos, vejase o Acórdão nº CSRF/0400.164, sessão de 13 de dezembro de 2005, relatora a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que restou assim ementado: IRPF DEPÓSITOS BANCÁRIOS OMISSÃO DE RENDIMENTOS Presumese a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei nº. 9.430, de 1996). Assim, na hipótese em debate, escorreito o lançamento que utilizou a presunção estatuída no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Fl. 12DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 7 13 Na forma acima, necessariamente o contribuinte deveria ter comprovado a origem dos depósitos bancários de R$ 130.000,00 e R$ 132.000,00, sendo absolutamente insuficiente a versão trazida apenas na impugnação de que os depósitos eram provenientes da conta bancária do Sr. Orlando Augusto Montovani. Obrigatoriamente, para elidir a tributação, o contribuinte deveria comprovar qual a efetiva origem de tais recursos, demonstrando que já foram tributados ou que seriam não tributáveis. Não basta, unicamente, já em grau de impugnação, trazer a cópia do depósito, a demonstrar que os recursos provinham da conta de terceira pessoa, pretensamente que seria o repositório dos recursos do contribuinte. Ora, como já dito, a partir do art. 42 da Lei nº 9.430/96, cabe ao contribuinte demonstrar a origem dos recursos de forma minudente e, sendo em grau de impugnação ou recurso, para afastar a tributação, devese comprovar que tais recursos já foram tributados ou que seriam de uma fonte isenta ou não tributável. E isso não se demonstrou nesses autos. Ainda, aqui se afasta qualquer argumentação de que a forma de tributação acima viola princípios constitucionais, pois, acaso se acatasse tal argumentação, estarseia declarando de modo incidental a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430/96, o que, como é cediço, é vedado ao julgador administrativo, como se vê na Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, registrese que as informações trazidas pelo contribuinte nas DIRPFs não têm o condão de fazer qualquer prova nestes autos, pois foram apresentadas após o início do procedimento fiscal. Essa, inclusive, é a inteligência da Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. Por tudo, sem razão, no ponto, o recorrente, devendo ser mantida a omissão de rendimentos caracterizada pelos depósitos bancários de origem não comprovada, no ano calendário 1997. Agora se passa a apreciar a irresignação do contribuinte no tocante às multas de ofício (item IV do relatório). Inicialmente, não há nada de inaudito em apenar o tributo decorrente de uma omissão de rendimento proveniente de presunção legal com a multa ordinária de 75%. O que não se autoriza é a aplicação da multa qualificada nesta hipótese, sem que reste comprovada a ocorrência da sonegação, fraude ou conluio, como se vê na Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária à comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Dessa forma, hígida a aplicação da multa ordinária de ofício de 75%, sobre o imposto apurado sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no anocalendário 1997. De outra banda, assiste razão à irresignação do contribuinte no tocante a concomitância da multa de ofício de 75% e da multa por atraso na entrega da declaração de ajuste anual. A jurisprudência administrativa firmouse no entendimento de que o mesmo imposto devido não pode funcionar para a apuração da multa vinculada ao imposto e da multa Fl. 13DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 14 de ofício isolada por atraso na entrega da declaração, ou seja, não pode haver a cumulatividade da cobrança da multa de ofício vinculada e da multa isolada por atraso na entrega da declaração, como ocorreu no caso vertente. Para tanto, vejamse os arestos abaixo: Acórdão nº: 10193.925, sessão de 22/08/2002, relatora a Conselheira Sandra Maria Faroni: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA OMISSÃO DE RECEITAS PASSIVO FICTÍCIO (...). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO A jurisprudência deste Conselho é pacífica no sentido de não caber a cobrança cumulativa da multa por lançamento de oficio com a multa por atraso na entrega da declaração. Além disso, no caso, a entrega foi tempestiva. (...) Acórdão nº 10249.008, sessão de 12/06/2003, relator o Conselheiro José Oleskovicz: (...) MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS CUMULADA COM MULTA DE OFíCIO Consoante iterativa jurisprudência do Conselho de Contribuintes, em se tratando de lançamento de ofício, somente deve ser aplicada a multa de ofício, sendo indevida a cobrança cumulativa da multa por atraso na entrega da declaração, devendo esta ser cancelada. (...). Recurso parcialmente provido. Acórdão nº 10246.055, sessão de 23/04/2008, relator o Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva: DECADÊNCIA IMPOSTO DE RENDA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – (...) MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO MESMA BASE DE CÁLCULO IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE Apurado por meio de auto de infração a existência de imposto a pagar, sobre o valor da exigência aplicase a multa de ofício. Aplicada a multa prevista no artigo 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996, não pode incidir a multa pelo atraso na entrega da Declaração do Ajuste Anual, sob pena de dupla penalidade incidente sobre a mesma base de cálculo. Preliminar de decadência acolhida. Recurso provido. Acórdão nº 10423.061, sessão de 06/03/2008, relator o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 (...) MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO Em se tratando de lançamento de ofício, a multa a ser cobrada é a de ofício, não cabendo a cobrança cumulada também da multa por atraso na entrega da declaração. MULTA ISOLADA DO CARNÊLEÃO E MULTA DE OFÍCIO Incabível a aplicação da multa isolada (art. 44, § 1º, inciso III, da Lei nº. 9.430, de 1996), quando em concomitância com a multa de ofício (inciso II do mesmo dispositivo legal), ambas incidindo sobre a mesma base de cálculo. (...). Acórdão nº 10804.865, sessão de 06/01/1998, relator a Conselheira Márcia Maria Lória Meira: Fl. 14DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Processo nº 13855.001187/200149 Acórdão n.º 210201.082 S2C1T2 Fl. 8 15 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – (...) MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO Não cabe a cobrança cumulativa da multa de ofício e de multa por atraso na entrega de declaração. (...). Acórdão nº 210200.813, sessão de 19/08/2010, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO VINCULADA AO IMPOSTO DEVIDO. MESMA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Consoante iterativa jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes, em se tratando de lançamento de ofício, somente deve ser aplicada a multa de ofício vinculada ao imposto devido, descabendo o lançamento cumulativo da multa por atraso na entrega da declaração, já que ambas têm a mesma base de cálculo. Na espécie, a conduta de não pagar o imposto devido absorve o descumprimento da obrigação acessória. Assim, em linha com a jurisprudência acima citada, não pode remanescer a multa isolada lançada concomitante com a multa de ofício de 75% nos anoscalendário 1996 e 1997. Ainda, o recorrente interpõe sua insurgência contra a utilização dos juros de mora à taxa Selic (item V do relatório). A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF nº 4 (DOU de 22/12/2009): “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais”. Ainda, com espeque no art. 72, caput e § 4º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 (DOU de 23 de junho de 2009), devese ressaltar que os enunciados sumulares dos Conselhos de Contribuintes e do CARF são de aplicação obrigatória nos julgamentos de 2º grau. Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR as preliminares e, no mérito, DAR parcial provimento ao recurso para cancelar o lançamento referente ao acréscimo patrimonial a descoberto do anocalendário 1996 e as multas isoladas pelo atraso na entrega das declarações de ajuste anual dos anoscalendário 1996 e 1997. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos Fl. 15DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO 16 Fl. 16DF CARF MF Emitido em 24/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO Assinado digitalmente em 23/03/2011 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPO
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Numero do processo: 10865.004281/2008-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 04 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Aug 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2006
SERVIÇOS HOSPITALARES CARACTERIZAÇÃO
À luz do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, a expressão “serviços hospitalares” para fins de quantificação do lucro presumido por meio do percentual mitigado de 8%, inferior àquele de 32% dispensado aos serviços em geral, deve ser objetivamente interpretado e alcança todas as atividades tipicamente promovidas em hospitais, mesmo eventualmente prestadas em ambientes externos ou por outras pessoas, como laboratórios.
Numero da decisão: 1201-000.552
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR
provimento ao recurso. O conselheiro Antônio Carlos Guidoni acompanhou o Relator pelas
conclusões.
Nome do relator: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. O conselheiro Antônio Carlos Guidoni acompanhou o Relator pelas conclusões. (assinado digitalmente) Claudemir Rodrigues Malaquias Presidente. (assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Relator. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 172 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudemir Rodrigues Malaquias (Presidente), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Rafael Correia Fuso, João Bellini Junior, Antonio Carlos Guidoni Filho e Regis Magalhães Soares de Queiroz . Relatório DA AUTUAÇÃO Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foi lavrado auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, acrescido de juros e multa de 75%. Foi alcançado pela fiscalização o exercício de 2006, no qual se constatou como irregularidade, conforme termo de verificação, a aplicação de percentual do lucro presumido inferior ao devido pela legislação tributária. Conforme a acusação fiscal, a autuada, ao revés de aplicar o percentual de 32% relativo às prestações de serviço em geral, determinou seu lucro presumido por meio do percentual de 8% destinado às atividades hospitalares e, no curso da ação fiscal, não comprovou ter exercido atividades passíveis desta qualificação. A autuação, desse modo, resumiuse à constituição do crédito relativo à diferença de percentual. DA IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 66 a 88, por meio da qual aduz o que se segue. Preliminarmente, requer a nulidade do auto de infração por ausência de motivação, descrição insuficiente dos fatos e do direito, cerceamento do direito de defesa e violação do devido processo legal. A autoridade fiscal não teria apresentado os fundamentos fáticos e de direito para a autuação; e só teria encaminhado o auto de infração desacompanhado do termo de verificação fiscal. Reproduz acórdão com antigo Conselho de Contribuintes que teria anulado a autuação em razão de não ter sido dada ciência o termo de verificação fiscal. Aduz ainda que, no procedimento de lançamento, a autoridade fiscal teria desconsiderado declarações apresentadas em obrigação acessória, esclarecimentos e outros documentos, como o contrato social e relatórios de atendimento, para constituir o crédito tributário em seu desfavor com o singelo argumento de “ausência de provas”. Ademais, o excesso de rapidez com que realizou o procedimento não primaria pela legalidade ao deixar de empreender seus deveres de efetiva comprovação dos fatos alegados, pois não poderia inverter o ônus contra o contribuinte. O lançamento teria, assim, sido realizado indevidamente com base em mera presunção. O lançamento não poderia prevalecer, pois estaria pautado em equivocada interpretação da legislação tributária e dos fatos que dizem respeito ao contribuinte, cuja atividade se enquadraria como serviço médico hospitalar, para fins de aplicação do disposto no art. 15, §1°, inciso III, letra "a" da Lei n° 9.249/95. Literalmente, “o serviço efetivamente Fl. 183DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 173 3 prestado pela impugnante pode perfeitamente ser considerado como complementação médico hospitalar”. Afirma que (...) se juntou perante a fiscalização, além das devidas informações, contrato social cujo objeto laboratórios de anatomia patológica e citológica (serviço médico hospitalar), bem como relatório de atendimento em diversos hospitais. Cabe esclarecer que juntamente com a impugnação juntase novamente relatório dos serviços médicos prestados em diversos hospitais no ano de 2005, o que demonstra claramente a natureza de serviço hospitalar do contribuinte (...) Aduz ainda que, apesar de que a autoridade fiscal não ter citado qualquer ato infralegal, estes eventuais atos não teriam aptidão para legitimar o lançamento, porque violariam o princípio da legalidade. Afirma que o cerne da questão se refere à interpretação da expressão “serviços hospitalares”, a qual teria sido adotada pelo STJ como “diretamente atrelada à saúde humana”, o que teria sido confirmado inclusive pela própria Secretaria da Receita Federal mediante soluções de consulta reproduzidas na peça de defesa. Por fim, contesta a aplicação dos juros à taxa SELIC por lhe faltar “respaldo jurídico” e o percentual de 75% da multa de ofício por violação da razoabilidade, proporcionalidade e proibição de confisco. DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 136 a 145) negou provimento à impugnação nos termos que se seguem. Não haveria razões para anulação do lançamento, uma vez que, in verbis: (...) na peça impositiva e nos respectivos anexos a autoridade fiscal descreve detalhadamente o suporte fático e documental que embasaram o lançamento, bem assim os praticados na apuração da base imponível, com intimação endereçada A. fiscalizada para que comprovasse a prestação dos serviços hospitalares, com abertura de prazo para instrução probatória. Do que consta dos autos verificase que a autoridade fiscal discriminou no relatório correspondente o objeto do auto de infração, a saber, apuração indevida do coeficiente de 8% para determinação da base de cálculo do IRPJ sobre receitas da atividade médica quando o correto seria 32%, valores apurados com base nas receitas declaradas pela contribuinte. Ademais, todas as informações por ela prestadas foram levadas em conta para a imposição tributária. Ocorre que ela não comprovou a Fl. 184DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 174 4 realização de serviços hospitalares referidos no art. 15 da Lei n. 9.249, de 1995, regulamentado pelo art. 27 da Instrução Normativa SRF n. 480, de 15/12/2004, e pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF n. 18, de 23/10/2003, que lhe permitiriam submeter à tributação base de cálculo correspondente a 8% do resultado. De fato, além do contrato social e das alegações vertidas no expediente de fls. 12/14 não há qualquer elemento que comprove ter efetivamente praticado serviços de natureza hospitalar tal como preceitua a legislação antes citada. Ressaltese que os formulários que apresentou (fls. 24/58) além de se referirem a valores pagos aos sócios da contribuinte, descrevem resultado obtido no decorrer do anocalendário de 2008. Quanto ao mérito, a discussão, inclusive à luz do ônus probatório, diria respeito à interpretação do que são “serviços hospitalares” e, portanto, a quais atividades seria dispensado o percentual diferenciado para aferição do lucro presumido. Na época dos fatos, essa interpretação estaria fixada pela IN/SRF nº 480/04, com a redação dada pela IN/SRF 539/05. Para fins de enquadramento como prestadora de serviço hospitalar, o dispositivo pertinente (art. 27) teria previsto três tipos de exigência, in verbis: “a) caráter empresarial da pessoa jurídica; b) natureza das atividades desenvolvidas; e c) estrutura física do estabelecimento”, os quais deveriam ser cumpridos cumulativamente. Todavia, o contribuinte não provou cumprir nenhum deles. Com relação à contestação relativa ao percentual da multa e da taxa de juros, em síntese, asseverou que a autoridade administrativa não é competente para afastar aplicação de disposição expressa de lei. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário, às fls. 149 a 169, mediante o qual repisou (na verdade, reproduziu literalmente) exatamente os argumentos já trazidos na impugnação. Só inovou ao contestar a incidência de juros sobre a multa de ofício. Alegou ausência de previsão legal e citou jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes que corroboraria sua posição. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Fl. 185DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 175 5 Antes de nos debruçarmos sobre o objeto da lide, cumpreme reafirmar o que já destaquei no relatório. O recurso voluntário é, na verdade, uma cópia praticamente exata da impugnação. A defesa, em momento algum, combateu qualquer dos fundamentos da decisão recorrida. Resumiuse apenas a reproduzir ipsis litteris o que já havia apresentado na reclamação inicial. Preliminar de nulidade O procedimento de fiscalização está para o inquérito policial, assim como o contencioso tributário para a ação penal, vale dizer, o primeiro é inquisitivo. O contraditório é exercido durante o julgamento administrativo. Ao contribuinte é dada a oportunidade de apresentar suas razões na impugnação e não antes. Desde que o auto de infração contenha os elementos necessários para que o sujeito passivo possa exercer com plenitude a sua defesa na fase contenciosa – como é o presente caso –, não há que se falar em nulidade. O lançamento pode ser realizado até por procedimento interno sem prévia publicidade ao sujeito passivo. O cerne do presente feito está na interpretação de “serviços hospitalares”, o que foi identificado desde a defesa inaugural pelo sujeito passivo, inclusive com referências expressas na sua peça de defesa à jurisprudência específica. Com relação ao suposto não encaminhamento do termo de verificação, ainda que isso tivesse ocorrido, em nada macularia o direito de defesa do sujeito passivo. A autoridade não está obrigada a encaminhar ao autuado todos os elementos do feito acusatório, mas apenas darlhe ciência da sua existência. Do contrário, não faria sentido a ciência via edital, a menos, é claro, que no edital, documento exposto ao público, devesse constar todos os elementos da acusação, o que seria um absurdo. Com relação à jurisprudência do Conselho de Contribuintes, reproduzida pela recorrente, esta só declarou nulo o procedimento fiscal em razão de o termo de verificação, naquele caso, ter sido produzido após a ciência da autuação, ou seja, o referido documento acusatório não constava do processo durante o prazo para a defesa, o que, indiscutivelmente, prejudicou o seu exercício. Não foi o ocorrido nestes autos. Não há, desse modo, qualquer razão para declarar a nulidade da autuação. Mérito – percentual do lucro presumido Como asseverado nas preliminares, a questão central do presente lançamento está assentada na qualificação jurídica da atividade desempenhada pelo contribuinte, em face da dicção legal que estabelece uma exceção relativa ao percentual de aferição do lucro presumido para os serviços hospitales mais branda (8%) em relação àquele fixado para os serviços em geral (32%). Fl. 186DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 176 6 Abaixo, reproduzimos a legislação vigente à época dos fatos: Lei nº 9.249/95 Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (...) III trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; O conceito de serviços hospitalares foi questão já enfrentada pela antiga Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a qual foi sucedida por esta turma de julgamento. Naquela oportunidade, negamos provimento à defesa por unanimidade, conforme ementa abaixo transcrita da lavra do Ilustre Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho: SERVIÇOS HOSPITALARES. CARACTERIZAÇÃO. A presunção de lucratividade reduzida prevista na Lei n. 9.249/95 está intimamente ligada à existência de custos relevantes com instalações, equipamentos e mãodeobra qualificada inerente a um hospital, compreendendo tanto a parte médica especializada quanto os serviços de hotelaria e fornecimento de produtos. A prestação pessoal de serviços médicos, por si só, não corresponde ao conjunto de serviços e custos inerentes a um centro hospitalar, traduzindose meramente em um exercício de profissão regulamentada. (Acórdão nº 10323236; de 30/11/2007) Ao reexaminarmos a questão posteriormente, na oportunidade em que fui relator, mantivemos o mesmo posicionamento, estampado no acórdão 120100.321, de 01 de setembro de 2010, cuja ementa abaixo transcrevo: SERVIÇOS LABORATORIAIS LUCRO PRESUMIDO PERCENTUAL a razão teleológica para a diferenciação entre os percentuais de aferição do lucro presumido está na pressuposta diversidade da margem de lucro entre as atividades empresariais. O que justifica um percentual significativamente menor e determina os contornos semânticos da própria expressão “serviços hospitalares” são seus elevados custos, cujo Fl. 187DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 177 7 principal e mais significativo componente são os valores investidos nos equipamentos hospitalares, dentre os quais, os laboratoriais. Em razão disso, as atividades de exames laboratoriais devem também ser tributadas pelo percentual mitigado relativo aos serviços hospitalares. Naquela oportunidade, teci os seguintes fundamentos de decidir: Pela leitura da ementa, sem necessidade de adentramos às minúcias do voto, a razão de decidir busca identificar a teleologia da diferenciação entre os percentuais de aferição do lucro presumido. No caso, entendeuse que a legislação fixa o percentual em razão da presumível margem de lucro de cada atividade. Nesse caso, a prestação de serviços hospitalares se diferenciaria das demais prestações de serviço em razão dos seus elevados custos, o que justificaria um percentual significativamente menor e determinaria os contornos do próprio conceito de “serviços hospitalares” para fins de incidência tributária. Desse modo, como a prestação pessoal de serviços médicos não impõe gastos superiores aos dos serviços em geral, também não poderia ser enquadrada na denominação legal “serviços hospitalares” para fins tributários. Essa razão de decidir se coaduna com provimentos recentes do STJ. Naquela oportunidade, transcrevi em meu voto a seguinte decisão (AgRg nos EREsp 883537 / RS, publicado em 01/07/2010: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ART. 15, § 1º, III, ALÍNEA "A", DA LEI N. 9.249/95. CONCEITO DE SERVIÇO HOSPITALAR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1116399/BA, JULGADO EM 28/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. 1. A redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSSL, nos termos dos arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95, é benefício fiscal concedido de forma objetiva, com foco nos serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa. 2. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, no julgamento do RESP 1116399/BA, sob o regime do art. 543C, do CPC, em 28/10/2009, que restou assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. Fl. 188DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 178 8 DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discutese a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poderse restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no Fl. 189DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 179 9 caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso especial não provido. 3. Destarte, restou assentado, àquela ocasião que: "Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. In casu, o Tribunal a quo, com ampla cognição fático probatória, assentou que a empresa recorrida presta serviços de diagnóstico por imagem, compreendendo a radiologia em geral, ultrasonografia, tomografia computadorizada, ressonância magnética, densitometria óssea e mamografia, os quais, consoante fundamentação expendida, enquadramse no conceito legal de serviços médicohospitalares, estabelecido pela Lei 9.249/95. 5. Agravo regimental provido para dar parcial provimento ao recurso especial, excluindose da base de cálculo reduzida as simples consultas médicas, consoante a fundamentação expendida, mantendose, no mais, a decisão de fls. 308/323. Naquela época, não havia destacado que essa decisão nada mais fez do que seguir provimento do próprio STJ em recurso repetitivo, o qual atualmente vincula nossas decisões por determinação regimental. Abaixo, transcrevo sua ementa (RECURSO ESPECIAL Nº 1.116.399 – BA): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249∕95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429∕95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discutese a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poderse restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 180 10 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249∕95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249∕95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindose as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727∕08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249∕95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249∕95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543C do CPC e da Resolução 8∕STJ. 7. Recurso especial não provido. Fl. 191DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 181 11 Tanto a minha posição, quanto a do STJ fixada em recurso repetitivo, chegam à mesma conclusão em diversas situações; por exemplo, as atividades laboratoriais se submetem ao percentual de 8%, ao passo que as simples consultas médicas devem ser tributadas pele percentual de 32%. Todavia, elas partem de pressupostos distintos, os quais conduzem a conclusões distintas para outras situações. Entendo que o percentual mitigado para os serviços hospitalares decorre do fato de que essa atividade opera concretamente com margens significativamente inferiores àquelas praticadas na prestação de serviços em geral, uma vez que necessitam de investimentos em equipamentos caros e que depreciam rapidamente em razão do acelerado avanço da medicina. Não há, desse modo, uma concessão de benefício, mas sim a adequação da lei à específica capacidade contributiva manifestada nesse tipo de atividade. Já o STJ entende que a diferenciação é um benefício fiscal, ou seja, o legislador teria estabelecido a diferença tributária, não em razão de considerar a existência de signos contributivos diversos, mas sim para atingir escopos de cunho social, no caso, de fomentar atividades de saúde. Todavia, ainda assim, não interpretou o dispositivo com margens totalmente dilatadas. No entender da Corte Superior, não são todas as atividades ligadas à promoção da saúde, que teriam sido beneficiadas pelo percentual mitigado, nem sequer àquelas exclusivamente prestadas pela classe médica, como as consultas, mas apenas aquelas tipicamente promovidas em hospitais, ainda que possam eventualmente ser prestadas em ambiente externos, como as UTIs móveis e os exames laboratoriais. Desse modo, meu entendimento não é mais nem menos restritivo àquele estampado pelo STJ. Em atividades ligadas à saúde, com custos elevados e margens estreitas de lucro, ainda que não fossem típicas do ambiente hospitalar, decidiria pela aplicação do percentual de 8%, enquanto o STJ aplicaria o de 32%. Já para as atividades com elevada margem de lucro, mesmo típicas do ambiente hospitalar, decidiria pelo percentual de 32%, ao passo que o STJ entende que o percentual aplicável é o de 8%. Neste último caso, podemos citar o valor que uma clínica recebe diretamente do paciente em razão de o médico ter realizado uma intervenção cirúrgica num hospital. Notese, nesse caso, que o valor chega “limpo” à clínica, uma vez que o paciente paga outra parcela diretamente ao hospital em razão do uso de suas instalações e equipamentos. O recurso repetitivo julgou o caso de um laboratório, o qual, independentemente do critério adotado, deve ser tributado pelo percentual de 8%, uma vez que é atividade típica de ambiente hospitalar e de elevado custo. Entendo, todavia, que essa decisão é paradigmática e deve ser aplicada de forma vinculante a todas as situações em que se discute a sua qualificação como serviço hospitalar para fins de aplicação do percentual mitigado, uma vez que o STJ deixou bem claro que esta era a sua intenção ao julgar o caso, ou seja, não visou exclusivamente definir a tributação dos laboratórios, mas sim de todos os serviços executados tipicamente em hospitais. No “Instrumento particular de alteração contratual” de fls. 16 consta que a atividade da recorrente é de “Prestação de Serviços Médicos de Complementação Diagnóstica em Anatomia Patológica, Citopatologia e Imunohistoquímica”, a qual, apesar de não necessariamente se enquadrar como um laboratório (poderia, em tese, exercer apenas a atividade de elaborar laudos com base em exames realizados por outras sociedades), seguramente executa atividades típicas de ambientes hospitalares diversas das meras consultas. Fl. 192DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME Processo nº 10865.004281/200819 Acórdão n.º 120100.552 S1C2T1 Fl. 182 12 A eventualidade de prestar serviços clínicos em dissonância do seu objeto social, neste caso, é prova que deveria ter sido formada pela autoridade fiscal em momento oportuno, que não fez. Isso posto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Relator Fl. 193DF CARF MF Impresso em 31/08/2011 por ANDREA FERNANDES GARCIA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 29/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 2 9/08/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS, Assinado digitalmente em 29/08/2011 por GUILHERME ADOLF O DOS SANTOS ME
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Numero do processo: 11040.001440/2003-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 1999, 2000, 2001
Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não provada violação
das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento.
FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual,
completa-se apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim,
considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 1998, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 31/12/2003.
IRRF. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Sujeitam-se á incidência do imposto os valores recebidos a título de honorários advocatícios, sendo o contribuinte o beneficiário dos rencimentos.
Preliminares rejeitadas
Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.946
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, Por unanimidade rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Janaína Mesquita Lourenço de Souza.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completase apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerandose como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 1998, cuja ciência do auto de infração ocorreu até 31/12/2003. IRRF. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sujeitamse á incidência do imposto os valores recebidos a título de honorários advocatícios, sendo o contribuinte o beneficiário dos rencimentos. Preliminares rejeitadas Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, Por unanimidade rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Janaína Mesquita Lourenço de Souza. Assinatura digital Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 2 Francisco Assis de Oliveira Júnior – Presidente Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator EDITADO EM: 14/02/2011 Participaram da sessão: Francisco Assis Oliveira Júnior (Presidente), Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Gustavo Lian Haddad, Eduardo Tadeu Farah, Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado) e Rayana Alves de Oliveira França. Ausente, justificadamente, a Conselheira Janaína Mesquita Lourenço de Souza. Relatório ELIAS JOÃO BAYNE interpôs recurso voluntário contra acórdão da 4ª TURMA/DRJPORTO ALEGRE/RS que julgou procedente lançamento formalizado por meio do auto de infração de fls. 1009 a 1012. Tratase de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF no valor de R$ 2.422.067,80, acrescido de multa de ofício (qualificada), de multa, exigida isoladamente, (parte qualificada e parte regular) e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário lançado total de R$ 11.444.404,29. A infração apontada na autuação foi a omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, recebidos de pessoas físicas, sujeito ao carnêleão, tendo sido exigido, além do imposto, com a multa de ofício vinculada, multa isolada pela falta do recolhimento do carnêleão. O Contribuinte impugnou a exigência, aduzindo, inicialmente, que o relatório fiscal foi omisso quanto à informação de que foi descontado imposto na fonte pela SPH, incidente sobre o valor bruto recebido, incluindose aí os reclamantes e os honorários advocatícios pagos pela reclamada. Afirma que, sobre o valor pago ao Impugnante pela Suc. A. G. Mariano, por força contratual, foi recolhido o IR via Darf. Sustenta que a documentação por ele apresentada durante a ação fiscal e reapresentada na Impugnação demonstra que o imposto deveria ter sido exigido dos sucessores do Dr. Alfredo Gonçalves Mariano, que teriam recebido os honorários. Insiste que foram descontados pela reclamada (SPH), na fonte, o IR sobre o valor bruto, incluindo o principal e os honorários advocatícios, inclusive do processo principal da ação rescisório, pagos pela Reclamada. Argumenta que houve bitributação e que esta deveria ser arguida pelo seu contratante (seus sucessores) e não pelo Impugnante, que era seu contratado, e que não tem procuração para tanto. Argúi preliminar de nulidade do auto de infração por violação de princípios constitucionais como os do contraditório e da ampla defesa. Afirma que o lançamento está fundamentado na ocorrência de simulação, mas que não há prova nos autos da ocorrência de simulação. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 11040.001440/200385 Acórdão n.º 220100.946 S2C2T1 Fl. 2 3 Diz que o lançamento está eivado de erro formal; que não foram observadas as regras do processo administrativo tributário, em especial o art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1972, pois não se deu ciência ao Fiscalizado da prorrogação da auditoria. Reafirma que houve erro na identificação do sujeito passivo, pois teria repassado aos herdeiros do Dr. Alfredo Gonçalves Mariano os valores constantes da liquidação. Alegar que houve prescrição da exigência fiscal em relação ao ano de 198 e que a autuação representa um confisco, violando o princípio constitucional do não confisco. A DRJPORTO ALEGRE/RS julgou procedente o lançamento. Rejeitou a preliminar de nulidade da autuação, anotando que foram observadas as regras processuais pertinentes, não se verificando o alegado cerceamento do direito de defesa; que, quanto ao MPF, todas as prorrogações da ação fiscal foram realizadas nos prazos. Não enfrentou o mérito da alegação da violação ao princípio do não confisco por se trata de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário e, quanto à alegada prescrição, anota que o prazo prescricional somente se conta da constituição definitiva do crédito tributário e, analisando a alegação como se de decadência fosse, conclui pela tempestividade do lançamento. Sobre o alegado erro na identificação do sujeito passivo, destaca que o fundamento da exigência é a omissão de rendimentos recebidos de pessoa física referente a parcela de honorários advocatícios amealhados em ação reclamatória trabalhista movia por vários reclamantes; que a tese da Fiscalização é a de que o Contribuinte realizou uma simulação para eximirse do pagamento do imposto; que o Contribuinte, por sua vez, alega que realizou um contrato com um certo Dr. Mariano pelo qual este receberia a quantia correspondente a 1500 salários mínimos para acompanhar os trâmites do processo e que repassou os honorários aos sucessores deste; que, a partir desse resumo dos fatos, a questão do processo é saberse quem se beneficiou dos honorários advocatícios que foram deduzidos das parcelas entregues aos reclamantes das ações trabalhistas. Anota que os documentos apresentados pelo Contribuinte não são prova conclusiva do repasse dos numerários; que a simulação é evidente quando se verifica que o Dr. Elias, a quem teria sido substabelecido poderes para acompanhar as ações sob a responsabilidade do Doutor Mariano não identifica os beneficiários dos alegados repasses; que não cabe ao Fisco comprova que o contribuinte não repassou os valores recebidos, mas ao autuado provar que fez os repasses. Cientificado da decisão de primeira instância em 13/05/2004 (fls. 1149), o Contribuinte interpôs, em 11/06/2004, o recurso de fls. 1152/1169 no qual reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação. O processo foi incluído na pauta de julgamento da Quarta Câmara deste Conselho, em 06/07/2005, ocasião em que foi proferido o acórdão nº 10420.828, com a seguinte ementa: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares arguidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 4 O Contribuinte interpôs embargos inominados em face do acórdão acima, apontando inconsistências entre as matérias em discussão no processo e os termos do relatório e voto (fls. 1281/1286). Após juízo prévio de admissibilidade dos embargos pela Presidente da Quarta Câmara, o processo foi distribuído para inclusão em pauta, o que ocorreu na sessão do dia 25/06/2008, ocasião em que foram acolhidos os embargos inominados para anular o acórdão embargado e determinar a realização de novo julgamento. Tiveram ciência deste acórdão os sucessores do autuado, retornando o processo para inclusão em pauta e novo julgamento. O processo foi novamente incluído na pauta da sessão de 06/05/2009 e se decidiu converter o julgamento em diligência para que fossem tomadas as seguintes providências: 1) Intimar José Gonçalves Mariano Enchecoien, identificado às fls. 1182 a confirmar o recebimento dos repasses de honorários, na qualidade de representante do espólio de Alfredo Gonçalves Mariano; 2) Apresentar documentos referentes ao processo de inventário de José Gonçalves Mariano que confirme sua condição de representante do espólio; 3) Verificar se o espólio declarou esses rendimentos; 4) Outras diligências que entender necessárias ao esclarecimento dos fatos. 5) Por fim, elaborar relatório circunstanciado dos fatos apurados, do qual deve ser dado ciência ao Autuado (seu representante), assinandolhe prazo de 10 dias para manifestar se. A Delegacia da Receita Federal em Pelotas/RS cumpriu a diligência cujas conclusões constam da Informação de Fiscal de fls. 1408/1411, a seguir resumida. Inicialmente, a autoridade fiscal concluiu pela presença de “fortes indícios de falsidade dos documentos às fls. 1181 como identificação do Sr. José Gonçalves Etchecoien (cédula de identidade e CPF)”; relatou que intimou os cartórios de Belo Horizonte a fornecerem cópias da certidão de nascimento da referida pessoa e os Cartórios não a localizaram, tendo concluído que não existe certidão de nascimento dessa pessoa. A autoridade Fiscal apontou, ainda, “outras incongruências em relação a este”, nos termos a seguir reproduzidos: Elias João Bayne afirma nunca ter tido contado pessoal com Etchecoien, porém os dois teriam assinado juntamente as prestações de contas entregues aos reclamantes; As empresas Etchecoien Representações e J.F. Mariano Etchecoien Cia. Ltda. não constam no cadastro CNPJ, ou seja, não existem e nunca existiram; Os nomes dos pais Luiz Carlos Etchecoien e Maria das Graças Etchecoien não constam no cadastro CPF; Fl. 4DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 11040.001440/200385 Acórdão n.º 220100.946 S2C2T1 Fl. 3 5 O único “Etchecoien” constante no cadastro CPF é o próprio José Gonçalves Mariano Etchecoien” CPF suspenso – motivo: título de eleitor inexistente na base TSE; Base TSE: Os dados informados (nome, data de nascimento) não conferem com aqueles constantes no Cadastro Eleitoral; Para comprovar talvez sua existência ou a falta de manifestação do mesmo neste processo, foi apresentado recorte do Jornal Folha de Londrina do dia 03²03²2005 com dois agradecimentos e convites para missa de 7º dia, indicando que o mesmo teria falecido. Um dos convites teria sido publicado pela esposa, filhos, nora e demais familiares, sem citar nenhum nome, e o outro teria sido publicado por Nei José Assis, Erly Andrade, João Antunes e demais funcionários das firmas Etchecoien Representações e J.F. Mariano Etchecoien Cia. Ltda, empresa esta que já constatamos não existirem; Um dos reclamantes apresentou envelope dentro do qual recebeu correspondência que teria sido enviada por José Gonçalves Mariano Etchecoien, porém o mesmo foi postado no correio da cidade de Pelotas; Contribuinte não CIAT (não existem dados em nenhum sistema da RFB, além do CPF); inclusive não há registro de nenhuma entrega de Declaração de Ajuste Anual de IRPF; Não há nenhum documento assinado por ele com a firma reconhecida em cartório. Sobre o advogado Alfredo Gonçalves Mariano, a autoridade fiscal informa que o seu CPF foi cancelado (sem espólio) por óbito em 17/11/1983; que não foi encontrado registro do processo de inventário nem em São Paulo, nem no Rio Grande do Sul e não foi apresentado nenhum documento comprobatório da existência do inventário; que não consta a entrega de Declarações de Ajuste Anual dos exercícios de 2000, 2001 e 2002 do CPF de Alfredo Gonçalves Mariano, que seria o espólio. Observa que o Sr. Elias Bayne, intimado, não soube declinar os nomes dos herdeiros de Alfredo Gonçalves Mariano. Por fim, informa que tentou localizar o registro de óbito de Alfredo Gonçalves Mariano e de sua “mãe adotiva”, Nilza Gonçalves Mariano, sem êxito. Com relação a Nei José Assis, que seria um “caixeiro viajante” que se apresentou como representante de José Francisco Gonçalves Mariano Etchecoien, informou que não existem dados sobre ele nos cadastros da SRF, além do CPF; que os dados informados no cadastro do TSE não conferem com os do CPF; que o mesmo é nascido em 26/11/1964 e que a certidão de nascimento foi registrada em 28/12/1989, pelo próprio Nei José Assis, sem a apresentação de testemunhas; inscrição no CPF em 09/04/1991; não consta na base de dados da CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) e consta Certificado de Dispensa de Incorporação 8ª CSM – RA nº 08087200139 3, com indicação de data de nascimento em 26/11/1964 e dispensa do serviço militar em 05/02/1991. O espólio de Elias João Bayne foi cientificado da Informação Fiscal acima resumida em 06/09/2010 (fls. 1413) e, em 07/10/2010, apresentou a manifestação de fls. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 6 1416/1419, assinada por Rudy Augusto Theodoro Timm (procurador) na qual reitera alegações feitas na impugnação e, quanto à informação fiscal, diz discordar de seu conteúdo; que “os fatos descritos na informação fiscal configuram cerceamento de defesa”. Reafirma que não é sujeito passivo da obrigação tributária e lembra que o acórdão nº 10420.828 foi anulado pelo Conselho de Contribuintes. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Como se vê, a matéria tributária, em síntese, diz respeito a valores que teriam sido recebidos pelo Contribuinte, na qualidade de advogado que patrocinou ações judiciais, como honorários advocatícios. Em razão do sucesso dessas ações, o Autuado teria recebido valores referentes a precatórios que repassou aos beneficiários das ações, deduzidos os honorários, conforme está demonstrado nas planilhas de fls. 1026/1047 que apontam, detalhadamente, os valores recebidos referentes a cada precatórios, os beneficiários, os valores repassados e os honorários calculados em cada caso. O Contribuinte defendese dizendo que repassou os valores dos honorários aos sucessores de Alfredo Gonçalves Mariano Etchecoien que seria o advogado titular da ação e que o contratou mediante remuneração fixa equivalente a 1500 salários mínimos. O Contribuinte argúi preliminar de nulidade por violação de princípios constitucionais como o do contraditório e da ampla defesa. O exame dos fatos, todavia, mostram, ao contrário, que foram observadas todas as possibilidades de exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do Autuado. Registrese que só se cogita de contraditório e ampla defesa após a formalização da exigência, quando encerrada a fase inquisitorial do procedimento. Ciente da autuação, abrese prazos para o Contribuinte interpor razões de defesa, apresentar provas, enfim, contestar a exigência. Esse procedimento foi observado, inclusive com a interposição de recurso em face da decisão de primeira instância. Portanto, diferentemente do que afirmado, foram observadas as normas que regem o processo administrativo tributário, oportunizando ao Contribuinte a possibilidade exercer o contraditório e a ampla defesa. O Recorrente menciona também outros princípios constitucionais que teriam sido violados como da legalidade, oficialidade, formalismo, do não confisco, razoabilidade, proporcionalidade. Cumpre reafirmar, todavia, que não vislumbro nos presentes autos onde estaria a violação desses princípios ou direito que pudesse contaminar a validade do lançamento. A autoridade lançadora formalizou a exigência do imposto, entendendo, pela Fl. 6DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 11040.001440/200385 Acórdão n.º 220100.946 S2C2T1 Fl. 4 7 apreciação dos fatos que apurou, que o Contribuinte recebeu rendimentos e que não os ofereceu à tributação. Aplicou a legislação que entendia cabível ao caso. Ao Contribuinte foi dada oportunidade de contraditar as conclusões da fiscalização mediante apresentação de impugnação e posteriormente de recurso. Observaramse, portanto, os ditames que regem o lançamento tributário e o processo administrativo fiscal. Quanto ao mérito do lançamento, a efetividade da dívida tributária, a correta identificação do sujeito passivo, a penalidade aplicável, a correta quantificação do imposto devido, entre outros aspectos do lançamento, são questões a serem apreciadas no exame do próprio mérito do lançamento, levando à conclusão da procedência, total ou parcial, ou improcedência deste. Não são casos de nulidade. Rejeito, pois, a preliminar de nulidade do lançamento. Quanto à alegação de erro na identificação do sujeito passivo, a questão se confunde com o próprio mérito do lançamento e será examinada como tal. O Contribuinte se refere, ainda a erros formais, pois intimações teriam sido feitas quando já vencido o prazo do MPF. Ainda que se considerasse como verdadeiro o fato alegado, o que não se verifica, já que, conforme se verifica do demonstrativo de emissão e prorrogação de MPF às fls. 05, os MPF foram prorrogados sucessivamente, sendo a última prorrogação até 27 de janeiro de 2004, e o auto de infração foi lavrado em 15/12/2003, com ciência em 23 de dezembro de 2003, o vício apontado pelo Recorrente decorre de uma interpretação equivocada, data vênia, das normas que regem o procedimento de fiscalização e que dão a essas normas uma extensão que elas não têm. Primeiramente, cumpre ressaltar que a Portaria SRF nº 3.007, de 2001 e outras normas a elas correlatas, visam o planejamento e controle administrativo da atividade fiscal não gerando efeitos além desses mesmos controles, de modo que eventuais falhas formais na execução desses procedimentos, não invalidam o lançamento dele decorrente. Mas, no caso concreto, sequer se configura o alegado vício. O Mandado de Procedimento Fiscal foi instituído pela Portaria SRF nº 1.265, de 22 de novembro de 1999 com o objetivo de disciplinar os procedimentos fiscais relativamente aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Esta portaria foi posteriormente revogada pela Portaria SRF nº 3.007, de 26 de novembro de 2001, que disciplinou a mesma matéria, com algumas alterações: O art. 2º da portaria nº 3.007, de 2001 assim dispõe: Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF serão executados, em nome desta, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal – AFRF e instaurados mediante ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPF F), no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPFD). Seguese a este dispositivo uma série de outros que tratam, entre outros assuntos, da competência para emissão do MPF, forma, conteúdo, prazos, hipóteses de dispensa de sua emissão, etc. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 8 Nos artigos 7º, 12 e 13, a Portaria trata do conteúdo das informações constantes do MPF, dos prazos de validades e as condições de sua renovação, verbis: Art. 7º O MPFF, o MPFD e o MPFE conterão: I a numeração de identificação e controle, composta de dezessete dígitos; II os dados identificadores do sujeito passivo; III a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência); IV o prazo para a realização do procedimento fiscal; V o nome e a matrícula do AFRF responsável pela execução do mandado; VI o nome, o número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRF a que se refere o inciso anterior; VII o nome, a matrícula e a assinatura da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de competência, a indicação do respectivo ato; VIII o código de acesso à Internet que permitirá ao sujeito passivo, objeto do procedimento fiscal, identificar o MPF. Art. 12. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade: I cento e vinte dias, nos casos de MPFF e de MPFE; II sessenta dias, no caso de MPFD. Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de trinta dias. § 1º A prorrogação de que trata o caput farseá por intermédio de registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará disponível na Internet, nos termos do art. 7º, inciso VIII. § 2º Após cada prorrogação, o AFRF responsável pelo procedimento fiscal fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de ofício praticado junto ao mesmo, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas na Internet, conforme modelo constante do Anexo VI. Já os artigos 15 e 16 cuidam da extinção do MPF e seus efeitos, a saber: Art. 15. O MPF se extingue: I pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio; II pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 12 e 13; Fl. 8DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 11040.001440/200385 Acórdão n.º 220100.946 S2C2T1 Fl. 5 9 Art. 16. A hipótese de que trata o inciso II do artigo anterior não implica nulidade dos atos praticados, podendo a autoridade responsável pela emissão do Mandado extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Parágrafo único. Na emissão do novo MPF de que trata este artigo, não poderá ser indicado o mesmo AFRF responsável pela execução do Mandado extinto. O prazo de que trata o art. 13 foi posteriormente aumentado para sessenta dias, pela Portaria SRF nº 1.432, de 23 de setembro de 2003. Pois bem, como resta claro do exame dos dispositivos acima transcritos, a prorrogação do MPF não se dá com a entrega ao Fiscalizado do Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, mas com o registro feito na internet, pela autoridade competente, de cada uma das prorrogações. Somente numa etapa posterior, quando do primeiro ato de ofício da autoridade administrativa, esta deve entregar ao Fiscalizado um extrato desse relatório, extraído da internet, extrato esse a que o Contribuinte já tinha acesso, bastando utilizarse do número que lhe foi fornecido quando a ciência do MPF original. Portanto, a prorrogação não se constitui com a entrega do referido extrato e, assim, ainda que tal entrega não tivesse ocorrido, não haveria vício no procedimento fiscal a ensejar sua nulidade. Assim, não há nenhum vício na obtenção de documentos e informações por parte da Fiscalização. A um, porque os Auditores Fiscais são servidores competentes para proceder a ação fiscal e podem intimar o Contribuinte a apresentar os documentos fiscais e contábeis necessários à verificação da regularidade na apuração e recolhimento dos impostos; a dois, porque estavam devidamente autorizados a proceder à ação fiscal com base em Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. Rejeito, pois, a preliminar. O Recorrente argúi também preliminar de decadência. Embora sem explicitar a tese, afirma que não ocorreu dolo, fraude ou simulação. Pois bem, a ciência do lançamento ocorreu em 23/12/2003 (fls. 1062v) e se refere a fatos geradores ocorridos no ano de 1998, 1999 e 2000. Portanto, entre as datas dos fatos geradores e a ciência do lançamento, transcorreu menos de 05 (cinco) anos. Na sua argumentação, o Contribuinte sustenta, todavia, que o lançamento (definitivo) deveria ocorrer no prazo de cinco anos do início do procedimento, entendendo que o lançamento definitivo ocorreria com o julgamento do processo e a manutenção da exigência. Esta interpretação, todavia, não tem respaldo nem na doutrina, nem na jurisprudência. Com a devida vênia, a tese sustentada pelo Contribuinte carece de o mínimo de consistência teórica. Segundo o art. 142 do CTN, o crédito tributário é constituído pelo lançamento, definido pelo próprio artigo 42 como sendo “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Já o art. 145 prevê que o lançamento regularmente notificado somente pode ser alterado em virtude de impugnação, recurso de ofício ou por iniciativa da própria autoridade administrativa. Portanto, não há margem a Fl. 9DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU 10 dúvidas de que é com a ciência do auto de infração que se constitui o crédito tributário pelo lançamento e que este o ato que deve ocorrer antes dos cinco anos a que se refere o art. 173 do CTN. No presente caso, considerandose a data do termo de início de fiscalização, como quer o recorrente, ou a data do fato gerador, como defendem muitos neste conselho, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como penso, como sendo o termo inicial de contagem do prazo decadencial, em qualquer hipótese, não se cogita de decadência. Rejeito, portanto, a preliminar. Quanto ao mérito, o cerne da questão diz respeito ao efetivo beneficiário dos rendimentos. Os autos não deixam dúvidas quanto ao fato de foi o ora Recorrente que recebeu os valores referentes aos precatórios e que os repassou aos beneficiários das ações. Por outro lado, a alegação de que o advogado da ação era o tal Sr. José Gonçalves Mariano Etchecoien e que o Recorrente foi por ele contratado não se confirma. A diligência revela sérias dúvidas quanto à existência efetiva dessa pessoa ou de que ela, como alegado, contratou o ora Recorrente. De qualquer forma, o Recorrente, durante toda a ação fiscal e mesmo durante as discussões no contencioso administrativo, foi repetidamente instado a trazer elementos comprobatórios da veracidade dos fatos alegados e os poucos elementos que apresentou nesses sentido revelaramse inidôneos. Além de não ter sido comprovada a efetividade da transferência dos recursos para o tal José Gonçalves Mariano Etchecoien, o resultado da diligência, determinada para que se apurassem os fatos alegados, revelaram fortes indícios de falsidade dos documentos apresentados, conforme relatado acima, relato este do qual foi dado oportunidade ao Recorrente de contraditar, nada tendo sido apresentado. O que se extrai do referido relatório é que a tal pessoa a quem o Recorrente diz ser o patrono original das ações e a quem teria transferido os honorários não existe de rato, ou, se existe, tem um perfil pouco compatível com a de alguém que atua como advogado de uma ação tão importante, a se julgar pelo montante de recursos envolvidos. Notese, ademais, que, embora o Recorrente apresente contrato pelo qual teria sido contratado pelo tal José Gonçalves Mariano Etchecoien, não traz nenhum outro documento que vincule esta pessoa à ação judicial ou mesmo o numero de inscrição dela na Ordem dos Advogados do Brasil Assim, como o beneficiários dos honorários, segundo os elementos carreados aos autos referentes às ações é o ora Recorrente e este não logrou comprovar a efetividade da transferência destes para o tal José Gonçalves Mariano Etchecoien, não há como acolher a alegação. Rejeito, portanto, a alegação de que os honorários recebidos foram repassados a terceiros. Finalmente, sobre a alegação de bitributação, afirma o Recorrente que a fonte pagadora reteve o imposto na fonte, inclusive sobre os honorários. Tal alegação, todavia não procede. O que a fonte retém é o valor referente ao imposto devido pelos beneficiários dos rendimentos. E a fonte pagadora do advogado, no caso, são os reclamantes. Conclusão Fl. 10DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU Processo nº 11040.001440/200385 Acórdão n.º 220100.946 S2C2T1 Fl. 6 11 Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 11DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Assinado digitalmente em 18/02/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, 15/03/2011 por FRANCISCO ASSIS DE OLIVEIRA JU
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Numero do processo: 11060.000950/2001-35
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 1996
PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA.
Com o advento do Ato Declaratório n° 95, de 26 de novembro de 1999, o Programa de Incentivo à Aposentaria (PIA) equipara-se ao Programa de Demissão Voluntária PDV. As verbas indenizatórias decorrentes de adesões ao Programa de Incentivo à Aposentadoria (PIA) devem ter o mesmo tratamento jurídico/tributário dispensado ao PDV.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2801-001.512
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo lançada o valor de R$33.822,31, nos termos do voto da Relatora
Nome do relator: AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES RESENDE
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Com o advento do Ato Declaratório n° 95, de 26 de novembro de 1999, o Programa de Incentivo à Aposentaria (PIA) equiparase ao Programa de Demissão Voluntária PDV. As verbas indenizatórias decorrentes de adesões ao Programa de Incentivo à Aposentadoria (PIA) devem ter o mesmo tratamento jurídico/tributário dispensado ao PDV. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo lançada o valor de R$33.822,31, nos termos do voto da Relatora. Assinado digitalmente Amarylles Reinaldi e Henriques Resende Presidente em Exercício e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Amarylles Reinaldi e Henriques Resende, Tânia Mara Paschoalin, Sandro Machado dos Reis e Ewan Teles Aguiar. Fl. 324DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES 2 Relatório AUTUAÇÃO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03 e 04, referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1996, consubstanciando saldo de imposto a restituir no valor de R$2.442,11. A autuação foi assim resumida no relatório do acórdão de primeira instância (fls. 76): Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado auto de infração (fls. 03 a 09), referente a imposto sobre a renda de pessoa física do anocalendário 1995, exigindolhe o crédito tributário no valor de R$ 18.675,00, o que resultou na redução do imposto a restituir para R$ 2.442,11 devido à omissão de rendimentos recebidos do Programa de Incentivo ao Afastamento Voluntário instituído pelo BANRISUL. IMPUGNAÇÃO Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 42 a 58), acatada como tempestiva. Alegou, consoante relatório do acórdão de primeira instância (fls. 76): 1. Recebeu uma notificação de lançamento, onde é incluido nos valores tributáveis justamente os valores relativos ao imposto de renda incidente sobre as verbas indenizatórias recebidas em razão da adesão ao PIAV do BANRISUL. 2. Impugnou a notificação, sendo que essa foi declarada nula, ou seja, sem nenhum efeito no mundo do direito, devendo, pois, restituirse as partes ao estado em que antes dela se encontravam (art. 158 do CC). Temse como plenamente válidos e eficazes os dados apostos na declaração, gerando um imposto a restituir de R$ 21.117,11. 3. No entanto, foi lavrado auto de infração visando reduzir o saldo do imposto a restituir, por omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica. 4. No Relatório da ação fiscal consta que o contribuinte por aposentarse não faz jus ao que entende seja uma isenção de imposto. Não poderia ser mais absurdo esse entendimento. 5. Consoante depreendese da leitura dos atos normativos citados pela própria fiscalização, somente é possível concluir que pelo Ato Declaratório n° 03, de 08/01/1999, expedido pela Secretaria da Receita Federal, os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, são verbas indenizatórias — na esteira do quanto reiteradamente decidido pelo Poder Judiciário (Súmula STJ n° 215) e ratificado pelo Parecer PGFN/CRJ n° 1278/98 — não se sujeitando à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrando os Fl. 325DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Processo nº 11060.000950/200135 Acórdão n.º 280101.512 S2TE01 Fl. 207 3 rendimentos tributáveis pelo imposto na Declaração de Ajuste Anual. 6. Em 31/10/1995, aderiu ao PIAV do BANRISUL, vindo desligarse dos quadros daquela instituição em 20/12/1995. 7. Na oportunidade, ao aderir ao programa de demissão do Banco, teve direito a receber um incentivo a este título, o qual vinha composto das parcelas Incentivo PIAV e Devolução IR PIAV, restando, pois, acrescentado ao montante bruto por si percebido não só o PIAV, mas também o montante equivalente ao imposto de renda a incidir sobre dito incentivo à demissão consensual comprovando haver suportado o ônus fiscal em questão. 8. A fiscalização entendeu tratar a questão não de incentivo á demissão voluntária, mas sim de aposentadoria incentivada, procedimento este que, à luz do art. 111 do CTN, não se sujeitaria ao benefício da isenção do imposto de renda. 9. É de se atentar que não se trata de matéria que cuida de isenção, mas sim de clara nãoincidência. 10. Basta examinar o teor do Ato Declaratório n° 03, de 07/01/1999, que diz com todas as letras que os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário — PDV... não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual. 11. Seja por demissão, seja por aposentadoria, certo é que foi desligado da instituição única e exclusivamente em virtude de indenização prevista em Programa de Demissão Voluntária, fato inegável e que o qualifica a requerer a restituição do imposto que lhe foi indevidamente retido. 12. A Súmula 215 do STJ diz que a indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. Nessa linha temse reiterada jurisprudência. 13. Não obstante, o Ato Declaratório n° 95, de 26/11/1999, firma com todas as letras que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a PDV não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda na Fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual, independentemente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Social, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A 2ª Turma DRJ Santa Maria/RS, conforme Acórdão de fls. 75 a 81, julgou procedente o lançamento. Os fundamentos da decisão de primeira instância estão consubstanciados na seguinte ementa: Fl. 326DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES 4 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Anocalendário: 1995 Ementa: PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO PDV. Mantémse a tributação das verbas rescisórias auferidas em decorrência de aposentadoria por tempo de serviço, as quais não se enquadram como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária — PDV. Lançamento Procedente RECURSO AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF) Cientificado da decisão de primeira instância em 27/02/2003 (fls. 85), o contribuinte apresentou, em 17/03/2003, o Recurso de fls. 86 a 110, argumentando, em apertada síntese, que participou de PDV e faz jus à restituição pleiteada. O recurso foi julgado pela Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Acórdão 10247.110, fls. 113 a 116, que por maioria de votos, acolheu a preliminar de decadência e cancelou a exigência. Cientificada, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração (fls. 118 a 124) para discutir a interpretação do instituto da decadência. Os embargos foram rejeitados porque não restou demonstrado que houvesse obscuridade, dúvida ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou que houvesse sido omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a Câmara (fls. 125 a 127). Cientificada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial (fls. 129 a 133), requerendo, em síntese, a aplicação do art. 173, inciso I, do CTN. Foi dado seguimento ao Recurso Especial (despacho de fls. 134 e 135). A 4ª Turma da CSRF, após ter convertido o julgamento em diligência para aferir o motivo da nulidade do primeiro lançamento (Resolução de fls. 177 a 182), afastou a decadência e determinou o retorno dos autos à Colenda Segunda Câmara, para exame das demais questões constantes do Recurso Voluntário. O Acórdão está assim ementado (fls. 190 a 193): DECADÊNCIA — DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR VÍCIO FORMAL — TERMO INICIAL — PRAZO — O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário extinguese no. prazo de cinco anos, contados da data em que se torna definitiva a decisão que tenha anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (art. 173, inciso II, do CTN). Recurso Especial do Procurador Provido Cientificado, o contribuinte protesta pela aceitação da declaração retificadora referente ao IRPF exercício 1996, entregue em 22/06/1999. Reafirma os argumentos anteriormente expendidos e, invocando o Estatuto do Idoso, solicita prioridade no julgamento. Fl. 327DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Processo nº 11060.000950/200135 Acórdão n.º 280101.512 S2TE01 Fl. 208 5 Consta como apenso o processo de nº 13047.000118/0007, juntado em decorrência da diligência solicitada pela 4ª Turma da CSRF, referente à impugnação à Notificação de Lançamento IRPF, exercício 1996, de fls. 14, emitida em 17/08/2000, consubstanciando saldo de imposto a restituir no valor de R$2.442,10. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 205, que também trata do envio dos autos ao Primeiro Conselho de Contribuintes. É o Relatório. Voto Conselheira Amarylles Reinaldi e Henriques Resende, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. No caso, o interessado participou, em 1995, de Programa de Incentivo à Aposentadoria Voluntária. Entenderam as autoridades lançadora e julgadoras de primeira instância que as verbas recebidas a título de adesão a PIA não estão isentas do imposto de renda. Embora, a rigor, a adesão a PIA não esteja contemplada na IN nº 165, de 1998, o fato é que este Conselho desde longa data vem entendendo que a partir da edição do Ato Declaratório SRF n º 95, de 30 de novembro de 1999, mais abaixo transcrito, tal questão restou resolvida, e que aplicase a PIA o mesmo tratamento jurídico/tributário que ao PDV. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e, tendo em vista o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 165, de 31 de dezembro de 1998, e nº 04, de 13 de janeiro de 1999, e no Ato Declaratório SRF nº 03, de 07 de janeiro de 1999, declara que as verbas indenizatórias recebidas pelo empregado a título de incentivo à adesão a Programa de Demissão Voluntária não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual, independente de o mesmo já estar aposentado pela Previdência Oficial, ou possuir o tempo necessário para requerer a aposentadoria pela Previdência Oficial ou Privada.(grifos acrescidos) Portanto, devem ser excluídos da base de cálculo lançada os valores recebidos a título de Incentivo PIAV (R$29.902,95), bem como de férias indenizadas (R$3.919,36), destacadas no Termo de Rescisão Contratual (fls. 29). Insta frisar que outros prêmios recebidos por ocasião da rescisão contratual, bem como verbas referentes a ordenado, anuênio, gratificações, devoluções de imposto de Fl. 328DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES 6 renda, são tributáveis, não sendo possível excluílos da base de cálculo lançada, eis que efetivamente o contribuinte não os incluiu em sua declaração de ajuste anual. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo lançada o valor de R$33.822,31. Assinado digitalmente Amarylles Reinaldi e Henriques Resende Fl. 329DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES Assinado digitalmente em 26/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES
score : 1.0
Numero do processo: 19515.003167/2005-73
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004
DECADÊNCIA.
Descabe a alegação de decadência quando o lançamento se deu dentro do prazo decadencial, qualquer que seja a regra aplicável que se invoque.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE.
Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.
Preliminar rejeitada.
Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 2801-001.502
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: TANIA MARA PASCHOALIN
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Descabe a alegação de decadência quando o lançamento se deu dentro do prazo decadencial, qualquer que seja a regra aplicável que se invoque. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. CONTA CONJUNTA. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Preliminar rejeitada. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Ewan Teles Aguiar. Assinado digitalmente Amarylles Reinaldi e Henriques Resende Presidente Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Amarylles Reinaldi e Henriques Resende, Tania Mara Paschoalin, Sandro Machado dos Reis, Jose Evande Carvalho Araujo e Ewan Teles Aguiar. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN 2 Relatório Trata o presente processo de auto de infração que diz respeito a Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), por meio do qual se exige do sujeito passivo acima identificado o montante de R$ 90.950,23, referente aos exercícios de 2001, 2002, 2003 e 2004, a título de imposto (R$ 29.830,00), acrescido da multa de ofício qualificada equivalente a 150% do valor do tributo apurado (R$ 44.744,99), além de juros de mora (R$ 16.375,00). O lançamento é decorrente da apuração de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos, mantidas em instituição financeira, em relação às quais o titular (contribuinte), regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Em sua impugnação, o contribuinte alegou, em síntese, que: • Não há movimentação financeira de origem não declarada, e que a análise dos depósitos em contas correntes bancárias não pode ser condição única para análise da regularidade fiscal, sem levar em conta outras informações relevantes que fazem parte da vida do contribuinte; • Utiliza suas contas correntes bancárias para pagamentos de contas de terceiros em diversas ocasiões, por motivos distintos (por exemplo, foi e é dirigente de diversas entidades, clubes de serviço, condomínios, associações, sindicatos, congressos internacionais, etc.); • A própria empresa da qual é responsável pode, alguma vez, estar em defasagem monetária para com o cumprimento de obrigações inadiáveis, daí decorrendo o desembolso de diversos gastos em sua conta corrente, o que não quer dizer que se trata de dinheiro já declarado ou tributado; • Suas declarações de rendimentos informam o seu "estado de sobrevivência" durante estes anos, durante os quais utilizouse dos seguintes recursos: empréstimos de pessoas físicas, doação de numerário por parte de seu pai, proveniente de locação de imóvel de propriedade deste, venda de dois imóveis de sua propriedade, venda de veículos, e venda de bens móveis de pequeno valor; • Os depósitos de pequeno valor têm a origem devidamente justificada, sem o menor "dolo" à Receita Federal e sem o menor beneficio ao contribuinte, sendo desprezível a sua análise; • A forma utilizada pela Fiscalização para tentar ver a origem dos depósitos, de forma individualizada, item por item, é "discordante" da realidade de quem movimenta a conta (como é o caso dele, impugnante, que utiliza as contas bancárias para facilitar as atividades diretivas todas que desempenha); as explicações dos depósitos, um a um, são muito trabalhosas, tomam muito tempo, e ele, impugnante, tem que continuar as atividades do diaadia; Fl. 2DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 19515.003167/200573 Acórdão n.º 280101.502 S2TE01 Fl. 674 3 • Não cabe a aplicação da multa qualificada, pois não houve qualquer desrespeito à legislação brasileira no que tange à sonegação ou qualquer outra irregularidade; • Entregou aos Auditores Fiscais as justificativas correspondentes, especificando os cheques, DOC e TED que deram origem aos depósitos listados no "Anexo 3" (à fl. 345); naquela oportunidade, forneceu cópias de três cheques que foram aceitos como prova de origem pela Fiscalização; • Apresenta, então, em anexo à impugnação os demais documentos bancários concernentes ao referido "Anexo 3", conforme já informado aos Auditores Autuantes. A 7ª Turma da DRJ/São Paulo II/SP, conforme Acórdão de fls. 565/578, julgou procedente em parte o lançamento para acatar como créditos/depósitos com origem comprovada os valores de R$ 3.373,74, R$ 5.778,64, R$ 9.800O, R$ 8.383,50, referentes, respectivamente, aos anoscalendários de 2000, 2001, 2002 e 2003, mas manteve a multa de ofício qualificada. Regularmente cientificado daquele Acórdão em 13/10/2008 (fl. 584), o interessado, representado por seus advogados (fl. 621), interpôs recurso voluntário de fls. 587/617, em 11/11/2008, cujas razões serão a seguir sintetizadas. Preliminarmente, requer seja reconhecida a decadência em relação aos fatos ocorridos antes de dezembro de 2000, já que o Auto de Infração foi lavrado em 14/12/2005, e considerando que os créditos tributários exigidos nos presentes autos são apurados mensalmente, nos termos do § 4°, do artigo 42, da Lei n° 9.430/96, que prevê que os respectivos fatos geradores serão considerados mês a mês. No mérito, defende que somente poderão ser considerados como omissão de rendimentos os valores, sem origem comprovada, inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 que somados no anobase superem a quantia de R$ 80.000,00, bem como aqueles que superem o valor individual de R$ 12.000,00. Nesse sentido, afirma que, no presente caso, somente seria passível de tributação um único depósito que supera o montante de R$ 12.000,00, que foi efetuado em agosto de 2002, na conta n° 14.7291, mantida perante o Banco Banespa, no montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Aduz, contudo, que tal depósito não poderá ser considerado como omissão de rendimentos, pois possui origem absolutamente comprovada, eis que representa crédito efetuado pelo Sr. Leonetto Pugliesi Tosselli, por meio de conta mantida perante o Banco BCN S/A, conforme atesta a declaração anexa (Doc. 03), emitida pelo Banco Banespa em 17/03/2006. Ainda ressalta que os R$ 25.000,00 creditados pelo Sr. Leonetto Pugliesi Tosselli em agosto de 2002, na conta mantida perante o Banco Banespa, representa empréstimo tomado por ele Recorrente, devidamente declarado na DIRPF exercício 2003, anobase 2002. Ademais, aduz que a cotitular das contas bancárias (Sra. Valéria) não foi intimada a prestar qualquer esclarecimento sobre os créditos havidos nas mencionadas contas, o que, por si só, já é suficiente para a anulação do auto de infração. Também alega que a fiscalização não logrou êxito em configurar a hipótese de aplicação da multa qualificada de 150%, tampouco a D. Turma Julgadora o fez na fundamentação da decisão. Por fim, diz ser ilegal/inconstitucional a cobrança de juros com base na taxa Selic. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN 4 É o relatório. Voto Conselheira Tânia Mara Paschoalin, Relatora O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Preliminarmente, o recorrente requer seja reconhecida a decadência em relação aos fatos ocorridos antes de dezembro de 2000, considerando que os créditos tributários exigidos nos presentes autos são apurados mensalmente, nos termos do § 4°, do artigo 42, da Lei n° 9.430/96. Quanto à suscitada decadência, destaquese que a ciência do lançamento se deu em 15/12/2005 (fl. 404) e os aludidos depósitos considerados no lançamento ocorreram durante os meses de janeiro a novembro de 2000. Assim, qualquer que seja a regra aplicável que se invoque (art. 150, §4o, do CTN, ou art. 173, I, do CTN), descabe a alegação de decadência para o presente caso. Aliás, o entendimento deste Conselho acerca da contagem de prazo decandencial em se tratando de omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada já se encontra pacificada na Súmula CARF nº 38, a saber: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. No mérito, a discussão cingese à aplicação do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Antes, porém, de analisar o mérito da matéria versada nestes autos, é preciso analisar uma questão preliminar. Tratase do fato de que a documentação constante dos autos demonstra que as duas contas que deram ensejo ao lançamento (contacorrente n° 25.8350, Agência 04235, mantida no Banco Bradesco S/A, e contacorrente 14.7291, Agência 319, mantida no antigo Banco Banespa S/A (atual Santander) não eram de titularidade somente do Recorrente Os documentos acostados ao auto pelo recorrente (fls. 643/652) e alguns extratos anexados durante o procedimento fiscal (fls. 218/222) demonstram que as referidas contas eram do tipo conjunta com Valeria Helena Pimenta Arroyo – esposa do contribuinte. No entanto, não consta de nenhum dos Termos de Intimação acostados aos autos a intimação do outro titular para que comprovasse a origem dos depósitos efetuados naquela conta, sendo certo que o recorrente foi o único intimado a fazêlo. Desta forma, fica claro que a autoridade fiscal deixou de respeitar o que determina o art. 42 da Lei nº 9.430, verbis: Art.42.Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de Fl. 4DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 19515.003167/200573 Acórdão n.º 280101.502 S2TE01 Fl. 675 5 investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) Isto porque, sendo conjunta a referida contacorrente, deveria os cotitulares da mesma ter a oportunidade de apresentar documentos que comprovassem a origem dos valores lá depositados, previamente à efetivação do lançamento o que não ocorreu na hipótese em exame, sob pena de não estar configurada a presunção legal de omissão. Neste sentido é o entendimento deste Conselho de Contribuintes a respeito da matéria, como se vê dos seguintes julgados: DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO CONHECIDA. CONTA CONJUNTA. ARTIGO 42, § 6º DA LEI 9.430, DE 1.996. Ausência de intimação do cotitular da mesma conta corrente bancária. Lançamento realizado sem a devida intimação do(s) co(s)titular(es) da conta corrente bancária contém erro material. A construção do lançamento é incorreta porque não identifica a quem pertenciam efetivamente os valores creditados. Ausência de segurança quanto à base de cálculo e o valor do tributo cobrado. Hipótese de nulidade do lançamento. Embargos de Declaração acolhidos. (Ac. nº 10248.844, Rel. Cons. Silvana Mancini Karam) DEPÓSITOS BANCÁRIOS LEI Nº. 9.430, DE 1996, ART. 42 CONTA CONJUNTA INTIMAÇÃO A prévia intimação aos titulares de contas conjuntas, uma vez que apresentem declaração anual de ajuste em separado, constitui inafastável exigência de lei, por influenciar diretamente a base material da presunção legal. A intimação a apenas um titular, ainda que todos sob procedimento fiscal, fragiliza o lançamento por ancorálo em presunção de não justificativa, por todos, da origem dos créditos bancários, sendo que a própria renda já é presumida. (...) (Ac. nº 10421.906, Rel. Cons. Remis Almeida Estol) Por este motivo, foi editada a Sumula nº 29 deste CARF, segundo a qual “Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento.”. Em obediência ao art. 72 do Regimento Interno deste CARF, tal enunciado é de aplicação obrigatória. Exatamente esta é a hipótese dos autos, eis que ficou comprovado que o Recorrente não era o único titular da contacorrente n° 25.8350, Agência 04235, mantida no Banco Bradesco S/A, e da contacorrente nº 14.7291, Agência 319, mantida no antigo Banco Banespa S/A atual Santander, cujos valores integrais dos depósitos lhe foram imputados pelo Fl. 5DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN 6 fisco, o que torna, de fato, nulo o correspondente lançamento, por não ter obedecido à norma legal que estabelece a presunção em comento. Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento ao recurso para cancelar o crédito tributário. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Fl. 6DF CARF MF Emitido em 03/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/04/2011 por TANIA MARA PASCHOALIN Assinado digitalmente em 25/04/2011 por AMARYLLES REINALDI E HENRIQUES, 24/04/2011 por TANIA MARA PA SCHOALIN
score : 1.0
Numero do processo: 16349.000407/2009-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 05 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed May 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO IMPOSSIBILIDADE.
Descabe ao Carf manifestarse,
originalmente, em relação à matéria
constitucional, como pressuposto a afastar a aplicação da lei.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA E TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA.
PRODUTOS.
A tributação monofásica é específica e distinta da incidência não cumulativa,
que é geral, não havendo que se falar em créditos para a segunda decorrentes
de entradas sujeitas à primeira.
ALÍQUOTA ZERO E OUTRAS HIPÓTESES DESONERATIVAS.
MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. LEI No 11.033, DE 2004.
A manutenção de créditos, que não se confunde com exclusões da base de
cálculo, prevista na Lei no 11.033, de 2004, referese
às hipóteses
desonerativas criadas pela própria Lei e não alteram o regime de tributação
monofásico previsto em legislação anterior.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-000.946
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros
Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Os conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Gurjão Barreto apresentaram declaração de voto. Fez
sustentação oral em abril de 2011, pela recorrente, o Dr. Rodrigo da Rocha Costa, OAB/SP no
203.988. Esteve presente ao julgamento em maio de 2011 o Dr. Rodrigo da Rocha Costa,
OAB/SP no 203988.
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO IMPOSSIBILIDADE. Descabe ao Carf manifestarse, originalmente, em relação à matéria constitucional, como pressuposto a afastar a aplicação da lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA E TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PRODUTOS. A tributação monofásica é específica e distinta da incidência não cumulativa, que é geral, não havendo que se falar em créditos para a segunda decorrentes de entradas sujeitas à primeira. ALÍQUOTA ZERO E OUTRAS HIPÓTESES DESONERATIVAS. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. LEI No 11.033, DE 2004. A manutenção de créditos, que não se confunde com exclusões da base de cálculo, prevista na Lei no 11.033, de 2004, referese às hipóteses desonerativas criadas pela própria Lei e não alteram o regime de tributação monofásico previsto em legislação anterior. Recurso Voluntário Negado
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO IMPOSSIBILIDADE. Descabe ao Carf manifestarse, originalmente, em relação à matéria constitucional, como pressuposto a afastar a aplicação da lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA E TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PRODUTOS. A tributação monofásica é específica e distinta da incidência não cumulativa, que é geral, não havendo que se falar em créditos para a segunda decorrentes de entradas sujeitas à primeira. ALÍQUOTA ZERO E OUTRAS HIPÓTESES DESONERATIVAS. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. LEI No 11.033, DE 2004. A manutenção de créditos, que não se confunde com exclusões da base de cálculo, prevista na Lei no 11.033, de 2004, referese às hipóteses desonerativas criadas pela própria Lei e não alteram o regime de tributação monofásico previsto em legislação anterior. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Os conselheiros Fl. 123DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 2 Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Gurjão Barreto apresentaram declaração de voto. Fez sustentação oral em abril de 2011, pela recorrente, o Dr. Rodrigo da Rocha Costa, OAB/SP no 203.988. Esteve presente ao julgamento em maio de 2011 o Dr. Rodrigo da Rocha Costa, OAB/SP no 203988. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Alan Fialho Gandra, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 57 a 77) apresentado em 26 de março de 20100 contra o Acórdão no 1624.065, de 26 de janeiro de 2010, da 6ª Turma da DRJ / SP1 (fls. 45 a 55), cientificado em 02 de março de 2010, que, relativamente a Declaração de Compensação sobre créditos de Cofins do segundo trimestre de 2006, considerou improcedente a manifestação de inconformidade da Interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. PEDIDO ELETRÔNICO DE RESSARCIMENTO. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS MONOFÁSICOS PARA REVENDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO. A aquisição de produtos monofásicos para revenda constitui exceção à regra geral da não cumulatividade, não gerando créditos por força da vedação contida no art. 3 , I, da lei nº 10.833/2003. Em razão disso, não se aplica a esses produtos — notadamente aos veículos automotores e autopeças comercializados pela recorrente — o art. 17 da lei nº 11.033/2004. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DESCABIMENTO. Somente se reputa nulo o despacho decisório nas hipóteses previstas no art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não Fl. 124DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 3 compete ao julgador da esfera administrativa a análise de questões que versem sobre a constitucionalidade de norma legal regularmente editada. ANTINOMIA JURÍDICA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE SOBRE O CRITÉRIO CRONOLÓGICO. Segundo a regra de interpretação contida no brocardo latino lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, o princípio da especialidade sempre prevalece sobre o critério cronológico. Manifestação de Inconformidade Improcedente A Primeira Instância assim resumiu o litígio: 4. O processo em exame versa sobre pedido eletrônico de ressarcimento formulado nas fls. 1/2, relativo a supostos créditos de Cofins apurados no 2o trimestre de 2006. 5. Em despacho decisório de 25/05/2009 (fls. 6/8), a Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da DERAT/SPO indeferiu o pleito, o que levou a recorrente a apresentar a manifestação de inconformidade anexa às fls. 13/33, cujo teor resumo a seguir. 5.1) Observa inicialmente que, com o advento da lei nº 10.485/2002, a receita proveniente da venda de veículos automotores passou a sujeitarse à incidência monofásica do Pis e da Cofins, recaindo sobre o montador ou importador a responsabilidade pelo recolhimento dessas contribuições. 5.2) Afirma que a lei nº 10.865/2004, ao alterar a lei nº 10.485/2002 — com reflexos nas leis nº 10.637/2002 (Pis) e nº 10.833/2003 (Cofins) — se por um lado reduziu a zero a alíquota de ambas as contribuições relativamente às receitas auferidas pelas concessionárias com a comercialização dos produtos sujeitos ao regime monofásico, por outro lado vetou o aproveitamento dos créditos correspondentes a essas operações. 5.3) Depreende daí que as alterações introduzidas pelas leis nº 10.485/2002 e nº 10.865/2004, a par de criar “exação muito superior ao usual” e vetar a não cumulatividade (regime a que faz jus), criaram “carga tributária além da capacidade contributiva do recorrente, em verdadeiro confisco tributário, exigência portanto inconstitucional”(fl. 16). 5.4) Ressalta que, procurando corrigir a distorção, o art. 17 da lei nº 11.033/2004, oriunda da MP nº 206/2004, autorizou de forma expressa o aproveitamento dos créditos vinculados a operações comerciais de venda realizadas com alíquota zero. 5.5) Alega que a Fazenda Pública, ao indeferir o pedido de ressarcimento, negou vigência ao referido dispositivo legal, “que alterou a Legislação atinente a espécie, negando coercitivamente o DIREITO do recorrente de utilizar seus créditos vinculados a suas vendas com alíquota ‘ZERO’, razão Fl. 125DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 4 do inconformismo que traz o recorrente a esta Delegacia de Julgamento” (fl. 17). 5.6) Passando a discorrer sobre o princípio da não cumulatividade, reafirma que o entendimento da DIORT a impede de exercer “DIREITO LÍQUIDO E CERTO de creditar se dos valores recolhidos nas fases anteriores, sob pena de ver se autuado e cobrado judicialmente” (fl. 20). 5.7) Invocando o art. 195 da Constituição Federal e alegando que o sistema monofásico de tributação teria instituído novo imposto sem amparo legal, assevera que a lei nº 10.865/2004, embora determine que a recorrente promova os fatos geradores relativos ao Pis e à Cofins, não lhe permite aproveitar os créditos advindos dos produtos a serem vendidos com alíquota zero. Acrescenta que tal vedação — sobre ser ilegal e inconstitucional — constitui grave ofensa aos ditames da lei nº 11.033/2004. 5.8) Afirmando que a exclusão das operações de venda com alíquota zero do regime não cumulativo implica tributação excessiva ou confisco e que o art. 17 da lei nº 11.033/2004 teria por objetivo precisamente afastar a ilegalidade e a inconstitucionalidade ínsitas a essa sistemática, declara que o indeferimento do pedido de ressarcimento representa “flagrante afronta ao princípio da capacidade contributiva, da isonomia, da estrita legalidade e o desrespeito a vinculação dos atos públicos” (fl. 29). 5.9) Assinala ainda que, em face da recusa do recorrido em atender à determinação legal, não lhe restou alternativa senão recorrer ao Poder Judiciário para que este determine que a Delegacia de Arrecadação de São Paulo respeite a lei, vale dizer, o art. 17 da lei nº 11.033/2004, reconhecendolhe o direito líquido e certo ao crédito vinculado. 5.10) Discorrendo ligeiramente acerca dos princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da legalidade, afirma ser “ilegal e nula a exigência” (fl. 31), uma vez que a autoridade administrativa age em desacordo com a lei, que permite à recorrente aproveitar integralmente seu crédito vinculado, inclusive os créditos vinculados a vendas com alíquota zero. 5.11) Acrescenta que, ao afirmar que o pedido da requerente, fundado no art. 17 da lei nº 11.033/2004, não se aplica, excepcionalmente, à revenda de veículos e peças, o chefe da DIORT pretende “fazer legislação anterior modificar a posterior em absoluto descompasso com a Lei natural”(fl. 32). 5.12) Rematando o arrazoado, requer que este órgão julgador lhe assegure o direito de apurar os débitos de Pis e Cofins vincendos mercê do aproveitamento dos créditos vinculados à compra de veículos “zero”, peças e acessórios, nos moldes do art. 17 da lei nº 11.033/2004, bem como a autorize, para determinar tais créditos, a aplicar as alíquotas de 1,65% para o Pis e 7,60% para a Cofins, segundo prevêem respectivamente as leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Requer, em suma, a reforma do despacho decisório impugnado, bem como o Fl. 126DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 5 ressarcimento “dos valores relativos ao crédito vinculado de PIS e COFINS nos termos do art. 17 da Lei 11.033” (fl. 33). No recurso, a Interessada alegou que “vedação ao aproveitamento do crédito vinculado ao faturamento relativo aos bens vendidos com alíquota zero fere a o art. 17 da Lei 11.033/2004 além do principio da igualdade tributária.” Após esclarecer que, “Anteriormente já havia previsão legal, Lei 10.485/2002, que determinava que a exigências, relativas ao PIS e a Cofins, fossem recolhidas por expressa responsabilidade do montador ou importador, ao que se denominou recolhimento por substituição tributária, monofásico, no entendimento do Fisco”, acrescentou que, “Com a transformação das exações, razão do inconformismo, em tributos não cumulativos, a Lei 10.865/04, inovou, determinando que o recorrente (concessionário de veículos) promovesse o fato gerador das contribuições, contudo, determinou que o PIS e a Cofins fossem tributados a alíquota ‘0’, uma vez recolhidos, em porcentagem superior a usual, pelo importador ou montador.” De acordo com a Interessada, “[...] hodiernamente, de forma geral, a exigência quanto ao recolhimento das exações ao PIS e a COFINS é calculada pelo resultado dos custos e despesas subtraídos da receita a que deu origem [...]”. Na sequência, aborda a questão principal do litígio, esclarecendo o seguinte: Ocorre que a mesma Lei 10.865/04, alterou a Lei 10.485/02 com reflexo nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, determinando a alíquota zero para a venda de carros zero e vetando o aproveitamento do crédito vinculado, o que leva ao recorrente sofrer tratamento desigual. Tal tratamento desigual ocorreria, no entendimento da Recorrente, pelo fato de não poder utilizar o crédito em relação ao que dispôs as Leis nos 10.865, de 2004, e 10.485, de 2002, que “vetou a não cumulatividade, ainda que determinando o calculo da alíquota do PIS e da COFINS em ‘zero’ criando carga tributária além da capacidade contributiva do recorrente, em verdadeiro confisco tributário, exigência portanto inconstitucional.” Entretanto, segundo a Interessada, somente a partir de agosto de 2004, com a Medida Provisória no 206, foi autorizado o aproveitamento dos créditos vinculados a operações de alíquota zero. A seguir, analisou o princípio da não cumulatividade, citando doutrina e jurisprudência, que lhe daria o direito de “de somar todas os custos e despesas, quaisquer que seja[m], desde que vinculados ao seu faturamento, e diminuir de seu faturamento ou receita, o resultado apurado é a base de cálculo dessas exações incluindo nos valores agregados como despesas vinculadas ao faturamento, aquelas relativas às vendas com alíquota ‘zero’, assim determina a Lei [no 11.033, de 2004]”. Defendeu a tese de que a tributação monofásica seria uma substituição tributária disfarçada e que, continuando a ser tributada sobre o faturamento por determinação constitucional “e ainda em parte pelo valor de venda do veículo ao concessionário”, haveria a “inegável instituição de novo imposto, sem amparo legal.” Analisou, então, a legislação e reafirmou que o entendimento da primeira instância afrontaria vários princípios constitucionais. Fl. 127DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 6 É o relatório. Voto Conselheiro José Antonio Francisco, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendose tomar conhecimento. A Interessada não repetiu no recurso as alegações sobre nulidade do despacho decisório, cabendo, portanto, apenas a análise do mérito da matéria. Pretende excluir da base de cálculo da contribuição não cumulativa os custos decorrentes de aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero em face de sujeitaremse ao regime monofásico. Primeiramente, há que se esclarecer que a não cumulatividade não é uma regra geral constitucional. A simples consulta ao texto constitucional e suas alterações permite concluir que a não cumulatividade aplicarseia irrestritamente apenas aos tributos criados na competência residual da União (art. 154, I). Em relação aos tributos originalmente previstos na Constituição, apenas o ICMS e o IPI eram sujeitos à não cumulatividade, que, segundo José Souto Maior Borges, seria uma “simples regra” e não um princípio como pretendido pela maioria da doutrina (Teoria Geral da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Editora Malheiro, 2001, ps. 3412). Portanto, a regra (ou, se se preferir, o princípio) constitucional da não cumulatividade simplesmente não se aplicava às contribuições sociais no texto original da Constituição. Com a Emenda Constitucional no 47, de 2005, a Constituição passou a prever, no art. 195, § 9º, a possibilidade de diferenciação de alíquota e base de cálculo. Entretanto, à vista de matéria constitucional, o Carf não pode deixar de afastar a aplicação de lei, conforme sua Súmula no 2 (Portaria Carf no 106, de 2009): Súmula Carf nº 2: O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, tal impossibilidade é reforçada pelas disposições do art. 62 do seu Regimento Interno (Portaria MF no 256, de 2009). Dessa forma, somente é possível, em sede do presente recurso voluntário, apreciar as alegações da Interessada em relação ao que determina a lei, uma vez que sua aplicação não pode ser afastada. Entretanto, antes cabe esclarecer que, em alguns pontos, as alegações da Interessada são contraditórias, como nos exemplos a seguir. 1. Violação à não cumulatividade Fl. 128DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 7 Parte dos produtos vendidos pela Interessada sujeitase ao regime monofásico, que, pelas próprias disposições legais, como se verá adiante, é um regime distinto do não cumulativo. Dessa forma, tratandose de um regime diverso, paralelo e específico de incidência da contribuição, não há como haver violação de regra aplicável a outro regime. 2. Violação ao princípio da isonomia Isonomia implica tratamento igual aos que estejam em igual situação. Portanto, não faz sentido argumentar violação à isonomia se a regra é aplicável não só à Recorrente como a todos os contribuintes que se encontram na mesma situação. 3. Violação à capacidade contributiva No caso em questão, não é possível violação à capacidade contributiva, uma vez que os produtos vendidos sujeitos à alíquota zero já foram tributados pelo regime monofásico anteriormente. Dessa forma, o valor da contribuição devida pela Recorrente, em relação a tais produtos, é zero. O que a Interessada pretende é, na realidade, ao incluir na dedução da base de cálculo da contribuição devida em relação aos demais produtos, reduzir a base de cálculo destes últimos, cuja contribuição devida nada tem a ver com daqueles. 4. Sugestão de bitributação Em suas alegações, a Interessada sugere aparentemente que estaria sujeita a duas tributações. De fato, está, mas, além de os produtos sujeitos à incidência monofásica não estarem sujeitos à incidência não cumulativa (inexiste bitributação), tais produtos sujeitamse à alíquota zero. De fato, para concluir que a forma de tributação por incidência monofásica seria tão injusta a ponto de exigir deduções das bases de cálculo do revendor, seria preciso demonstrar que o resultado dessa tributação, no geral, seria injustificadamente maior do que a dos demais produtos sujeitos à não cumulatividade, o que sequer foi abordado adequadamente pela Interessada. Feitas as observações acima, passase à análise da legislação. Conforme bem observado pela primeira instância, as leis que instituíram as contribuições não cumulativas previram expressamente que suas disposições não se aplicariam às receitas “decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero” e ainda aos casos de substituição tributária. Vale dizer, o regime de não cumulatividade é geral, enquanto que o regime de tributação concentrada ou monofásico é específico e apurado paralelamente àquele. O que se discute, a seguir, é a aplicação do art. 17 da Lei no 11.033, de 2004, ao caso dos autos: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota ‘0’ (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Tal dispositivo deve ser lido atentamente. Fl. 129DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 8 Em primeiro lugar, por que não é uma disposição legal generalista como pretende a Interessada. Vale dizer, não se aplica à toda a legislação de PIS/Pasep e Cofins, por dizer respeito somente às hipóteses previstas na própria lei, que trata do “Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária”. Nesse contexto, a própria lei prevê a incidência de “suspensão”, “isenção”, “não incidência” e especificamente de alíquota zero no art. 14, § 2º. Por isso, no art. 17, prevê a manutenção de créditos. Aí reside a segunda atenção que se deve ter ao ler o dispositivo, uma vez que, especificamente, prevê a “manutenção” dos créditos vinculados às vendas de produtos de alíquota zero. Vale dizer, não trata de exclusões de base de cálculo, mas de créditos que tenham sido escriturados e que, em função da incidência de alíquota zero e das demais hipóteses previstas na própria lei, poderiam ser objeto de uma eventual interpretação restritiva, como a que ocorre no IPI, quanto a seu aproveitamento. Então, a própria lei já previu, para que não houvesse dúvidas sobre a matéria, que a incidência das hipóteses desonerativas não implicaria glosa de créditos. Portanto, as alegações da Interessada fundamse em equívocos de interpretação da legislação, uma vez que as duas modalidades de apuração da contribuição coexistem mas não se comunicam. Por fim, observese que as referências posteriores da legislação ao referido dispositivo legal não têm o condão de estender sua abrangência. Na realidade, limitamse a regular o crédito do “Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária”, conforme esclarecido acima. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Declaração de Voto Conselheiro Gileno Gurjão Barreto Da atual possibilidade de tomada de créditos – Lei nº 11.727/08 Primeiramente, cabe relembrar que foi com o advento das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 (conversões das MP’s nº 66/02 e nº 135/03) que as contribuições para o PIS/PASEP e COFINS passaram a ter como regime geral o sistema de nãocumulatividade, entretanto, esse dispositivo foi além da aplicação desse regime e também admitiu o direito de Fl. 130DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 9 descontar créditos calculados a partir das etapas anteriores de bens adquiridos para revenda, a saber, independentemente do sujeito detentor do crédito: “Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em ralação a: I – bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) – nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei (...) (...)§ 2º Não dará direito a crédito o valor: I de mãodeobra paga a pessoa física; e II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Redação do § 2º dada pela Lei nº 10.865/04)(...) (...) § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. § 9º O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8º, será aplicado consistentemente por todo o ano calendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal.(...)” “Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos art. 1 a 8. VII – as receitas decorrentes das operações: Fl. 131DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 10 a) referidas no inciso IV do § 3 do art. 1. b) sujeitas à substituição tributária da COFINS”. Tais dispositivos legais vedavam, entretanto, a tomada de crédito de PIS e COFINS pelas pessoas jurídicas revendedoras, nas operações de revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição fosse exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária e também em relação à venda de álcool para fins carburantes. No entanto, essa situação perdurou até a edição da Lei nº 10.865/04 que alterou consideravelmente as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Aquela lei, dentre outras alterações, ampliou o regime não cumulativo para que esse alcançasse também as receitas sujeitas à incidência monofásica do PIS e da COFINS, manteve as alíquotas diferenciadas dispersas na legislação do PIS/COFINS, inseriu as alíneas a e b nos incisos I dos arts. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e por fim, alterou os parágrafos 2º dos arts. 3º das mencionadas leis, no sentido de indicar a impossibilidade da tomada de crédito relativamente a bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Posteriormente, em 2004 ainda, foi adicionado à MP nº 206/04, posteriormente convertida na Lei nº 11.033, o art. 16 (quando da conversão passou a ser o art. 17) que tratava sobre a manutenção de créditos nas vendas efetuadas com isenção, alíquota zero, suspensão e nãoincidência do PIS e COFINS. Esse dispositivo veio assim redigido: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.(...)” Importantíssimo ressaltar que a partir desse momento, duas normas aparentemente contraditórias passaram a vigorar no ordenamento jurídico relativo às contribuições mencionadas. Porém, por regra geral de hermenêutica, norma específica sobrepõese à norma geral, e assim esses dispositivos deverão ser interpretados a partir da inserção do fato concreto à norma, dentro de suas especificidades. O dispositivo retro estendeu o alcance do direito de manutenção de crédito de PIS e COFINS, alcançando o vendedor, atacadista ou até mesmo varejista, que viesse a efetuar vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS e da COFINS como regra geral, exceto quanto a operação porventura estiver sob a égide de norma específica que disponha em contrário. Posteriormente, em janeiro de 2008, foi editada a MP nº 413, que resultou em sua conversão na Lei nº 11.727/08, cujo objetivo precípuo fora adotar medidas de natureza tributária destinadas a estimular os investimentos e a modernização do setor de turismo, reforçar o sistema de proteção tarifária brasileiro e estabelecer a incidência de forma concentrada da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS na produção e comercialização de álcool. Por meio dessa Medida Provisória, o Poder Executivo tentou inserir dispositivo alheio às operações inicialmente objeto da Medida, para obstar a tomada de créditos relativa às operações ora em comento, ao literalmente tentar aprovar o texto dos artigos 14 e 15 em que vedava a apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre os custos, encargos e despesas relativos às vendas de produtos onde incidiam o regime monofásico, apropriação antes Fl. 132DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 11 permitida, por meio da inserção do § 14 ao art. 3º das Leis nº 10.637 e § 15 ao art. 3º da Lei nº 10.833/03: “Art. 14. Os arts. 2o e 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passam avigorar com a seguinte redação: .................................................................................... § 14. Excetuamse do disposto neste artigo os distribuidores e os comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos referidos no § 1o do art. 2o desta Lei, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, não se aplicando a manutenção de créditos de que trata o art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004.” (NR) Art. 15. Os arts. 2o e 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passam avigorar com a seguinte redação: “Art. 2o .................................................................... (...).................................................................................. § 22. Excetuamse do disposto neste artigo os distribuidores e os comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos referidos no § 1o do art. 2o desta Lei, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, não se aplicando a manutenção de créditos de que trata o art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004.” (NR)” Tal pretensa vedação simplesmente foi retirada da MP nº 413 durante seu tramite legislativo, ao qual foram interpostas 185 emendas, de modo que sua conversão em lei (Lei nº 11.727/08) não contém tal vedação. Importante observar o reconhecimento pleno do direito ao crédito pela aplicação do art. 17 da lei nº 11.033/04. Outrossim, consideramos que a pretensa vedação à tomada dos créditos ora em discussão, prevista nos art. 3º, I, b, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 restou totalmente superada com a nova redação conferida ao art. 24 da mencionada Lei nº 11.727/08. Previu esse dispositivo a possibilidade de os revendedores de produtos monofásicos tomarem créditos sobre a aquisição de produtos sujeitos à alíquota monofásica, pelos mesmos valores aos quais elas foram destacadas na etapa anterior, litteris: “Art. 24. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação. § 1º Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação. Fl. 133DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO 12 § 2º Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.” Ademais, corrobora com todo esse entendimento o disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/05, ao disciplinar a compensação e o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS, referindose expressamente ao art. 17 da Lei nº 11.033/2004, sendo oportuna sua transcrição: “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” Nesse sentido, o entendimento atual é de que há o direito de crédito para as pessoas jurídicas que auferem receitas de vendas de produtos sobre os quais incide a alíquota zero, em sendo intrínseca ao regime de nãocumulatividade o direito desse. Ademais, inexiste qualquer vedação legal, prevalecendo o direito subjetivo das pessoas jurídicas à compensação ou recuperação dos créditos, mediante a aplicação das alíquotas pertinentes ao regime não cumulativo, previsto no art. 16 da Lei nº 11.116/2005. Cabe ressaltar que em 15 de dezembro de 2008 foi publicada a Medida Provisória nº 451, tratandose de mais uma tentativa do Governo em restringir os créditos de PIS e COFINS das distribuidoras e varejistas que comercializam produtos monofásicos. Tal MP em seus artigos 8 e 9 retirava a possibilidade de descontar créditos de PIS e COFINS dos distribuidores, dos comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos (produzidos e importados), quanto aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas com a venda destes produtos. Dentre as 64 emendas apresentadas ressaltase a emenda supressiva número 09, apresentada pelo Deputado Eduardo Gomes, cuja justificativa: “Os artigos 8º e 9º da supracitada Medida Provisória inseriram novos parágrafos aos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, vedando aos distribuidores e aos comerciantes varejistas e atacadistas de produtos sujeitos às alíquotas monofásicas o reconhecimento de créditos de PIS e COFINS sobre fretes, armazenagem, aluguéis, energia elétrica, dentre outros. Frisese que dispositivos semelhantes haviam sido também incluídos quando da edição da Medida Provisória nº 413, de 03 de janeiro de 2008, tendo sido Fl. 134DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO Processo nº 16349.000407/200982 Acórdão n.º 330200.946 S3C3T2 Fl. 0 13 suprimidos pelo Legislativo Federal quando de sua votação para conversão da MP na Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008. As alterações previstas na MP 451 resultariam em injustificado aumento da PIS/COFINS incidente na gasolina, diesel e querosene de aviação, que tem toda a carga tributária concentrada de forma monofásica na refinaria. A vedação dos créditos de PIS/COFINS incidente sobre esses custos inerentes a comercialização destes combustíveis, caracterizase como aumento da carga tributária, com impactos nos preços, e prejuízos para os consumidores finais.” Em parecer proferido em plenário, o Deputadorelator Sr. João Leão votou pela admissibilidade da MP nº 451, acolhendo a emenda nº 09. Por conseguinte, apresentou o Projeto de Lei de Conversão nº 04/2009 como substitutivo à Medida Provisória nº 451/08, que altera a legislação tributária federal, e dá outras providências. Esse Projeto foi aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados em 07/04/2009 e convertida na Lei nº 11.945 em 05 de junho de 2009. Até que ocorra alguma alteração nos dispositivos retromencionados, entendemos que permanece o direito ao crédito sobre o qual discorremos. Nesse sentido, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário (Assinado digitalmente) Gileno Gurjão Barreto Fl. 135DF CARF MF Emitido em 19/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO Assinado digitalmente em 27/06/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 25/05/2011 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, 07/07/2011 por GILENO GURJAO BARRETO
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Numero do processo: 13839.002128/2007-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do Fato Gerador: 30/06/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de GFIP com omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. RELATÓRIOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA.
Não incorre em cerceamento do direito de defesa o Auto de Infração cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a tipificação infracional, a descrição da conduta infratora perpetrada, os critérios adotados para a quantificação da
penalidade pecuniária aplicada, as circunstâncias atenuantes e agravantes da infração, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico, permitindo dessarte a perfeita identificação dos motivos e fundamentos da autuação.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS E PRINCIPAIS. INDEPENDÊNCIA.
AUTONOMIA.
O simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária.
Dessarte, nos termos da lei, ainda que não tenha ocorrido a obrigação principal ou esta, mesmo tendo ocorrido, já tenha sido adimplida, tais fatos não são suficientes para afastar a observância e/ou os efeitos das obrigações acessórias correlatas impostas pela legislação tributária.
AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA COM EFEITO DE CONFISCO.
INOCORRÊNCIA. Não constitui confisco a imputação de penalidade pecuniária em razão de
descumprimento de obrigação acessória de natureza tributária.
Foge à competência deste colegiado a análise da adequação das normas
tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 às vedações constitucionais ao poder
de tributar previstas no art. 150 da CF/88.
AUTO DE INFRAÇÃO. RELEVAÇÃO DA MULTA. REQUISITOS
ESSENCIAIS.
Constituemse
requisitos essenciais para a concessão do benefício da
relevação da multa, previstos no §1º do art. 291 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, ser o infrator primário,
não ter incorrido em circunstância agravante e ter efetivamente corrigido a
falta até o termo final do prazo para impugnação.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A
DA LEI Nº 8212/91.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões
foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o
art. 32A
à Lei nº 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN,
sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa
que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada.
PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. REQUISITOS
OBRIGATÓRIOS.
A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de
fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de
discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo
em outro momento processual,
salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária,
sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-001.163
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conceder provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão pela Lei nº 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei nº 8.212 de 1991.
Nome do relator: Arlindo da Costa e Silva
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CFL 68. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de GFIP com omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. RELATÓRIOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa o Auto de Infração cujos relatórios típicos, incluindo o Relatório Fiscal e seus anexos, descreverem de forma clara, discriminada e detalhada a tipificação infracional, a descrição da conduta infratora perpetrada, os critérios adotados para a quantificação da penalidade pecuniária aplicada, as circunstâncias atenuantes e agravantes da infração, assim como, os fundamentos legais que lhe dão amparo jurídico, permitindo dessarte a perfeita identificação dos motivos e fundamentos da autuação. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS E PRINCIPAIS. INDEPENDÊNCIA. AUTONOMIA. O simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária. Dessarte, nos termos da lei, ainda que não tenha ocorrido a obrigação principal ou esta, mesmo tendo ocorrido, já tenha sido adimplida, tais fatos não são suficientes para afastar a observância e/ou os efeitos das obrigações acessórias correlatas impostas pela legislação tributária. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA COM EFEITO DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. Fl. 956DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 Não constitui confisco a imputação de penalidade pecuniária em razão de descumprimento de obrigação acessória de natureza tributária. Foge à competência deste colegiado a análise da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas no art. 150 da CF/88. AUTO DE INFRAÇÃO. RELEVAÇÃO DA MULTA. REQUISITOS ESSENCIAIS. Constituemse requisitos essenciais para a concessão do benefício da relevação da multa, previstos no §1º do art. 291 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, ser o infrator primário, não ter incorrido em circunstância agravante e ter efetivamente corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conceder provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão pela Lei nº 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei nº 8.212 de 1991. Marco André Ramos Vieira Presidente. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco André Ramos Vieira (Presidente de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vicepresidente de turma), Liége Fl. 957DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 946 3 Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Wilson Antonio de Souza Correa, Vera Kempers de Moraes Abreu e Arlindo da Costa e Silva. Ausência momentânea : Manoel Coelho Arruda Junior Fl. 958DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 Relatório Período de apuração: 01/04/2002 a 30/09/2005 Data de lavratura do Auto de Infração : 26/05/2006. Data da Ciência do Auto de Infração : 30/05/2006. Tratase de auto de infração decorrente do descumprimento de obrigações acessórias previstas no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, lavrado em desfavor do Recorrente, em razão da apresentação de GFIP com omissão de valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 06/07, e anexos a fls. 13/54. CFL 68 Apresentar a empresa GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural) – Art. 284, II na redação do Dec.4.729, de 09/06/2003. A multa aplicada corresponde a 100 % do valor das contribuições previdenciárias devidas e não declaradas em GFIP, relativas aos fatos geradores descritos no parágrafo precedente, apurados pela fiscalização, havendo sido respeitado, no presente caso, o limite estabelecido pela Portaria MPS GM nº 119/2006. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 60/79 e documentos a fls. 80/194 e a fls. 208/867. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas/SP baixou o feito em diligência para que fossem esclarecidos pontos controvertidos no lançamento, conforme Despacho a fl. 871. Informação fiscal a fl. 879/882. Promovida a ciência da referida Informação Fiscal ao sujeito passivo, este se manifestou mediante aditamento à impugnação a fls. 893/896. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas/SP lavrou Decisão Administrativa materializada no Acórdão a fls. 900/905, julgando procedente em parte a presente autuação, retificando o valor da penalidade pecuniária a ser aplicada ao contribuinte. Fl. 959DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 947 5 O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 25/09/2009, conforme Aviso de Recebimento a fl. 908. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 909/929, deduzindo seu inconformismo em argumentação desenvolvida nos termos que se vos seguem: • Que foi cerceado o seu direito constitucional à ampla defesa, pois os fundamentos do lançamento são um amontoado de leis, decretos, etc., faltando a objetividade e clareza determinadas pela lei; • Que haveria bis in idem, eis que os lançamentos referentes a autônomos, na competência de 2002, já foram objetos de cobrança na NFLD nº 35.456.8280, de 28 de outubro de 2003; • Que o artigo 150, inciso IV da CF/88 proíbe a utilização de tributo com efeito de confisco; • Que o lançamento referente à Nota Fiscal nº 14 deve ser excluído do quadro de contribuintes individuais, por não caracterizar salário de contribuição; • Que houve, no prazo legal, a juntada das GFIP originais referentes às competências fiscalizadas, o que implicaria a improcedência da autuação; • Que a quantificação da multa imposta lastreouse no art. 284, II do Decreto nº 3.048/99 que, por sua vez, regulamenta o art. 32, §5º da Lei nº 8.212/91, o qual foi revogado expressamente pela Lei nº 11.941/2009, motivo pelo qual a autuação não deve prevalecer; • Requer a incidência da retroatividade benigna para fazer incidir as alterações introduzidas pela MP nº 449/2008; Ao fim, requer a declaração de improcedência do presente lançamento. Requer ainda a produção de prova pericial, testemunhal e todas em direitos admitidas, diligências, e juntada de documentos. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 960DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 6 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 25/09/2009. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 27/10/2009, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO. 2.1. DO CERCEAMENTO DE DEFESA Alega o recorrente haver sido cerceado o seu direito constitucional à ampla defesa, em razão de os fundamentos do lançamento serem um amontoado de leis, decretos, etc., faltando a objetividade e clareza determinadas pela lei. A rogativa do Recorrente não merece acolhida. A Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Imerso nessa ordem constitucional, ao tratar das obrigações tributárias, já no âmbito infraconstitucional, o art. 113 do Código Tributário Nacional CTN estabeleceu o discrimen entre as obrigações definidas como principais e aquelas conceituadas como acessórias, estas decorrentes da legislação tributária, assim entendidas as leis, os tratados e as Fl. 961DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 948 7 convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, ostentando por objeto tal espécie de obrigação tributária as prestações, positivas ou negativas, fixadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. O marco primitivo da fundamentação legal em que se sustentam as obrigações tributárias estabelece, outrossim, que a ocorrência de violação a qualquer obrigação acessória tem natureza objetiva, sendo bastante e suficiente para a sua caracterização a mera inobservância de seus preceitos. Com efeito, o art. 37 da Lei nº 8.212/91, com a redação vigente à época da lavratura do presente Auto de Infração, estabeleceu que, sendo constatado pela fiscalização o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. Malgrado a norma legal acima transcrita se refira expressamente ao descumprimento de obrigação principal, o mesmo esmero na discriminação clara e precisa dos fatos geradores e dos períodos a que se referem deve ser observado em relação ao descumprimento de obrigação acessória, em atenção ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Fl. 962DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 8 No presente caso, durante ação fiscal promovida na empresa autuada foi constatada violação a obrigação tributária acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91, consubstanciada na entrega de GFIP com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias, consistentes em valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 06/07. Os valores acima referidos, referentes às remunerações de segurados empregados, encontramse dispostos na tabela a fls. 13/17, discriminados por estabelecimento, competência, base de cálculo, valor da contribuição previdenciária a cargo da empresa e dos segurados, limite superior da multa e o valor da multa aplicada em cada competência. No que pertine aos segurados contribuintes individuais, os fatos geradores correspondentes são apresentados nos discriminativos a fls. 18/54, exibindo, mutatis mutandis, discriminação semelhante à desenvolvida para os segurados empregados, em cumprimento aos requisitos de precisão e clareza da descrição dos fatos geradores e do período a que se referem. Os motivos ensejadores da presente autuação foram devidamente registrados pela Autoridade Lançadora, no Relatório Fiscal da Infração a fl. 06, enquanto que as informações pertinentes ao cálculo da multa aplicada encontram dispostas no Relatório Fiscal de Aplicação da Multa, a fl. 07. De forma idêntica, guardadas as devidas particularidades, os preceitos normativos que fornecem sustentação jurídica ao lançamento então operado, foram devidamente especificados no corpo dos relatórios fiscais acima desfraldados, permitindo ao autuado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendolhe dessarte garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa. Malgrado as alegações apostas nesta preliminar de mérito, a empresa demonstrou, tanto em sua impugnação ao lançamento como no recurso em face da decisão de primeira instância, ter compreendido com perfeição os motivos ensejadores da vertente autuação. Com efeito, os Diplomas Jurídicos e os preceitos normativos sobre os quais se alicerça o Auto de Infração ora atacado foram enfrentados pelo Recorrente com precisão cirúrgica, da mesma forma que o fora a descrição das condutas típicas infracionais apuradas pelo fisco, não se notabilizando nos instrumentos de bloqueio acima delineados qualquer argumentação desvinculada ou alheia à autuação que tornasse verossímil a alegação de que, concretamente, houve por cerceado o direito de defesa do sujeito passivo recorrente, fato que revela terem os relatórios fiscais integrantes deste Processo Administrativo Fiscal cumprido fielmente o papel que lhe fora atribuído pela lei. Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, a tipificação da obrigação acessória violada, a conduta omissiva que profanou a obrigação tributária em apreço, fazendo constar, nos relatórios que compõem o presente Processo Fiscal os critérios adotados para quantificação da penalidade pecuniária aplicada. O lançamento encontrase revestido de todas as formalidades exigidas por lei, dele constando, além dos relatórios já citados, os MPF, TIAF e TEAF, dentre outros, havendo sido o Sujeito Passivo cientificado de todas as decisões de relevo exaradas no curso do presente feito, restando garantido dessarte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao autuado. Fl. 963DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 949 9 Não vislumbramos, portanto, qualquer obscuridade ou vício na formalização do presente Auto de Infração a amparar a alegação de cerceamento de defesa, razão pela qual impende repelir peremptoriamente tal preliminar, tão veementemente sustentada pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre, de plano, assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente contestadas pelo Recorrente, as quais se presumirão verdadeiras. 3.1. DO ALEGADO BIS IN IDEM Pondera o Recorrente ter incorrido a autuação em apreço em bis in idem, eis que os lançamentos referentes a autônomos, na competência de 2002, já foram objetos de cobrança na NFLD nº 35.456.8280, de 28 de outubro de 2003. As alegações assim propaladas não merecem acolhida. A Constituição Federal de 1988 fixou a competência da lei complementar para o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento e crédito tributários, a teor do art. 146, III, ‘b’ da CF/88, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Atendendo ao comando constitucional, estatuindo normas gerais sobre obrigações tributárias, o 113 do Código Tributário Nacional CTN estabeleceu o discrimen entre obrigações tributárias principal e acessórias, assim conformando seus traços definidores: Código Tributário Nacional Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade Fl. 964DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 10 pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Nessa perspectiva, não carece de elevada mestria a interpretação do texto inscrito no §2º do supratranscrito dispositivo legal a qual aponta para a total independência e autonomia entre as obrigações ditas principais e aquelas denominadas como acessórias. Estas, no dizer cristalino da Lei, decorrem diretamente da legislação tributária, não das obrigações principais, e tem por objeto prestações positivas ou negativas fixadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Nesse contexto, cabenos registrar, que são cabíveis de serem estatuídas obrigações acessórias as quais não se encontram vinculadas a nenhuma obrigação principal. Exemplo emblemático do que findou de ser dito é o caso das obrigações acessórias previstas no art. 68 da Lei nº 8.212/91, que impõe ao Titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais a obrigação acessória de comunicar ao INSS, até o dia 10 de cada mês, o registro dos óbitos ocorridos no mês imediatamente anterior, devendo da relação constar a filiação, a data e o local de nascimento da pessoa falecida, sob pena de sujeição à penalidade prevista no art. 92 do mesmo Diploma Legal. Corrobora o entendimento acima esposado as disposições insculpidas no §3º do art. 113 do citado codex, o qual reza que, o simples fato da inobservância da obrigação acessória é condição bastante, suficiente e determinante para a conversão de sua natureza de obrigação acessória em principal, relativamente à penalidade pecuniária, de onde se conclui que a aplicação de Auto de Infração tem natureza objetiva. Tal compreensão caminha em perfeita sintonia com as disposições expressas no art. 136 do reverenciado código tributário, o qual declara que a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, revelando assim, através de uma outra lente, o caráter objetivo e independente da imputação em realce. Código Tributário Nacional CTN Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Dessarte, nos termos da lei, ainda que não tenha ocorrido a obrigação principal ou esta, mesmo tendo ocorrido, já tenha sido adimplida, tais fatos não são suficientes para afastar a observância e/ou os efeitos das obrigações acessórias correlatas impostas pela legislação tributária. Fl. 965DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 950 11 No caso vertente, alega o Recorrente ter havido bis in idem, em virtude de os lançamentos referentes a autônomos, nas competências de 2002, já terem sido objeto de cobrança na NFLD nº 35.456.8280, de 28 de outubro de 2003. Tal argumentação se mostra totalmente improcedente e descompassada dos preceitos normativos acima revisitados. Isso porque, na notificação fiscal aludida no parágrafo antecedente, foi efetuado o lançamento de obrigação tributária principal, consistente no pagamento de tributo devido e não recolhido aos cofres do fisco em suas épocas próprias. Na presente autuação, houvese por lavrado um Auto de Infração, decorrente da não observância de obrigação acessória, motivada pela omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Citese, por relevante, que a lavratura do Auto de Infração tem natureza objetiva, autônoma e independente, de molde que, mesmo que o Recorrente houvesse recolhido, tempestivamente, o tributo em questão, a mera omissão dos fatos geradores em apreço nas citadas GFIP consubstanciarseia em motivo justo, bastante e determinante par a lavratura de Auto de Infração, nos mesmos termos que o presente. Conforme demonstrado, os dois lançamentos em realce ostentam naturezas jurídicas distintas, fundamentação e motivação totalmente diversas, não havendo que se falar, dessarte, em bis in idem. 3.2. DA MULTA COM EFEITO DE CONFISCO Argumenta o Recorrente que o artigo 150, inciso IV da CF/88 proíbe a utilização de tributo com efeito de confisco. O clamor do Recorrente não merece o abrigo pretendido. Com efeito, a Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988, no Capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional assentou, em relação aos impostos, os princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva do contribuinte. Nessa mesma prumada, ao tratar das limitações do poder do Estado de tributar, o inciso IV do art. 150 da Carta obstou, igualmente, a utilização de tributos com efeito de confisco, estatuindo ipsis litteris: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) §1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifos nossos) Fl. 966DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 12 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV utilizar tributo com efeito de confisco; Olhando com os olhos de ver, avulta que os Princípios Constitucionais suso realçados são dirigidos, sem sombra de dúvida, aos membros políticos do Congresso Nacional, como vetores a serem seguidos no processo de gestação de normas matrizes de cunho tributário, não ecoando nos corredores do Poder Executivo, cujos servidores auditores fiscais subordinamse cegamente ao principio da atividade vinculada aos ditames da lei, dele não podendo se descuidar, sob pena de responsabilidade funcional. Imerso na Ordem Constitucional positiva e eficaz, a disciplina atinente à aplicação de penalidades pecuniárias decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias acessórias de cunho previdenciário ficou a cargo da Lei nº 8.212/91, cujo art. 92 estatuiu, de forma objetiva, que a infração a qualquer dispositivo encartado na citada lei de custeio implicaria a cominação de multa, nos seguintes termos: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. Se nos parece de bom auspício destacar que as diretivas ora enunciadas não colidem com as normas aventadas nos artigos 113, §3º e 136, ambos do CTN, ao contrário, lhe realizam. Código Tributário Nacional Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da Fl. 967DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 951 13 efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (grifos nossos) Conforme articulado, escapa da competência deste Colegiado a análise da adequação das normas tributárias introduzidas pela Lei nº 8.212/91 ao Ordenamento Jurídico às vedações e princípios constitucionais aviados nos artigos 145 e 150 da Lei Maior. Revelase mais do que sabido que a declaração de inconstitucionalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos constituise prerrogativa outorgada pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, não podendo os agentes da Administração Pública imiscuíremse ex proprio motu nas funções reservadas pelo Constituinte Originário ao Poder Togado, sob pena de usurpação da competência exclusiva deste. Ademais, perfilhando idêntico entendimento como o acima esposado, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Fl. 968DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 14 Igualmente, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pelas leis que regem as contribuições ora em apreciação plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo portanto todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Desbastada nesses talhes a escultura jurídica, impedido se encontra este Colegiado de apreciar tais alegações e afastar a multa aplicada nos trilhos mandamentais da lei, sob alegação de inconstitucionalidade por violação ao princípio previsto no artigo 150, IV da Constituição Federal, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 3.3. DA EXCLUSÃO DE FATOS GERADORES Pondera o Recorrente que o lançamento referente à Nota Fiscal nº 14 deve ser excluído do quadro de contribuintes individuais, por não caracterizar salário de contribuição. Tal pedido, no entanto, não reúne condições para ser atendido. Referese o Recorrente a uma suposta Nota Fiscal nº 14, referente à competência abril de 2004, sem citar a empresa prestadora emissora, tampouco a folha do processo onde tal documento teria sido coligido. Compulsando as provas dos autos, máxime as cópias das notas fiscais de serviços acostadas as fls. 140/179, não logramos localizar qualquer nota fiscal que atendesse à descrição delineada pelo Recorrente. Registrese que a única nota fiscal de nº 14 localizada nos autos referese à competência novembro/2003, em relação à qual não se operou qualquer lançamento. Citese que a decisão de 1ª instância, a fl. 902, honrou alertar o Recorrente sobre tal incongruência, quedandose este inerte em solucionar a falha. Nessas circunstâncias, não havendo o Recorrente produzido provas materiais de suas alegações, nem apresentado, em momento algum, a nota fiscal emitida em 03/2004, impossibilitado fica este Colegiado de reformar a decisão guerreada. 3.4. DA RELEVAÇÃO DA MULTA Pondera a empresa ter promovido, no prazo legal, a juntada das GFIP originais referentes às competências fiscalizadas, o que implicaria a improcedência da autuação. Tal cantilena não corresponde à realidade dos fatos. Fl. 969DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 952 15 A Lei nº 8.212/91 foi editada com o propósito de disciplinar a organização da Seguridade Social, bem como o seu Plano de Custeio, mediante a instituição de obrigações tributárias ditas principais e acessórias, na estruturação engendrada pelo art. 113 do CTN. No que pertine aos deveres tributários adjetivos, estabelece o art. 92 da Lei de Custeio da Seguridade Social que a infração de qualquer dispositivo dessa Lei, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita o responsável ao pagamento de penalidade pecuniária, de caráter variável em função da gravidade da infração, conforme dispuser o seu regulamento. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Ao tratar das circunstâncias atenuantes da infração, no capítulo reservado às infrações, o Regulamento da Previdência Social, por seu art. 291, estabeleceu que a multa aplicada por infração à legislação previdenciária poderia ser relevada se o infrator, no prazo de impugnação, houvesse corrigido a falta e formulasse pedido para tanto, desde que satisfizesse, cumulativamente, as condições de ser infrator primário e não ter incorrido em nenhuma circunstância agravante. Regulamento da Previdência Social Art. 291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.032, de 1º de fevereiro de 2007) §1º A multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. (Redação dada pelo Decreto nº 6.032, de 1º de fevereiro de 2007) §2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica à multa prevista no art. 286 e nos casos em que a multa decorrer de falta ou insuficiência de recolhimento tempestivo de contribuições ou outras importâncias devidas nos termos deste Regulamento. §3º A autoridade que atenuar ou relevar multa recorrerá de ofício para a autoridade hierarquicamente superior, de acordo com o disposto no art. 366. As diretivas enunciadas no Regulamento da Previdência Social não discrepam daquelas dispostas na Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, sob cuja égide se deu a autuação em apreço, cujo art. 656 dispõe que haverá relevação da multa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for primário; não houver incorrido em circunstância agravante; formular pedido para tanto no prazo de impugnação e, antes de escoado esse mesmo prazo, houver corrigido a falta que deu ensejo à autuação. Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005. Fl. 970DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 16 Art. 656. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação do Auto de Infração. (Redação dada pela IN SRP nº 23, de 30/04/2007) §1º A multa será relevada, ainda que não contestada a infração, se o infrator: I formular pedido dentro do prazo de defesa e comprovar a correção da falta no prazo referido no caput; (Redação dada pela IN SRP Nº 6, DE 11/08/2005) II for primário; e III não tiver incorrido em circunstância agravante. Constatase que, entre os requisitos essenciais elencados pelo RPS para a relevação da multa, está a necessidade de a empresa ser "primária" e de haver corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. Verificase, no entanto, conforme destacado no Relatório Fiscal de Aplicação da multa, a fl. 07, que a empresa não é primária, havendo sido emitidos, em face do Recorrente, em fiscalização encerrada em 27/09/2002, os Autos de Infração nº 35.386.4790 (Fund. Legal 81), 35.386.4803 (Fund. Legal 38) e 35.386.4811 (Fund. Legal 54), e na ação fiscal finalizada em 28/10/2003, o Auto de Infração nº 35.543.3036 (Fund. Legal 68). Tais circunstâncias agravantes, previstas no inciso V do art. 290 do RPS, já se mostram, de per si, impeditivas da concessão do benefício da relevação da multa. Além disso, o conjunto probatório acostado aos autos não se mostrou suficiente para comprovar que o infrator tenha corrigido integralmente, no prazo normativo, falta que deu ensejo à lavratura do presente Auto de Infração. Por tais motivos, a relevação pretendida pelo Recorrente não lhe pode ser agraciada, em virtude da carência de requisitos essenciais. 3.5. DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Alega o Recorrente que a quantificação da multa imposta lastreouse no art. 284, II do Decreto nº 3.048/99 que, por sua vez, regulamenta o art. 32, §5º da Lei nº 8.212/91, o qual foi revogado expressamente pela Lei nº 11.941/2009, motivo pelo qual a autuação não deve prevalecer. O apelo acima esposado demonstra uma necessidade urgente de reciclagem nos institutos de direito tributário. Conforme já salientado em tópicos anteriores, a Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Constituição Federal de 1988 Fl. 971DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 953 17 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Ao tratar de normas gerais em matéria de legislação tributária, já no âmbito infraconstitucional, o art. 113 do Código Tributário Nacional CTN estabeleceu o discrimen entre as obrigações definidas como principais e aquelas conceituadas como acessórias, destacando que a mera observância objetiva destas se converte naquela relativamente à penalidade pecuniária infligida ao infrator. Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Mais adiante, estatuiu de forma expressa o art. 144 do CTN, imerso na competência que lhe fora outorgada pelo Constituinte Originário, que o lançamento tributário regerseá pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada, honrando assim o consagrado princípio tempus regit actum. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Fl. 972DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 18 Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legitimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente, como assim demonstra acreditar o Recorrente. O principio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 3.6. DA RETROATIVIDADE BENIGNA As normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades decorrentes da não entrega de GFIP ou de sua entrega contendo incorreções, foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, produto da conversão da Medida Provisória nº 449/2008. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Lei federal revogou os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, fazendo introduzir no bojo desse mesmo Diploma Legal o art. 32A, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). (grifos nossos) §1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §2º Observado o disposto no §3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Fl. 973DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 954 19 II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação.(Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §3 A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Originariamente, a conduta infracional consistente em apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores era punível com pena pecuniária correspondente a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do artigo 32 da Lei n º 8.212/91. A Medida Provisória nº 449/2009, convertida na Lei n º 11.941/2009, alterou a memória de cálculo da penalidade em tela, passando a impor a multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omissas, mantendo inalterada a tipificação legal da conduta punível. A multa acima delineada será aplicada ao infrator independentemente de este ter promovido ou não o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do inciso I do art. 32A acima transcrito, fato que demonstra tratarse a ora discutida imputação de penalidade pelo descumprimento de obrigação instrumental acessória. Assim, a sua mera inobservância consubstanciase infração e implica a imposição de penalidade pecuniária, em atenção às disposições estampadas no art. 113, §3º do CTN. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.027/2010, que assim dispôs em seu artigo 4º: Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 22 de abril de 2010 Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 974DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 20 II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. §2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista. Mostrase flagrante que a citada IN RFN nº 1.027/2010 extrapolou os limites da lei, inovando o ordenamento jurídico. Nos termos do art. 97 do CTN, somente a lei formal pode dispor sobre a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, e tratar de hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 975DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 955 21 A alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, acrescentado pela IN RFB nº 1.027/2010, é tendente a excluir, sem previsão de lei formal, penalidade pecuniária imposta pelo descumprimento de obrigação acessória nos casos em que a multa de ofício aplicada pelo descumprimento de obrigação principal for mais benéfica ao infrator. Tal hipótese não se enquadra, de forma alguma, na situação de retroatividade benigna prevista pelo art. 106, II, ‘c’ do CTN, pois emprega como parâmetros de comparação penalidades de natureza jurídica diversa, uma pelo descumprimento de obrigação principal e a outra, pelo de obrigação acessória. Como é de sabença universal, a incidência de ambas as penalidades são independentes entre si, pois que a aplicação de uma não afasta a incidência da outra e vice versa. Nesse contexto, não se trata de retroatividade da lei mais benéfica, mas, sim, de dispensa de penalidade pecuniária estabelecida mediante Instrução Normativa, favor tributário que somente poderia emergir da lei formal, a teor do inciso VI, in fine, do art. 97 do CTN. Vislumbrase inaplicável, portanto, a referida IN RFB nº 1.027/2010, por ser flagrantemente ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, independentemente de o contribuinte ter promovido o recolhimento do tributo correspondente, conforme assentado no art. 32A da Lei n º 8.212/91. Uma vez que a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória encontrase prevista em lei, somente o Poder Legislativo dispõe de competência para dela dispor. A legislação complementar, na forma de Instrução Normativa, emanada do Poder Executivo, extrapola os limites de sua competência concedendo anistia para exclusão de crédito tributário, em violação às disposições insculpidas no §6º do art. 150 da CF/88, o qual exige lei em sentido estrito. Nesse contexto, afastada por ilegalidade a norma estatuída pela IN RFB nº 1.027/2010, por representar a novel legislação encartada no art. 32A da Lei nº 8.212/91 um benefício ao contribuinte, verificase a incidência do preceito encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN, devendo ser observada a retroatividade benigna, sempre que a multa decorrente da sistemática de cálculo realizada na forma prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/91 cominar ao Sujeito Passivo uma penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da ocorrência da infração. Assim, tratandose o presente caso de hipótese de entrega de GFIP contendo informações incorretas ou com omissão de informações, deverá ser aplicada a penalidade prevista no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, se esta se mostrar mais benéfica ao Recorrente. 3.7. DA PRODUÇÃO DE PROVAS Requer ainda o Recorrente a produção de prova pericial, testemunhal e todas em direitos admitidas, diligências, e juntada de documentos. Tal pedido não pode ser agraciado. A legislação tributária que rege o Processo Administrativo Fiscal aponta que o foro apropriado para a contradita aos termos do lançamento concentrase na fase processual da impugnação, cujo oferecimento instaura a fase litigiosa do procedimento. Fl. 976DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 22 No âmbito do Ministério da Previdência Social a disciplina do rito processual em tela, à época da lavratura da NFLD em estudo, restou a cargo da Portaria MPS n° 520, de 19 de maio de 2004, cujo art. 9º assinala, categoricamente, que o instrumento de bloqueio deve consignar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de instruir a peça de defesa com todas as provas documentais, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em seu parágrafo primeiro. Portaria MPS n° 520, de 19 de maio de 2004. Art. 9 A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (grifos nossos) IV as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. §1° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (grifos nossos) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos §2º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (grifos nossos) §3º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pelo Conselho de Recursos da Previdência Social. §4º A matéria de fato, se impertinente, será apreciada pela autoridade competente por meio de Despacho ou nas contrarrazões, se houver recurso. §5º A decisão deverá ser reformada quando a matéria de fato for pertinente. §6º Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. (grifos nossos) §7º As provas documentais, quando em cópias, deverão ser autenticadas, por servidor da Previdência Social, mediante conferência com os originais ou em cartório. §8º Em caso de discussão judicial que tenha relação com os fatos geradores incluídos em Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ou Auto de Infração, o contribuinte deverá juntar Fl. 977DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 956 23 cópia da petição inicial, do agravo, da liminar, da tutela antecipada, da sentença e do acórdão proferidos. Registrese, a título de mera reflexão, se que os preceptivos encartados na norma de regência aqui enunciada não se contrapõem às normas estampadas no Decreto nº 70.235/72, que hoje rege o Processo Administrativo Fiscal nas ordens do Ministério da Fazenda, antes, sendo, destas, espelho. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) §1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Fl. 978DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 24 b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) §5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) §6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (grifos nossos) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) Avulta, nesse panorama jurídico, que o Recorrente não tem que protestar pela produção de provas documentais no processo administrativo, mas, sim, por disposição legal, que produzilas, de forma concentrada, já em sede de impugnação, colacionadas juntamente na peça de defesa, sob pena de preclusão. Da análise de tudo o quanto se considerou no presente julgado, podese asselar categoricamente que a decisão de primeira instância não demanda, alfim, qualquer reparo. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo a penalidade ser recalculada tomandose em consideração as disposições inscritas no art. 32A, I da Lei nº 8.212/91, inserido pela Medida Provisória nº 449/2008, somente na estrita hipótese de o valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Fl. 979DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 13839.002128/200781 Acórdão n.º 230201.163 S2C3T2 Fl. 957 25 Arlindo da Costa e Silva Fl. 980DF CARF MF Emitido em 06/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 16/08/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Numero do processo: 10166.722855/2009-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2005
MULTA DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
Mantido o auto de infração principal, há de ser mantida a presente autuação, eis que reflexa àquele lançamento.
Numero da decisão: 2301-002.141
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: a) em não conhecer do recurso em relação à diferença verificada em DIRF´s, nos termos do voto do Relator; b) em negar provimento ao Recurso nas demais questões, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Adriano González Silvério
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DE ECON. E CRED. MUTUO DE INST. FINANC Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2005 MULTA DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Mantido o auto de infração principal, há de ser mantida a presente autuação, eis que reflexa àquele lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: a) em não conhecer do recurso em relação à diferença verificada em DIRF´s, nos termos do voto do Relator; b) em negar provimento ao Recurso nas demais questões, nos termos do voto do Relator. Marcelo Oliveira Presidente. Adriano Gonzales Silvério Relator. EDITADO EM: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Damião Cordeiro de Moraes, Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva e Adriano Gonzales Silvério. Fl. 473DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 2 Relatório Tratase de Auto de Infração nº 37.143.5560, o qual exige multa pelo fato de o contribuinte deixar de arrecadar, mediante desconto, a retenção de 11% incidente sobre a remuneração de contribuintes individuais e a contribuição dos segurados empregados, constantes dos levantamentos CCF, CPA, DEL, DI1, DI2 e Z1, lançada no AI nº 37.143.5510. A empresa autuada apresentou sua impugnação alegando, em breve síntese, os argumentos a seguir: i) o lançamento tem efeito confiscatório, sendo nulo o lançamento em virtude de agressão ao inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal; ii) que o lançamento contraria o artigo 142 do Código Tributário Nacional, pois foi lavrado sem a clareza e precisão dos fatos geradores, motivo pela qual está criando dificuldades para o exercício da defesa; iii) não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a membros de Conselho Fiscal, Conselho Administrativo e Delegados, uma vez que esses não são vinculados obrigatório ao RGPS; iv) que os diretores e os presidentes não podem figurar como coresponsáveis pelo débito; v) que é inaplicável a multa haja vista que os pagamentos efetuados a membros de Conselho Fiscal, Conselho Administrativo e Delegados não constituem fato gerador das contribuições previdenciárias; vi) que é impossível gerar a GFIP, pois não houve a ocorrência do fato gerador; vii) que a representação fiscal para fins penais ofende o princípio da verdade material. A DRJ de Brasília manteve integralmente o presente AI, conforme se extrai da ementa transcrita: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 07/12/2009 AIOA no 37.143.5560 MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos e do contribuinte individual a seu serviço.CFL 59.” Fl. 474DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10166.722855/200901 Acórdão n.º 230102.141 S2C3T1 Fl. 3 3 A autuada, devidamente intimada em interpôs recurso voluntário alegando que devem ser considerados os argumentos suscitados nos autos do processo administrativo nº 10166.722850/200970, que se acolhidos, ensejarão o cancelamento da multa. São esses os argumentos argüidos naqueles autos: “i) que o crédito tributário aqui versado está conectado com aquele apurado no processo 10166.722849/200945, razão pela qual transcreve os argumentos sustentados naquele processo no sentido de que em relação à diferença verificada em DIRF, tratase de adiantamento de férias pagas, havendo, na legislação, um desencontro de fato gerador. Para o imposto de renda ocorre quando do pagamento e para as contribuições previdenciárias, apenas quando do efetivo gozo das férias; ii) não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a membros de Conselho Fiscal, Conselho Administrativo e Delegados, uma vez que esses não são vinculados obrigatório ao RGPS; e ii) o auto de infração incorreu em erro, pois tributou despesas com passagens aéreas; abono produtividade de conselheiros, etc.” É o relatório. Voto Conselheiro Adriano Gonzales Silvério Tendo em vista que a multa aqui aplicada é reflexo da autuação procedida nos autos do processo nº 10166.722850/200970, peço vênia a meus pares para transcrever o voto que proferi naqueles autos: O recurso há de ser conhecido em parte, uma vez que no meu entender a recorrente suscitou questões não levadas em sede de impugnação e, portanto, ao conhecimento do órgão colegiado de primeira instância. Como visto no relatório acima, a recorrente suscita equívoco no lançamento das contribuições previdenciárias, uma vez que os fatos geradores para o imposto de renda ocorre em momento diverso do das contribuições, não podendo a fiscalização ter considerado a DIRF como prova para efetuar o lançamento. Ora essa questão não foi suscitada quando da impugnação e, assim, creio que houve preclusão processual. Conhecer dessa matéria nessa segunda instância administrativa ensejaria a supressão da primeira instância como órgão que primeiro analisa e decide sobre a matéria impugnada. Fl. 475DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 4 Outro ponto que merece não ser conhecido diz respeito à tributação sobre despesas com passagens aéreas ou abono produtividade de conselheiros da autuada, eis que também não foi sustentada em sede de impugnação. Assim, o recurso merece ser analisado apenas no que diz respeito à caracterização dos membros de Conselho Fiscal, Conselho Administrativo e Delegados como contribuintes individuais do RGPS. Segundo o artigo 12, inciso V, alínea f da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, são segurados obrigatórios do RGPS na condição de contribuinte individual o “associado eleito para o cargo de direção em cooperativa”. A Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, ao definir a Política Nacional de Cooperativismo e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, estabelece em seu artigo 47 que a cooperativa “será administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administração, composto exclusivamente de associados eleitos pela Assembléia Geral”. Já em seu artigo 56 assinala que a “administração da sociedade será fiscalizada, assídua e minuciosamente, por um Conselho Fiscal”. No tocante aos Delegados, esses representarão os associados na Assembléia Geral da cooperativa, conforme o artigo 27 do estatuto da autuada. A Assembléia, por sua vez, é o “órgão deliberativo supremo” da cooperativa, de acordo com o artigo 24 do Estatuto. A assembléia geral, o conselho fiscal e o conselho de administração, de acordo com o artigo 23 do Estatuto da autuada são os seus órgãos sociais, isto é, os órgãos responsáveis pela direção da cooperativa. Ao contrário do que sustenta a recorrente, penso que a legislação previdenciária ao versar sobre “cargo de direção” não restringiu a obrigatoriedade de filiação ao regime geral da Previdência Social, como contribuinte individual, aos membros do conselho de administração. A meu ver a lei é mais ampla, caracterizando como contribuinte individual todo aquele cooperado que exerça qualquer cargo que implique na direção da cooperativa. E essa direção, como visto, não é realizada apenas pelos membros do conselho de administração, mas também pelos membros da Assembléia Geral e do Conselho Fiscal. Nesse sentido destaco julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual se alinha ao entendimento ora manifestado: “TRIBUTÁRIO – ART. 22 DA LEI N. 8.212/91 – MEMBROS DO CONSELHO FISCAL E ADMINISTRATIVO – COMPARECIMENTO A REUNIÕES – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEPENDENTE DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Fl. 476DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 10166.722855/200901 Acórdão n.º 230102.141 S2C3T1 Fl. 4 5 1. Cingese a controvérsia à incidência ou não da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga aos membros do conselho fiscal e de administração pelo comparecimento em reuniões. 2. Os cargos de direção existentes nas cooperativas, desde que pelo seu exercício venham a ser remunerados, qualquer que seja o nome dado a essa remuneração, se prolabore ou honorários, estão sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias, mesmo que essa função, nessas circunstâncias, seja exercida por cooperados, pois o exercício de atividade remunerada vem a ser a condição preponderante, no direito previdenciário, da filiação do regime de que trata o caso. 3. As funções de Diretor e de Conselheiro Fiscal, por serem remuneradas, in casu, são consideradas como integrantes do saláriodecontribuição; estão incluídas do regime previdenciário urbano. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1117023/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 19/08/2010) Outrossim, há de se registrar que o dispositivo legal da multa aplicada foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento), uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Como se pode notar, o recurso foi conhecido em parte e, na parte conhecida, foi provido apenas para aplicar a multa mais benéfica. Anoto que a alteração na quantificação das multas, procedidas pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, não alterou a aplicada no caso concreto, razão pela qual não há que se falar em aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE O RECURSO e, na parte conhecida NEGARLHE PROVIMENTO. Fl. 477DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO 6 Adriano Gonzales Silvério Relator Fl. 478DF CARF MF Impresso em 08/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 11/08 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/08/2011 por ADRIANO GONZALES SILVERIO
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Numero do processo: 15582.000341/2007-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 18 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Mar 18 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Período de apuração: 01/05/2000 a 30/11/2005
DECADÊNCIA
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103A
da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na
imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Para os lançamentos de ofício, como é o caso do Auto de Infração, aplica-se, a regra contida no art. 173 do Código Tributário Nacional.
APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS .
Toda empresa está obrigada a informar, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária.
SALÁRIO INDIRETO PRÊMIO
O prêmio fornecido pela empresa a seus empregados a título de incentivo pelas vendas, integra o salário de contribuição por possuir natureza salarial.
REMUNERAÇÃO CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho.
HABITUALIDADE.
O conhecimento prévio de que tal pagamento será realizado quando
implementada a condição para seu recebimento retira-lhe o caráter da eventualidade, tornando-o habitual.
GRADAÇÃO DA MULTA POR DOLO, FRAUDE OU MÁ FÉ
INOCORRÊNCIA.
Não cabe a gradação da multa com fundamento no art. 290, II, do RPS quando não restar comprovado, nos autos, que o contribuinte tenha agido com dolo, fraude ou má fé.
O entendimento da empresa de que a verba paga não possui natureza salarial não configura dolo ou fraude.
RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP.
LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA.
As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106,
inciso II, alínea “c” do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-001.945
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do Redator Designado.
Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos
termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso
seja mais benéfico à Recorrente; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir devido á regra decadencial do I, Art. 173 do CTN os
fatos que ensejaram o cálculo da multa até 12/2000, anteriores a 01/2001, nos termos do voto da Relatora; e b) em negar provimento ao recurso, nas demais questões argüidas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator Designado: Mauro José Silva.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ementa_s : CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/11/2005 DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Para os lançamentos de ofício, como é o caso do Auto de Infração, aplica-se, a regra contida no art. 173 do Código Tributário Nacional. APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS . Toda empresa está obrigada a informar, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária. SALÁRIO INDIRETO PRÊMIO O prêmio fornecido pela empresa a seus empregados a título de incentivo pelas vendas, integra o salário de contribuição por possuir natureza salarial. REMUNERAÇÃO CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho. HABITUALIDADE. O conhecimento prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para seu recebimento retira-lhe o caráter da eventualidade, tornando-o habitual. GRADAÇÃO DA MULTA POR DOLO, FRAUDE OU MÁ FÉ INOCORRÊNCIA. Não cabe a gradação da multa com fundamento no art. 290, II, do RPS quando não restar comprovado, nos autos, que o contribuinte tenha agido com dolo, fraude ou má fé. O entendimento da empresa de que a verba paga não possui natureza salarial não configura dolo ou fraude. RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP. LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA. As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Recurso Provido em Parte.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir devido á regra decadencial do I, Art. 173 do CTN os fatos que ensejaram o cálculo da multa até 12/2000, anteriores a 01/2001, nos termos do voto da Relatora; e b) em negar provimento ao recurso, nas demais questões argüidas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator Designado: Mauro José Silva.
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FATOS GERADORES Recorrente CASA DO ADUBO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 30/11/2005 DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Para os lançamentos de ofício, como é o caso do Auto de Infração, aplicase, a regra contida no art. 173 do Código Tributário Nacional. APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS . Toda empresa está obrigada a informar, por intermédio de GFIP/GRFP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária. SALÁRIO INDIRETO PRÊMIO O prêmio fornecido pela empresa a seus empregados a título de incentivo pelas vendas, integra o salário de contribuição por possuir natureza salarial. REMUNERAÇÃO CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho. HABITUALIDADE Fl. 1DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 2 O conhecimento prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para seu recebimento retiralhe o caráter da eventualidade, tornandoo habitual. GRADAÇÃO DA MULTA POR DOLO, FRAUDE OU MÁFÉ INOCORRÊNCIA. Não cabe a gradação da multa com fundamento no art. 290, II, do RPS quando não restar comprovado, nos autos, que o contribuinte tenha agido com dolo, fraude ou máfé. O entendimento da empresa de que a verba paga não possui natureza salarial não configura dolo ou fraude. RETROATIVIDADE BENIGNA. OMISSÕES E INEXATIDÕES NA GFIP. LEI 11.941/2009. REDUÇÃO DA MULTA. As multas por omissões ou inexatidões na GFIP foram alteradas pela Lei 11.949/2009 de modo a, possivelmente, beneficiar o infrator, conforme consta do art. 32A da Lei n º 8.212/1991. Conforme previsto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Recurso Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991, deduzindose as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir devido á regra decadencial do I, Art. 173 do CTN os fatos que ensejaram o cálculo da multa até 12/2000, anteriores a 01/2001, nos termos do voto da Relatora; e b) em negar provimento ao recurso, nas demais questões argüidas pela Recorrente, nos termos do voto da Relatora. Redator Designado: Mauro José Silva. Marcelo Oliveira Presidente. Bernadete de Oliveira Barros Relator. Mauro Jose Silva Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete De Oliveira Barros, Wilson Antonio De Souza Correa, Mauro Jose Silva, Edgar Silva Vidal. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 259 3 Fl. 3DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 4 Relatório Tratase de Auto de Infração, lavrado em 25/10/2006, por ter a empresa acima identificada apresentado GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, infringindo, dessa forma, o inciso IV, § 5º, do art. 32, da Lei 8.212/91, c/c o art. 225, IV e § 4o, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 13/14), a empresa deixou de incluir, em GFIPs, parte das remunerações de segurados que lhe prestaram serviços. A autoridade autuante informa que a empresa remunera os segurados a seu serviço por meio da entrega de cartões de premiação, intermediada pela empresa administradora do programa, Incentive House S/A, e não registrou tal remuneração nas GFIPs. Conforme Relatório Fiscal da Multa Aplicada (fls. 15/16), foi aplicada a penalidade prevista no 32, §5°, da Lei n° 8.212, de 1991, e nos arts. 284, II, e 373, do Decreto n°3.048/99, combinados com o art. 7° da Portaria MPS n° 342/06. O agente fiscal registra que, mesmo tendo ocorrido as circunstâncias agravantes de que trata o art. 290, II e V, parágrafo único, do Decreto n° 3.048/99, a penalidade não sofreu a gradação prevista no art. 292 do mesmo Decreto, tendo em vista o que prescreve o art. 655, §4°, da IN/SRP n° 03/05. A recorrente impugnou o débito e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da DN 07.401.4/0542 /2006 (fls. 179 a 187), julgou a autuação procedente. Inconformada com a decisão, a autuada, apresentou recurso tempestivo (fls. 191), repetindo basicamente as alegações já apresentadas na impugnação. Inicialmente, reitera o entendimento de que não incide contribuição social sobre o creditamento de remuneração não habitual aos segurados empregados. Assevera que o quanto creditado a título de incentivo as vendas não compõe a grandeza dimensível da hipótese de incidência da contribuição social, uma vez que tal parcela, muito embora remuneratória, não é creditada habitualmente aos segurados empregados da recorrente. Traz o conceito de habitualidade para concluir que o creditamento de valores por produção em comento não se trata de remuneração habitual, justamente pelo fato de não integrarem as cláusulas do contrato individual de trabalho, já que constituise fruto de situação eventual (campanha de venda), e desde que diante da ocorrência do cumprimento de situação sujeita a evento incerto (alcance de metas). Esclarece que os prêmios por produções somente são instituídos por liberalidade da recorrente e de seus fornecedores, não atendendo qualquer habitualidade anual ou observada qualquer outra periodicidade específica. Detalha a regra matriz de incidência tributária das contribuições sobre o creditamento de remuneração aos contribuintes individuais que prestam serviços a empresa, Fl. 4DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 260 5 para afirmar que a recorrente não pode figurar como tomadora dos serviços dos contribuintes individuais justamente pelo fato de que a recorrente toma serviços da sociedades empresariais que atuam no ramo de representação comercial. Informa que a sociedade INCENTIVE HOUSE, ao invés de creditar os prêmios às sociedades representantes comerciais, regulamente constituídas, fazia o creditamento dos valores em nome dos gerentes dessas sociedades, em que pese o fato de tal parcela remuneratória ser devida à empresa representante comercial, e não aos seus gerentes, motivo pelo qual, muito embora se afigure contabilmente como creditamento de valores a contribuintes individuais, deveras significa creditamento de valores às sociedades empresariais representantes comerciais da ora recorrente. Afirma que tanto o texto constitucional como a lei são categóricos em afirmar que a empresa, sujeito passivo da contribuição previdenciária, só pode figurar como contribuinte quando toma os serviços de pessoas físicas, o que não ocorreu no presente caso, já que a recorrente não contrata a prestação dos serviços de representação com qualquer gerente de sociedade empresarial, mas, em verdade, tal acordo é celebrado com a própria sociedade de representação comercial. Entende que não é devida qualquer contribuição pela recorrente, seja na qualidade de contribuinte por tomar serviços de contribuinte individual, seja na qualidade de responsável tributário pela retenção da contribuição devida na contratação de serviços com cessão de mão de obra. Alega ilegalidade e inconstitucionalidade da contribuição ao SAT, ao Salário Educação, ao INCRA, e da utilização da taxa SELIC para fins tributários. Insurgese contra a multa aplicada, argumentando que a recorrente não infringiu a legislação previdenciária, ressaltando que não agiu com qual quer dolo ou no intuito de fraudar a arrecadação da. Previdência Social. Requer, por fim, que o recurso seja admitido e que seja declarado, ao final, a improcedência da autuação, cancelandose o AI em debate. É o relatório. Fl. 5DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 6 Voto Vencido Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, Relatora. O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Inicialmente, impõe suscitar questão relativa ao prazo decadencial, não trazida pelas recorrentes em seus recursos, mas que, por ser matéria de ordem pública, deve ser reconhecida de ofício. Verificase que a fiscalização lavrou o AI discutido com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” Cumpre ressaltar que o art. 62, da Portaria 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 261 7 É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgandoa procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional acima, concluise que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. “Art. 64B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal” O STJ pacificou o entendimento de que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 8 Entretanto, o caso em tela se trata de Auto de Infração, ou seja, de lançamento de ofício, para o qual se a aplica o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional, transcrito a seguir: Art.173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. O Auto de Infração foi lavrado em 25/10/2006, e sua cientificação ao sujeito passivo se deu em 27/10/2006. Dessa forma, considerando o exposto acima, constatase que se operara a decadência do direito de constituição do crédito para as competências até 12/2000. Constatase que o auto objeto da discussão administrativa foi lavrado por ter a empresa deixado de informar, por meio de GFIPS, os pagamentos efetuados a segurados por meio campanhas de incentivo administradas pela empresa Incentive House S/A. No mérito, verificase que a recorrente não nega que deixou de incluir, em GFIP, os valores referentes à concessão dos referidos prêmios. Ela apenas tenta demonstrar que os valores relativos à premiação concedida por meio de empresa contratada, administradora do programa, não integram o salário de contribuição. No entanto, o conceito de salário de contribuição expresso no art. 28, incisos I e III da Lei 8.212/91 é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades...” e “a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o” (grifei). A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifei) Restou claro, nos autos, que a concessão de prêmio aos empregados em função de desempenho como incentivo para as vendas não é eventual e esporádica, e sim habitual. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 262 9 Tais verbas possuem a natureza de prêmio. E, segundo Amauri Mascaro Nascimento: "A natureza jurídica do prêmio não sofre, praticamente, contestações. É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados, via de regra a sua produção. Daí falarse, também, em salário por rendimento ou salário por produção. Caracterizase, também, pelo seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resultam, devem ser pagos". (In “Teoria Jurídica do Salário”, Editora LTR, 1994, pg. 256). Assim, prêmio é remuneração. Esse também é o entendimento do TST: “Prêmio é gratificação, e gratificação é salário, se ajustada expressa ou tacitamente, porque a CLT não exige o ajuste expresso" TST pleno ERR 1943/82 DJU 06/12/85 pág. 22644” . E a CLT discrimina as parcelas que compõem a remuneração do empregado, conforme seu art. 457: Art. 457. Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador. Portanto, as gratificações e comissões, que podem ser eventuais, integram a remuneração do empregado por expressa previsão legal. A fiscalização constatou, o que não foi negado pela recorrente em sua peça recursal, que tais valores são pagos por meio de empresa interposta para premiar alguns de seus empregados. Dessa forma, os valores referentes aos prêmios concedidos pela recorrente aos segurados que lhe prestam serviços integram o salário de contribuição, conforme incisos I e III, art 28, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.59614/1997, convertida na Lei 9.528/97. Ademais, é oportuno lembrar que, conforme art. 176 do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”. No presente caso, não resta dúvida que os prêmios concedidos por meio da empresa prestadora citada no Relatório Fiscal, não estão incluídos nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91. Resta claro que o pagamento feito pela recorrente a título de programa de incentivo em favor dos segurados que lhe prestam serviços não se trata de fornecimento de meio para que esses trabalhadores possam exercer suas funções, e sim uma vantagem que representa um acréscimo indireto à sua remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição previdenciária. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 10 É inegável, no caso presente, o acréscimo patrimonial do segurado ao receber as quantias correspondentes aos prêmios de incentivo. Em que pese o esforço argumentativo da recorrente, verificase que os pagamentos em tela realmente se a amoldam ao figurino legal que delimita a basedecálculo da contribuição previdenciária, como bem entendeu a fiscalização e o julgador de primeira instância. Cumpre esclarecer que a condição de se tratar ou não de remuneração não está vinculada ao interesse da fonte pagadora ou do empregador em, com aquele pagamento, remunerar ou não o trabalhador. Ou seja, não é o nome do pagamento ou a vontade da empresa em si que vai determinar sua natureza jurídica. O que irá afastar a verba paga da incidência tributária é a estreita observância à legislação a que trata da matéria. Cumpre observar que tais prêmios, oferecidos por mera liberalidade, ainda que de forma condicionada, pela empresa aos segurados que lhe prestam serviços, não nega sua característica remuneratória, já que é decorrência única e exclusiva do contrato existente entre ambos, e mais, representa ganho obtido da empresa, o que nos mostra uma vinculação entre seu fornecimento e o labor do seu beneficiário, indicadora da sua natureza contraprestativa, numa forma indireta. Da mesma forma, constatase que não estamos diante de um pagamento eventual, como veementemente sustenta a recorrente, já que o ganho habitual passível de exação não é necessariamente aquele valor auferido mês a mês, trimestralmente ou mesmo bimestralmente etc. Há verbas pagas no decorrer do contrato de trabalho, ainda que não sejam auferidas nessas condições, e que não podem ser vistas como meramente eventuais. Ademais, o conhecimento prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para seu recebimento retiralhe o caráter da eventualidade, tornando o habitual. Há, portanto, uma expectativa criada que se sobrepõe ao fato de não ser seqüencial a continuidade a liberalidade; a continuidade existe por todo o tempo que perdurar o contrato, o recebimento é que depende acontecer a condição estabelecida pelo empregador, que concede o prêmio. A expectativa criada, o costume e a certeza do benefício em se caracterizando a situação prédefinida pela empresa empregadora gera a habitualidade, afasta por completo a eventualidade que poderia enquadrar o pagamento no item 7 da letra “e” do § 9º da Lei 8.213/91. Dessa forma, tendo a verba paga a título de premiação natureza salarial, a sua não inclusão em GFIP constitui infração à legislação previdenciária, consoante determinação expressa no art. 32, inciso IV, e § 1o, da Lei 8.212/91, transcrito a seguir: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do Fl. 10DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 263 11 INSS. (Acrescentado pela MP nº 1.59614, de 10/11/97, de 10/11/97, convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97) § 1° O Poder Executivo poderá estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações especificas. (Acrescentado pela MP nº 1.59614, de 10/11/97, convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97) Assim, conforme exposto acima, houve infração à legislação previdenciária, uma vez que a fiscalização constatou que a empresa concedeu prêmios a seus segurados empregados e contribuintes individuais e deixou de informar esses pagamentos em GFIP. E, como não é facultado ao servidor público eximirse de aplicar uma lei, a Autoridade Fiscal, ao constatar o descumprimento de obrigação acessória, lavrou corretamente o presente auto, em observância ao art. 33 da Lei 8212/99 e art. 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: Art.293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, autodeinfração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes. A autuada afirma que não pode figurar como tomadora dos serviços dos contribuintes individuais justamente pelo fato de que a recorrente toma serviços da sociedades empresariais que atuam no ramo de representação comercial, informando que a empresa administradora do programa, a INCENTIVE HOUSE, ao invés de creditar os prêmios às sociedades representantes comerciais, o fazia em nome dos gerentes dessas sociedades, e que por esse motivo a recorrente registrava em sua contabilidade como sendo pagamento de valores a contribuintes individuais, mas que na verdade tratase de pagamento de valores às sociedades empresariais representantes comerciais da ora recorrente. Porém, a fiscalização deixou claro, no item 08 do Relatório Fiscal (fl. 14), que os representantes comerciais considerados para efeito do AI atuavam como vendedores autônomos, pessoas físicas, recebendo os valores relativos aos cartões de premiação sem a emissão formal de nota fiscal de prestação de serviços. Cumpre ressaltar que a própria empresa reconhece que a premiação concedida aos segurados empregados é remuneração, pois afirma, no item 21 de sua peça recursal (fls. 203), que “tal parcela, muito embora remuneratória, não é creditada habitualmente aos segurados empregados da defendente” (grifei). Ou seja, ela apenas defende que, por não ser habitual a remuneração, não incide contribuições previdenciárias. A recorrente alega, ainda, ilegalidade e inconstitucionalidade da contribuição ao SAT, ao Salário Educação, ao INCRA, e da utilização da taxa SELIC para fins tributários. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 12 Todavia, não é objeto do presente processo administrativo fiscal lançamento de contribuições ao SAT ou aos Terceiros, e nem foi utilizada, no presente AI, a taxa SELIC. Portanto, tais matérias são estranhas ao processo sob análise e totalmente impertinentes ao objeto do AI em discussão, motivo pelo qual não conheço de tais argumentos. A autuada alega que não infringiu a legislação previdenciária, ressaltando que não agiu com qual quer dolo ou no intuito de fraudar a arrecadação da. Previdência Social. Contudo, a infração foi cometida e o auto não pode ser cancelado, como quer a recorrente, pois conforme estabelecido pelo CTN em seu art. 136, “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. Mister lembrar que o descumprimento de obrigações legais, sejam elas acessórias ou principais, sempre prejudica o erário. E é com o objetivo do melhor funcionamento da administração tributária, para que não se faça letra morta à lei e se evite a sonegação fiscal em massa é que o legislador impôs a penalidade pecuniária ao sujeito passivo que vilipendia obrigação legal a todos imposta. E, conforme demonstrado acima, a recorrente infringiu a norma previdenciária ao deixar de informar, por meio de instrumento próprio, qual seja, a GFIP, toda a remuneração paga a todos os segurados a seu serviço. Com relação à multa aplicada, entendo que não restou comprovado, nos autos, a ocorrência da circunstância agravante prevista no inciso II, do art. 290, do RPS. Verificase que a empresa não informou os valores relativos à premiação concedida aos segurados a seu serviço em GFIP por entender que o pagamento de tais valores não é fato gerador da contribuição previdenciária, não restando demonstrado que tal conduta configura dolo, fraude ou máfé. Mesmo ciente de que a penalidade não foi agravada em razão do disposto na IN 03/06, gostaria de deixar consignado, no voto, o entendimento de que não ocorreu, no presente caso, o dolo, a fraude ou a máfé. E ainda, não obstante a correção do auditor fiscal em proceder ao lançamento nos termos dos normativos vigentes à época da lavratura do AI, foi editada a Medida Provisória MP 449/08, que revogou o art. 32, § 6o, da Lei 8.212/91. E, conforme disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”: Art.106 A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Assim, tratandose o presente lançamento de ato ainda não julgado quando da edição da MP 449/08, concluise que os critérios por ela estabelecidos, caso sejam mais benéficos ao contribuinte, se aplicam ao AI em tela,. Fl. 12DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 264 13 Dessa forma, caso se constate, no recálculo da multa com a observância do disposto no artigo 35 A, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09, que o novo valor da penalidade aplicada é mais benéfico ao contribuinte, não há como se ignorar o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, privando a empresa do benefício legal. A autuada requer, por fim, que seja recolhido o pedido de encaminhamento de representação por inexistência de crime contra a ordem tributária ou que seja sobrestado o encaminhamento da representação ao Ministério Público Federal, por crime fiscal, até o trânsito em julgado administrativo. Entretanto, não cabe manifestação a respeito da oportunidade em que a auditoria fiscal deveria efetuar a citada representação, pois o lançamento não guarda qualquer relação de dependência com o possível ilícito praticado. Ademais, a auditoria fiscal agiu no estrito dever funcional, uma vez que tomou ciência da ocorrência, em tese, de crime de apropriação indébita previdenciária tipificado no art. 168A, § 1º, I do Código Penal. Também não cabe nesta instância administrativa discutir a ocorrência ou não de crime, devendo a recorrente apresentar suas alegações perante o órgão competente para a apuração do ilícito. Nesse sentido e Considerando tudo o mais que dos autos consta; Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer a decadência do valor da multa aplicada até a competência 12/00, inclusive, e para que se aplique, caso seja mais benéfico para o contribuinte, o artigo 35 A, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09. É como voto. Bernadete de Oliveira Barros Relatora Fl. 13DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA 14 Voto Vencedor Conselheiro Mauro José Silva Redator designado Divergimos da relatora quanto à aplicação da multa, nos termos que seguem. Multa por não apresentação da GFIP. Adequação ao art. 32A. O valor da multa por apresentação da GFIP com incorreções ou omissões sofreu modificações com o advento da Lei 11.941/09 que introduziu o art. 32A na Lei 8.212/91, in verbis: "Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.” Com relação ao tema, o Código Tributário Nacional, em seu at. 106, alínea “c”, afirma expressamente que a Lei nova deverá retroagir quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na Lei vigente anterior, verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 14DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 15582.000341/200733 Acórdão n.º 230101.945 S2C3T1 Fl. 265 15 Logo, a perfeita adequação do lançamento à legalidade exige que a multa aplicada seja confrontada com a multa prevista no art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que resultar em menor ônus para a recorrente. Nos demais aspectos do recursos, acompanhamos a relatora. Mauro José Silva Redator designado Fl. 15DF CARF MF Impresso em 22/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 20/09/2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2011 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado di gitalmente em 05/04/2011 por MAURO JOSE SILVA
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