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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6064848 #
Numero do processo: 13656.000098/92-42
Data da sessão: Fri Jun 14 00:00:00 UTC 1996
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável no julgamento do processo decorrente, dada relação de causa e efeito que vincula um ao outro.
Numero da decisão: 102-40.288
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Julio Cesar Gomes da Silva
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5370844 #
Numero do processo: 13854.000317/2002-17
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - SALDO NEGATIVO DO IMPOSTO DE RENDA — AFASTAMENTO DE IMPEDIMENTO DA VINCULAÇÃO A LANÇAMENTO DO IRPJ DO MESMO ANO-CALENDÁRIO. Constatado que no lançamento do IRPJ relativo ao mesmo ano-calendário não houve aproveitamento do saldo negativo do imposto de renda apurado na DIPJ e tendo o mesmo sido lavrado em data posterior à do pedido de restituição, afasta-se o impedimento da vinculação do pedido de restituição ao processo relativo ao lançamento e determina-se o retorno dos autos à Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição.
Numero da decisão: 1402-000.153
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar o impedimento da vinculação no processo 16327.000864/2004-11 e determinar a remessa dos autos a Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, momentaneamente o Conselheiro Roberto Armond Ferreira da Silva.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Albertina Silva Santos De Lima
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000 Ementa: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - SALDO NEGATIVO DO IMPOSTO DE RENDA — AFASTAMENTO DE IMPEDIMENTO DA VINCULAÇÃO A LANÇAMENTO DO IRPJ DO MESMO ANO-CALENDÁRIO. Constatado que no lançamento do IRPJ relativo ao mesmo ano-calendário não houve aproveitamento do saldo negativo do imposto de renda apurado na DIPJ e tendo o mesmo sido lavrado em data posterior à do pedido de restituição, afasta-se o impedimento da vinculação do pedido de restituição ao processo relativo ao lançamento e determina-se o retorno dos autos à Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição.

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Constatado que no lançamento do IRPJ relativo ao mesmo ano-calendário não houve aproveitamento do saldo negativo do imposto de renda apurado na DIPJ e tendo o mesmo sido lavrado em data posterior à do pedido de restituição, afasta-se o impedimento da vinculação do pedido de restituição ao processo relativo ao lançamento e determina-se o retorno dos autos à Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar o impedimento da vinculação no processo 16327.000864/2004-11 e determinar a remessa dos autos a Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, momentaneamente o Conselheiro Roberto Armond Ferreira da Silva. ,:-- ALBERTINA SILVA A 'TOS DE — Presidente e Relatora EDITADO EM: 1 fri+ i 2 ü' Participaram, da sessão de julgamento os Conselheiros: Albertina Silva Santos de Lima, Antonio José Praga de Souza, Frederico Augusto Gomes de Alencar Roberto Armond Ferreira da Silva, André Ricardo Lemes da Silva e Adriana Giuntini Viana. Relatório Trata-se de pedido de restituição de fls. 1, relativo a saldo negativo do imposto de renda do ano-calendário de 2000, no valor de R$ 281.202,13, datado de 23.09.2002, cumulado com pedidos de compensação diversos. Em 10.07.2003, a interessada pediu a alteração do valor a ser restituído para R$ 2.729.787,05, conforme doc. de fls. 13. Às fls. 212, encontra-se a ficha 12 A na qual consta na linha 18 o saldo negativo do IRF'J de R$ 1.416.888,41, obtido após entrega, em 17.05.2004, de DIPJ retificadora A autoridade administrativa, em 08.03.2007 (ciência à contribuinte em 09.03.2007) indeferiu o pedido pelas seguintes razões: a) em decorrência do procedimento de fiscalização, o lucro real do ano calendário de 2000 foi alterado de R$ 11.681.484,49 para R$ 43.339.568,86. b) a referida modificação ocasionou a eliminação do saldo negativo apurado na DIPJ, o qual passou a saldo a pagar de R$ 10.561.937,33 (fls. 211/212); c) existência de auto de infração relativo ao mesmo ano-calendário que deu origem ao processo 16327.000864/2004-11, o qual estava em discussão no 1° CC. Transcrevo as alegações contidas na impugnação, a partir do relatório da decisão de primeira instância: Não há interdependência, conexão ou continência entre o presente feito e o decidido no processo referente ao Auto de Infração; Não poderia a exação apurada no Auto de Infração refletir-se no resultado do saldo negativo do ano-calendário de 2000, por se tratar de questão independente; Requer provimento da presente manifestação de inconformidade. A contribuinte juntou aos autos, com a apresentação da manifestação de inconformidade, cópia de auto de infração, folha de continuação de auto de infração, demonstrativo de apuração do tributo de cada exercício objeto do lançamento, cópia do Termo de Verificação Fiscal e demonstrativo de compensação de prejuízos fiscais. Explicou a Turma Julgadora que em relação à linha 13 da ficha 12A da DIPJ (IRRF) não há divergência entre o declarado e o considerado pela fiscalização. Quanto aos montantes relativos à linha 1 (alíquota de 15%) e linha 3 (adicional de IR) consignou que houve retificação de R$ 1.752.222,67 para R$ 6.500.935,33 (fl. 212) e de R$ 1.144.138,45 para R$ 4.309.956,89, respectivamente, em virtude de ajustes efetuados na base de cálculo do IR. Ressaltou que essas alterações decorrem do auto de infração do processo 16327.000864/2004- 11. Afirma a Turma Julgadora que o ajuste efetuado pela autoridade fiscal decorrente do auto de infração reflete diretamente na apuração do lucro real, conforme 2 Processo n° 13854.000317/2002-17 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.153 Fl. 2 demonstrado no extrato de fls. 211. Assim, não poderia a análise do presente caso estar desvinculada da decisão proferida no auto de infração. Também levou em conta que a contribuinte não apresentou nenhuma prova que ilidisse os ajustes procedidos pela fiscalização no auto de infração, e que conseqüentemente, não restaria crédito a ser reconhecido. A ciência da decisão foi dada em 27 de fevereiro de 2008 e o recurso foi apresentado em 28.03.2008. Reitera a argumentação de que não existe vinculação entre este processo. Diz que a exigência fiscal de IRPJ não alterou ou invalidou os saldos negativos. Aduz que nos cálculos efetuados pela autoridade fiscal, não haveria qualquer lançamento de ajuste ou compensação entre o débito apurado contra o saldo negativo de IRPJ ou qualquer outro crédito, tendo sido o débito lançado à razão de 100% do valor tido como devido em razão das supostas irregularidades. Acrescenta que ainda que vencida em relação a essa discussão, seria certo que tal hipótese não implicaria em outros efeitos senão o de sujeita-la à cobrança do débito lançado no auto de infração. Argumenta que ademais, em sessão de 26.04.2007, posterior à decisão que indeferiu o pedido de restituição, a P Câmara do 10 CC julgou o recurso voluntário 154073 relativo ao processo 16327.000864/2004-11, procedente em parte; que foi interposto pela PFN, recurso especial de divergência que aguarda julgamento; que a Fazenda Nacional somente questiona, a não tributação da variação cambial dos dividendos em moeda estrangeira de controladas no exterior, tendo se conformado com a decisão proferida pelo Conselho, no tocante à questão da dedutibilidade da amortização do ágio, com relação à qual, houve trânsito em julgado. Requer que se aguarde a decisão em última instância, a ser proferida nos auto do processo mencionado, ficando até lá, o crédito tributário correspondente com a sua exigibilidade suspensa, nos termos do inciso III, do art. 151 do CTN. Em síntese, pede que seja reconhecido o seu direito à restituição no montante pleiteado, bem como sejam homologadas as compensações, ou caso, assim não se entenda, seja ao menos suspensa a exigibilidade dos valores cuja compensação requereu, até ao final do julgamento do processo mencionado. É o relatório. 3 Voto Conselheira ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. A contribuinte pede a restituição do saldo negativo do imposto de renda, do ano-calendário de 2000, no valor de R$ 1.416.888,41, cumulado com pedidos de compensação. O pedido de restituição foi indeferido em razão de existir auto de infração lavrado e consubstanciado no processo n° 16327.000864/2004-11, que ainda encontra-se pendente de julgamento no CARF, e que teve provimento parcial em julgamento da P Câmara do 1°CC. Afiinia a Turma Julgadora que o ajuste efetuado pela autoridade fiscal decorrente do auto de infração reflete diretamente na apuração do lucro real, conforme demonstrado no extrato de fls. 211. Assim, não poderia a análise do presente caso estar desvinculada da decisão proferida no auto de infração. Então, o ponto a esclarecer é se a fiscalização ao lavrar o auto de infração, ajustou o IRPJ a pagar, a partir das infrações, ou seja, se o valor a ser restituído indicado na DIPJ retificadora, foi ou não alterado em função do lançamento. Inicialmente, destaca-se que o auto de infração foi lavrado no ano de 2004 após a protocolização do pedido de restituição que ocorreu no ano de 2002. Conforme cópia do auto de infração apresentada com a manifestação de inconformidade, para o ano-calendário de 2000, houve duas infrações. A primeira refere-se a omissão de receitas (variação cambial da conta dividendos a receber) no valor de R$ 1.386.430,00. A segunda diz respeito a redução indevida de lucro real (amortização de ágio), no valor de R$ 15.471.915,96. Portanto, o valor das infrações corresponde a R$ 16.858.345,96. O lucro anteriormente declarado antes da compensação de prejuízos é de R$ 16.958.301,34; desse valor, a fiscalização deduziu R$ 5.006.350,49, anteriormente declarado, somou o valor das infrações e obteve o resultado de R$ 33.546.180,94; desse valor, excluiu a compensação de prejuízos da atividade rural de R$ 270.466,36 e obteve o valor de R$ 33.275.714,58. Como o limite para compensação de prejuízos foi de R$ 10.063.854,28 e o saldo de prejuízos permitia, deduziu também o valor de R$ 5.057.503,79, que corresponde à diferença entre esse limite e o valor já compensado na declaração. O demonstrativo de apuração do IRPJ, cuja cópia encontra-se às fls. 255 e foi apresentado com a manifestação de inconformidade, indica o total do IRPJ e adicional devidos no valor de R$ 2.950.210,54. Portanto, o valor do IRPJ e do adicional lançados não sofreram os ajustes do PAT (R$ 70.088,91), do fundo dos direitos da criança e do adolescente (R$ 17.522,23), do IRRF (R$ 248.954,89) e do imposto de renda mensal pago por estimativa no valor de R$ 3.976.693,50, que contribuíram para o saldo negativo de R$ 1.416.888,41, apontado na declaração retiflcadora. (I((a 4 Processo n° 13854.00031712002-17 S1-C4T2 Acórdão n.° 1402-00.153 Fl. 3 Não consta nos autos, informações sobre o meio pelo qual essas parcelas teriam sido glosadas pela fiscalização. Ademais, pela decisão da 1a Câmara do 1° CC, relativa ao processo 16327.000864/2004-11, recurso 154073, acórdão 101-96.125, de 26.04.2007, disponível no sítio do CARF, constata-se pelo teor do relatório que a contribuinte não utiliza como argumento de defesa o aproveitamento de tais parcelas, o que confirma a desvinculação destes autos daquele processo. Concluo que não há a dependência deste processo do relativo ao 16327.000864/2004-11, que se refere a lançamento do IRPJ e reflexos do mesmo ano- calendário. Destaco que há uma informação equivocada no despacho decisório da autoridade administrativa de que o lucro real ajustado foi alterado de R$ 11.681.484,49 para R$ 43.339.568,86, o que alteraria o imposto a pagar para R$ 10.561.937,33, uma vez que o demonstrativo em que se baseou essa conclusão contém uma incorreção, pois o valor da compensação de prejuízos de períodos anteriores foi adicionado ao lucro obtido após a compensação de prejuízos do período base, em vez de ser diminuído. À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para afastar o impedimento da vinculação ao processo 16327.000864/2004-11 e determinar a remessa dos autos à Unidade de origem para que a autoridade administrativa prossiga na apreciação do pedido de restituição. ALBERTINA/SIL A SANTOS E LIMA .7 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS --44t1t5S. QUARTA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO Processo n° :13854.000317/2002-17 Acórdão n° : 1402-00.153 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, t2:.1 mAi2oi xtrin - ' - o-.2.1rddrigues — Secretária da Câmara Ciência Data: / Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração.

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5167827 #
Numero do processo: 16327.000577/2007-53
Data da sessão: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2003, 01/07/2003 a 30/09/2003 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PAGAMENTO DE TRIBUTOS EM ATRASO. VALORES NÃO DECLARADOS OU CONSTITUÍDOS PELO CONTRIBUINTE. MULTA DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA O STJ adotou, em sede de Recurso Repetitivo, como critério para a caracterização da denúncia espontânea a apresentação de declaração informando a existência de débitos (DCTF). Se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido (Súmula 360/STJ). Em contrario sensu, não tendo havido prévia declaração dos débitos, mesmo no caso de lançamento por homologação, é possível a configuração da denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. RECURSO REPETITIVO. REGIMENTO INTERNO DO CARF. APLICAÇÃO. As decisões definitivas proferidas pelo STJ, na sistemática prevista no artigo 543-C, do CPC, deverão ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, conforme dispõe o artigo 62-A do Regimento Interno. Recurso Voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3202-000.932
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior. A Conselheira Tatiana Midori Migiyama declarou-se impedida. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente. Luís Eduardo Garrossino Barbieri - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Thiago Moura de Albuquerque Alves e Charles Mayer de Castro Souza.
Nome do relator: LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     2 Gilberto  de  Castro  Moreira  Junior.  A  Conselheira  Tatiana  Midori  Migiyama  declarou­se  impedida.      Irene Souza da Trindade Torres – Presidente.    Luís Eduardo Garrossino Barbieri ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Irene  Souza  da  Trindade Torres,  Luís  Eduardo Garrossino Barbieri,  Thiago Moura  de Albuquerque Alves  e  Charles Mayer de Castro Souza.  Relatório  O presente litígio decorre de lançamento de ofício, veiculado através de auto  de infração eletrônico lavrado em 12/03/2007 (fls. 14/ss), para a cobrança da multa de mora no  valor de R$ 88.941,13 pelo fato do contribuinte ter efetuado o recolhimento do PIS, referente  aos períodos de apuração de 01/2003 e 07/2003 até 09/2003, após os respectivos vencimentos e  sem o pagamento da correspondente multa de mora.   Para melhor elucidar os fatos transcrevemos o relatório constante da decisão  de primeira instância:   Relatório  Trata o processo de autuação eletrônica decorrente de auditoria interna em  DCTF, de acordo com as IN SRF 45/98 e 77/98, que constatou recolhimento  do PIS do período de apuração 01/2003 e 07/2003 até 09/2003 após o prazo  de vencimento sem o pagamento da correspondente multa de mora, conforme  auto de  infração de  fls.  14­15 e demonstrativos  anexos,  no qual  se exige o  recolhimento de crédito tributário (multa de mora) no valor de R$ 88.941,13,  com base na capitulação legal descrita no campo 10 do auto de infração.  2.  Inconformada  com  a  autuação,  da  qual  foi  devidamente  cientificada  em  20/03/2007 (fls. 32), a empresa apresentou em 17/04/2007 a impugnação de  fls.  01­07,  documentos  anexos  às  fls.  08­31,  na  qual  deduz  as  alegações  a  seguir resumidamente discriminadas:  2.1.  Com  relação  ao  débito  de  01/2003,  a  empresa  esclarece  que  houve  recolhimento  a  maior,  no  valor  de  R$  101.251,73  (principal  e  juros,  conforme DARF anexo às  fls. 26), sendo devido o valor de R$ 94.911,11, a  título  de  principal  e  juros.  Informa  que  o  crédito  foi  utilizado  para  compensar  débito  de  PIS  de  04/2004  conforme Dcomp  enviada  à  RFB  em  14/05/04 (fls. 26­31). Conclui que a RFB alocou indevidamente o valor pago  a  maior  para  compensar  parte  da  multa  de  mora  supostamente  devida,  a  qual não foi recolhida em virtude de denúncia espontânea.  2.2. Afirma que recolheu o PIS com juros de mora antes de qualquer ato de  fiscalização  da  Receita  Federal,  sendo  sua  responsabilidade  excluída  por  denúncia  espontânea  na  forma  do  art.138  do  CTN.  Cita  a  doutrina  e  Fl. 86DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16327.000577/2007­53  Acórdão n.º 3202­000.932  S3­C2T2  Fl. 86          3 transcreve jurisprudência e decisões do Conselho de Contribuintes e CSRF a  embasar sua tese.  2.2. Diante do exposto, requer o cancelamento do auto de infração. Protesta  pela juntada dos documentos anexos e de outras provas admitidas em direito.  A 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo ­  SP  julgou  o  lançamento  procedente,  proferindo  o  Acórdão  nº  16­21.938  (fls.  36/ss),  o  qual  recebeu a seguinte ementa:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2003 a 31/01/2003, 01/07/2003 a 30/09/2003  INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.  Satisfeitos os requisitos do art. 10 do decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido  o  disposto  no  art.  59  do  mesmo  diploma  legal,  não  há  que  se  falar  em  anulação ou cancelamento do auto de infração.  MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.  O  pagamento  extemporâneo  de  tributo  ou  contribuição,  ainda  que  espontâneo,  enseja  a  inclusão  de  juros  e  multa  de mora,  cuja  natureza  se  caracteriza pelo caráter compensatório ou reparatório. Conclusão a que se  chega também em razão da interpretação sistemática do CTN que, a par de  prever o instituto da denúncia espontânea em seu art. 138, determina, em seu  art.161,  a  imposição  de  penalidades  cabíveis  para  as  hipóteses  de  crédito  tributário não integralmente pago no vencimento.  Lançamento Procedente  A Recorrente foi cientificada do Acórdão em 20/07/2009 (fl. 47) e apresentou  Recurso  Voluntário,  em  18/08/2009  (fls.  48/ss),  onde  repisa  os  argumentos  já  trazidos  na  impugnação, além de juntar aos autos cópias das DCTFs entregues (fls. 74/80).   O processo digitalizado foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma  regimental.   É o relatório  Voto             Conselheiro Luís Eduardo G. Barbieri, Relator.  O recurso é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em  lei, razão pela qual dele se conhece.  O lide centra­se em decidir se o recolhimento do tributo sujeito a lançamento  por homologação acompanhado dos juros de mora, pago após o vencimento e antes do início  de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, exclui a responsabilidade  pela multa de mora, nos termos do art. 138 do CTN.  Fl. 87DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     4 O  artigo  138,  no meu  entender,  prescreve  que  a  responsabilidade  deve  ser  excluída pela denúncia espontânea apenas em relação à infração de caráter punitivo. Assim, a  finalidade desse artigo é estimular o contribuinte informar a ocorrência de eventuais infrações  cometidas, sujeitas às penalidades desconhecidas do Fisco, tornando possível o arrependimento  eficaz de forma a regularizar sua situação fiscal. Nesta linha de entendimento, a incidência da  multa de mora não seria incompatível e nem restaria afastada pelo art. 138 do CTN, pois esse  artigo não trata da exclusão de penalidades moratórias pelo atraso no pagamento, mas, repita­ se, apenas da responsabilidade por infrações punitivas.  Nesta  toada,  não  haveria  justificativa  para  a  legislação  “premiar”  o  contribuinte em atraso, excluindo a multa de mora em caso de pagamento a destempo. Seria  uma afronta ao princípio da isonomia, uma vez que o contribuinte em mora ficaria em situação  privilegiada  em  relação  àquele  que  pagou  o  tributo  pontualmente  no  prazo  fixado  pela  legislação. Seria um estímulo ao não pagamento dos tributos no prazo fixado.   Parece­me razoável que exista uma graduação na aplicação das penalidades:  o contribuinte pontual  recolhe  seus  tributos  sem qualquer penalidade; o que o  faz em atraso,  mas sem qualquer iniciativa do Fisco, deve pagar a multa de mora (até 20%); aquele que espera  a ação do Fisco, não buscando sua regularização, fica sujeito à multa de ofício (75%) e, no caso  de  conduta  dolosa,  com  a  intenção  de  fraudar,  o  contribuinte  se  sujeita  a  multa  agravada  (150%).   Desta  forma,  fazendo­se  uma  interpretação  sistemática  do  artigo  138/CTN,  que  trata  da  responsabilidade  por  infrações  sujeita  à multa  punitiva  (excluída  pela  denúncia  espontânea),  com  o  disposto  no  artigo  161  do mesmo Código,  ao  indicar  que  o  crédito  não  integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, sem prejuízo da imposição  das  penalidades  cabíveis,  pode­se  concluir  pelo  cabimento  da  multa  de mora  em  todas  as  situações em que o pagamento tenha ocorrido fora do prazo previsto na legislação. Registre­se  que  o  próprio  legislador  do  CTN  diferenciou  as  multas  punitivas  das  moratórias,  conforme  pode ser constatado no parágrafo único do art. 134, ao dispor que dos responsáveis tributários  previstos nos incisos só pode ser exigida multa de caráter moratório.   Em  reforço  a  isso,  cita­se  o  artigo  61  da  Lei  nº  9.430/96,  que  dispõe,  in  verbis:   Art.  61  ­  Os  débitos  para  com  a  União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia  subsequente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para  o  pagamento  do  tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.  §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.  (negritei)  Entretanto,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  decidiu  de  forma  diferente.  Vejamos.  Ao  julgar  o  Recurso  Especial  nº  962.379  –  RS,  em  22/10/2008,  Relator  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  o  Tribunal  reconheceu  que  a  denúncia  espontânea  fica  Fl. 88DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16327.000577/2007­53  Acórdão n.º 3202­000.932  S3­C2T2  Fl. 87          5 afastada nos casos em que o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte  (através, por exemplo, de DCTF) e seu recolhimento se deu fora do prazo estabelecido, a teor  da Súmula 360/STJ: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a  lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.   Assim, o STJ reconheceu que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ  não  afasta  de modo  absoluto  a  possibilidade  de  denúncia  espontânea  em  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação.  Afirma  que  não  tendo  havido  prévia  declaração  do  tributo,  mesmo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  é  possível  a  configuração  de  sua  denúncia  espontânea,  desde  que  atendidos  os  demais  requisitos  previstos  no  artigo  138  do  CTN.  O  presente Acórdão foi submetido ao regime do artigo 543­C, do CPC.   Abaixo  transcrevo  a  ementa  do  REsp  962.379  –  RS  e  trechos  do  voto  condutor do julgado para melhor elucidação da matéria, verbis:  Ementa:   TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  DECLARADO  PELO  CONTRIBUINTE  E  PAGO  COM  ATRASO.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  SÚMULA  360/STJ.  1.  Nos  termos  da  Súmula  360/STJ,  "O  benefício  da  denúncia  espontânea  não  se  aplica  aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  regularmente  declarados,  mas  pagos  a  destempo”.  É  que  a  apresentação  de  Declaração  de  Débitos  e  Créditos  Tributários  Federais  –  DCTF,  de  Guia  de  Informação  e  Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é  modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra  providência  por  parte  do  Fisco.  Se  o  crédito  foi  assim  previamente  declarado  e  constituído  pelo  contribuinte,  não  se  configura  denúncia  espontânea  (art.  138  do  CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido.  2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543­C do CPC e  da Resolução STJ 08/08.  Voto:  (...)  2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula  360,  nos  seguintes  termos:  ‘O  benefício  da  denúncia  espontânea  não  se  aplica  aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  regularmente  declarados, mas pagos a destempo’ . (...)  3.  Realmente,  a  jurisprudência  sedimentada  na  1ª  Seção  é  no  sentido  de  que  a  apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF,  de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa  natureza,  prevista  em  lei,  é  modo  de  constituição  do  crédito  tributário,  que  dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi  assim  previamente  declarado  e  constituído  pelo  contribuinte,  não  se  configura  denúncia  espontânea  (art.  138  do  CTN)  o  seu  posterior  recolhimento  fora  do  prazo estabelecido.(...)  4.  Importante  registrar,  finalmente,  que  o  entendimento  esposado  na  Súmula  360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia  espontânea em  tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto­me às razões  expostas  em  voto  de  relator,  que  foi  acompanhado unanimente  pela  1ª  Seção,  no  AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006:  Fl. 89DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     6 ‘(...) 4.  Isso não significa dizer,  todavia, que a denúncia espontânea está afastada  em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito  a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não­ configuração de denúncia espontânea quando o tributo  foi previamente declarado  pelo contribuinte, já que, nessa hipótese,o crédito tributário se achava devidamente  constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode­se  afirmar  que,  não  tendo  havido  prévia  declaração  do  tributo, mesmo  o  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  é  possível  a  configuração  de  sua  denúncia  espontânea, uma vez concorrendo os demais  requisitos estabelecidos no art. 138  do CTN.(...)’ (...)”   (negritamos)  Por sua vez, no Recurso Especial nº 1.149.022 – SP, julgado em 09/06/2010,  Relator Ministro Luiz Fux, restou assentado que o instituto da denúncia espontânea excluiria as  multas de caráter punitivo, incluindo também as multas moratórias.   PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA.  ARTIGO  543C,DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  IRPJ  E  CSLL.  TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO  PARCIAL  DE  DÉBITO  TRIBUTÁRIO  ACOMPANHADO  DO  PAGAMENTO  INTEGRAL.  POSTERIOR  RETIFICAÇÃO  DA  DIFERENÇA  A  MAIOR  COM  A  RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA  MORATÓRIA. CABIMENTO.  1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após  efetuar  a  declaração  parcial  do  débito  tributário  (sujeito  a  lançamento  por  homologação)acompanhado do respectivo pagamento  integral, retifica­a  (antes de  qualquer  procedimento  da  Administração  Tributária),  noticiando  a  existência  de  diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.  2.  Deveras,  a  denúncia  espontânea  não  resta  caracterizada,  com  a  conseqüente  exclusão  da  multa  moratória,  nos  casos  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  declarados  pelo  contribuinte  e  recolhidos  fora  do  prazo  de  vencimento,  à  vista  ou  parceladamente,  ainda  que  anteriormente  a  qualquer  procedimento  do  Fisco  (Súmula  360/STJ)  (Precedentes  da  Primeira  Seção  submetidos ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.10.2008,  DJe  28.10.2008;  e  REsp  962.379/RS,  Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008).  3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal  do  crédito,  podendo  este  ser  imediatamente  inscrito  em  dívida  ativa,  tornando­se  exigível,  independentemente  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  de  notificação  ao  contribuinte"  (REsp  850.423/SP,  Rel.  Ministro  Castro  Meira,  Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008).  4.  Destarte,  quando  o  contribuinte  procede  à  retificação  do  valor  declarado  a  menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito  tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão  pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN.  5.  In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem  (fls. 127/138):  ‘No  caso  dos  autos,  a  impetrante  em 1996  apurou diferenças  de  recolhimento do  Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano­base  1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver  reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso,  antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório.  Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira  confissão  de  dívida  e  pagamento  integral,  de  forma  que  resta  configurada  a  Fl. 90DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 16327.000577/2007­53  Acórdão n.º 3202­000.932  S3­C2T2  Fl. 88          7 denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário  Nacional’  6.  Conseqüentemente,  merece  reforma  o  acórdão  regional,  tendo  em  vista  a  configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine .  7.  Outrossim,  forçoso  consignar  que  a  sanção  premial  contida  no  instituto  da  denúncia  espontânea  exclui  as  penalidades  pecuniárias,  ou  seja,  as  multas  de  caráter  eminentemente  punitivo,  nas  quais  se  incluem  as  multas  moratórias,decorrentes da impontualidade do contribuinte.  8.  Recurso  especial  provido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do  artigo  543C,  do  CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  (negritamos)  O  critério  adotado  pelo  STJ  para  a  caracterização  do  instituto  da  denúncia  espontânea  foi a apresentação ou não de declaração, por parte do contribuinte,  informando a  existência de débitos:  (i) Se o  crédito  foi  previamente declarado  e constituído  pelo  contribuinte,  não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do  prazo estabelecido (Súmula 360/STJ);   (ii)  A  contrario  sensu,  não  tendo  havido  prévia  declaração  do  tributo,  mesmo  no  caso  de  lançamento  por  homologação,  é  possível  a  configuração  da  denúncia  espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN.  Como  informado,  o  REsp  962.379  – RS  foi  reconhecido  na  sistemática  de  Recurso Repetitivo  (artigo 543­C, do CPC), por  conseguinte,  resta obrigatória  a observância  por  este  Relator  das  disposições  nele  contida,  nos  termos  do  disposto  no  artigo  62­A  do  Regimento Interno do CARF (Portaria MF 256/2009, alterado pelas Portarias MF 446/2009 e  586/2010).  Este entendimento  tem prevalecido em  julgados nas Câmaras Superiores de  Recursos  Fiscais.  Confiram­se  os  Acórdãos  nº  9101­01.463,  sessão  de  15/08/2012,  Relator  Conselheiro  Alberto  Pinto  Souza  Júnior,  nº  9202­002.571,  sessão  de  06/03/2013,  Relator  Conselheiro  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos  e  nº  9303­002.148,  de  17/10/2012,  Relator  Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.   Pois bem. Passemos a aplicação do entendimento do STJ ao caso concreto em  litígio.   No  intuito  de  facilitar  a  compreensão  dos  fatos  elaborei  a  planilha  abaixo,  com  base  nos  dados  apresentados  na  autuação  fiscal  (folhas  15  a  19)  e  também  nas  informações constantes das DCTFs apresentadas pela Recorrente (folhas 74 a 79):     Dados extraídos do auto de infração  (folhas 15/19)  Dados das DCTF  (fls. 74/79)  Período de  apuração  Data de  vencimento  Data do  pagamento  Valor do tributo pago /  Multa de mora cobrada   (folha)  Data da  entrega da  DCTF (fl.)  Incidência da  multa de  mora  Janeiro/03  14/02/2003  30/04/2003  98.516,07  15/05/2003  Não  Fl. 91DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES     8 (1º trim./03)    12.299,67  (fl. 16)  (fls.78/79)  Julho/03  (3º trim./03)  15/08/2003  30/12/2003  100.455,57  20.091,11  (fl. 17)  11/11/2003  (fls.74/77)  Sim  Agosto/03  (3º trim/03)  15/09/2003  30/12/2003  148.081,17  29.616,23  (fl.18)  11/11/2003  (fl.77/81)  Sim  Setembro/03  (3º trim/03)  15/10/2003  30/12/2003  134.670,63  26.934,12  (fl.19)  11/11/2003  (fl.77/81)  Sim    É de se concluir, portanto, que a Recorrente, antes de qualquer procedimento  fiscal e antes de declarar o tributo devido em DCTF, efetuou o pagamento em atraso, com  os  respectivos  juros  moratórios,  em  relação  ao  período  de  apuração  de  janeiro/2003  (1º  trimestre/2003). Deste modo, em cumprimento ao Regimento  Interno do CARF, aplicamos o  entendimento do STJ ao caso concreto para afastar a cobrança da multa de mora no valor  de R$ 12.299,67, apenas para este período.  Por outro lado, aplicando­se o mesmo entendimento em relação aos períodos  de  agosto,  setembro  e  outubro  de  2003  (3º  trimestre/2003),  como  a  Recorrente  efetuou  o  pagamento  do  tributo  após  a  apresentação  da DCTF,  não  é  de  ser  aplicado  o  instituto  da  denúncia espontânea, restando então cabível a incidência da multa de mora no montante de  R$ 76.641,46.  Diante do exposto, encaminho meu voto no sentido de dar provimento parcial  ao Recurso Voluntário.  É assim que voto.     Luís Eduardo Garrossino Barbieri                                  Fl. 92DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente e m 28/10/2013 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 04/11/2013 por IRENE SOU ZA DA TRINDADE TORRES

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Numero do processo: 13708.002255/2004-23
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2003, 2004,2005 OPÇÃO PELO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIA PERMITIDA. Pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global não ultrapasse o limite legal.
Numero da decisão: 1801-001.504
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes – Presidente (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Relatora Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Cláudio Otavio Melchiades Xavier, Carmen Ferreira Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1729; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE01  Fl. 384          1 383  S1­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13708.002255/2004­23  Recurso nº  140.562   Voluntário  Acórdão nº  1801­001.504  –  1ª Turma Especial   Sessão de  13 de junho de 2013  Matéria  SIMPLES  Recorrente  AVELINO PINTO TAPETES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  Exercício: 2003, 2004,2005  OPÇÃO PELO SIMPLES. CIRCUNSTÂNCIA PERMITIDA.  Pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular ou sócio participe com  mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita  bruta global não ultrapasse o limite legal.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.  (assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Presidente  (assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva ­ Relatora  Composição  do  colegiado.  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Cláudio Otavio Melchiades Xavier, Carmen Ferreira  Saraiva, Leonardo Mendonça Marques, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros  Fernandes.  Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 70 8. 00 22 55 /2 00 4- 23 Fl. 384DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 385          2 A  Recorrente  optante  pelo  Sistema  Integrado  de  Pagamentos  de  Impostos  e  Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples foi excluída de  ofício pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/RJO nº 536.091, de 02 de agosto de 2004, fl.  115,  com  efeitos  a  partir  de  01.01.2002,  com  base  nos  fundamentos  de  fato  e  de  direito  indicados:  Data da opção pelo Simples: 09/01/1998  Situação excludente: (evento 311):  Descrição: sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a  receita  bruta  global  no  ano­calendário  de  2000  ultrapassou  o  limite  legal.  CPF  105.297.727­87 CNPJ 33.681.750/0001­25  Data da ocorrência: 31/12/2000  Fundamentação legal: Lei nº 9.317, de 05/12/1996: art. 9º, IX; art. 12; art. 14,  I;  art.  15,  II.  Medida  Provisória  nº  2.158­34  ,  de  27/07/2001:  art.  73.  Instrução  Normativa SRF nº 355, de 29/08/2003: art. 20, IX; art. 21; art. 23, I; art. 24, II, c/c  parágrafo único.  A  empresa  manifestou­se  contrariamente  ao  procedimento,  apresentando  a  Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples – SRS, fl. 113, com pedido de revisão do ato  em rito sumário, argumentando, em síntese, que providenciou a alteração contratual.  Em conformidade com o Despacho Decisório, fl. 114, as informações relativas à  opção  pelo  Simples  foram  analisadas  das  quais  se  concluiu  pelo  indeferimento  do  pedido.  Restou esclarecido que o sócio Fernando Aurélio Pinto Guedes, CPF 105.297.727­87, participa  com  mais  de  dez  por  cento  do  capital  da  pessoa  jurídica  Abrasivos  Amarante  Ltda,  CNPJ  33.681.750/0001­25,  e  a  receita  bruta  global  no  ano­calendário  de  2000  ultrapassou  o  limite  legal, fls. 06/20.  Cientificada  em  08.06.2007,  fl.  145,  ela  apresentou  a  manifestação  de  inconformidade em 03.07.2007, fl. 150. Afirma   ­ Que em data de 11.11.2005, foi decretada sua exclusão do SIMPLES sob a  alegação  de  que  um  de  seus  sócios,  FERNANDO  AURÉLIO  PINTO  GUEDES,  participava do quadro societário de outra empresa;  ­ Ocorre que, em 14.10.2004, cientes da situação, foi arquivada na JUCERJA,  alteração  contratual  configurando  a  saída  do  referido  sócio,  conforme  faz  prova  cópia em anexo;  ­  Informa  também,  que  a  receita  bruta  anual,  desde  o  exercido  de  2005,  encontra­se dentro dos padrões estabelecidos pela legislação vigente.  Está registrado como resultado do Acórdão da 3ª TURMA/DRJ/RJO I/RJ nº 12­ 15.216, de 30.07.2007, fls. 157­159: “Solicitação Deferida em Parte”. Ficou esclarecido que  Porém, através da Alteração Contratual de fls. 32/35, juntada em sua defesa, o  interessado  comprova  que  o  sócio  Fernando  Aurélio  Pinto  Guedes  se  retirou  da  sociedade em outubro de 2004.  Portanto,  desde  outubro  de  2004,  deixou  de  existir  a  situação  excludente  apontada no Ato Declaratório. A opção de  tributação, no  entanto,  deve prevalecer  Fl. 385DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 386          3 para todo o ano­calendário. Assim, o interessado só pode retomar ao Simples após  01/01/2005.  Conforme consulta à fl. 37, verifica­se que o interessado, nos anos calendários  de 2005 e 2006, entregou Declarações pelo Simples, que foram liberadas.  Dessa  forma,  os  efeitos  do Ato Declaratório  de Exclusão  em  exame  devem  ficar limitados aos anos calendários de 2002, 2003 e 2004. [...]  Em  sessão  desta  data,  [...],  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Turma  de  Julgamento da DRJ/RJ01, por unanimidade de votos, nos termos do Relatório e do  Voto  que  integram  este  Acórdão,  DEFERIR  EM  PARTE  a  solicitação  do  interessado, excluindo­o do Simples no período de 01/01/2002 a 31/12/2004.  Restou ementado  ASSUNTO:  SISTEMA  DE  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE  –  SIMPLES  Ano­calendário: 2002  SIMPLES.  EXCLUSÃO.  PARTICIPAÇÃO  SOCIETÁRIA.  RECEITA  BRUTA GLOBAL.  Para o ano­calendário em que não foram elididos os fatos que deram causa à  exclusão, os efeitos desta devem ser mantidos.  Notificada em 10.09.2007, fl. 159, a Recorrente apresentou o recurso voluntário,  fls. 160­161, em 02.10.2007, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.  Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.   Reitera seus argumentos apresentados junto à primeira instância de julgamento,  em especial que   ­  Que  as  empresas  das  quais  o  sócio  Fernando  Aurélio  Pinto  Guedes  pertencia, Abrasivos Amarante Ltda e Avelino Pinto Tapetes Ltda, apresentaram os  seguintes faturamentos anuais:  Ano Calendário de 2002  Abrasivos Amarante Ltda R$1.044.683,85   Avelino Pinto Tapetes Ltda R$117.585,17  Total R$1.162.269,02  Ano Calendário de 2003  Abrasivos Amarante Lida R$922.773,52   Avelino Pinto Tapetes Ltda R$111.123,31   Total R$1.033.896,83  Ano Calendário de 2004  Abrasivos Amarante Ltda R$980.722,30   Fl. 386DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 387          4 Avelino Pinto Tapetes Ltda R$143.684,85   Total R$1.124.407,15   ­ Como se verifica, em nenhum momento o faturamento somado das empresa  ultrapassou  ao  limite  estabelecido  pela  legislação  pertinente,  estando,  portanto,  dentro dos padrões legais para enquadramento no SIMPLES FEDERAL.  Por  todo o exposto, espera que essa Colenda Turma acolha as pretensões da  Requerente,  mantendo­a  como  pertencente  ao  regime  de  tributação  SIMPLES  FEDERAL,  nos  exercícios  de  2002  a  2004,  por  ser  medida  da  mais  lídima  JUSTIÇA.  Espera Deferimento  Tendo em vista a controvérsia entre a alegação do Erário e o argumento da  Recorrente, a realização da diligência se torna imprescindível para esclarecer a situação fática  com o escopo de privilegiar o princípio da verdade material. Por esta razão, o julgamento do  feito  foi  convertido  na  realização  de  diligência  em  conformidade  com  a  Resolução  da  1ª  TURMA  ESPECIAL/3ª  CÂMARA/1ª  SJ  nº  1801­00.027,  de  18.05.2010,  fls.  164­168,  para  que  a  Unidade  da  Receita  Federal  do  Brasil  que  jurisdicione  a  Recorrente  caracterize  se  a  receita  bruta  global  das  pessoas  jurídicas Avelino Pinto Tapetes Ltda  e Abrasivos Amarante  Ltda ultrapassou o limite legal no período de 01.01.2002 a 31.12.2004.  Foi  proferida  a  Informação  Fiscal,  fls.  380­382,  da  qual  a  Recorrente  foi  regularmente noticiada porém permaneceu silente.  Toda  numeração  de  folhas  indicada  nessa  decisão  se  refere  à  paginação  eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada.  É o Relatório.  Voto             Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora  O  recurso  voluntário  apresentado  pela  Recorrente  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de  março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento.  Nos  presentes  autos,  a  parcela  litigiosa  devolvida  para  reexame  nessa  segunda instância de julgamento restringe­se à exclusão “do Simples no período de 01/01/2002  a 31/12/2004” (Acórdão da 3ª TURMA/DRJ/RJO I/RJ nº 12­15.216, de 30.07.2007, fls. 157­ 159).   A Recorrente afirma que fez a opção nos termos legais.  O  tratamento  diferenciado,  simplificado  e  favorecido  denominado  Sistema  Integrado de Pagamento de  Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de  Pequeno Porte  (Simples) é mensal e uma opção do sujeito passivo para  todo ano­calendário,  desde  que  observados  os  requisitos  legais,  devendo  ser  manifestada  mediante  a  alteração  cadastral no prazo previsto em lei.   Fl. 387DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 388          5 A opção pelo Simples é um direito da pessoa jurídica que preenche todos os  requisitos  legais e que não  incorra em circunstância objeto de vedação por expressa previsão  legal. O pressuposto é de que os motivos que impedem sua adesão ou permanência no regime  sejam dela conhecidas. A exclusão de ofício dar­se­á mediante ato declaratório da autoridade  fiscal da RFB que jurisdicione a pessoa jurídica optante, assegurado o contraditório e a ampla  defesa,  observada  a  legislação  relativa  ao  processo  tributário  administrativo. A manifestação  unilateral  da  RFB  deve  ser  formalizada  por  ato  administrativo1.  A  exclusão  de  ofício  tem  cabimento  no  caso  de  pessoa  jurídica  obter  receita  bruta  decorrente  de  circunstância  impeditiva. O pressuposto é de que não pode optar pelo Simples, a pessoa jurídica, cujo titular  ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a  receita bruta global ultrapasse o limite legal2.  O limite legal que se impõe no período de 01.01.1997 a 31.12.1998, é que na  condição  de  empresa  de  pequeno  porte,  tenha  auferido,  no  ano­calendário  imediatamente  anterior ao da opção, receita bruta superior a R$720.000,00 e no início de atividade o valor de  R$60.000,00  multiplicados  pelo  número  de  meses  de  funcionamento  naquele  período,  desconsideradas as frações de meses. No período de 01.01.1999 a 31.12.2005, tenha auferido  receita  bruta  superior  a  R$1.200.000,00  e  no  início  de  atividade  o  valor  de  R$100.000,00  multiplicados pelo número de meses de funcionamento. A partir de 01.01.2006 tenha auferido  receita  bruta  superior  a  R$2.400.000,00  e  no  início  de  atividade  o  valor  de  R$200.000,00  multiplicados pelo número de meses de funcionamento3.  O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os  ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente  da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de  ato  ou  negócio. A  escrituração mantida  com  observância  das  disposições  legais  faz  prova  a  favor  dela  dos  fatos  nela  registrados  e  comprovados  por  documentos  hábeis,  segundo  sua  natureza, ou assim definidos em preceitos legais4.  Instaurada  a  fase  litigiosa  do  procedimento,  cabe  à  Recorrente  detalhar  os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  basear  expondo  de  forma  minuciosa  os  pontos  de  discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental pré­constituída  imprescindível à comprovação das matérias suscitadas. Por seu turno, a autoridade julgadora,  orientando­se  pelo  princípio  da  verdade  material  na  apreciação  da  prova,  deve  formar  livremente  sua  convicção mediante  a  persuasão  racional  decidindo  com  base  nos  elementos  existentes no processo e nos meios de prova em direito admitidos 5.                                                              1 Fundamentação legal: art. 179 da Constituição Federal, art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, § 2º do  art. 9º do Decreto­Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996.  2 Fundamentação legal: art. 9º da Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996.  3 Fundamentação legal: Lei nº 5.194, 24 de dezembro de 1996, art. 2º e art. 9º da Lei nº 9.317, de 05 de dezembro  de 1996, Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999 e Lei nº 11.307, de 19 de maio de 2006.  4 Fundamentação legal  : art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de  1985,  art.  6º  e  art.  9º  do Decreto­Lei  nº  1.598, de 26  de dezembro de 1977,  art.  37 da Lei nº 8.981,  de 20  de  novembro de 1995, art. 6º e art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 1º e art. 2º da Lei nº 9.430,  de 27 de dezembro de 1996.  5  Fundamentação  legal:  art.  37  da Constituição Federal,  art.  14,  art.  15,  art.  16,  art.  17,  art.  26­A  e  art.  29  do  Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e inciso I do art. 333  do Código de Processo Civil.  Fl. 388DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 389          6 Feitas  essas  considerações normativas,  tem cabimento  a  análise da  situação  fática  tendo  em  vista  os  documentos  já  analisados  pela  autoridade  de  primeira  instância  de  julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário.  A partir da diligência realizada, os autos foram DIPJ constantes nos registros  internos  da  RFB  das  pessoas  jurídicas  Avelino  Pinto  Tapetes  Ltda,  CNPJ  02.452.952.935/0001­35  e  Abrasivos  Amarante  Ltda,  CNPJ  33.681.750/0001­25,  em  que  foram informados os seguintes totais de receitas brutas, fls. 380­382:  1) Ano­Calendário de 2002  Abrasivos Amarante Ltda R$1.070.183,80  Avelino Pinto Tapetes Ltda R$118.208,98  Total: R$1.162.269,02  2) Ano­Calendário de 2003  Abrasivos Amarante Lida R$925.098,76  Avelino Pinto Tapetes Ltda R$111.123,31  Total: R$1.033.896,83  3) Ano­Calendário de 2004  Abrasivos Amarante Ltda R$980.722,30  Avelino Pinto Tapetes Ltda R$143.684,85  Total: R$1.124.407,15  O  pressuposto  é  de  que  pode  optar  pelo  Simples,  a  pessoa  jurídica,  cujo  titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde  que a receita bruta global não ultrapasse o limite legal. Analisando os dados explicitados nas  DIPJ, restou comprovado que a Recorrente cumpriu os requisitos legais que lhe permite optar  pelo Simples ou seja, a receita bruta global não ultrapasse o limite legal no período objeto de  litígio nos anos calendário de 01.01.2002 a 31.12.2004. A justificativa arguida pela defendente,  por essa razão, comprova­se.  Em assim sucedendo, voto por dar provimento ao recurso voluntário.   (assinado digitalmente)  Carmen Ferreira Saraiva                Fl. 389DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 13708.002255/2004­23  Acórdão n.º 1801­001.504  S1­TE01  Fl. 390          7                   Fl. 390DF CARF MF Impresso em 24/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2 013 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 19/07/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES

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Numero do processo: 13963.000788/99-21
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 31/01/1999 a 31/07/1999 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO REMANESCENTE. INCLUSÃO NO REFIS. A competência para análise de questões envolvendo a inclusão de débitos em programas de parcelamento compete à Unidade de origem e/ou ao Comitê Gestor dos referidos programas especiais. COMPENSAÇÃO. DATA DO ENCONTRO DE CONTAS. DECISÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA AUTOCOMPENSAÇÃO. De se cumprir o que restou transitou em julgado, de sorte que, comprovada a realização da autocompensação nos termos do artigo 66, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, as datas a serem consideradas para o encontro de contas são aquelas em que realizadas as compensações, constantes da escrituração contábil. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3401-001.062
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não se conhecer da matéria referente ao aproveitamento de créditos no REFIS. Na parte conhecida, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Emanuel Carlos Dantas de Assis. Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Odassi Guerzoni Filho Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Odassi Guerzoni Filho
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 31/01/1999 a 31/07/1999 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO REMANESCENTE. INCLUSÃO NO REFIS. A competência para análise de questões envolvendo a inclusão de débitos em programas de parcelamento compete à Unidade de origem e/ou ao Comitê Gestor dos referidos programas especiais. COMPENSAÇÃO. DATA DO ENCONTRO DE CONTAS. DECISÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA AUTOCOMPENSAÇÃO. De se cumprir o que restou transitou em julgado, de sorte que, comprovada a realização da autocompensação nos termos do artigo 66, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, as datas a serem consideradas para o encontro de contas são aquelas em que realizadas as compensações, constantes da escrituração contábil. Recurso Voluntário Provido.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 11/03/201 3 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO   2 contas  são  aquelas  em  que  realizadas  as  compensações,  constantes  da  escrituração contábil.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros  do Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  não  se  conhecer da matéria  referente  ao  aproveitamento de  créditos no REFIS. Na parte  conhecida,  por  maioria  de  votos,  dar­lhe  provimento.  Vencidos  os  Conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg Filho e Emanuel Carlos Dantas de Assis.  Gilson Macedo Rosenburg Filho  Presidente  Odassi Guerzoni Filho  Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho, Emanuel Carlos Dantas  de Assis,  Jean Cleuter Simões Mendonça,  Fernando Marques  Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto.  Fl. 639DF CARF MF Impresso em 17/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 11/03/201 3 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13963.000788/99­21  Acórdão n.º 3401­001.062  S3­C4T1  Fl. 3          3   Relatório  A  matéria  agitada  pela  Recorrente  refere­se  aos  débitos  do  PIS/Pasep  dos  períodos  de  apuração  de  janeiro  a  julho  de  1999  que  estão  sendo  exigidos  pela  Autoridade  Administrativa  em  face  dos  procedimentos  de  compensação,  por  esta  efetuados  nos  termos  determinados por decisão judicial transitada em julgado em 20/05/2004, terem revelado que os  créditos  oferecidos  não  se mostraram  suficientes  para  suportar  o montante  total  dos  débitos  indicados, de sorte que a homologação das compensações fora parcial.  A divergência consiste no fato de que, segundo a Recorrente, a compensação  realizada  pelo  Fisco  deixou  de  obedecer  fielmente  ao  que  restou  determinado  pelo  Poder  Judiciário, notadamente no que se refere à data a ser adotada para o encontro de contas, ou seja,  ao considerar o Fisco como tal a data do trânsito em julgado da decisão judicial (20/05/2004) e  não as datas em que realizadas as autocompensações, ressalta a Recorrente, na sua maioria, nas  datas dos vencimentos dos débitos, consoante sua escrituração contábil e  tudo nos  termos do  art.  66,  da  Lei  nº  8.383,  de  30  de  dezembro  de  1991,  fez  surgir  o  acréscimo  de  20%  correspondente  à  multa  de  mora,  o  que  provocou  o  exaurimento  de  seu  crédito  e  consequentemente  o  surgimento  de  débitos  em  aberto,  em  detrimento  de  saldo  credor  que  entende a Recorrente ainda dispor mesmo depois de efetuadas as compensações, crédito esse  que solicitou fosse aproveitado no programa Refis.  A  DRJ,  mesmo  admitindo  que  a  decisão  trânsita  em  julgado  mantivera  o  deferimento  da  autocompensação  realizada  nos  termos  do  art.  66,  da Lei  nº  8.383,  de 30  de  dezembro de 1991, não a considerou sob o argumento de que a  interessada não  trouxera aos  autos  “escrituração  hábil  a  demonstrar  a  época  em  que  foram  efetivadas  as  compensações  constantes  dos  pedidos  de  fls.  02/05”  e  que  sequer  informara  tal  fato  nas  DCTF  entregues;  assim, posicionou­se no sentido de que a data correta para o encontro de contas deveria ser, não  aquela  utilizada  pela  Unidade  de  origem,  mas,  sim,  a  data  da  entrega  dos  Pedidos  de  Compensação efetuados  pela  interessada, o que  se deu em 05/12/1999, data  essa,  entretanto,  que não traria nenhum benefício ao contribuinte, haja vista que, ainda assim, a multa de mora  se  faria  incidir  sobre  os  débitos  vencidos  no  percentual  de  20%,  e  que,  em  termos  de  valorização dos créditos, o efeito seria nulo.   Juntamente  com  o  Recurso Voluntário  a  interessada  apresentou  cópias  das  folhas  do  Livro Diário  onde  estariam  escrituradas  as  suas  autocompensações  (fls.  586/614),  bem  como  um  demonstrativo  denominado  de  Controle  de  Aproveitamento  de  Crédito  apontando as datas e valores das compensações realizadas e o crédito delas remanescentes (fls.  615/616).  É o Relatório, no essencial, elaborado a partir de arquivo digitalizado.  Fl. 640DF CARF MF Impresso em 17/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 11/03/201 3 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO   4   Voto             Conselheiro Odassi Guerzoni Filho  A  tempestividade  se  faz  presente  pois,  cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  16/07/2008,  a  interessada  apresentou  o  Recurso  Voluntário  em  13/08/2008.  Preenchendo  os  demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido, exceto na parte em que o se refere ao  Refis, consoante fundamentação abaixo.  Inicialmente, de não se conhecer do pedido da Recorrente para que o eventual  crédito  remanescente  seja  aproveitado  no  Refis,  por  envolver  matéria  afeita  à  Unidade  de  origem e/ou ao Comitê Gestor do referido programa de parcelamento.  Depreende­se do voto proferido pela DRJ que a definição da data do encontro  de  contas  para  fins  de  operacionalização  da  compensação  deu­se  em  função  da  falta  da  apresentação de documentos capazes de comprovar a realização, de fato, da autocompensação  nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Ou seja, mesmo admitindo a  instância de piso que a determinação judicial fora no sentido de se referendar os procedimentos  de compensação da interessada, adotou a data da entrega do Pedido de Compensação como a  ser utilizada para aquele fim.  Aqui, de se explicar que, não obstante tivesse a empresa, ao final das contas,  postulado por “duas” formas de compensação; uma, de acordo com o art. 66, da Lei nº 8.383,  de 30 de dezembro de 1991, que, como se sabe, não demandava a autorização da Autoridade  administrativa e que fora efetuada apenas na sua contabilidade, nas datas dos vencimentos dos  débitos, o que ocorreu entre 29/11/1996 e 18/08/1999, e a outra, nos termos do art. 74, da Lei  nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que dependia de manifestação do Fisco e que constou de  Pedido  de  Compensação  entregue  em  05/12/19991,  o  fato  é  que,  tendo,  recorrido  ao  Poder  Judiciário para fazer valer a primeira delas, obteve deste o seu provimento exatamente nesse  sentido,  ou  seja,  a  sentença  que  transitou  em  julgado  determinara  ao  Fisco  que  refizesse  o  despacho  anteriormente  proferido  e  procedesse  à  verificação  dos  procedimentos  de  compensação realizados pelo contribuinte nos termos do referido artigo 66.  Também de se esclarecer que não estamos diante de concomitância de objeto,  entre  o  discutido  na  ação  judicial  e  na  esfera  administrativa, mas,  sim,  de  questionamentos  levantados pela Recorrente em face de um alegado descumprimento por parte da Autoridade  administrativa do que restou determinado pelo Poder Judiciário em relação à operacionalização  da compensação.  Assim,  a  questão  a  ser  aqui  resolvida  envolve  apenas  a  fixação  da  data  do  encontro  de  contas  para  fins  de  compensação:  aquela  realizada  entre  novembro  de  1996  e  agosto de 1999, nos  termos do artigo 66, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ou a  postulada no Pedido de Compensação entregue no dia 05/12/1999.  Pois bem!                                                              1 Diz  a  interessada  que  esse  pedido  foi motivado,  na  verdade,  por  excesso  de  zelo,  ao  pretender  demonstrar  a  compensação efetuada.  Fl. 641DF CARF MF Impresso em 17/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 11/03/201 3 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13963.000788/99­21  Acórdão n.º 3401­001.062  S3­C4T1  Fl. 4          5 A decisão que transitou em julgado no STJ deu­se nos seguintes  termos (fl.  374):  “(...)  5. No caso concreto, tendo em vista o regime vigente à época da postulação,  não  há  como  reconhecer  a  legitimidade  do  procedimento  pretendido  pela  autora.  Todavia,  por  força  do  principio  da  vedação  da  reformacio  in  pejus,  mantém­se  o  deferimento da compensação entre parcelas relativas ao PIS, mediante iniciativa do  contribuinte, ressalvado o direito da autora de proceder à compensação dos créditos  na conformidade com as normas supervenientes.  (...)” (grifei)   Por  outro  lado,  vislumbro  nos  documentos  trazidos  pela  Recorrente  às  fls.  586/616, ainda que a destempo e somente por ocasião do Recurso Voluntário, a comprovação  de  que  realizou  a  autocompensação  nos  termos  do  artigo  66,  da  Lei  nº  8.383,  de  30  de  dezembro de 1991, na maioria dos casos, na data do vencimento de cada débito compensado, o  que, de fato, para esses, implicaria no afastamento de qualquer exigência de multa moratória e,  portanto, implicaria, certamente, numa diminuição dos valores consumidos no procedimento de  compensação, podendo, em tese, provocar a quitação parcial ou total dos débitos ora exigidos e  até mesmo o surgimento de saldo credor consoante reclamado pela Recorrente.  Assim,  em  homenagem  ao  princípio  da  verdade  material,  acolho  os  documentos trazidos pela Recorrente em sede do recurso ora em julgamento, nos quais atestei a  realização  da  autocompensação  dos  débitos  do  PIS/Pasep  dos  períodos  de  apuração  compreendidos entre março de 1996 e julho de 1999, e voto por fixar as datas de encontro de  contas a serem consideradas pela Unidade de origem para a conferência da compensação como  sendo  aquelas  indicadas  pela  Recorrente  na  coluna  “h”  do  demonstrativo  “Controle  de  Aproveitamento  de  Crédito”  e  que  constam  de  sua  escrituração  contábil,  conforme  cópias  acima referenciadas.   Conclusão  Em face de todo o exposto, não conheço do recurso na parte em que o mesmo  versa sobre o Refis, e, na parte conhecida, dou provimento ao mesmo para determinar que as  datas do encontro de contas a serem consideradas para os fins das compensações dos débitos  em questão sejam aquelas constantes da escrituração contábil da interessada.   Odassi Guerzoni Filho ­ Relator                                Fl. 642DF CARF MF Impresso em 17/09/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2013 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 11/03/201 3 por ODASSI GUERZONI FILHO, Assinado digitalmente em 24/04/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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Numero do processo: 13827.000310/92-26
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1991 TRD INCIDENTE SOBRE PARCELAMENTO DE FINSOCIAL. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição dos encargos da TRD incidentes sobre parcelamento débito de Finsocial é a data de extinção do crédito tributário parcelado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.088
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Presidente Substituto) acompanharam o Relator pelas conclusões
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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V to''' ,-- . • . . MINISTÉRIO DA FAZENDA , :'• . •--...r.,.)' 4,,v *. • .., ' ' *':'4' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - 4247 '` CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 13827.000310/92-26 "Recurso n° 303-127.128 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9303-00.088 — 3' Turma Sessão de '07 de julho de 2009 Matéria TAXA REFERENCIAL DIÁRIA (TRD) - RESTITUÇÃO Recorrente LABOR - SERVIÇOS AGRÍCOLAS LTDA. (incorporada por USINA DA BARRA - ACÚÇAR E ÁLCOOL) Interessado Fazenda Nacional ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 1991 TRD INCIDENTE SOBRE PARCELAMENTO DE FINSOCIAL. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição dos encargos da TRD incidentes sobre parcelamento débito de Finsocial é a data de extinção do crédito tributário parcelado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gom , - Hoffinann, Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan (Vice-Pr idente Subst N to) acompanharam o Relator pelas conclusões. CARLOS ALBERTO F • II AS BA ° II TO Presidente _ i /9-",-(""na '' 0.-7 ye.,. -011-ZIQUE PINHEIRO al RRES Relator FORMALIZADO EM: 1 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz (Substituto convocado) e José Adão Vitorino de Morais (Substituto convocado). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido. Labor Serviços Agrícolas Ltda. requereu (lis. 01/03) parcelamento dos seus débitos de Finsocial, relativos ao período de 10/90 a 03/92, calculados à alíquota de 1,2% e 2% sendo aplicada a TRD para o período de 04/02/91 a 29/07/91. Requereu, posteriormente, fossem refeitos os cálculos, agora com a alíquota de 0,5% (fls. 34/35), sendo o pleito indeferido, entendendo a autoridade administrativa que lhe falecia competência e por falta de previsão legal para o atendimento; e, em 31/05/93, a empresa solicitou a suspensão da cobrança do saldo remanescente do parcelamento que excedesse a seu débito com o Finsocial calculado à alíquota de 0,5°/4 pedido deferido na conformidade do Memorandum 0802.6/DISAR/N° 106/93, devendo o interessado assinar Termo de Compromisso de recolher a diferença caso o STF viesse a alterar o entendimento sobre a alíquota devida de 0,5% (fl. 71). Na fls. 107, consta haver sido efetuada a suspensão da cobrança. Despacho datado de 21/09/1994. Posteriormente (lls. 119/120), a empresa deu entrada a pedido de reconsideração dos cálculos apresentados, e que se determinasse a suspensão da cobrança dos Juros de Mora com base na TRD, relativamente ao período de 04/02/91 a 29/07/1991, acolhendo como legítimos os cálculos da requerente autorizando a compensação/restituição do saldo remanescente, no total de 60.7 65,05 UF1R (lis. 119 e 120), conforme demonstrativo que anexa. Os cálculos foram refeitos (fls. 136 a 142), sendo excluída a TRD pleiteada, chegando-se ao total de crédito disponível de 57.507,32 UFIR (fl. 147). Foi, então, proferido o Despacho Decisório n°10825-207-00, em reconsideração ao Despacho Decisório anteriormente proferido, de número 482/99 (fls. 148/149), sendo indeferido o pedido de restituição pelo fato de haver ocorrido a decadência do direito de pleiteá-la em vista do decurso do prazo de cinco anos entre o último pagamento havido em 26/03/93 (fl. 61) e a data de protocolo do pedido de restituição, em 12/02/99 (li. 119 e 120), conf. AD SRF n° 96/1999. Inconformado, o contribuinte apresentou impugnação para argüir que: a) a autoridade administrativa contrariou a CF e o CTN que estabelecem a irrotratividade das leis tributárias, não se aplicando aos casos pendentes norma extintiva ou mod(ficativa de direitos, salvo se para beneficiar o contribuinte, além da cláusula de suspensão da prescrição e decadência em casos-de- reclamações-aceitas- e- créditos-não definitivamente constituídos e deste modo, é inaplicável o AD n° 96/96; b) é erro . •IIIII/;I• íindas valores 2 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 356 a título de juros de mora calculados com base na TRD, no período invocado, de 04/02/91 a 29/07/91. A autoridade julgadora de primeira instância indeferiu a solicitação da empresa: I. Entende que a instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis; 2. quanto à TRD, diz que em fevereiro de 1991 havia previsão legal da sua incidência como juros de mora sobre débitos fiscais, na forma do art. 9 0 da Lei n° 8.177/91 e sua alteração trazida com a Lei n° 8.218/9 1 , posição confirmada pelo STF no julgamento do RE-281. 290/RS, à unanimidade pela l a Turma do Tribunal; 3. acrescenta que ademais não há previsão legal para a restituição pois a única previsão é a da Lei n° 8.218/91 sendo oportuno esclarecer que a IN SRF 32/97 refere-se notadamente à não aplicação retroativa e cobrança da TRD como juros de mora, mas não trata especificamente de direito à restituição, concluindo que na realidade onde inexiste previsão legal é justamente na revisão do crédito tributário extinto pelo pagamento, no que se refere à restituição da exigência da TRD como juros de mora; 4. Por fim, diz que não há que se falar em decadência do direito de pleitear a restituição como foi indicado no Despacho Decisório, uma vez que nunca houve tempo e previsão legal para exercê-lo, pois havia previsão legal para incidência da TRD como juros de mora à época do lançamento. Faz, por conseguinte, esta retificação na fundamentação do Despacho Decisório e tem por incabível a restituição pleiteada. O recurso voluntário foi interposto, em tempo hábil, por Usina da Barra S. A. Açúcar e A' lcool, sucessora por incorporação de Labor — Serviços agrícolas Ltda., conforme documentação juntada ao processo. Consta da sua argumentação os seguintes • tópicos: 1. a restituição foi indeferida sob o fundamento de que a indigitada IN SRF/97 impede a cobrança dos juros da TRD mas não autoriza a restituição de tais juros e que o direito à recuperação do valor pago já estaria prescrito, sendo tal argumento inconsistente e absurdo, uma vez que a IN SRF reconhece que a Lei não autoriza aquela cobrança. Com efeito, se os acréscimos da TRD não podiam ser cobrados por serem indevidos e ilegais, evidente não poder atribuir-se licitude e legalidade à retenção dessas mesmas importâncias; 2. tampouco pode ser óbice ao reconhecimento do pleito a alegação de que o crédito estaria prescrito ao dizer que inexiste previsão legal que autorize a revisão de crédito tributário extinto pelo pagamento. Com efeito, o pedido original de parcelamento foi pro tocolizado em 31/07/92 de maneira que o último recolhimento a que se reportou a decisão não teria o condão de liquidar e extinguir o crédito tributário; de notar que o Termo de Compromisso, de 06/12/93, dá conta da existência de débito e que a suspensão de sua exigibilidade cessaria caso o STF viesse a alterar o seu entendimento a respeito da inconstitucionalidade das alíquotas superiores a 0,5% do Finsocial. Foram juntados aos autos os documentos de fls. 270 a 282, relativos à incorporação da empresa LABOR — SERVIÇOS, 3 AGRÍCOLAS LTDA. pela empresa USINA DA BARRA S. A. — AÇÚCAR E ÁLCOOL. O sujeito passivo dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 305/329, por meio do qual requereu a reforma do acórdão vergastado. O recurso foi admitido pela Presidente da 3a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, despacho às fls. 337/338, quanto à restituição de encargos da Taxa Referencial Diária (TRD) para o período de 04/02/91 a 29/07/91, recolhida como juros de mora. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 339/347. É o Relatório, 4 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 357 Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição dos encargos de TRD incidentes sobre parcelamento de Finsocial referente aos períodos de apuração compreendido entre outubro de 1990 e março de 1992. O pedido de parcelamento foi protocolado em 31 de julho de 1992, e a última parcela paga ocorreu em 26 de março de 1993. Em 12 de fevereiro de 1999, o sujeito passivo protocolizou pedido de restituição da parcela da TRD acumulada no período de 4 de fevereiro de 1991 a 29 de julho desse ano, incidente sobre o parcelamento. A primeira questão que se apresenta a debate diz respeito à questão da prescrição, posto que entre o pedido de restituição e o último pagamento decorreu um lapso temporal muito além dos 5 anos. A dúvida que poderia surgir é se os valores pagos a título de TRD estão sujeitos ao prazo prescricional do tributo que por ela foi corrigida ou se a outro prazo aplicável aos haveres perante a União. A meu sentir, os encargos moratórios, nos termos da lei civil, são acessórios ao principal e têm a mesma sorte deste. Com isso, o prazo prescricional aplicável é o mesmo do tributo que corrigiu. Assim, de imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado, antes porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se 5 iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN. Para tanto, em seu art. 3 0, assim dispôs: Art. 3 0 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,¢s 12 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 40 da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a-aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados, 6 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 358 De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 30 da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integalidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do extraordinário, o Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. I/ 7 Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3" da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá -uma nota de previsibi 1 idade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por issa_m.e.stna_não_padem_ser_frustrad ç pPlo Prercíri o do atividade estatal. ' (Humberto Avila in Sistema Constitucional/ 8 _ Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 359 Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiada sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CT/V é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declaratórios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de prequestionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDcl, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma) Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4' da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado (art. 2' da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico petfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grifos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288), 9 O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 (DJ de 31 .08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁ RIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI, TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU . ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do C77V. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3° da LC 118/2005,_ a pretexto de interpretar esses mesmos 7 enunciado. conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance 1,, daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a io Processo n° 13827.0003 I 0/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 360 interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3 0 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,ss' 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 40 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às/( 11 exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3 0 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3 0 e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTIV), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1 0 e 4 0, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro4e_2005,_ aplica-se, tão somente_aos fatos geradores pretéritos_ainda _não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativO . E que . _ l toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. 12 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 361 Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, al de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei 1nova nas ações propostas a partir de sua vigência. 13 O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer /Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de contfõle, ou ainda como sistema europeu, porquanto-foi _ . .1 , ee- es H'e.lidade das -Leis nu Dilvittr eornpar~ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss.,04, 14 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 362 inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle - judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 15 Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso - concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF188) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF188, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2 0. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso)., 16 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 363 O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 17 do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurançada ordem jurídica_ Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes 191 18 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 364 os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171.I 19 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de • todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, 20 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 365 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário . Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em tomo do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos lei! do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário., 21 Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se_pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5a, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para 7j do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá-aos-princípios de legalidade, impessoalidade,-moralidade,-publicidade e eficiência..." 9 "II=ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" "Ganotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e TataZ". ----'Istituicao. Coimbra, PortugaF, Almedina, 20Õ07 Edição, p. 256, 22 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 366 a vinculaçã o jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '... " (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho", informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Ale:cy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv. br/admin/arq_publ icafbc7f621451b4f5 df308a8e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud 1nocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85., 23 "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero I5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de - ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, 14 Aplicabilidadep A licabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apucl Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 24 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 367 afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides- 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosu e Jorge Mirandam. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difieso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599., 25 aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que n'do esteja devidamente explicita no texto".(grifez) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n Q 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como I90p. cit., p. 1265/1266 20 R1RtorMin Sepúlvecla_Perrenep (regp pelo_acórdão),Dj2g,05,2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. di 26 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 368 legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretaçã o lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXKI e §1 022. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no 5Ç 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo art. 30 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1 0, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais, 27 Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucion'alidade pelo STF- ou a edição de resolução do S9pado não exercem-qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: 28 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 369 EREsp na 435.835 /SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.125 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. 1- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL.. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007.1 29 "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. Teoria das earrminr~tfgldas, apud Efeitos dalYéEtani-05 d tnconsmuctonatteterete.-São Pauto; Revista—das-Til~s, 2004, 5a ed./ 30 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 370 disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. 3° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, çp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. ff 31 disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os• direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivaçã o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da •imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTIV. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423 .994/MG33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), nã o são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se " PI kblicadeula_DILdell5Al4/2004_ 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334, 32 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 371 revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388., 33 Resp n°686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, • confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Akkmin, nos autos do RE 86.05637: 36 Relato!. designado:_Ministro Teor i Albino Zavnseki, jolepdo eml9L10/2006,pohlirldn no n' de 16/11/9006 37 DJ 01/07/1977. 34 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 372 Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que• desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Booksel ler Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando - subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi 39 arremata o tema com seu magistério: 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004.1/ 35 Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. 39 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em ~menagem ao ItliTtiãtrO711-fe-7f~fãdõtCoordenaçao Lnstiano 0~115-tr-~1~th aes Peixoto. Curitiba, 2005. Juniá, pp 149 a 178. 36 Processo n° 13827.000310/92-26 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.088 Fl. 373 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia41 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n0 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é . "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80. 153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato . de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41 An. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar, tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006/ 37 - "A administração, uma vez consumado o prazo prescnkional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu § 30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagarnento, é de concluir-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso da contribuinte para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. ENAZUE PINHEIRO TORRE 38 - -

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Numero do processo: 14041.000887/2005-87
Data da sessão: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: RECURSO ESPECIAL DIVERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando esta não resta comprovada. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido.
Numero da decisão: CSRF/04-00.979
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que conheceu do recurso e enfrentava o mérito.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Y3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,akw:-L.:. ,tz ,zi: t, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS gi*r1)? - a+ QUARTA TURMA Processo n° 14041.000887/2005-87 Recurso n° 102-152.536 Especial do Procurador Matéria IRPF Acórdão n° 04-00.979 Sessão de 4 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ELISA CAZUE SUDO Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício. 2003 Ementa: RECURSO ESPECIAL DIVERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando esta não resta comprovada. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que conheceu do recurso e enfrentava o mérito. .V7ANTÔNIO PRAGA Presidente ANS - -S.:0ItralBEID. OS REIS Relatora FORMALIZADO EM: 2. 8 NI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro; Moisés Giacomelli Nunes da Silva; Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad; Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. 1 77 ....„.„.....„_ n Processo n° 14041.000887/2005-87 CSRF/T04 Acórdão n.° 0400.979 Fls. 230 Relatório A Fazenda Nacional, por sua Procuradora habilitada junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 70, II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpõe o Recurso Especial de fls. 146/153, em face do Acórdão n° 102-48.399 (fls. 128/144), assim ementado: IRPF - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU - TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações • Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de fiincionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n o 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso parcialmente provido. A decisão foi assim resumida: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Para comprovar a alegada divergência apresenta a Fazenda Nacional o Acórdão n° 101-94.858, de 23/02/2005, proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, cuja ementa se transcreve: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — AC. 1998. ARGUIÇA-0 DE ILEGALIDADE — descabe em sede de instância administrativa a discussão acerca da ilegalidade de dispositivos legais, matéria sob a qual tem competência exclusiva o Poder Judiciário. NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL — A impetração de Ação Judicial para discussão da mesma matéria tributada no Auto de Infração, importa em renúncia ao litígio administrativo, impedindo o conhecimento do mérito do recurso, resultando em constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO — CABIMENTO - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INFRINGENTES APÓS LANÇAMENTO DA MULTA DE OFICIO — PROCESSO JUDICIAL EM CURSO — É cabível a manutenção de multa de oficio lançada na „dit " 2 Processo n° 14041.00088712005-87 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.979 Fls. 231 ausência de condição suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Apesar dos efeitos infringentes da decisão nos Embargos de Declaração publicados depois da ciência do lançamento, na data deste não havia suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A pendência de decisão judicial é questão prejudicial à exclusão da multa de oficio, por isso, esta deve ser mantida até a decisão judicial do mérito, que se for favorável à tese da autuada resultará em sua extinção. LANÇAMENTO DE OFICIO - VALOR DECLARADO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA — DECLARAÇÃO INEXATA - CABIMENTO — Cabível o lançamento de oficio de parcela equivocadamente informada na DIPJ conto estando com sua exigibilidade suspensa, por caracterizar a "declaração inexata" constante da parte final do inciso I do artigo 44 da lei n°9.430/1996. MULTA DE OFICIO ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — Cabível a aplicação de multa de oficio, aplicada isoladamente, na falta de recolhimento da CSLL com base na estimativa dos valores devidos, por apressa previsão legal. MULTA DE OFICIO — MESMA BASE DE CÁLCULO —APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. Recurso voluntário não provido. Dado seguimento ao Recurso Especial por meio do DESPACHO N° 102- 0.274/2007 (fls. 173/175), o processo foi encaminhado para intimação da contribuinte, que, intimada, apresentou as contra-razões de fls. 178/182. Na sessão de 11 de dezembro de 2007 foram os autos distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 228. É o Relatório. Voto Conselheira ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, Relatora De início, importa verificar o pressuposto da admissibilidade do presente recurso especial. Sobre o Recurso Especial, assim dispõe o art. 7°, II, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 2007: Art. 7° Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas - Turmas, julgar recurso especial interposto contra: 3 Processo n° 14041.000887/2005-87 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.979 Fls. 232 I - decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. (..) (grifei) O presente recurso contra decisão unânime do Colegiado está fundamentado no permissivo do inciso II do referido art. 7° do Regimento Interno, o qual exige que a recorrente demonstre interpretações divergentes conferidas à mesma lei tributária por outra Câmara ou pela CSRF. No caso do Acórdão recorrido, a multa decorreu da aplicação do art. 44, § 10, III, da Lei n°9.430, de 1996, em razão da falta de pagamento pela pessoa fisica do carnê-leão, na forma do art. 8° da Lei n" 7.713, de 22 de dezembro de 1988, enquanto no acórdão paradigma, a despeito de tratar-se também de multa isolada, esta foi aplicada com base no art. 44, § 1°, IV, da Lei n° 9.430, de 1996, em decorrência da falta de pagamento pela pessoa jurídica da estimativa do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido na forma do art. 2° da Lei n°9.430, de 1996. De se concluir que as decisões em confronto apreciaram diferentes exigências tributárias, reguladas por leis que também não guardavam identidade, pelo que não se pode confrontar as soluções interpretativas adotadas, pois, diante de situações divergentes, natural que as soluções adotadas sejam também diversas O Acórdão paradigma colacionado pela recorrente, representado pelo Acórdão n° 101-94.858, está assim ementado, na parte relativa à concomitância de multas: MULTA DE OFÍCIO — MESMA BASE DE CÁLCULO — APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE — O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei tributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. (grifei) A leitura da ementa acima permite concluir que o paradigma, para aceitação da concomitância, partiu do pressuposto de que as penalidades eram distintas, o que obviamente envolve o exame da natureza de cada uma delas. Assim, não há como dissociar as duas questões — possibilidade de concomitância e natureza das multas concomitantes — já que a convivência de penalidades passa necessariamente pela análise da natureza de cada uma delas, inclusive se haveria ou não distinção entre elas. Isto porque, pelo princípio da tipicidade estrita que informa a aplicação de penalidades, cada multa visa sancionar uma determinada infração, vedada qualquer tentativa de fungibilidade dos tipos envolvidos. Destarte, no presente caso, cabe perquirir se seriam idênticas as condutas visadas pelas multas tratadas no acórdão recorrido — art. 44, § 1°, inciso III, da Lei n°9.430, de 1996— e no julgado paradigma — inciso IV do mesmo dispositivo legal. 4 Processo n° 14041.000887/2005-87 C5RF/T04 Acórdão n.° 04-00.979 Fls. 233 A resposta é obviamente negativa, já que a infração representada pela falta de recolhimento, pela pessoa fisica, do carnê-leão, não se identifica com a infração correspondente à falta de recolhimento, pela pessoa jurídica, da estimativa do IR e da CSLL, mormente nas situações concretas retratadas nos julgados em confronto. Com efeito, no caso do acórdão recorrido, a aplicação das duas multas — de oficio e isolada — está ancorada no mesmo fato, qual seja, a omissão de rendimentos. É certo que dita omissão até pode ser desdobrada em dois momentos - mês a mês e no ajuste - porém não há dúvida de que as penalidades foram aplicadas sobre os mesmos rendimentos, recebidos de organismo internacional, daí a conclusão pela impossibilidade de concomitância. Já no caso do acórdão paradigma, conforme resta claro na ementa e no voto condutor, as duas multas — de oficio e isolada — estão ancoradas em fatos diversos, a saber: a multa de oficio não sanciona uma omissão de rendimentos, mas sim o fato de o contribuinte haver apresentado declaração inexata, consistindo a inexatidão apenas na informação errónea de que o tributo nela apurado e confessado estaria com exigibilidade suspensa; por outro lado, a multa isolada pela falta de recolhimento da estimativa de IR e CSLL, como a própria denominação está a indicar, sanciona não a declaração inexata, mas sim o descumprimento da obrigação de antecipar determinado valor por estimativa, obrigação esta decorrente de opção do próprio contribuinte. Em síntese, resta transparente que as situações retratadas nos acórdãos recorrido e paradigma sequer podem ser comparadas, para efeito de identificação de penalidades, já que: - no caso do acórdão recorrido, a exigência das duas multas decorre da mesma omissão, levada a cabo mensalmente e no ajuste, portanto ambas são exigidas sobre um mesmo rendimento que não foi submetido à tributação; - no caso do paradigma, a multa de oficio foi aplicada tão-somente por inexatidão na declaração, porém o respectivo tributo foi apurado e confessado, obviamente com base em rendimentos também declarados; a multa isolada, por sua vez, foi aplicada pela falta de cumprimento de obrigação assumida por opção do contribuinte. Ainda que o acórdão paradigma, tal como o recorrido, tratasse da aplicação concomitante de duas penalidades sancionando o mesmo fato (omissão de rendimentos) — o que se admite apenas para argumentar — restaria a barreira intransponível da diversidade entre as legislações que orientaram os julgados em confronto. Assim, em última análise, conforme registrado com propriedade no despacho agravado, os acórdãos recorrido e paradigma tratam de incidências diversas, portanto reguladas por legislação também diversa, extraindo-se delas pelo menos as seguintes peculiaridades, que de resto inviabilizam qualquer tentativa de comparação: CARNÊ-LEÃO ESTIMATIVA Regulado pelo art. 8° da Lei n" 7.713, de Regulada pelo art. 2° da Lei n° 9.430, de 1988 1996 Diz respeito às pessoas fisicas Diz respeito às pessoas jurídicas Tem caráter obrigatório Constitui opção do contribuinte e está condicionada a uma série de fatores, ligados à declaração de ajuste . . • • Processo n° 14041.000887/2005-87 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-00.979 Fls. 234 Os mesmos rendimentos que ensejam o seu Baseada na receita bruta mensal, que não se recolhimento, compõem a base de cálculo no identifica com o lucro real, apurado no ajuste ajuste anual Pelo exposto, por entender não caracterizada a divergência, requisito exigido regimentalmente para o reexame da matéria pela CSRF, voto no sentido de não conhecer do presente recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 4 de agosto de 2008. ANWReidião,d15 OS REIS 6 Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13628.000039/98-98
Data da sessão: Mon Dec 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-Calendário: 1990, 1991, 1992 O recurso extraordinário visa a uniformização da jurisprudência entre as Turmas da CSRF. Sendo os fatos distintos nos arestos postos em confronto, não há divergência de interpretação da legislação a ser solucionada. No recorrido o pedido restituição foi feito dentro de cinco anos a contar do ato que reconheceu indevido o tributo (FINSOCIAL) ( MP 1.110 publicada em 31.08 95), já no paradigma o pedido foi feito depois do ato que reconheceu indevido o tributo (PIS) (Resolução 49 do Senado Federal publicada publicada em 10.10 95). Há entre os acórdãos CSRF/03-05.474 combatido e CSRF/02-02.088 paradigma, convergência, pelo fato do voto condutor ter citado a tese de cinco anos a contar do evento que considerou o tributo indevido e não tê-la contraditado, pelo contrário a referendou, explicando que mesmo considerando como termo inicial a data publicação da Resolução do Senado n° 49 o pedido de restituição era perempto. Recurso Extraordinário Negado
Numero da decisão: PLENO/00-00.112
Decisão: Acordam os membros do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso extraordinário, por não restar configurada a divergência jurisprudencial argüida. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga (Relator), Maria Helena Cotta Cardozo, Henrique Pinheiro Torres, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Cosa de Castro, Antonio Carlos Atulim, Maria Cristina Roza da Costa, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Júlio César Vieira Gomes, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que conheciam do recurso extraordinário e enfrentavam o mérito. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Clóvis Alves, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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Sendo os falir; distintos nos arestos • Po :ás em confronto, Mio há divergência de (ntequel ação da legialação a ser soltlei0 nada. No icem rid0 11 pedido lestiluição roi kik) . (lenho de cinco anos a contar cio ato qUe reco lilleCell indevido o tributo (FINSOCIAI,) ( MI' 1.110 publicada em 31.08 95), já no paradigma o pedido foi lEit o depois do ato q LIC reconheceu indevido o tributo (PIS) (Resolução 49 do Sevado• Federal publicada publicada em 10.1.0 95). Ila einre os acórdãos CSRF/03-05.474 combalido e CSRE/02- 02 088 paradigma, convergência, pelo fato do voto condutor ter citado a tese de cinco anos a contai evento que considerou o ibulo indevido e não tê-la contrariando, pelo contrario a reler °miou, explicando que mesmo considetillICIO e01110 termo inicial a data publicação da R esoluçâo do Senado n° 49 o pedido).. de i eátilu iço era prlemplo. Recurso Exhaordindrio Negado_ Vislorelatados e:discutidos os presentes autos. Amei:hl] os ir ombros do Pleno da Camara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de voto, NÃO CONHECER do recurso extraordinário, poi • n •ão restar coofigurá:1. a divergência jurisprüdáicial argüida_ Vencidos Os Conselheiros Antonio Praga (Relator), Maria [lei cita Cotia Ca rdozo, II enrique Pinheiro 'forres, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Cosa de Castro, Antonio Cal! os Milito, Maria Cristina R uva da Costa, Ivete Malaquias Pessoa Mealcho, Júlio Cés,ir Vieira Comes, Elias Sampaio Frei] e e Gilson Macedo kosenbing Filho. que conheciam do recurso exartordinário e enfrentavam o mérito. Designado para redigir o voto vencedor o Conselbch o José Clóvis Alves, na for ma do rel at 6110 e voto gra:passam O integr ar o csente julgado. • PcncessK)n" 11628 i1020 39/9s-9a CSIM100 AsSuna ii 2 00-004 /2 - sn 2 I A r 4 T NIO • IA 'resid C / .1 PS Ji ()VIS ALVES tedatordesignado FORMALIZADO EM: 1 4 LH 20119 PaRiciparam do presente julg,unento, os Cmwelhen os, Alexandre Andlado Lima da Fonte Filho (Vice-presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais), José Clóvis Alves, Carlos Alberto Goirealves Nunes, Josefa Maria Coelho Marques, Dalton César Cordeiro de Miranda, Anelise pdedi- Judith do Aniaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Ka vem Jureidini, Marcos \ilide' as Nedes de Lima, Maria I lelena Cotia Cardoso, Gonçalo 13onet Allage, Dias, Hem Rute Pinheiro Torres, Mada Teresa Mai linez Lopez, Rosa Maria de -Jesus da Silva Cosa de Casn o, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Mário Sergio Riu andes Barroso, Antonio Carlos Gr ridoni Filho, Antonio Cai los Atulim, Gilenb OurPo Bu reto, Minei Cristina Roza da Costa, ;Variei Gains, !vete Malaquias Pessoa Monteiro, Gustavo Lian Elucidai, Antonio Bczeira Neto (Substituto Convocado), Paul() Hlaeinto do Nascimento (Substituto Convocacio), Júlio César Vieira Gomes, Leonardo Siado Mantel, Lhas Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Gilson Maecdo Rosenburg Rilho e Manoel Coelho Arruda Junior (substituto CO nvocado), Sandra . Maria Faro ai (Substituta convocado), Vai m ir Sandri (Substituto convocado), Leonardo I Ienrique Magalhães de Oliveira (Substituto convocado), Eduardo Tadeu Farah (Substituto convocado), Alexandi L Andrade I Áma da Fonte Eilho (V presidente da CSRI ; ) e Antonio PI aga(Presidente da CSRF). - Relatório Tiala r.se pedido reconhecimento de direito creditório relativo a recolhimentos do 11)5001 ti no periotIcis de apuraerio'de setembro/89 a julho/91, interposio em 3 1103/1 998 (11 1) A DRF Valadares(MG) indeferiu por ler sido interposto após o prazo de 5 anos dos pagamentos, nt.168 do (.YEN . (1s 153/154) A coiriribuilile recorreu à 11121 Juiz de Fora(MG), que mm111.5111 julgou o pedido interposto a destempe (ris. 167.171) 2 Procesc n n" 1 .3())..S 00003 (M78-93 tisiisi mo Acsisso t00-0(5.112 1.1., . ; A contribuinte apresentou recurso voltnàário, encaminhado ao te-lucilo Consel de Contlibuintes, que tà_leu provimento paia afastar a decadência, deiteiminando o r etomo dos autos a origem para apreciaçào do Mérito, fls. 185 e seguintes Ato continuo a l taztáulti N rojo i ml inteipôs recurso especial de divergência, que foi apreciado pela CSRl i em 12/11/2007, =filmando a decisão recorri da. A -Prontaaduria da Fazenda Nacional, irmsignacla com a decis .30 prolatadtt no Acórdão CSR1V03-05.474 que, por unanimidade de votos, negou provimento ao seu recurso especial, com afilpar0 'os arts. 9" e 43, do Regimento linen10 da Câmara Supet to; de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n'Ll 47, de 25/06/2007, apresentou ecurso extraordinát to de lis 270/279, objetivando a reíbrina do :te& dão reconido em sede de Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A Recorrente alegou divergência jurisprod encial entre mas da Ctimara Superioi ¡te Recursos Piscais em lotação ao marco inicial do prazo decadencial para solicitar instituição no caso de declaração de inconstilucionalidade. O pretendido dissídio jurisptudencia1 alcança o seguinte ¡til gitdo, conforme parte do dispositivo a seguir transei i to: Por unanimidade de voam. NEGAR provimento 00 remir 50 especia l da 1. 0zmul0 Naciorml PrevitImmie O C(71012(117HCHIO que a imniamear (10 pril:(131e 5 {cinco) ruim para iram 7)0? O pedido de Mciiiitição 17,ivar:Mi iniciou- vir em 31808/1995, com a jrublimadin da Medida Primivária I7 0 30/0811995 - A R eco' rente apiesenta à lide transcrição da ementa do Acól dão CSRF/02- 02.088. O Acórdão paradi nina lem a seguinte ementa: PliakilaS8S0 AD4IINI81R47wo EiscAL , R EPETT(IÀÓ DE 1Ni-3E71170 - dias 'a quo para contagem do prazo prevericioned repetição de indébito á o da doia deeMando do crédito h'ibulário pelo pagamento antecipado e o termo final o dia CM (file tr <ondeio o legal, contado a partir daquela data . , Mediante despacho No, 285/200S, de 29/9/2008 (11s. 29?{-290), a mosidência da Cs RF acolheu o recurso pelos seguinte fundamentos: "Obvia vil-se que há diveigrintia mime ov julgados rocom ido e o paradigma Com dirilo, enquanto no recorrido o entendimento é no Sell IMO: que o prazo' &cadenciai [iam pedir restituição conta-se a partir elo reconhecimento da inconvillucionalidade, (avi) presmine. via Miado da Medida Provisória n'' 1 I/O de 30108/1995, no (7(117) do paredignla eniiindimem O é no sentido que o prazo inicia-vi r a partir do p agoniaria antecipado • • Ino6446 ÉÉ" ‘628 000(139/92M C5R471'00 Acin<INN n " I)(400.112 1714 4 Ve, OV presupoctos de aibukvibilidade da peca lacuna!, ismposeiguindt e rh:vido fi indanlelllet< e 7 O, acato a Infrrunição nova e Mgf n cgreimeurio ao Recurvo El-OU!» (finória Cientificada, 11s1 292, a contribuinte apt escutou contrau azoes, lis 295-304, em 290/10/2008, alegandi; em pr eliminai • a inaplieab ilid 1...—ace do Éleá É dão tomado como paradigma, lutia vista tratar-se de indébito do PIS e não do Finsoeial, bem com o pleito ter sido interposto após 5 anos da MI' 1.1 , 10/I 995, log,o, a divergência não restou configurada. No Mérito propugna pela confirmação dos aeórdïios recorridos, ao linal concluindo: "6 aa, trata o In cecina pioceno ele pedido de re_stimie,:(70 • amo ilaii iiõey ao Finsocial, recolhidas indevidamente, orne a onvoifeida ilegnimidade dai 1711y.01(U,T5CV ele aliquout efese !Innen, além do 0,5qt, Origi fiai) PICTlie f? mil° na lei que inale:Ou a oh; igagão mi teta, pedido este promcolirÁula cm 37.03. 98, portanto, muito units de cinco WIIP: da publicação da citada'Medida Provisória 1.110/95. Diante do evnfaa, ,ospera seta negado provinicran ao fu inente RECORSO KKIR4ORDINA. RIO, e eauf azada a decisqo icem-fida, paia intendeu:et definitivamente o dieeito pleiteado pelo contribuinte, à re,quilcsolcoengensueào de ser, eu edito por fifIgIl len O ;Ude vida da conoihniolio ao rmsocAL, atualizado p1cnctnu .tdc. seio nenhIMI 1 )411f1 Rd Wacionário" o que interessa ser relatado à decisão da lide Voto Vencido Con,:clhei '0 ANTONIO PRAGA, Relator O recurso ext./ aorditlári0 da Pazenda Nacional é tenipcstiv o e foi admitido pela presidência da CSRE Em preâmbulo, registro que apenas uma ques(ào cabe ser enfrentada por esse colegial° máximo:' thrma de contagem e a data de inicio do prazo para pleiteai reconhecimento de 'direito et editório tratando-se de exigência declarada inconstitucional" Poi tanto. não há que se tomar conhecimento do pleito da contribuinte em eontm-razoes paia "reconhecer detlinitivaineni e o dit eito pleiteado pelo conO 'Pulule, à restilitiotioÁvonpenseielio cle seu ui ágio peie pagamento indevido da contribuição ao P7IN.SitiO4L, ntuidizado plenamenro, sem nenhian expurgo Pd/ócio:lá, to". • • • PMCCS'SO II" 15625 000030/0.i-98 Cs ani 100 Acindán n " 00-00.112' Idz 5 To 14V cumpre flites do Inéril o, apreciar a preliminar dc inadmissibilidade lee111530, por não estar caracterizada a divergência entre os arestos confrontados, ti azida em contra-r azCies Aduz a comi ibui nte que: 1) o pri'adignia velsa sobre pedido de restituição de ontio tributo, o PIS, cuja a inconstitucionalidade ,,Ida cobrança na forma dos Decretos-Lei 2.445 e 2 499/1988 foi reconhecida em ato soluto} ial, do qual se conta 0 pi azo para interposição do pleito, já no caso dos presentes au os , : em que a repetição tratada é do Finsocial, a regra aplicável é Outra, contando-se o prazo a partir da edição da Medida Piovisória n" / 110 de 30 08.1995. 2) cXaminando-se com acuidade maior o acórdão trazido co MO paradigma conclusão a mie se chega é a de que Mio se aplica ao presente caso, já que naqueles autos, pouco adiantaria o eName. à ótica dos cinco anos da extinção do crédito ti ilmár i o ( a 1. 168 do CTN) Ou à égide dos eine() anos contados da edição da Medida Pi (miséria n" 1.110, de 30 08 95, já que o pedido foi protocolado em tO de novembro de 2.000, portanto já expirados os dois prazos Inobstaute os aguçados pontos de abordagem da conttag rinte:, emendo que a di vergê nela restou eonligurada,iwis: - o l'alc; de se ti alarem de tributos distintos, com nortnas de exigência própria, que aliás foram bobrados conêomitantemente por 1.1111 longo per iodo, nâo impede a configm ação de divergência em relação à aplicação de normas gelais de chi eiM li ¡binário, matei ia de lei compleinenun (CTN), sujeitando-se ambos os tributos - o fali.; de o prazo pata pleitear a restituição no caso do tient lio pai adigma estar expirado por clualquei; das duas foi mas de contagem confrontadas (5 21105: do pa gamento Ou 5 anos do reconhecimento de que a cobrança era indevida) também não ilide a caracterização da divo' gência Pois, in casu, o que realmente importa e a tese adotada pelo colegiado Veriliàa-se pela ementa do acórdão tomado com paradigma, CSR F/02.088, cópia á 1. .346, que, naquele julgado especilico o prazo foi contado da data do pagamento, sendo que os fecollUmentos se deram na forma dos Dcerelos-lei declarados in eenStilllet O liais. Observa-se que apenas 2 conselheiros foraMyencidos e que nenhum outro acompanhou pelas condir sCies. O vonidondulor da lavra do ri tisne conselheiro [tem iq te Pinheiro Torres, traz ern seus fundar nentos a apii °abri idade ao caso concreto cl os art. 165 e 168 do CIN. Apenas ao ri ral "esclarece" que a jurisprudência dominante na CSRP, à época, é no sentido de que o prazo contaria de 10/10/1995, data da publicação da Resolução No. 49 do Senado Federal, conforme transcrito pelo contribuinte (11 353), E ceifo que nenhunia das leses aproveitasse ao recorrente do paradigma, todavia, para refutar seu pleito (aplicação . da tese dos 5 5), aquela composição da CSR I . adotou o entendimento do Relato' aié Possível que (is conselheiros naquele julgamento não atentaram ao fato que estariam abr indo UM precedente adotando a posição do conselheiro Henrique Torres, mas foi isso o que ocorreu. Portanto, o recurso extraordinário 1 nre mesmo ser conhecido • PIIICCSSO 11" 13(e2g 0000.3')/98—kn CS RI ri no neóktão ti ou-oit.11/ tis (-3 Sala da,: Sessfies, etri 15 de dezonbm de 2008 • Antonio Piaga Presidente e Relator ' Voto Veheedor Redator designado: José Clóvis Alves. Embom brilhante o :voto do relatos, a maio, ia do eolegiado do Pleno da CS R I: decidiu pelo não conhecimento do recurso com base nas razões eX pendida E.; no leal No 301- 131.808, rp te trata , do Mesmo (c na tendo também o mesmo paradignvi, que contem Os argumentos abaixo 'transcritos DO COMIICIMENTO. Regimento lutemo da CSRF, aprovado pela Portaria ML 147/2007 1.1.1.1.1 Subseção H 1.1.1.1.1.1 Do Reeurso Extraordinário ao Pleno Art. 43. O recurso extraordinário previsto no art, 9" deverá ser rormalizado em petição dirigida ao Presidente da '1Urina que houver prolatado a decisão recorrida e deverá ser Miei posto por Procuniddr da Fazenda Nacional ou pelo sujeito passivo, no prazo de quinze dias contados da data da ciência da decisão. 1".6recurso devei á demonstrar, fund:anentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação de cópia de seu inteiro Moi ou de cópia da publicação CM que tenha sido divulgada. ou mediante cópia de publicação de até duas ementas, cujos aeoi ditos serão ex mni nados pelo Presidente. O julgamento pelo Pleno da CSRI : do 1-n11,e01.11:SO nx tf aOrd ti Óri (1 tem como objetivo a uni founização da j a É isPrudência no âmbito das Turmas componentes do Colegiado Assim somente malária de direito pode ser objeto recuso extraordinát iO_ ou seja, quando as tu i mas intemr et ando determinado dispositivo legal, aplicável ao mesmo fido ou a fino semelhante, derem inteipretaeiles distintas , O acóido CSRE 03-05 474, tem a seguinte tese. "Proeckso A dminisira tivo Fiscal 120cessn n" 13625 000030/02 . 08 CSRIO Acdulào " 00-00 112 Yb; 7 — EINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE D1RE1TO CREDITORIO O direito de se pleitear o Ir.:conhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em vir tudo de lei que Lenha sido decimado inconstitucional, S0111 cole surge COln a dedainção de inconstitimionalidade'pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da ei deel arada inconstitucional, na via indireta. Por esta via, o (UM() a q LIO para o pedido de restituição começa á contu d dai da publicação da IvIP ri' 1.110 em 31.08.95 — p 13397, posto que foi o pránciro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o carater indevido do recolhimento do Finsocial à aliquol a superior a 0,5% PRECEDENTPS CSRE103-04 227, 301- 31.406, 301-314(4e'-301-31. 321 O acórdão paradigma CSRF/02-02.088. está assiro calenLido Acórdão : CSRF/02-02.088 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção . do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Analisando somente as ementas dos acórdãos postos em COO onto podei-se-ia concluir que existiria divergência de interpretação, porém adentrando aos inteiros. teores dos julgados verificamos que ela não se estabeleceu. , Abstraindo das características de cada tributo, visto que o atacado tratou de ElNSOCLAL e o par adigina de PIS, o fato é que a ma l& ia relativa a decadência e prescrição é regulamentada pelo CrIN, logo se cliva gência houvesse se' ia na interpretação da referida Lei 5.172/66,1ião.importando portanto as leis i nstituidm as ou regulamentado' as desses fti halos- Os fatos são totaImáne distintos senão vejamos: No acórdão recorrido o pedido foi Rito em 31 do março de 1998. conforme carimbo da Ifilidade- de Origem aposto na Folha 01, dentro portanto do qüinqüênio, se o prazo ror contado a 'partir do ato que reconheceu ser indevida a cobRinça do 1 , 1NSOCLAL, ou seja 3 I de agosto de 1.995, data da publicação da M1' 1.110 Já no acórdão paradigma o pedido foi feito em 10 de novembro de 2.000, fora do qüinqüênio que eonsidei ou in COn s ti WeiOn ais OS aumentos de aliquotas previstos nos DEs 2/145 e 2449/88, ou seja a Resolução do Senado Federal publicada em 10 de outubro de 1.995. Ora os Eitos são totalmente distintos, no acói dão atacado o contribuinte cumpriu o prazo se considerado o evento de ineonstitueionalidade, já no paradigma o eonlribuinte não cumpriu O referido prazo • Mas não é só isso, o idlator do acórdão paradigma assim se posidonon Da fi1 lia 289/290, verbis: "Por últimn, - resta esciaiecer que a jurispruderwia dominante nos Conselhos de Contribuintes e, tainbar, na C:012107S Superior de Recuisos Ti soais é no sentido de que o m azo para repetição de eventmil indébito conta-se i pai ti' da publicação do alo senatorial. Especi ricamente, para a hipótese de restitui ião de pagamentos cletriados a maior por tbrça dos 01/ 7 13628 0011039MAR CSRF/T00 Adua) n." 00-011.112 inconstitucionais Deu elos- leis 2 445/1.998 e 2 449/1.998, o muco inicial da contagem da preser ição Ser ia 0 de outubro de . 1.995. data da publicação da Resolução 49 ( o Senado da República. Com isso, () termo fi ml para repetição de indébito referente a aplicação dos indigitados dee] etos-leis seiia 10 de outubro de 2.000. C01110 t) pedido só roi pi toco! ido em 10 de outubro de 2.000, o direito pOstulado foi extinto pela inércia dc seu deteinor Em assim sido, seja o teimo inicial contado da data da extinção do etédito tributário pelo pagamento antecipado, seja -da data da publicação da Resolução do Senado, não ir aporto, no momento eni que o pedido Mi pi ofocolado na °parti ção fiscal o prazo encontrava-, se exam ido " O recorrente quer estabelécer a divergência com uni dos ai gratuitos longamente explicados no acórdão, que é a tese geral dos Conselhos e das Turmas da CS -121 ,, de que o prazo para repetição do indébito inicia-se na data do pagamento antecipado a teor do que determina o artigo 168-1 do C l'N, porém isso quando não há incidentes como os de ineonstitueionalidades, nesses casos a tese geral tanto nos Conselhos como nas 1 numas da CSRP, é de que o tributo se torna indevido na data da publicação do ato C que o cont ri bui nt e dispa e de cinco tilos a contar dessa data para solicitar ieStit111Ç.fi0 dos ti ibutos pagos (II/C Fora tu considerados ineonsu ucionais -Bi Ferentunente do argumentada pelo recorrente a inclusão pelo relator do paradigma da tese de que o prazo iniciaria na data da pi ti,] cão da Resolução do Senado Ilão foi só uma obseVacão, essa é a tese predominante na r Tm ma da CS RI:, e se O pedido tivesse sido feito Juni a .do 't 1I Coniado a partir da Resolução 49 do Senado, uri-11 certeza o contribuinte teria seu reenNo provido, pois tanto no paculignia como !to acinffio CSR1 7/02-02.032, os vencidos foram os mesmos Os Conselheiros Rogério Gustavo EM cyer O 1 : rancisco Main icio R. Albuquerque Silva que com certeza adotain a tese dos 5 mais cinco. Na acórdiio CSRP/02-02 032 cujo j til gani ellio OCOU011 Iln mesmo dia do pat adi gma 17 de outubi o de 2.005, fet.ido a TtamaM mesma composiçã( n , tendo o mesmo lema, 1 estitui4o PIS Now para pleitear; o acórdão ficou assim ementado: „ . • • È'É-OCCSO 11 [361S 0(Knws gs Adpulss ri 00-011.112 • Número do202-122461 Recurso: Turma:SEGUNDA TURMA Número do Processo: 13839.001172/2001-89 Tipo do Reduzo:RECURSO DE DIVERGÊNCIA Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: EXPRESSO ITATIBA LTDA interecsado(a):FAZENDA NACIONAL Data da SeSsão:17/10/2005 -09:30:00 ; Relator(a):Rogério Gustavo Dreyer Acórdão:CSRF/02-02.032 Denisão:NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos. NEGAR provimento ao recurso . Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator) e Francisco Maurício R. de Albuquerque • Silva que deram provimento ao recurso Designada i• para redigir o voto vencedor a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques Os Conselheiros Antonio Carlos Abati, Antonio Bezerra Neto e 1 lenrique Pinheiro Torres acompanharam pelas conclusões Ausente juslificadamente a Conselheira Adriene Maria de Miranda Inteiro Teor do Acórdão • • Ac CSEF 0202032 2[Q1224E:KV& 41 Emehta: PIS. RESTITUIÇÃO DECADÊNCIA PRAZO. -A • decadência do direito de pleitear a restituição de valores recolhidos a maior a Mulo de Contribuição ' para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-leis nos 2.445 e 2.449, de 1988, é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, a data da , • publicação da Resolução do Senado no 49, de 1995, , Recurso especial negado • • . . • etibe destricar alguns pontos desse julgamento. O relator adotou a tese doa 10 anos a contar dos 1000111iI autos indevidos, e embora o contribuinte tenha feito o pedido "em 16 de julho de 2 001, mais de cinco anos a contar da Resolução 49 do Senado Federal publicada em 10.10 95, com término poi tanto em 10 10.1000, defendeu que os pagamentos feitos a partir de 16 de julho de 1 991, poderiam ser objdo de restituição, o que não foi acompanhado pela maioria da Urina que adotou a teso da menagem do pravo a partir de 10.10 95 conronne voto da Conselheira redatora do voto .vencedoi, Dia .rosefa Maria Coelho Marques: "Acórdão : CSRF/02-01032 - VOTO VENCEDOR Coo 5eifreira .TO SE FA MÁ RIA COEL 110 MA-ROCIES, Redator a dasigraula 9 PrilceSs0 1 1.n 62ti 0110021”02 191; (22211/100 AcéR1110 n'` 00-00.112 • 212 1(1 Discordo da posição do Relatar ;milite se rd etc á questão do prazo p; esericional pai a os contribuintes pleiteai em ; fintição de-valores pagas relativos a tributo mija nor ;na que o erige lenha !sido &datada inconstitucional pelo Suple7110 ibunal Federal Pata Cal efeito comungo com o raciocínio exporto no Parecer Cosi( n"58. de 1998, miro frecho roferente • ao assunto transcrevo abaixo: "c 1 • 24, Há de se conccolar,nof mina. com o mestre ;Mamar Balceiro (1)0 cito Tribufirr Brasilefi o, 10 mi , Forense, Rio, 1993, p .570), que entende que o tu( fio de 011e "ou' O uri 168 do CIN é de derfidetucia 25 Pai a que te possa cogitar de elecalém ia, é mister que o do cito seja CO -e:len:1W" (fite, no tas() o er Mito (i tfitititicão) Çcj? erigirei A s srtn, antes de a lei se; declarada inconstitucional VOO há que -se Miai em pagamento indevida pois, até então, po; presunção. e; HM CI lei eansilmeional e os pagamentos efetuadas ()fim:somente devidov 26 foco, para o contrilm tinte que for par te ira o:facão piactsçual que esuliou nu declaração incidental de /)?CoeSt011enlen lede, e inicio da deeadáncia e contado a partir do h Lin sito em julitudo der .kão judicial (Murilo aos dentais, s4 .se pode lidar em prato (Iecadencial quando i)ç (pitos da decisão fim (V17 InneioN erga munes, que, cortfin rne já foi (Sio no iiem 13, oco; J e apenas (q)4s' a publicação ria Resolução do Senado nu ripeis a edição de aio especifico do Scáfilário da Rei-trila Federal 0660tow cio nfiftfilà 2 346/1997 aci 26 1 (Manto à dedo; ação dc ineonstilucinrudidade de lei por Mei() de A Dln, o termo iniciai peia a COnnigenl do o; azo de deeeddnein é a Mita do ItiteSno (W2 julgado da derisão CIO STF 1- Na verdade, concordo.- CO/7 O einenn ?Meei() deSNe Pai cem- por rpm o pagamento só SC torna indevido quando a lei deixa de existir, ou soja, como P oderia O COilwilmin(e Pleitear lf re.sdinfição/ compensação sobre valores que ale então eram eenSiderado.ç ekvidos No caso concreto, ;uno vez livilar-5e de declaração de tneonsiilucionandar rios' Deentiov-lei 672,445 e 2 449, ambas de 1988, fin editada Resolução do Senado Federal ele 49, de 09/09/1095, retirando a eficácia das aludidas nOlOWS legais que foram acoimadas de inconstiturionalidade pelo STF mu controle Jiju. só AVSIM, havendo manifestação se gai(); ai!, nos termos do art 52 X, da Coas/ atrição Federal, á a partir da publicwção da abatida Rfrsolutrito que o en lendinien /o da Egrégia Cor te estende e, ga onnun . . Por tanto, ó direito subjetivo do contribuinte de postular a repetição de indébito pago COM grrimo em norma def larada inconslitucionat nasceu a partir da publicação da Resolução do Senado no 49, o que ocorreu em 10/10/95 e conferi-me, já decidido em OlnKOS OeU,NiOeV /101' esta na ma, o prazo (ia/ a tal flui ao longo de Cimo 0110.(- No pieSellIC caso o contribuinte Mio CYS-01.1 cem seu pedido em 16/07/2001. portanto não é Mais ealn:Vel por ler sido formulado após 10/10/2000 Assim meu valo e no sentido de negar fil ywiniento ao recluso Sala das sessites, DF, en; 17 de oinub! o de 2005 JOSEEd MARIA COELHOMARQUES" te r , hocenno Ti' 13628 OÜÕOi;q-9 1 (ISITIRCO Acima() n "00 ,00.1 12 Uln I I Temos então grre diferenteMente do argumentado pelo recorrente, embor r o relator do acórdão CSRE/02-02 088, tenha discorrido longamente sobre a tese gol ai dos cinco anos a contar do pagar YlentO, a tese de 41 te o prazo para restituição tem In ieio na drrl i do ato que considerou inconstitucional a lei Cr á pr edominante para Os casos de Til COO neionalidade e fbi a que prevaleceu. • , Assim se a ine'sma furna no mesmo dia teferendou a tese de que o prazo tem inicio com a declaração de ineonstitucionalidade, no acórdão CSRN/02-02„032 e não a tese de cinco anos a contar do pagamento indevido é porque essa tese é que fora subsidiária no voto O fato é que cal ambos os(jolgados, o paradigma apontado pela PFN (SR F/02.02.088 COTO no CSR F/02 032, que tratarain do mesino terna prazo de restituição do PIS, em ranhos o recurso era do COITIlibuin te e nos dois os pedidos fruam for matizados após cinero anos a contar da Resolução do S0111(10 Federal, no primeiro rreórdão não há nenhuma refereurcia à tese de eineo rmos a contas do pagamento, a não ser no voto vencido para considerar os einem inais ei non. Alias, a tese dos cinco anos a pai tir do pagamento, restou vencida nos acórdãos CSRF 02-01699 e 02220 da inesina "Nur ma do aeord rão par adigma bem conto nos rreórdao 204- 00609, nesses julgados a contagem se fez a partir da publicação da Resolução 49 do Senado Federal em 10 [0.95. Concluindo, a clive] gência não Testou caracterizada e sirn a couve] gência entre os julgados, pois nos acórdãos postos em conhonto CSRI r /03-05 474 CCOI rido), 11001 como no paradigma C8121702-02.088 a tese e a mesma de que o prazo para iepeÉir indébiN) rios casos de declaraçãO de inconstitucionalidades inieia-se na data de publicação elo ato que reconheceu tal ineonstituéionalidade.: Por fim cabe salientar que para ser caracterizada a divergência há necessidade de que a tese dó ae•órdão i ceon ido lenha sido enfrentada no acórdão paradigma e que a interpolação tenha Sidp diferente, 110 presente caso quando trataram do tema prazo paia repetição do indébito, nos casos 'especiais de declaração de inconstitucional idade, 0111CITTIIII a convergénei a, OU seja a mesma interpretação. , Assim deixo , de conhecer, do recurso por não ter sido estabelecido a divergência, necessária prevista iro artigo 43 § I" do RICSRF, aprovado pela Portaria MN N" 147/2007, rasil asil ia - DF, em IS de dezembro de 200$ SE CLÓVIS ALVES Reldtot designado, • , • •

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4640012 #
Numero do processo: 13708.000799/2003-70
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 31/08/1994 a 31/12/1994 PRESCRIÇÃO. O prazo de restituição dos tributos recolhidos indevidamente inicia-se decorridos cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados a partir do termo final do prazo atribuído à Fazenda Pública para aferir o valor devido referente à exação. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-00188
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido(a)s o(a)s Conselheiro(a)s Alexandre (relator) que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o(a) Conselheiro(a) Fabiola.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Alexandre Gomes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA :'¥ •#- -;:r -1,!!;, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13708.000799/2003-70 Recurso n° 142.325 Voluntário Acórdão n° 3302-00.188 — 3' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 18 de setembro de 2009 Matéria COFINS Recorrente MILLS DO BRASIL ESTRUTURAS E SERVIÇOS LTDA. Recorrida DRJ RIO DE JANEIRO II/RJ , ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 31/08/1994 a 31/12/1994 PRESCRIÇÃO. O prazo de restituição dos tributos recolhidos indevidamente inicia-se decorridos cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados a partir do termo final do prazo atribuído à Fazenda Pública para aferir o valor devido referente à exação. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / 2' turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Alexandre Gomes (Relator) ci_ie dava provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Consedieira Fabáa Cassino Keramidas. 1 / /1 1; I i, 1 ,,, , 1 J\ r'4 ':, ,1 - /Q /CCUZL a1ÂQ,CknIÁ,(Áza o SEVA À RIA Cr EL , O MARQUES - President 1/ 1 i I ,r j 1 , • A j LEX5AND ' E GOMES - Relator . (..! A id'ir F IOL CASSIA ró, RAMIDAS — Rel'atOra Designada Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco e Gileno Gurjão Barreto. 1 Relatório Trata-se de Declaração de Compensação (fl. 1) — não-homologada - de débitos de Cofins (2172), relativos ao período de apuração de mai/03, com créditos oriundos de pagamentos ocorridos no período de 08/09/94 a 10/01/95, considerados indevidos ou a maior que o devido, a título de Cofins (cód. 2172), recepcionada pela SRF em 13/05/03. A autoridade fiscal, com base no Parecer Conclusivo n° 165/03 (fl.49), decidiu (fls. 51) não homologar a compensação efetuada, por entender que a contribuinte não possuía o direito creditório declarado, pois, teria ocorrido a decadência com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do pagamento, conforme artigos 168, I cc 165, I da Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional (CTN), e Ato Declaratório SRF n° 96/99. Cientificada da decisão (fl. 53), em 29/10/03, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fl. 55/63), em 29/10/03, alegando, em síntese que o prazo prescricional para o direito de pleitear restituição de tributos lançados por homologação é de dez anos, cinco anos contados da homologação tácita, que, por sua vez, ocorre após cinco anos contados do fato gerador, este é o entendimento do STJ e do Conselho de Contribuintes. A impugnante apóia seus argumentos na jurisprudência do STJ e do Conselho de Contribuintes, requerendo, ao final, homologação da compensação efetuada. A DRJ do Rio de Janeiro entendeu por bem não homologar a compensação em decisão que assim ficou ementada: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1994 a 31/12/1994 Ementa: Indébito fiscal. Restituição. Decadência. O pagamento antecipado extingue o crédito referente aos tributos lançados por homologação e marca o início do prazo decadencial do direito de pleitear restituição de indébito. Em seuseu Recurso Voluntário a Recorrente repisa os argumento de que possui 10 anos para repetir seus inde\bit‘ps apresentando decisões judiciais e administrativas. É o relatório\ . 2 Processo n° 13708.000799/2003-70 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.188 Fl. 133 Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE GOMES, Relator O presente Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como tenho me manifestado em outras oportunidades, coaduno com o entendimento de que até o advento da Lei Complementar 118/05,o prazo de restituição dos tributos recolhidos indevidamente inicia-se decorridos cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados a partir do termo final do prazo atribuído à Fazenda Pública para aferir o valor devido referente à exação. Ou seja, considero que somente após a homologação é que se inicia o curso do prazo prescricional qüinqüenal, de modo que, na prática, o prazo total fixado para restituição é de dez anos após o recolhimento indevido. Neste sentido, o E. STJ, após inúmeras reviravoltas, já pacificou seu entendimento, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS- LEIS 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INAPLICABILIDADE DO ART. 3' DA LC N. 118/2005. INÍCIO DA VIGÊNCIA SOMENTE APÓS 120 DIAS CONTADOS DA PUBLICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 4 0 DA MESMA LEI. Está uniforme na 1" Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. O disposto no artigo 3° da Lei Complementar n. 118, de 09 de fevereiro de 2005 é inaplicável, uma vez que ainda não iniciada a suarvigência, a qual somente terá inicio após 120 dias contaelos da publicação, a teor do artigo 4° da mesma lei. Agravrgimental não conhecido.] • E aindá:, /- r AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 653.771 - SP (2005/0009539-6). RELATOR: MINISTRO Francisco Peçanha Martins. Segunda Turma. 05/05/2005. 3 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS. DECRETOS-LEIS NS. 2.445/88 E 2.449/88. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. ART. 3° DA LC N. 118, DE 9.2.2005. NÃO-INCIDÊNCIA. I. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp n. 435.835/SC, relator Ministro José Delgado, sessão de 24.3.2004, firmou o entendimento de que, no tocante à prescrição dos tributos sujeitos à homologação, aplica-se a teoria dos "cinco mais cinco". 2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso esta não ocorra de modo expresso, o prazo para haver a restituição é de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data da homologação tácita. 3. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 3 0 da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacado legis de 120 dias. 4. Embargos de divergência acolhidos.2 Além disto, da análise das decisões acima ementadas verifica-se que a Lei Complementar 118/05, não pode retroagir seus efeitos, passando a produzi-los somente em relação aos fatos geradores posteriores a sua entrada em vigor. No presente processo, verifica-se que o protocolo do pedido de restituição ocorreu em 13/05/2003,,portant9n ante •g n a entrada em vigor da LC 118/05, e abrange às competências de 08/1994 a 124994, re anho, portanto, afastada a prescrição alegada. , Isto p9sto, oto/no -enti , ' o de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, afastando a prescrião /sios réc anrtos ; de rermindo o retorno do presente processo à origem 'para seguimento da a Mise o medido de estituição. i i I / t • f ALEXA 1 G 0 M0 , I, t í 1 1n1, I I 2 EREsp 541540 / SC. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Ir 4 Processo n° 13708.000799/2003-70 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.188 Fl. 134 Voto Vencedor Conselheira FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Relatora Designada Conforme bem esclarecido pelo ilustre Relator, trata-se de restituição, pela forma da compensação, de créditos indevidamente recolhidos a titulo de COFINS Com respeito ao posicionamento defendido pelo Conselheiro Alexandre Gomes, defendido por diversos colegas deste tribunal administrativo e pelos Ministros do próprio Superior Tribunal de Justiça, peço vênia para apresentar entendimento em sentido diverso. .0 Código-Tributário Nacional prevê expressamente a ecadência do direito à restituição de tributos pagos indevidamente em 5 anos (art. 168, I), contados a partir da data da extinção do crédito tributário. "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (-) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. O crédito tributário se extingue com o seu pagamento, mesmo no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como a COFINS, que se extingue com o pagamento antecipado: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. -1' 11 5 . , .. , § I° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação ao lançamento. (.)" Logo, o pagamento do tributo constitui o inicio da contagem do prazo decadencial para o contribuinte requerer a restituição do pagamento indevido do tributo. E este também o entendimento deste Conselho, a saber: "COFINS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Recurso negado." (Recurso n° 125408, Terceira Câmara, Processo n° 13657.000380/2002-80, D.O.U. de 28/02/2008, Seção I, pág. 22 —NPM) "COFINS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. O prazo para pleitear restituição de pagamentos a maior ou indevidos expira-se após contados cinco anos destes pagamentos. SOCIEDADES CIVIS. Até março de 1997, as sociedades civis de profissão legalmente regulamentada que tiveram registro civil das pessoas jurídicas e foram constituídas por pessoas físicas domiciliadas no país eram isentas da Cotins, sendo irrelevante o regime tributário adotado. Aplicação da Súmula n° 276 do STJ. Recurso provido em parte." (Recurso 124113, Primeira Câmara, Processo n° 10860.005349/2001-51, sessão 15/09/04, DPPU) No caso concreto, observa-se que a Declaração de Compensação foi protocolizada em 13/05/03 contendo como objeto importâncias de contribuição da COFINS referentes ao pagamento realizado nas competências de 08/94 e 12/94. Verifica-se claramente o decurso de mais de 5 anos entre o fato gerador e o pedido, resultando extinto o direito da Recorrente em face da decadência. , ,Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo a r. decisão proferida pela Delegacia de Julgamento, indeferindo o pedido de compensação dos valores pagos a titulo de COFINS. É c mo voto. - tiQ--1)- al 1 li- ABIOLA CA41 NO KERAMIDAS 6

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Numero do processo: 16327.000012/2005-12
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ e CSLL Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002. Ementa: A escrituração deve viabilizar a auditoria contábil fiscal. Embora intimada a empresa não apresentou durante a fiscalização a documentação que possibilitasse a fiscalização cumprir seu papel de aferição do resultado do exercício, com a conferência dos custos compartilhados pelo método custo efetivo. Na impossibilidade de aferição dos custos rateados em cada empresa, a fiscalização utilizou o método de custeio indireto, parametrizado pelo conceito da receita bruta. A prova documental será apresentada na impugnação, precluíndo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, quando inocorrente uma das hipóteses contidas nas letra "a" "h" ou "c" do § 4° do artigo 16 do Decreto n° 70.235; mormente quando tenta justificar a correção de método de rateio de custos que não foi objeto de auditoria contábil fiscal por absoluta culpa do recorrente, obrigando a fiscalização a utilização de método alternativo. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.966
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Karem Jureidini Dias que negou provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga acompanhou o Conselheiro Relator pelas suas conclusões.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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I • - 44; - . ).:. MINISTÉRIO DA FAZENDA T CÁMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - •• PRIMEIRA TURMA Processo n° 16327.000012/2005-12 Recurso o° 101-152.373 Especial do Procurador Matéria RATEIO DE CUSTOS • Acórdão e 01-05.966 Sessão de 12 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ITAI:1 ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA • Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ e CSLL. • Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002. Ementa: A escrituração deve viabilizar a auditoria contábil fiscal. Embora intimada a empresa não apresentou durante a fiscalização a documentação que possibilitasse a fiscalização cumprir seu papel de aferição do resultado do exercício, com a conferência• dos custos compartilhados pelo método custo efetivo. Na impossibilidade de aferição dos custos rateados em cada empresa, a fiscalização utilizou o método de custeio indireto, parametrizado pelo conceito da receita bruta. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, quando inocorrente uma das hipóteses contidas nas letra "a" "h" ou "c" do § 4° do artigo 16 do Decreto n° 70.235; mormente quando tenta justificar a correção de método de rateio de custos que não foi objeto de auditoria contábil fiscal por absoluta culpa do recorrente, obrigando a fiscalização a utilização de método alternativo. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira 1Carem Jureidini Dias que negou provimento ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga acompanhou o Conselheiro Relator pelas suas conclusões. r Processo n° 16327.000012/2005-12 CSRFITOI Acórdão n.° 01 -05.966 Fls. 2 • AN I ' A Presidente ifn e SI VIS AL . Relator FORMALIZADO EM: o 3 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luciano de Oliveira Valença, Antonio Carlos Guidoni Filho, José Carlos Passuello, Marcos Vinícius Neder de Lima, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Fi4t1h Relatório O Procurador da Fazenda Nacional credenciado junto a 1° Conselho de Contribuintes, inconformado com a decisão contida no acórdão 101-95.792 de 18 de outubro de 2.006, utilizando a faculdade contida no artigo- 56 inciso II do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes RICC, artigos 7° inciso II e 15 § 2° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais RICSRF, ambos aprovados pela Portaria MF 147/2007, apresentou Recurso Especial de Divergência, objetivando a reforma da decisão colegiada. Para melhor compreensão da lide necessário se faz um breve relato da autuação. Assim disse, em epítome, a fiscalização no TVF de folhas 79/98: Que intimou a comprovar os montantes atribuídos às empresas participantes do "Convênio de Rateio de Custos Comuns", e embora intimada a fiscalizada não demonstrou, nem apresentou qualquer prova material no sentido de que os valores rateados são compatíveis à necessidade das empresas. A empresa se utilizou dos custos calculados pelo método direto, e assim teria que demonstrar as operações nas quais houve a utilização efetiva dos funcionários do Banco bem como teriam que demonstrar o custo homem/hora das áreas de auditoria, contencioso judicial, consultoria jurídica, contabilidade/financeira, marketing, recursos operacionais e recursos humanos utilizados nas operações que modificaram a situação patrimonial da empresa. Não havendo apresentado os elementos de prova, resta comprovado que o rateio dessas despesas foi realizado em total desacordo com o pactuado no "Convênio de Rateio de Custos Comuns", ou seja, o rateio não foi realizado de acordo com a efetiva utilização dos serviços já relacionados Em outras palavras, não foi utilizado o método direto para o rateio das despesas de pessoa das áreas de auditoria, contencioso judicial, consultoria jurídica, contabilidade/financeira, marketing, recursos operacionais e humanos. 4/- 2 13n:rasgo n° 16327.000012/2005-12 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05.966 Fls. 3 E conclui, "assim, não sendo possível a adoção do método do custe .° direto, por parte do fisco, em situação de revisão do lançamento, há de aplicar-se o método de custeio indireto, parametrizado este pelo conceito da receita bruta. O recurso a este método se dá ao amparo dos princípios contábeis geralmente aceitos. Releva-se, na espécie, que caso a fiscalização não pudesse exercer seu poder dever, de demandar critérios de rateio de dispêndios, estar-se-ia diante de uma situação absurda, visto que nosso ordenamento jurídico preconiza a liberdade contratual. Portanto os conglomerados econômicos financeiros poderiam manipular resultados, como bem lhes conviesse, sob o manto de um contrato particular, afrontando a harmonia do sistema jurídico tributário." O lançamento foi mantido da decisão de primeira instância e reformado pela Câmara do 1° CC, que deu provimento ao recurso voluntário, tendo o acórdão atacado sido ementado da seguinte forma: Acórdão n". : 101-95.792 RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO- REGULARIDADE DO RATEIO- GLOSA- Demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e a necessidade das empresas, não prevalece a glosa. Recurso provido No voto a relatora diz que a fiscalização não rejeitou o critério adotado pelo impunante, mas se viu na impossibilidade de conferi-lo, pela não apresentação dos demonstrativos que o respaldam. E conclui: "Não cabe exigir da fiscalização que, ante a ausência de fornecimento de elementos para averiguar o rateio feito, o homologue. Por outro lado, não é razoável impugnar o rateio de despesas, se não houver dúvidas quanto à efetiva repartição dos custos. Assim, a fiscalização agiu com ponderação e equilíbrio ao acatar o rateio aplicando o método indireto, o único a que pôde ter acesso e que, inclusive, é o mais freqüentemente adotado. Ocorre que, com origem no mesmo fato, a fiscalização lavrou auto de infração contra o Banco Itaú S/A, que foi objeto do processo administrativo n° 16327.000009/2005-91. O litígio originado com a impugnação àquele auto de infração foi julgado por esta Câmara, que analisou pareceres técnicos de renomadas entidades, que analisam procedimentos contábeis do Banco nau, relacionados ao convênio de rateio de custos, e relatam uma revisão e avaliação dos métodos utilizados no rateio de custos comuns do Conglomerado Itaú nos exercícios de 1999 a 2003. A partir dos relatórios técnicos apresentados, concluiu a Câmara, por unanimidade, que restou demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e à necessidade das empresas, não podendo prevalecer a glosa (Acórdão 101-95.791)." Considerando que a relatora ancorou a decisão dada a este processo a decidido no acórdão 101-95.791, mister se faz trazer a este o resumo quanto à apresentação de provas documentais no curso do processo e as justificativas para aceitação de pareceres juntados em memoriais por ocasião do julgamento de segunda instância. 3 1 A • Processo ri' 16327.000012/2005-12 CSRF/T01 Acórdão n.° 01 -05.966 Fls. 4 • "Durante o procedimento de fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada, com relação a cada uma das empresas participantes do convênio, a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco baú às referidas empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, nada apresentando nesse sentido. Essa postura ofende o dever do contribuinte de colaborar com a fiscalização. Com a impugnação, o Banco teve nova oportunidade para provar a idoneidade do rateio. Não obstante ter descumprido seu dever de colaboração, a lei faculta a discussão administrativa do lançamento, podendo o sujeito passivo contestá-lo, declinando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A prova documental deve acompanhar a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a não ser que ocorra uma das razões especiais previstas na lei ( Decreto n°70.235/72, arts. 15 e 16) . Portanto, considerou a decisão recorrida que nem com a impugnação o sujeito passivo apresentou os elementos (demonstrativos, planilhas, etc.) para comprovar a regularidade do rateio. Dentro do que lhe foi apresentado, irretocável a decisão recorrida. Isso porque os elementos trazidos não eram foram suficientes para formação da convicção, e diligências ou perícias na fase de julgamento se justificam quando o sujeito passivo tiver trazido todos os elementos de que dispunha para provar a correção do seu procedimento e quando essas provas tiverem gerado dúvidas no espírito do julgador. 'Não, porém, se o impugnante não se desincumbiu desse ônus, como no caso concreto. Em que pese o principio do formalismo moderado que informa o processo administrativo fiscal, não é razoável, depois da impugnação, a reabertura de oportunidade ao sujeito passivo para trazer a prova quando, sem qualquer justificativa aceitável, ele deixou de fazê-lo em duas oportunidades anteriores (no curso da fiscalização e com a impugnação). Isso poderia significar a reabertura do procedimento fiscalizatório e a etemização do processo, com a frustração de seus objetivos. Ocorre que o Recorrente está agora fiazendo pareceres técnicos de renomadas entidades, que analisam procedimentos contábeis do Banco 114 relacionados ao convênio de rateio de custos, e relatam uma revisão e avaliação dos métodos utilizados no rateio de custos comuns do Conglomerado Itaú nos exercícios de 1999 a 2003. A primeira questão que se põe é definir se esses trabalhos devem ser levados em consideração nessa altura do processo. E essa definição demanda a ponderação de princípios, uma vez que, como já dito, não obstante o processo administrativo fiscal ser informado pelo princípio da verdade material e do formalismo moderado, a inobservância da prática de atos preestabelecidos e de prazos desvirtua o objetivo do processo. Sopesando os princípios da verdade material e do formalismo moderado com o princípio finalístico do processo, entendo que, caso os documentos trazidos com o memorial não permitissem ao julgador formar convicção, mas demandassem diligência, não deveriam ser considerados nessa fase processual. Da análise dos documentos trazidos, á" primeira constatação que aflora é de que a possibilidade de verificação do rateio pelo fisco não se resumiria a analisar "planilhas e 4 -4 Processo n° 16327.00001212005-12 CSRI/T01 Acórdão n." 01-05.966 Fls. 5 • demonstrativos", exigindo uma auditoria profunda, tal como as feitas, especialmente, pelo FIPECAFI e pela Moore Stephens, cujos relatórios se encontram anexados ao memorial. Essa constatação atenua a percepção de que o contribuinte teria descumprido seu dever de colaboração com a fiscalização. Veja-se que, ao ser intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco Baú às demais empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, o Banco esclareceu ser inviável, face ao sistema de compartilhamento de custos, identificar quais funcionários trabalham para cada uma das empresas. Aduziu que o processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente `toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como os volumes produzidos pelos recursos compartilhados e que, para tanto, utiliza um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas através da medição dos custos das áreas envolvidas Esclareceu que o rateio abrange um imenso volume de informações, visto envolver praticamente toda a estrutura operacional do conglomerado, e se dispôs a prestar os esclarecimentos que se fizessem necessários." A relatora faz uma análise dos pareceres juntados e conclui pelo provimento do recurso. Inconformado o PFN apresentou o Recurso Especial de Divergência de folhas 254/271, argumentado que a decisão recorrida ao acolher provas documentais trazidas somente em memoriais contrariou o disposto no artigo 16 § 4° do Decreto 70.235/72 e divergiu da interpretação dada pelos Acórdãos 105-16.003, 2002-15.430 e 105-16.141, cujas cópias fez juntar aos autos. Em resumo são essas as razões trazidas pelo recorrente. "A análise do processo administrativo confirma que o recorrido, de fato, não apresentou nem à fiscalização, e nem à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, nenhuma prova de que as despesas deduzidas corresponderiam ao previsto no citado convênio de rateio de custos. A fiscalização foi extremamente clari ao exigir ao recorrido que demonstrasse que as despesas de pessoal foram rateadas efetivamente com base na utilização dos serviços. Os pareceres que basearam o decidido pela e. câmara a quo, apresentados em memoriais de julgamento, explicam a forma de alocação de custos, que é calculada por "atividade", quantificada por meio de "direcionadores de custo". Válido transcrever o seguinte trecho do parecer da FIPECAFI: "Note-se que a alocação não se faz por conta contábil (que identifica a natureza do recurso utilizado) nem muito menos por salário de cada funcionário, que é, apenas, um dos recursos, e sim por atividade. A atividade é a ação praticada com o concurso de vários recursos: humanos, materiais, tecnológicos, etc. O que as várias áreas utilizam, inclusive as das empresas ligadas, é a atividade como um todo, e essa utilização é medida, como vem sendo ressaltado, por meio de direcionadores de custos. (..-) :44,/ n 1 " . Processo n° 16327.000012/2005-12 CSFtFITOI Acórdão n.° 01-05.966 Fls. 6 - Nesse ponto reside uma característica fundamental no sistema de rateio. O ressarcimento (...) é realizado com base no volume de atividade, e este é medido por meio de fatores fisicos e operacionais que representem, efetivamente, a demanda da atividade por parte da empresa usuária; estes fatores são conhecidos, na literatura, como direcionadores de custos. Um exemplo clássico, e que é utilizado pelo Itaú, é a quantidade de funcionários, para ratear o custo da Área de Recursos Humanos às empresas usuárias de suas atividades. (.-.) Outros exemplos de direcionadores utilizados pelo nau para fins de ressarcimento de custos são: número de lançamentos (para custos de Contabilidade), número de pagamentos (para Contas a Pagar), número de horas-homem (para o custo de desenvolvimento de sistemas), etc". 32 - Verifica-se nos pareceres que o Recorrido teria apurado e rateado seus custos de um modo específico, que levaria em consideração cada serviço prestado às empresas que participam do convênio de rateio Cada um desses serviços seria avaliado de modo diferente. - 33 - Diante dessa explicação, e se é dessa forma que o rateio é efetuado, percebe-se que a divisão das despesas entre as sociedades que participam do convênio seria resultado de uma apuração com base na técnica contábil. 34 - Ora, se assim o é, se a despesa seria rateada com base em um determinado critério, é evidente que o Recorrido poderia e deveria demonstrar com documentação hábil, que os serviços ("atividades", como nomeado no parecer) foram prestados às sociedades envolvidas no rateio, e que os custos desses serviços foram apurados e rateados com base nos ditos "direcionadores de custo". 35 - Mas o Recorrido simplesmente não fez essa prova! 36 - O Recorrido certamente entende que não é necessário demonstrar que o rateio das despesas foi corretamente efetuado, bastando, para suprir o ônus da prova, a sua afirmação (ainda que secundada por respeitáveis pareceristas)." Cita jurisprudência do Conselho e desta Turma da CSRF, colacionando a tese da necessidade de comprovar os custos e despesas rateadas e ressarcidas e que são necessários, usuais e que correspondem a bens e serviços recebidos. Cita doutrina de Luciana Rosanova Galhardo que defende a necessidade de comprovação da efetividade dos serviços prestados com documentação hábil e idônea, com precisa identificação dos gastos incorridos em favor da empresa que está arcando com o rateio de custos ou despesas. E conclui: "No caso concreto, o Recorrido apenas identificou o critério de rateio, mas não fez prova alguma de que as despesas foram rateadas como previsto nos pareceres anexados aos ff memoriais de julgamento." X 6 Processo n° 16327.000012/2005-12 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05.966 Fls. 7 • Note-se portanto que esses pareceres anexados aos memoriais de julgamento não mudam em nada a situação constatada pela própria e. câmara a quo, de que a "fiscalização não rejeitou o critério adotado pela impugnante, mas, se viu impossibilitada de conferi-lo, pela não apresentação dos demonstrativos que o respaldam". "Ora, data maxima venta, esse estado de coisas permanece inalterado, pois não há nos autos nenhum documento que permita auditar o rateio de despesas com base nos critérios alegados pelo Recorrido!!" Dessa forma, surpreende, data maxima venta, que a e. câmara a quo tenha acolhido os pareceres apresentados pelo Recorrido em memoriais de julgamento. Porém, caso realmente a e. câmara a quo tenha julgado que os pareceres representariam algum tipo de prova, não restou demonstrada a impossibilidade de sua apresentação na impugnação, consoante previsto no § 4° do artigo 16 do Decreto n.° 70.235/72. A e. câmara a quo afastou a aplicação da regra com base no "princípio da finalidade" do processo. Portanto, julgou que, em caso de conflito entre tal regra e esse princípio, o segundo prevalece. Data maxima venta, o art. 16 do Decreto n.° 70.235/72 em nada destoa do "princípio da finalidade" do processo, ao contrário, o concretiza. A finalidade do processo é a solução do conflito. A regra do art. 16 do Decreto n.° 70.235/72 visa impedir a eternização indesejada do litígio, sem vedar a possibilidade de apresentação de provas em caso de força maior. Ou seja, a regra está em plena sintonia com o princípio." Traz doutrina de Humberto Ávila no sentido de que se houver um conflito real entre um principio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qualifica a primeira." Afirma que o artigo 16 do Decreto 70.235/72 proíbe a juntada extemporânea de provas, e que a autuada não se enquadra em nenhuma das exceções. Diz que a prática de juntada a posteriore de provas ofende o princípio de colaboração que governa a relação fisco contribuinte, traz doutrina de James Marins e Alberto Xavier sobre o tema. Traz jurisprudência do Conselho e da CSRF sobre o arbitramento de lucros e diz que há uma similitude entre tal procedimento e o adotado pela fiscalização em relação à adoção de critério de apropriação de custos e que não pode haver arbitramento condicional, assim como a adoção condicional de um método utilizado pela fiscalização em razão da impossibilidade de aferição do método utilizado pela empresa. E conclui seu RE da seguinte forma: a) a juntada aos autos dos pareceres apresentados pelo Recorrido em memoriais, não pode ser aceita em decorrência do disposto no art. 16, § 4° do Decreto n.° 70.235/72; b) os pareceres apresentados pelo Recorrido demonstrariam, apenas, que o critério de rateio utilizado pelo Recorrido estaria de acordo com a técnica contábil. Todavia, não há nenhuma prova de que as d esas foram deduzidas com base nesse critério; 7 .J ./ . . Processo n° 16327.00001212005-12 CSRF/T01 Acórdão n.° 01 -05.966 F. 8 • c) a apuração das despesas dedutíveis mediante o critério adotado pela fiscalização está correta, e não pode deixar de ser aceita em função de pareceres apresentados extemporaneamente, que sequer foram aferidos pela fiscalização. Não é possível o arbitramento condicional. . Assim, merece reforma o r. acórdão proferido pela e. câmara a quo, eis que o Recorrido não provou a dedutibilidade das despesas supostamente incorridas, devendo ser mantido o auto de infração lavrado em face do Recorrido. O Presidente da 1' Câmara do 1° CC, através do Despacho n° 101-009/2007, deu seguimento ao apelo por entender estabelecido o dissídio jurisprudencial. Cientificado o contribuinte apresentou Contra-razões ao RE, argumentando, em resumo, o seguinte: "...O acórdão proferido nestes autos sopesou os princípios da verdade material e do formalismo moderado com o princípio finalístico do processo, concluindo que os documentos só foram aceitos naquela fase processual por permitirem ao julgador aferir que os valores foram rateados com base na efetiva utilização dos serviços e conforme a necessidade das empresas do Conglomerado" Afirma a verdade material permite à administração pública atuar de modo a averiguar os eventos de interesse tributário. O formalismo moderado tem o objetivo de facilitar a participação do administrado, além de contribuir para a celeridade e economia administrativa. Cita doutrina de James Marins sobre o princípio da verdade material. Diz que o acórdão acolheu a documentação probatória, mesmo após a impugnação, em estrita observância ao princípio da verdade material, que permite à administração pública perseguir a verdade objetiva. Cita jurisprudência do 1° CC sobre esse princípio. Diz que o acórdão proferido pela 5' Câmara não serve de paradigma pois nele não foi trazida a documentação anexada nestes autos. Afirma que a PFN embora não tenha trazido decisões que divergem do acórdão, afirmou que o recorrido "apenas identificou o critério de rateio, mas não fez prova alguma de que as despesas foram rateadas como previsto nos pareceres anexados aos memoriais de julgamento. E conclui: "Na hipótese dessa matéria ser passível de apreciação, sem a prova da divergência, o que se admite apenas por argumentação, equivocou-se mais uma vez a procuradoria. Isso porque o voto proferido pela relatora e acolhido pelos julgadores faz menção à análise precisa e exemplificada da metodologia de apuração dos custos feita nos autos do processo n° 16327.000009/2005-91, que originou o presente auto de infração. Pede a manutenção da decisão recorrida. __7É o relatório. X s J Processo n° 16327.00001212005-12 CSRFT01 Acórdão n.° 01-05.966 Fls. 9 Voto Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. O recurso é tempestivo, teve seu seguimento deferido, dele tomo conhecimento, bem como das contra-razões trazidas pela empresa. A divergência entre os arestos postos em confronto está patente pois enquanto o atacado, relevando a determinação contida no 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72, examinou prova colacionada somente em memoriais, os paradigmas entenderam por dar efetividade à norma não acolhendo provas trazidas aos autos a destempo. A questão posta em discussão nesta esfera especial diz respeito à interpretação do artigo 16 do Decreto n°70.235/72, especialmente o seu parágrafo 4°. Transcrevamos o referido texto legal. Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16- A impugnação mencionará: III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a)fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5° Ajuntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6° Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instáncia. (§§ 4° a 6° com redação dada pela Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997.) O princípio da preclusão processual visa a proteção do processo, porém deve ser utilizado com moderação e ponderação pelos julgadores. 9 ,.t Processo n° 16327.000012/2005-12 CSRF/TO I Acórdão n.° 01-05.968 Fls. 10 Sobre o tema assim se manifestaram os mestres Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martinez López, na obra Processo Administrativo Fiscal Comentado, Editora Dialética, 2002/página 205: "As limitações à atividade probatória do contribuinte trazidas no § 40 do artigo 16, no entanto, tem provocado debates profundos entre os julgadores de primeira e segunda instância administrativa, eis que, ao se levar às últimas conseqüências, as regras atualmente vigentes para o Decreto 70.235/72, estar-se-ia mitigando a aplicação de um dos princípios mais caros ao processo administrativo que é o da verdade material. Embora reconheça que a criação de regras de preclusão probatória decorre da necessidade de se garantir o andamento lógico do processo administrativo e que a adoção de uma informalidade absoluta, com direito à prova ilimitado, poderia levar à manipulações indesejáveis e à protelações indesejáveis e à protelação injustificada de seu término." (Grifamos). O Doutor Paulo Celso B. Bonilha, na obra "Da Prova no Processo Administrativo Tributário, Dialética, 1.997, fls. 78/79, assim leciona: "Em suma, como já acentuamos, o exercício da atuação probatória da autoridade julgadora do processo administrativo tributário demanda, antes de mais nada, equilíbrio e bom senso. Não lhe compete ir além do "petitum", ou seja, dos pontos definidos como controversos na impugnação do contribuinte, muito menos suprir a inércia deste ou da Fazenda com sua iniciativa. Cabe-lhe, não obstante, esclarecer os pontos considerados relevantes para o seu convencimento e que, porventura, não ficaram suficientemente comprovados pelas provas aportadas ao processo pelas partes." (Grifamos). A Doutora Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, na Obra "Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 3a Edição, fl. 195, assim lecionai: "O processo é informado pelo sistema de preclusões, pois se assim não fosse estaria sendo eternizado e, por isso, não cumpriria sua finalidade, ainda que presente a verdade material." (Grifamos). Como vimos a doutrina caminha no sentido de um formalismo moderado, ou seja abre a possibilidade e exame de provas ainda que apresentadas a destempo, para cumprimento de um dos princípios basilares da processo administrativo tributário, o da verdade material, ou real, porém até em relação a este principio há limites sob pena de se eternizar o processo. É certo que em cada caso concreto se examinará a lide desde o lançamento, os atos praticados pelas partes e os documentos colacionados nos autos, para decidir sobre a possibilidade de aceitação, ou não, da prova documental. Como dito pelo Professor Bonilha, cabe ao julgador esclarecer pontos considerados relevantes para o seu convencimento, é o que faremos a seguir. Sabemos que existem diversas formas de apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL, divididas porém em duas categorias: por diferença (lucro real), ou, por presunção — (lucro presumido/arbitrado). No caso dos autos a forma de tributação adotada pela empresa foi lucro real, logo todos os lançamentos relati mutações patrimoniais ocorridas dentro do período de 10 J NOCCSSO n° 16327.000012/2005-12 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05.966 Fls. 11 apuração e que interferiram na apuração da base de cálculo devem ser possíveis de aferição, não só pelos Auditores Fiscais, a serviço da SRF, como também pelos Auditores Independentes, a serviço dos acionistas, quando empresa de capital aberto. Pois bem o Auditor Fiscal tentou conferir os custos registrados atribuídos às empresas participantes do "Convênio de Rateio de Custos Comuns", tendo intimado e reintimado, não só cada empresa participante como a empresa centralizadora Banco Itaú, sem no entanto conseguir realizar a conferência, quer documental, quer valorativa dos lançamentos contábeis que interferiram na determinação das bases de cálculo do IRPJ E CSLL. Pois bem, diante da impossibilidade de conferência pelo método utilizado pela empresa, custeio direto, para efeito de revisão do lançamento, aplicou o método de custeio indireto, parametrizado pelo conceito de receita bruta. Bom lembrar que no caso de auditoria não basta a explicação de como são alocados os custos ou despesas. Necessário se faz testar se os documentos que lastrearam os lançamentos correspondem à realidade dos fatos ocorridos, se os valores estão corretos quanto ao tempo lugar e empresa que assumiu o ônus. Cabe também ressaltar que a empresa deve manter à disposição da fiscalização não só a escrituração como toda documentação que deu origem aos lançamentos contábeis e devem ser apresentados durante a auditoria. A fiscalização portanto abandonou o método utilizado pelo contribuinte pela impossibilidade de conferência e se utilizou de outro método. A pergunta que se faz é a seguinte: poderia ser aceito um conjunto de provas, para justificar valores alocados em cada empresa participante do rateio por um método que não foi o utilizado pelo lançamento por absoluta culpa das empresas participantes? Entendo que não, pois assim teríamos um lançamento condicional. Podemos fazer um paralelo com o arbitramento do lucro. Se a escrita contábil contém vícios que inviabilize a determinação do lucro real, a fiscalização então arbitra o lucro. Vem a empresa com toda a escrituração e documentação nos autos e pede que a se defira a forma de tributação pelo lucro real, o julgador tem dois caminhos, ou anula o auto de infração porque a fiscalização fora açodada e teria condição de apurar o lucro por diferença, ou mantém o arbitramento. Admitir uma prova trazida aos autos em memorial, tentando justificar custos por um método que não foi possível de conferência pela fiscalização e portanto abandonado, não pode ser aceito, pois além de não ter relação com a autuação em si, que se deu por outro método, foi colacionada aos autos a destempo, contrariando o § 4° do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72. A apresentação a destempo, não dos documentos que lastrearam os lançamentos, mas de parecer que tenta justificar o método de custeio direto, não utilizado no lançamento, não pode ser aceita. Bom lembrar que deixo de me pronunciar sobre a apreciação feita pela relatora em relação conteúdo dos pareceres colacionados, pois, como dito, se referem a metodologia não utilizada no lançamento e sobre tal fato não houve estabelecimento de divergência jurisprudencial. 11 J1. . • • • Processo n° 16327.000012/2005-12 CSRF/701 Acórdão n.° 01-05.948 Fls. 12 • Não se trata de desprezar o principio da verdade material, mas de ratificá-lo, pois a verdade a ser perseguida é aquela existente desde o lançamento (considerar os custos por rateio indireto, único possível no momento do lançamento) e não uma pretensa verdade de fatos (considerar os custos pelo método do rateio direto) que não foram levados em conta pela fiscalização por absoluta culpa da empresa autuada, que não possibilitou a auditagem dessa conta. - À CSLL aplico a decisão dada ao IRPJ, tendo em vista a intima relação de causa e efeito que os une. Pelo exposto, conheço do recurso apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional, e no mérito DOU-LHE PROVIMENTO. Sala das essõ , -,12 de agosto de 2008 ' 1 • 1 IS ALVES. elator. 12 Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1

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