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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4639130 #
Numero do processo: 10940.002352/2005-56
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2001 a 31/12/2004 QUALIFICAÇÃO DA MULTA. DOLO. A entrega reiterada de DIPJS com valores zerados ou em flagrante descompasso com a contabilidade escriturada enseja a qualificação da multa de oficio por caracterizar a intenção da contribuinte em fraudar o fisco, por sonegação, nos termos do artigo 71 da Lei n° 4.502/64 (art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96). RESPONSABILIDADE PELA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PENALIDADE. A responsabilidade pela infração praticada e da empresa quando não há Justificação para, em reiterados anos, se eximir da ciência de que não pagava tributos federais ou que sequer conhecia as DIPJ que estavam sendo entregues em seu nome, por terceiro contratado. Não havendo escusas, mormente em se tratando de empresas que optam por regime de tributação diferenciado, a responsabilidade pela lesão ao fisco é do contribuinte que não logra comprovar que não teve essa intenção. MULTA QUALIFICADA EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CONCEITUAÇÃO LEGAL. VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE DO LANÇAMENTO. A aplicação da multa qualificada no lançamento tributário depende da constatação do evidente intuito de fraude conforme conceituado nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/65, por força legal (art. 44, II, Lei n° 9.430/96). Constatado pelo auditor fiscal que a ação, ou omissão, do contribuinte identifica-se com uma das figuras descritas naqueles artigos é imperiosa a qualificação da multa, não podendo a autoridade administrativa deixar de aplicar a norma tributaria, pelo caráter obrigatório e vinculado de sua atividade. MULTA DE OFICIO. DESCABIMENTO. NATUREZA CONFISCATORIA. INCONSTITUCIONALIDADE Não pode órgão integrante do Poder Executivo deixar de aplicar penalidade prevista em lei em vigor, cuja inconstitucionalidade rido foi reconhecida pelo STF. A vedação constitucional quanto à instituição de exação de caráter confiscatório refere-se a tributo, e não a multa, e se dirige ao legislador, e não ao aplicador da lei. JUROS. TAXA SELIC INCONSTITUCIONALIDADE. Aplica-se a Súmula 04 do Conselho de Contribuintes, recepcionada pelo atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.084
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntario,nos termos do relatorio e vetos que integram o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Ana de Barros Fernandes
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DOLO. A entrega reiterada de DIPJS com valores zerados ou em flagrante descompasso com a contabilidade escriturada enseja a qualificação da multa de oficio por caracterizar a intenção da contribuinte em fraudar o fisco, por sonegação, nos termos do artigo 71 da Lei n° 4.502/64 (art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96). RESPONSABILIDADE PELA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PENALIDADE. A responsabilidade pela infração praticada e da empresa quando não há Justificação para, em reiterados anos, se eximir da ciência de que não pagava tributos federais ou que sequer conhecia as DIPJ que estavam sendo entregues em seu nome, por terceiro contratado. Não havendo escusas, mormente em se tratando de empresas que optam por regime de tributação diferenciado, a responsabilidade pela lesão ao fisco é do contribuinte que não logra comprovar que não teve essa intenção. MULTA QUALIFICADA EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CONCEITUAÇÃO LEGAL. VINCULAÇÃO DA ATIVIDADE DO LANÇAMENTO. A aplicação da multa qualificada no lançamento tributário depende da constatação do evidente intuito de fraude conforme conceituado nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/65, por força legal (art. 44, II, Lei n° 9.430/96). Constatado pelo auditor fiscal que a ação, ou omissão, do contribuinte identifica-se com uma das figuras descritas naqueles artigos é imperiosa a qualificação da multa, não podendo a autoridade administrativa deixar de aplicar a norma tributaria, pelo caráter obrigatório e vinculado de sua atividade. MULTA DE OFICIO. DESCABIMENTO. NATUREZA CONE/ SCATORIA. INCONSTITUCIONALIDADE Não pode órgão integrante do Poder Executivo deixar de aplicar penalidade prevista em lei em vigor, cuja inconstitucionalidade rido foi reconhecida pelo STF. A vedação constitucional quanto à instituição de exação de caráter confiscatório refere-se a tributo, e não a multa, e se dirige ao legislador, e não ao aplicador da lei. JUROS. TAXA SELIC INCONSTITUCIONALIDADE. Aplica-se a Súmula 04 do Conselho de Contribuintes, recepcionada pelo atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntario,nos termos do relatorio e vetos que integram o presente julgado. ANA DE BARROS FERNANDES - Presidente e Relatora EDITADO EM: l'i\PkR men Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Marcos Antônio Pires (Suplente Convocado), Marcelo Cuba Neto (Suplente Convocado), Rogério Garcia Feres, Marcos Vinicius Barros Ottoni (Vice-Presidente) e Ana de Danos Femandes (Presidente). Ausente, momentaneamente, a Conselheira Cheryl Bemo. Relatório A empresa entregou as DIPTSimples relativas aos anos-calendários de 2001, 2003 c 2004 zeradas' — fls. 23 a 71, confinando com os registros efetuados nos Livros Diário e Razão apresentados à fiscalização, cujas cópias encontram-se às fls. 72 a 127. Com relação ao ano-calendário de 2002, a contribuinte informou em saldos a pagar compensados com valores que não foram respaldados por qualquer meio, retificando-os após ter sido intimada a esclarecer sobre os referidos valores e a apresentar os livros fiscais, o que não fez. Apresentou, então uma retificadora com valores bem inferiores à original e eliminando os pretensos valores a compensar, alegando equivoco. 2 Processo n° 10940.002352/2005-56 SI -TEM Acórdão e.° 1801-00.084 Fn De posse dos livros apresentados, a fiscalização constatou serem os valores mensais escriturados bem superiores àqueles que constaram da DIPJ - Simples original e retificadora, entregue sob procedimento fiscal. As bases de cálculo do Simples exigidas pela autuação constam explicitadas nos demonstrativos elaborados no Termo de -Verificação-Fiscal de fls. 259 a 263, parte intewante dos Autos de Infração lavrados contra a empresa. Em virtude da apresentação reiterada de DIPJ-Simples com valores `zerados' e pelo fato de na DIPJS relativa ao ano-calendário de 2002 ter informado compensações inexistentes e ainda reduzido valores que não estavam coerentes com aqueles escriturados na contabilidade, a fiscalização aplicou a multa qualificada restando comprovado, a seu ver, o evidente intuito de fraude. Os Autos de Infração para exigência dos tributos federais apurados pela sistemática do Simples, demonstrativos e anexos pertinentes, constam das fls. 178 a 256. A empresa impugnou o lançamento tributário às fls. 266 a 272, insurgindo-se contra a aplicação da multa qualificada por entender que a empresa colaborou com a fiscalização e que o percentual aplicado confere à penalidade o caráter de confiscatório. Argumenta, ainda, a inconstitucionalidade da cominação dos juros à taxa Selic. Propugna, ao fim, por diligência a ser realizada junto ao contador para que se averigúe o porquê de não ter informado nas DIPIS apresentadas ao fisco os valores corretos escriturados e apurar a inocência sobre os fatos pela empresa. Requer que seja reaberto o prazo para o pagamento dos tributos com as reduções legais. Em vista dos termos impugnatórios, a unidade de jurisdição da contribuinte apartou desses autos as parcelas incontroversas do principal (tributo) exigidos, ex officio - fls. 282 a 303. A Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba/PR exarou o Acórdão n" 10.290/06 de fls. 305 a 313, apreciando a matéria em litígio e mantendo a exigência da multa de oficio, no percentual de 150%, e juros à taxa Selic. O acórdão está assim ementado: Ementa:INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. DOLO. DECLARAÇÃO A MENOR DE VALORES DE RECEITAS ESCRITURADOS. A reiterada conduta consistente na declaração a menor do valor das receitas escrituradas é suficiente para provar o evidente intuito de sonegação. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. PERCENTUAL. LEGALIDADE. ri\‘) 3 O percentual de multa qualificada exigível em lançamento de oficio é o determinado expressamente em lei. MULTA DE OFICIO. INFRAÇÃO QUALIFICADA. Caracterizado o evidente intuito defraude, impõe-se a multa de 150%, por infração qualificada. JUROS DE MORA. TAXA SETIC. LEGALIDADE Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic, por expressa previsão legal. Ementa: MULTA DE OFICIO. PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE PAGAMENTO COM REDUÇÃO. Indefere-se o pedido de redução de cinqüenta por cento da multa de lançamento de oficio, para pagamento a ser efetuado depois do prazo para impugnação, por falta de previsão legal, sem prejuízo das demais hipóteses de redução previstas. PEDIDO DE PE:RiCIA. Indefere-se o pedido de perícia não formulado e julgado prescindível. Tempestivamente, a empresa apresentou o Recurso Voluntário de fls. 316 a 321, alegando, preliminarmente, que o pedido de diligência para apuração da responsabilidade do contador foi indevidamente indeferido pela turma a quo de julgamento que entendeu tratar- se de perícia, razão pela qual anexa declaração firmada pelo contador explicando a inocência da empresa quanto aos ilícitos tributários apurados. No mérito, argumenta a inaplicabilidade do conceito legal de sonegação versado no artigo 71 da Lei n° 4.502/64, dado que não houve a intenção da contribuinte em fraudar o fisco, sendo esse ato de exclusiva responsabilidade do contador. Dai ser a multa qualificada exigida improcedente — art. 44, II, da Lei n° 9.430/96. Cita dois julgados administrativos no sentido da teses esposada. Aduz, tal como na defesa inicial, que a multa tem caráter confiscatório e que os juros exigidos à taxa Selic são inconstitucionais. É o relatório. Passo a analisar as razões recursais. Voto Conselheira ANA DE BARROS FERNANDES. Preliminarmente, no que tange à indagação da recorrente sobre o indeferimento do pedido de perícia, ou diligência, no escritório do contador, entendo que a turma julgadora de primeira instância houve por bem em indeferir, haja vista no processo estarem todos os elementos necessários a formar a convicção da turma no que se relaciona à matéria litigiosa. 4 Processo n 5 10940.002352/2005-56 SI-TE01 Acórdão n." 1801-00.084 Fl. 3 Isto porque, tratamos aqui de matéria concernente ao Direito Tributário, ramo do Direito Público, cujas normas são cogentes e não cabe ao aplicador destas perquirir o seu alcance. A turma julgadora explanou o seu entendimento em manter a multa _ qualificada fundamentando na conduta reiterada da empresa, suficientemente comprovada nos autos. Assim tratou a respeito da matéria, aquele acórdão: 2. Multa de oficio qualificada. 2.1. pedido de diligência para apurar intenção defraude. A litigante acusa o contador, mas sem provas, pleiteando diligência para que a SRE descubra se é verdadeira a alegação de que a autuada desconhecia que as DIPJ — Simplificadas entregues informavam zero ou valores inferiores às receitas reais da empresa. O argumento evidencia que a empresa, se não teve a intenção de sonegação e não ordenou ela mesma ao contador contratado que preenchesse as declarações na forma corno foram apresentai-kis, então, no mínimo, não exercia controle sobre suas atividades, por que como entender uma empresa/empresário que não percebe na sua movimentação financeira a ausência de dispêndios com recolhimentos de impostos, durante todos • aqueles nteses onde a coluna "Pago (SINAL)", fls. 260/261, evidencia pagamento RS 0,00 (zero) ou valores irrisórios como RS 10,01? Como bem esclarece a teoria das organizações, delega-se autoridade, mas . responsabilidade não se delega; a responsabilidade é do executivo que responde pela empresa, que pode ter delegado autoridade ao contador-terceirizado para preencher e enviar as declarações da empresa à SRF, mas não pode jamais alegar que tenha delegado a responsabilidade; a responsabilidade continua sendo dele, e da empresa. 2.2. Previsão legal, e percentual. Dolo e sonegação. Falta de declaração de receitas escrituradas. As diferenças entre os valores declarados e os escriturado . s vão desde 01/07/2001 a 31/12/2004, evidenciando que não se tratava de lapso material, mas de uma omissão deliberada. Essa reiterada conduta consistente na declaração a menor das valores das receitas escriturados é suficiente para provar o evidente intuito de sonegação; por isso, o não oferecimento à tributação, sistematicamente, evidencia intuito de sonegação, a justificar a multa qualificada, conforme o art. 44, II da Lei na 9.430, de 1996, e Lei n" 4_502, de 30 de novembro de 1964, a seguir transcritos: 5 (gritos não pertencem ao original) Consoante parte destacada, assim emito meu voto neste concernente. Ainda que seja verídica a alegação de que nada sabia a respeito da ausência de informações nas DIPJS entregues, a empresa não pode justificar a maciça ausência de pagamentos dos tributos federais, ou quando os fazia no valor de aproximados R$10,00, como se também não soubesse que estava a perceber receitas todos os meses dos anos-calendários fiscalizados. Como agravante, destaco que trata-se de contribuinte que optou conscientemente por regime de tributação favorecido o que importa em, mais uma razão, ser plenamente diligente em relação às obrigações tributárias e fiscais. Observo, ainda, que a fiscalização sequer aprofundou os exames de auditoria, exigindo as contas bancárias e movimentação financeira, se restringindo a cotejar os valores escriturados com aqueles declarados (ou não declarados). O fato de o contador vir a apresentar urna declaração assumindo que não entregou as DIPJS com os valores devidos não exonera a empresa da responsabilidade pela fraude, lato sensu, praticada contra o fisco em diversos anos. Dada pois, a conduta reiterada da empresa, em quatro anos, em não acompanhar de perto as implicações tributárias, ciente de estar percebendo receitas, visto não ter estado inativa ou nenhum momento, nem se importar em não estar recolhendo, mensalmente, os tributos federais condizentes à sua qualidade de optante do Simples, correta está a aplicação da multa qualificada nos termos da legislação vigente. Resta à contribuinte, no máximo, recorrer-se à esfera civil, com ação regressiva de danos, para responsabilizar profissionalmente o contador, se assim convencer a autoridade julgadora dos fatos que alega. Mas isto deve restar entre as partes, de forma privada. Sou pela procedência da multa qualificada, no presente caso. Com relação às demais ilações sobre a natureza confiscatória da penalidade aplicada e da ineonstitucionalidade dos juros à taxa Selic, adoto a fundamentação do acórdão ora vergastado, que não foi objetivamente contestada na fase recursal. Acrescento que a apreciação de matéria desta natureza, ou seja, inconformidade por parte dos contribuintes sobre dispositivos legais em vigência, não declarados inconstitucionais, foge à competência dos órgãos julgadores vinculados ao Poder Executivo, evitando-se usurpar competência exclusiva do Poder Judiciário, estabelecida na Carta Magna. Invoco também as súmulas editadas pelo Conselho de Conbilmintes (recepcionadas pelo atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Cari), extraidas de recorrentes julgados administrativos, nos quais conclui-se que à autoridade julgadora administrativa não compete argüir sobre a ineonstitucionalidade, ou ilegalidade, das normas tributárias vigentes: Súmula PCC ir 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a ineonstitucionaliclacle lei tributária. • Processo n" 10940002352/2005-56 SI-TE01 Acórdão nA 1801-00 084 Fl. 4 Súmula 1° CC n° 4: A partir de 1' de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de • inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Nesse exato sentido preceituou a Medida Provisória n° 449/08, transformada na Lei .n° 11.941, de 27 de maio de 2009: Art. 23. O Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade." Por derradeiro, os acórdãos administrativos citados pela recorrente não têm força vinculativa e não retratam a corrente majoritária deste órgão colegiado. Abstraio-me de comentá-los por versarem teses divergentes das que adoto e que ora aplico ao presente julgado. CONCLUSÃO Voto por negar provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte. ANA DE BARROS FERNANDES - Relatora • • 7

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Numero do processo: 13869.000119/99-09
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 31/12/1999 a 31/12/1999 IPI. RESSARCIMENTO. SELIC - A correção monetária dos valores pleiteados a titulo de ressarcimento do IPI visa apenas restabelecer o valor real do incentivo fiscal. Entretanto, a atualização do ressarcimento não pode se dar pela variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic, que tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação efetivamente verificada no período, e que se adotada no caso causaria a concessão de um "plus", que só é possível por expressa previsão legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Provido.
Numero da decisão: CSRF/02-03.373
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto,Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T15:09:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T15:09:40Z; Last-Modified: 2009-07-22T15:09:40Z; dcterms:modified: 2009-07-22T15:09:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T15:09:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T15:09:40Z; meta:save-date: 2009-07-22T15:09:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T15:09:40Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T15:09:40Z; created: 2009-07-22T15:09:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-07-22T15:09:40Z; pdf:charsPerPage: 1592; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T15:09:40Z | Conteúdo => Ir • CSRF/T02 Fls. - 24 • • - MINISTÉRIO DA FAZENDA - i 15' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo e 13869.000119/99-09 Recurso n° 203-134.714 Especial do Procurador Matéria IPI Acórdlio e 02-03.373 Sessio de 01 de julho de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VITROLAR METALÚRGICA LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - II'! Período de apuração: 31/12/1999 a 31/12/1999 IPI. RESSARCIMENTO. SELIC - A correção monetária dos valores pleiteados a titulo de ressarcimento do IPI visa apenas restabelecer o valor real do incentivo fiscal. Entretanto, a atualização do ressarcimento não pode se dar pela variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic, que tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação efetivamente verificada no período, e que se adotada no caso causaria a concessão de um "plus", que só é possível por expressa previsão legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto,Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que negaram provimento ao recurso. AftA,""-7 ANTONIO PRAGA-Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 25/07/2008 . . Processo e ;3869 .000119 /99 -09 CSRF/T02 Acórdito n.° 02-01373 as. 2 • Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire, Julio César Vieira Gomes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) FAZENDA NACIONAL , com fulcro no art. 7°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):quanto à incidência da taxa Selic a partir do protocolo do pedido de ressarcimento de IPI. Na sessão plenária de 26/07/06, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 203-134714, interposto por VITROLAR METALÚRGICA LIDA. e decidiu: "Por maioria de votos, deu-se provimento parcial para reconhecer a atualização monetária (Selic), admitindo-a a partir da data de protocolização do respectivo pedido de ressarcimento. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Anis, Odassi Guerzoni Filho (Relator) e Antonio Bezerra Neto. Designada a Conselheira Sílvia de Brito Oliveira para redigir o voto vencedor. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Cesar Piantavigna, Eric Moraes de Castro e Silva e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. ". A decisão foi formalizada no Acórdão n°203-11121, da relatoria do Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, cuja ementa abaixo se transcreve: RESSARCIMENTO. JUROS SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO PEDIDO. É cabível a incidência da taxa Selic sobre os valores objeto de ressarcimento a partir da data da protocolização do pedido.. É sucinto o Relatório. Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é procedente. RESSARCIMENTO — ATULIZAÇÂO PELA TAXA SELIC Trata-se á analisar o cabimento ou não da atualização monetária do Ressarcimento de IPI pela incidência da taxa Selic a partir do protocolo do pedido 2 • • Processo n° 13869.000119/99-09 CSRF/T02 Ac6rclao n.° 02-03.373 Els 3 De fato, o ressarcimento não se equipam à restituição, os institutos não se confundem e não mantém relação de gênero e espécie. De acordo com o art. 165 do CTN, tem direito à restituição o sujeito passivo que pagou tributo indevido Já o ressarcimento é uma forma de incentivo fiscal concedido ao sujeito passivo, para manter em sua escrita fiscal créditos do IPI relativos a determinados bens, produtos ou operações, para utilização mediante compensação na própria escrita fiscal com os débitos escriturados ou, de forma residual, para serem ressarcidos em espécie (NOTA MF/SRF/COSIT/COOPE/SENOG n° 165). A lei estabelece que apenas nos casos de compensação ou restituição de tributos e contribuições pagos indevidamente ou a maior haverá a incidência de juros equivalentes a Taxa Selic a partir de 1° de janeiro de 1996. Em se tratando de ressarcimento, não existe previsão legal específica para essa incidência. . Em relação à correção monetária dos valores pleiteados a título de ressarcimento do EPI, é pacífico o entendimento neste Colegiado de que essa atualização visa apenas restabelecer o valor real do incentivo fiscal, para evitar o enriquecimento sem causa que sua efetivação em valor nominal adviria à Fazenda Nacional. Entretanto, a atualização do ressarcimento não pode se dar pela variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic, que tem natureza de juros e alcança patamares muito superiores à inflação efetivamente verificada no período, e que se adotada no caso causaria a concessão de um "plus", que só é possível por expressa previsão legal. No processo administrativo o julgador restringe-se à lei, pela sua competência estritamente vinculada. Se impossibilitado de adotar a Selic como índice de atualização monetária, não pode fixar outro índice, sem que haja previsão legal para tanto. Logo, indefiro a utilização da taxa Selic como índice de correção monetária no ressarcimento pleiteado. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2008. azzv- ANTONIO PRAGA 3 Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.002535/99-22
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES CONTRIBUIÇÃO PARA O INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ — IBC. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O prazo para requerer o quantum indevidamente recolhido aos cofres públicos em razão da incidência da contribuição para o Instituto Brasileiro do Café, instituído pelo Decreto-Lei n° 2295/1986, reputado não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 segundo entendimento da Suprema Corte, é de 10 anos, de acordo com a interpretação dada ao artigo 168, I do Código Tributário Nacional RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE
Numero da decisão: CSRF/03-06.202
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para considerar tempestivo o pedido de reconhecimento do direito creditório, quanto aos fatos geradores ocorridos depois de 27 de julho de 1989 (10 anos contados da ocorrência do fato gerador- tese dos 5 + 5 anos) e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciar as demais questões. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Luiz Roberto Domingo (substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho.que deram provimento integral ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga, vencido em primeira votação, acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusões. O Conselheiro Antonio Praga apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES CONTRIBUIÇÃO PARA O INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ — IBC. PRAZO PARA REQUERER A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. O prazo para requerer o quantum indevidamente recolhido aos cofres públicos em razão da incidência da contribuição para o Instituto Brasileiro do Café, instituído pelo Decreto-Lei n° 2295/1986, reputado não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 segundo entendimento da Suprema Corte, é de 10 anos, de acordo com a interpretação dada ao artigo 168, I do Código Tributário Nacional RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para considerar tempestivo o pedido de reconhecimento do direito creditório, quanto aos fatos geradores ocorridos depois de 27 de julho de 1989 (10 anos contados da ocorrência do fato gerador- tese dos 5 + 5 anos) e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciar as demais questões. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Luiz Roberto Domingo (substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho.que deram provimento integral ao recurso. O Conselheiro Antonio Praga, vencido em primeira votação, acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusi -s. O Conselheiro Antonio Praga apresentará declaração de voto. ANTÁ ' RAGA Presidente /to ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora/ , 1 , Processo n° 10845.002535/99-22 CCOI/C0 I Acórdão n.° 03-06.202 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 1 4 OU T r:?-9 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga, Antonio Carlos Guidone Filho, Anelisa Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Judith do Amaral Marcondes Armando, Nanci Gama, Maria Cristina Roza da Costa e Luiz Roberto Domingo (substituto convocado). Ausente, justificadamente, a conselheira Susy Gomes Hoffinann. , Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 634/649) interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão ri° 301-30.773 (fls. 581/618), exarado pela E. Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado na ementa abaixo transcrita: COTA DE CONTRIBUIÇÃO NA EXPORTAÇÃO DO CAFÉ. O Decreto-lei n° 2295-86 não foi recepcionado pela Constituição Federal vigente resultando em sua revogação a partir da entrada em vigor da Magna Carta. Além disso, o referido Decreto-lei já trazia a mácula da inconstitucionalidade à luz da Constituição pretérita, reconhecida no texto do voto proferido no pleno do STF no bojo cio RE n° 191.0445/SP, razão pela qual não houve e não haverá no sistema de controle da constitucionalidade acionamento e edição de Resolução pelo Senado estendendo a decisão do STF às decisões incidentais de outros contribuintes. EFEITOS — DECADÊNCIA — Os efeitos desse reconhecimento pelo STF retroagem até a data em vigor de atual Constituição e não até a data da edição do Decreto-lei n° 2295/86, porque este não foi declarado inconstitucional. O "dies a quo" para a contagem cio prazo decadencial é o cia decisão do STF que reconheceu a não recepção do mesmo pela Constituição em vigor. Aplicação ao caso, do sistema do Decreto n° 20.910/32, e seu art. 1° albergado pelo CTN. Extensão dos efeitos "erga omnes" pelo princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — \\Jsua não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa 11 1 l 2 Processo n° 10845.002535/99-22 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-06.202 Fls. 3 , art. 168 CTN. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fázendário, do Decreto n° 20.910/32. art. 1°, dos precedentes judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES — Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia-Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n° 8429/92, art. 4° e Lei n° 9784/99, art. 2°, capta e parágrafo único). ANÁLISE NO MÉRITO — Decisão de primeira instância que se anula, para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento etc. Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que, nos termos do AD/SRF n° 96/99, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo. Regularmente intimada do supra citado recurso em 11 de setembro de 2006, a contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessada) apresentou suas contra-razões no dia 27 de setembro de do mesmo ano (fls. 722/744). Nesta peça, a Interessada sustenta a manutenção do inteiro teor do acórdão recorrido, com fulcro em decisões emanadas pelo próprio Conselho de Contribuintes. É o relatório. 1 , I 3 I Processo n° 10845.002535/99-22 CCOI/C0 I Acórdão ri.° 03-06.202 Fls. 4 Voto O cerne da questão que se discute no presente feito restringe-se ao termo inicial para a contagem do prazo que a Interessada possui para pleitear a restituição da Quota de Contribuição para o Instituto Brasileiro do Café, instituída pelo Decreto-Lei n° 2.295 de 1986, tendo como premissas que: (i) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos entre outubro de dezembro de 1988 e janeiro a agosto de 1989; e (ii) o pedido de restituição foi protocolizado em 29 de julho de 1999 (fl. 01). Após muitas considerações e discussões com meus pares, acabei por acatar uma ponderação que entendo ser totalmente coerente que irá nortear a decisão para o caso em tela: O Poder Executivo deve seguir as orientações pacificamente adotadas pelo Poder Judiciário. Assim sendo, firmei minha posição para acatar a linha de entendimento consolidado e recentemente confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido para a decadência do crédito decorrente de indébito tributário (artigo 168, I, do CTN) deve ser somado ao interstício hábil à homologação assinalada no § 4° do artigo 150 do CTN: § 4". Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Se não se operou a homologação expressa ventilada em tal dispositivo, deflui daí a consumação tácita de tal expediente administrativo, dependente do transcurso de 5 (cinco) anos contados da ocorrência de cada qual dos fatos geradores do tributo considerado para ser reputado materializado. Antes de esgotados os prazos referidos (5 anos + 5 anos) não se pode cogitar de extinção do direito de a Interessada requerer a restituição de tributo indevidamente recolhido, sobretudo porque não transcorrido o período hábil à constatação formal, pela Fazenda Pública, de que a mesma promoveu pagamentos indevidos. Consulte-se, nesta toada, o entendimento do STJ sobre o terna, que em tudo confirma as observações adredemente formuladas (RE n° 327043): 1. Questiona-se, aqui, (a) a natureza — se interpretativa ou não - cio art. 3" da LC 118/2005, segundo o qual, para efeito de contagem cio prazo para a repetição cio indébito, deve ser considerado que "a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", bem como (b) a legitimidade da art. 4", segunda parte, da mesma Lei, que determina a aplicação retroativa daquele artigo 3", tal como prevê o art. 106, I, do CTN. 4 Processo o' 10845.002535/99-22 CC01/C0 Acórdão n.° 03-06.202 Fls. 5 6. Ainda que se admita a possibilidade de edição de lei interpretativa, como prevê o art. 106, I, do CTN, mas considerando o que antes se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (= a norma é aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou lhe retira um dos seus sentidos possíveis. É o que ocorre no caso em exame. Com efeito, sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1" Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação — expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Ora, o art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições normativas interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Se, como se disse, a norma é aquilo que o Judiciário, como seu intérprete, diz que é, não pode ser considerada simplesmente interpretativa a lei que dá a ela outro ,significado. Em outras palavras: não pode ser considerada interpretativa a lei que tem o evidente objetivo de modificar a jurisprudência dos Tribunais. Somente a jurisprudência é que pode, legitimamente, alterar a jurisprudência. 7. Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. Diante dessa posição, mister se faz a avaliação da situação da ora Recorrida, de acordo com o caso concreto. Assim, ressalto que: (i) a solicitação efetuada pela Interessada foi protocolizada em 29 de julho de 1999; (ii) os recolhimentos se referem a fatos geradores ocorridos de outubro a dezembro de 1988 e de janeiro a agosto de 1989. Por conseguinte, a adoção da jurisprudência elaborada pelo Superior Tribunal de Justiça conduz à conclusão de que a Recorrida somente deve fazer jus à restituição dos valores 5 Processo n° 10845.002535/99-22 CCOI/C01 Acórdào n.° 03-06.202 Fls. 6 pagos indevidamente nos meses de julho e agosto de 1989, tendo decaído seu direito em relação às demais parcelas. Voto, assim, pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Os presentes autos devem retornar à repartição de origem (DRF), para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito. (Sala das Sessões,, 08 de dezembro de 2408. ,..94i - ROSA M,.RIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO 6 Processo n° 10845.002535/99-22 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.202 , Fls. 7 Declaração de Voto Conselheiro Antonio Praga. As 4 (quatro) turmas da Câmara Superior de recursos fiscais - CSRF vinham reiteradamente decidindo, por expressiva maioria de votos, que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interposição de pedidos de reconhecimento de direito creditório, em face da declaração de inconstitucionalidade de tributos, inicidência ou ilegalidade da cobrança, inicia- se com o primeiro ato legal ou administrativo que reconhecer a impropriedade da exigência. O entendimento que manifestei sobre a materia sempre foi vencido, seja em câmaras do 1 0. Conselho, seja nas Turmas da CSRF. Por isso, acatei esse entendimento visando a estabilidade e pacificação da jurisprudência da CSRF, até porque o resultado prático seria o mesmo. Ocorre que no julgamento desses recursos, que tratam do pedido de restituição da cota-café, 4(quatro) dos 8(oito) conselheiros desta Terceira Turma orientaram o voto pela contagem do prazo a partir do fato gerador (5anos + 5 anos), sendo minha tese mais uma vez vencida em primeira votação. Acompanhei o entendimento desses 4 (quatro) conselheiros, pois, estabelece não só prazo para interposição do pleito como tambem limite temporal para os valores passiveis de restituição, sendo esta limitação o ponto crucial que determinou meu voto. Pois bem. Reiteiro meu posicionamento: O artigo 37 da Constituição Federal determina que a "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (..)" (Grifei). Por seu turno, o artigo 149 do CTN estabelece: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (.) VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (.) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública." Ora, a própria administração tributária reconheceu que a exigência da cota-café era indevida. Essa mesma administração tinha condições de apurar quais empresas recolheram o tributo indevidamente, através das declarações dos contribuintes e dos documentos de arrecadação (DARF). Da mesma forma que a administração tributária tem o poder/dever de rever a constituição dos créditos tributários recolhidos/declarados a menor quando tem conhecimento 3 Processo n° 10845.002535/99-22 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.202 Fls. 8 de irregularidades, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, deveria ter feito o mesmo para restituir aos contribuintes os valores sabidamente recolhidos à maior. Por certo, este prazo à época seria de 10 anos para as contribuições, conforme disposto no art. 45 da Lei 8.212/1992 (posteriormente declarado inconstitucional). Inexiste previsão legal para restituir as cobranças indevidas de recolhimentos efetuados em prazos superiores a esse, mesmo em se tratando de exigências de tributos declarados inconstitucionais, alem do que estar-se-ia ferindo a segurança jurídica. Nas palavras do professor Eurico Marques Diniz de Santi, "(..) a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF" (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 273/277) Entendo, pois, que o artigo 149, inciso VIII, do CTN dava respaldo a Fazenda Pública de efetuar de oficio o ressarcimento dos valores da Cota-cafe pagos a maior, em consonância com o princípio da moralidade estabelecido no art. 37 da CF/1988. Logo, se não foi feito, conta-se daquela data o prazo para o contribuinte pleitear a restituição, devendo ser aplicado o prazo previsto no caput do art.168. Outrossim, em observância ao princípio da segurança jurídica, há que ser estabelecido um prazo máximo dos valores a restituir, que no caso seria os recolhimentos efetuados até 10(dez) anos da declaração de inconstitucionalidade. Uma vez que o entedimento acima exposto não prevaleceu no colegiado, voto Pelo reconhecimento do direito creditório sobre os valores referente aos fatos geradores ocorridos até 10 anos antes da data da interposição do pleito (tese dos 5 + 5), pelo que DOU Provimento Parcial ao recurso, devendo os autos retornar à DRF de origiem para apreciar as demais questões. É como voto. tonio Praga.BX/ : , 4 Processo n° 10845.002535/99-22 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.202 Fls. 9 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3 0, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso ao Pleno; [ ] com Embargos de Declaração. 5

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Numero do processo: 10660.003434/2001-31
Data da sessão: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 06/01/1988 a 05/10/1988 RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. COTA CAFÉ. PRAZO. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem inicio na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito é de dez anos contados do fato gerador. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/03-06.225
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, aplicando-se a tese dos 10 anos contados da ocorrência do fato gerador- tese dos 5 + 5 anos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Luiz Roberto Domingo (substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negaram provimento. O conselheiro Antonio Praga, vencido em primeira votação, acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusões. O Conselheiro Antonio Praga apresentará declaração de voto.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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CSRF/T03 Fls. I *PLM MINISTÉRIO DA FAZENDA ; .• CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 4.-%;erst?'" TERCEIRA TURMA Processou 10660.003434/2001-31 Recurso no 303-126.135 Especial do Procurador Matéria COTA DE CONTRIBUIÇÃO NA EXPORTAÇÃO DO CAFÉ Acórdão no 03-06.225 Sessão de 08 de dezembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES DA ZONA DE TRÊS PONTAS LTDA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 06/01/1988 a 05/10/1988 RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. COTA CAFÉ. PRAZO. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem inicio na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito é de dez anos contados do fato gerador. Recurso especial provido. -Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, aplicando-se a tese dos 10 anos contados da ocorrência do fato gerador- tese dos 5 + 5 anos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Luiz Roberto Domingo (substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negaram provimento. O conselheiro Antonio Praga, vencido em primeira votação, acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusões. O Conselheiro Antonio Praga apresentará declaração de voto. A TON O P • . GA Presidente • AIIP/ cofj- - ANELISE DAUDT PRIETO Relatora FORMALIZADO EM: 25 FRU 2009 ‘AV Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03• Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Roberto Domingo (Substituto convocado), Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Maria Cristina Roza da Costa, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto do vice-presidente). Ausente justificadamente a Conselheira. Susy Gomes Hoffmann. Relatório O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional - com fulcro nos incisos I e II do artigo 5° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - versa sobre decisão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário. Consta dos autos que, em 30 de julho de 2001, a contribuinte apresentou ao Delegado da Receita Federal em Varginha-MG pedido de restituição de valores recolhidos, no período de maio de 1987 a setembro de 1988, a título de cota de contribuição na exportação do café, atualizados até 31/08/2001. Embasou seu pedido no reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade da referida cota criada pelo Decreto-lei n° 2.295/86, por meio dos RE 191.044-5/SP, 198.554-2/SP, 21.835/SP, 210.053 e 215.913. O pedido foi indeferido pelo Delegado da Receita Federal em Varginha e pela DRJ de São Paulo. A Câmara recorrida deu provimento ao recurso voluntário, em decisão que tem a seguinte ementa: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ — DECRETO-LEI 2.295/86 — INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO — INADMISSIBILIDADE - DIES A QUO - DEVIDO PROCESSO LEGAL E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE FUNDO - DIREITO À RESTITUIÇÃO DO QUE INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A TÍTULO DA INCONSTITUCIONAL CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - PORTARIA MINISTERIAL N° 103/2002 - HIPÓTESE DE NÃO APLICAÇÃO - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - TAXA SELIC. O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86 está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse titulo. - "'CP 2 • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n." 03-06.225 Fls. 3 Aplicando-se, por analogia, os ditames do parágrafo 3° do artigo 515 do Código de Processo Civil ao procedimento administrativo fiscal - o que se justifica pelo fato de que o referido dispositivo processual civil pauta-se pelos primados da instrumentalidade, efetividade e economia processuais, os quais também se aplicam ao procedimento administrativo fiscal -, tem-se que o Conselho de Contribuintes pode conhecer e julgar desde lodo a questão de fundo aviada no pleito de restituição de alegado indébito fiscal, uma vez que comporta julgamento imediato pela inexistência de outras provas a serem produzidas, afigurando-se despicienda e desaconselhável a remessa dos autos à inferior instância. - A inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86, o qual instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita. Por ser originária a inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal de 1988, haja vista que a norma já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento. A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto a ementa do acórdão lavrado no RE n° 191.044-5/SP concluiu pelo não conhecimento do Recurso, o que, na prática da Suprema Corte, descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tal ementa equivocadamente indicou a não-recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de mensagem ao Senado Federal, porquanto não se pode cogitar em suspensão de execução de norma anteriormente revogada. Em face da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86, alcançada em julgamento vivido no Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo foros de definitividade, deve ser estendida aos demais contribuintes que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes, mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia, na dicção do parágrafo 40 do Decreto n° 2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN n° 436/96,e também mo fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, qual seja, o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. Desse modo, não se trata de hipótese de aplicação da Portaria Ministerial n° 103, uma vez que a inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86 é inequívoca, a qual deve ser reconhecida por este Colegiado com base em dispositivo da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação t-‘1519 3 Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.225 Fls. 4 conforme a lei e o Direito", sendo certo, ainda, que negar a restituição de crédito tributário cuja exigência tem-se sabidamente por inconstitucional configura-se ofensa aos Princípios da Justiça, da Isonornia e da Moralidade dos Atos da Administração Pública. Também com base nos Princípios da Justiça e da Moralidade dos Atos da Administração Pública deve ser atualizado o crédito tributário pretendido pela Recorrente com base nos índices que melhor reflitam a corrosão da moeda causada pelo processo inflacionário, no que se incluem os chamados "expurgos", pacificados nos seguintes índices: 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91). - Igualmente devida a aplicação das Taxa SELIC, a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO" Ciente da decisão, a Procuradoria apresentou, primeiramente, embargos de declaração com pedido de rerratificação do julgado, alegando omissão, tendo em vista que, segundo o Procurador, ao ter o acórdão embargado "concedido os expurgos inflacionários e a aplicação da taxa Selic, sem que estas questões tivessem sido apreciadas em primeira instância, acabou por incorrer em supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. E que não tendo o acórdão se pronunciado sobre a supressão de instância, incorreu em omissão. Rejeitados os embargos, a Procuradoria apresentou recurso especial alegando contrariedade à legislação tributária e à evidência das provas, bem como divergência jurisprudencial. Trouxe e defendeu a posição contidá nos Acórdãos 302-36.978 e 201-74.528, cujas ementas transcrevo: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES. Compete aos Conselhos de Contribuintes:julgar os recursos de oficio e voluntário, de decisão de primeira instância, observada a competência por matéria (Decreto 70.235/72, art. 1°, § 1° e art. 1° do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes). A inexistência de julgamento de primeira instância impede este _ _ Colegiado de se pronunciar sobre a matéria._ RECURSO NÃO CONHECIDO." "FINSOCIAL - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - Os índices da correção monetária aplicáveis são os mesmos utilizados pela SRF na cobrança dos créditos tributários. Incabível, administrativamente, o pleito de expurgos inflacionários, anteriores ou posteriores à data dos créditos pleiteados. Recurso negado." Enfatizou que não haveria como prevalecer o entendimento do acórdão recorrido, visto que, além de contrariar o estabelecido no CTN e no recentissimo precedente do 4 af 4de" 01 Processo n°10660.003434/2001-31 C512F/T03 Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 5 STJ, no tocante ao prazo para pleitear a restituição, mesmo na hipótese de haver resolução senatorial ou declaração de inconstitucionalidade do STF, também contrariou a evidência da prova no tocante à questão da possibilidade da concessão da restituição pelo Conselho de Contribuintes. Ademais, divergiu frontalmente de decisões emanadas de outras Câmaras deste e de outro Conselho a respeito do reconhecimento da incidência dos expurgos inflacionários, da taxa Selic e da supressão de instância. Como Presidente da Câmara, recorrida entendi que o recurso preenchia os pressupostos de admissibilidade e dei seguimento ao mesmo. Cientificada, a empresa apresentou em tempo hábil suas contra-razões, requerendo a manutenção da decisão recorrida. Alegou que não há como prosperar o entendimento da Procuradoria. Após a edição da Lei n° 11.051/2004, cujo artigo 3° alterou a redação do artigo 18 da Lei n° 10.522/2002, e da Resolução n° 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22/06/2005, teriam restado superadas as questões relativas à inconstitucionalidade da cota de contribuição sobre exportação de café, recolhidas ao IBC, e sobre a existência de ato estendendo efeito erga omnes à decisão do STF. Restaram apenas as questões relativas ao termo prescricional para se pleitear a restituição e ao índice de correção monetária. No que diz respeito à prescrição alegou que, além do brilhante voto exarado na decisão em comento ter esgotado o assunto, a Câmara já vem decidindo que o dies a quo para aferição da prescrição é 30/12/2004, data da publicação da Lei n° 11.051, sancionada em 29/12/2004. - Também a CSRF já se posicionou no sentido de repelir a tese da Procuradoria de que a prescrição sempre ocorreria cinco anos após a data do pagamento, mesmo nos casos de inconstitucionalidade de lei instituidora ou majoradora de tributo. Além do mais, em 2004 o STJ teria entendido que o ato de reconhecimento pelo devedor, no caso a União, por meio de lei ordinária, no caso expresso do art. 8° da MP 2.225/2001, implicaria renúncia à prescrição. Portanto, tendo a União renunciado à prescrição, entende-se que o prazo prescricional para a repetição de valores a título de contribuição para exportação de café somente começou a fluir com a publicação da Lei n° 11.051/2004. Quanto à correção monetária, aduz que não houve supressão de instância, pois o despacho da DRF de Varginha mantido pela DRJ pronunciou-se sobre a aplicação dos índices - de correção contidos na NEC SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, descartando os expurgos. No entanto, a CSRF tem se manifestado no sentido de admitir a inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo do valor a ser restituído, conforme o faz no AC/CSRF03- 04.462. Portanto, a decisão combatida deve ser mantida em todos os seus termos. É o relatório /0 , Processo n° 10660.003434/2001-31 • CSRUT03 Acórdão n.° 03-08.225 Fls. 6 Voto Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora H ISTÓRICO Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo os artigos iniciais do Decreto- Lei n° 2.295, de 21/11/1986, que isentou do imposto de exportação as vendas de café para o exterior: "Art. 1°. Ficam isentas do imposto de importação as vendas de café para o exterior. Art. 2°. Nas exportações de café, volta a incidir a quota de contribuição instituída pela Instrução n° 205, de 12 de maio de 1961, da antiga Superintendência da Moeda e do Crédito, com as alterações deste decreto lei. Art. 3°. A quota de contribuição será fixada pelo valor em dólar, ou o equivalente em outras moedas, por saca de 60 (sessenta) quilos e poderá ser distinta em função da qualidade do café exportado, inclusive o solúvel, de acordo com os respectivos preços internacionais. Art. 4°. O valor da quota de contribuição será fixado pelo Presidente do Instituto Brasileiro do Café (1BC), ouvido o Conselho Nacional de Política Cafeeira (CNPC), criado pelo Decreto n° 93.536, de 5 de novembro de 1986. Posteriormente, por meio da decisão exarada em sede de Recurso Extraordinário, ou seja, pela via de exceção, portanto com efeitos que atingiram tão somente as partes em litígio, entre as quais não figurava a interessada, o Supremo Tribunal Federal não conheceu do RE n° 191.044-5-São Paulo, em Acórdão cuja ementa é a seguinte: - EMENTA: - CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO. I.B.C. CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUIÇÃO: D.L. 2295, de 21.11.86, artigos 3° e 4°. C.F., 1967, art. 21, § 2°, I; C.F., 1988, art. 149. L - Não recepção, pela CF188, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (C.F., art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, b). No caso, interessa afirmar que a delegação inscrita no art. 4° do D.L. 2295/86 não é admitida pela CF/88, art. 150, I, ex vi do disposto no art. 146. Aplicabilidade, de outro lado, do disposto nos artigos 25, I, e 34, § 5°, do ADCT/88. - RE não conhecido. (Relator Ministro Carlos Mário Velloso) A decisão foi publicada em 31/10/1997. 6 • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 7 Ainda envolvendo a mesma matéria, o Supremo Tribunal Federal exarou decisão no RE n° 408.830-4/ES, de interesse da empresa Unicafé Companhia de Comércio Exterior, publicada em 04/06/2004, declarando, neste momento, a inconstitucionalidade da quota café em face da Carta Magna de 1967. Transcrevo o dispositivo: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim." A referida decisão trouxe a seguinte ementa: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. I.B.C. CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUIÇÃO. D.L. 2.295, DE 21.11.86, ARTIGOS 3° E 4°. C.F./1967, ART. 21, § 2°, I; C.F., 1988, ART. 149. I. - Não recepção, pela C.FJ88, da cota de contribuição nas exportações de café: D.L. 2.295/86, arts. 3° e 4°. Precedentes do S.T.F. - Inconstitucionalidade da cota de contribuição do I.B.C. - D.L. 2.295/86, arts. 2° e 4° - frente à C.F./67, art. 21, I, ex vi do disposto no inciso I do § 2° do mesmo art. 21. III. - R.E. conhecido e improvido." Em seu voto, o Relator, Ministro Carlos Mário Velloso, deixa claro que a decisão anterior envolvera tão somente a questão da recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, conforme demonstra o excerto a seguir: "Nos RREE 191.044/SP, 191.203/SP, 191.227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP, por mim relatados, examinamos a questão sob o pálio da CF/88. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, então, pela não-recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (C.F., art. 150, I), da irretroatividade (C.F., art. 150, III, a) e da anterioridade (C.F., art. 150, b)." (grifei) " Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não-recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro finar Gaivão apreciou a questão também sob o pálio da CF/1967." (grifei) Em decorrência deste julgado foi encaminhado ao Presidente do Senado Federal o Oficio n° 108/P-MC, em 09/07/2004, cujo conteúdo é o seguinte: "Encaminho a Vossa Excelência, para os efeitos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, cópia do acórdão proferido no recurso extraordinário acima referido, mediante o qual o Plenário desta Corte .Preg 7 . . • Processo n°10660.003434/2001-31 CSRPT03 Acórdão n.° 03-06.225 F. 8 declarou a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Seguem, também, cópias da referida legislação, do parecer da Procuradoria Geral da República e da certidão de trânsito em julgado do acórdão, cuja publicação ocorreu no Diário da Justiça de 4 de junho de 2004. Finalmente, em 22/06/2005, foi publicada a Resolução do Senado Federal n° 28, da qual transcrevo os artigos: "Art. 1° É suspensa a execução dos arts. 2° e 4° do Decreto-Lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n° 408.830-4 - Espírito Santo. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação." Antes, porém, o artigo 3° da Lei n° 11.051, publicada em 30/11/20041, acrescentou ao artigo 18 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002,0 inciso "X", de forma que o dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação: - "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9 2 da Lei n2 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n25 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n-2 2.397, de 21 de dezembro de 1987; X — à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 22 do Decreto-Lei n2 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei n° 11.051, de 2004) § 22 Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da 'Embora a MPV 219, de 30/09/2004, tenha sido convertida na Lei n° 11.051, de 29/12/2004, não constava de seu artigo 3° a referência à cota café. Esta somente foi incluída por emenda parlamentar no projeto de conversão. P 411' • 11 4 . • • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRUTO3 Acórdão n.° 03-08.225 Fls. 9 Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 39- O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga." DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO É de conhecimento de todos o entendimento que eu tinha quanto ao termo inicial para solicitar a restituição do indébito em caso de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal que, conforme previsto no Código Tributário Nacional, artigo 165, inciso I, c/c artigo 168, inciso I, seria a data da extinção do crédito tributário. Nos votos que proferi até esta data, envolvendo o prazo para a restituição de parcela da Contribuição para o Finsocial, adotei o disposto no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, que trouxe as seguintes conclusões: "46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" (Grifei) Porém, naquele caso, entendi que, em obediência a uma norma de direito administrativo, disposta no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 2, devia fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela lei, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo 2 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifel) "Cd) 9 . • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 • Acórdão n.° 03-08.225 Fls. 10 fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não havia como a administração aplicar ao contribuinte que havia formalizado seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no Parecer Normativo n° 58/98, entendimento diverso, adotado posteriormente, constante do AD SRF 96/99. Vale lembrar que o PN 58/98 exarou o entendimento de que, em caso de tributos para os quais houvesse alguma ato com eficácia erga omnes (ADIn, Resolução do Senado Federal e até mesmo a própria Lei n° 10.522/2002) "o prazo para solicitar a sua restituição se iniciaria na data em que passasse a ter eficácia o referido ato. Tal posicionamento foi alterado com a edição do Ato Declaratório 96/1999 que, sensatamente, retornou à posição dos cinco anos contados da extinção do crédito. Pois bem, a posição por mim adotada naqueles casos levava em conta que a Administração, embora tendo o direito de alterar sua interpretação, não poderia aplicar o novo posicionamento retroativamente. Ora, o que estava ocorrendo era uma grande injustiça, vedada pela Lei n° 9.784/99: contribuintes que haviam protocolado seus pedidos na mesma data, anterior à vigência do AD 99/99, poderiam obter resultados totalmente opostos, a depender da data em que a decisão da Administração fosse proferida. Assim, concluí que o prazo findava em 30/11/1999, data da publicação do referido ato declaratório. Quanto à cota café, mesmo que a empresa tivesse protocolado sua solicitação de restituição quando ainda vigia o PN 58/98, não haveria como adotar o mesmo raciocínio. Isto porque à Administração só caberia declarar a decadência, haja vista que, à época, não existia qualquer ato que desse eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade efetuada de forma incidental pelo STF. Tanto assim que a cota café não figurou no citado Parecer, como ocorreu com os demais casos de inconstitucionalidade declarada no controle difuso (TRD, Finsocial, ILL etc). Aliás, não existia nem mesmo a decisão no RE n° 408.830-4/ES, somente publicada em 04/06/2004, declarando a inconstitucionalidade da quota café em face da Carta Magna de 1967, também incidentalmente. Por isso, defendi, em votos proferidos no Terceiro Conselho de Contribuintes, que o prazo para a restituição da cota café seria de cinco anos contados da data do recolhimento da contribuição. Ocorre que, desde então, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que já chegara a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo _ inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, foi alterada. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção, com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." ( Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento seja por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o •,4 lo • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03• • Acórdão n.°03-06.225 Fls. 11 momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente neste momento ocorreria a extinção do crédito. Como normalmente ela ocorre com a homologação tácita, que se dá cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Assim, o prazo decadencial é de 10 anos contados a partir da ocorrência do fato gerador. Em que pese a tese ser objeto de iniimeras contestações de parte da doutrina, uma vez que, conforme ilustra Eurico Marcos Diniz de Santi 3, "pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento" e que "a condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento", entendo que devo me render àquela corrente. Isto porque a matéria está mais do que pacificada no âmbito do órgão do Poder Judiciário que detém a competência maior para interpretar a lei e unificar a jurisprudência. Como bem posto pela Conselheira Rosa Maria de Castro, "o Poder Executivo deve seguir as orientações jurisprudenciais, quando pacificadas pelo Poder Judiciário."4 Além disso, a tese vai ao encontro da segurança jurídica, afasta a possibilidade de imprescritibilidade. Com efeito, a atual jurisprudência do STJ considera irrelevante, para o estabelecimento do termo inicial da prescrição, a eventual declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo E. STF. Minha posição, então, é a mesma adotada pelo Ministro Luiz Fux, do STJ, exarada no julgamento do Recurso Especial n° 544.638-DF, no sentido de que o CTN refere-se à ação de repetição qualquer que seja o motivo do indébito. No nosso sistema jurídico, em que se admite o controle difuso, inúmeras são as ações em que o contribuinte pleiteia a repetição invocando incidenter tantum a inconstitucionalidade e, portanto, não é necessário aguardar uma ADIn para a restituição do tributo indevido. Aliás, vários processos relativos à cota café com que o Terceiro Conselho de Contribuintes tem se deparado dizem respeito tão somente à execução administrativa de direito à restituição reconhecido pelo Poder Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade posterior, em controle concentrado, não tem o condão de reabrir prazos já superados. Da mesma forma, também não possui este condão a Resolução do Senado Federal que, embora dotada de eficácia erga omnes, não tem sequer a questão dos seus efeitos (ex tune ou ex nunc) pacificada no ordenamento jurídico e na doutrina. Portanto, a ela se aplica com mais vigor ainda a conclusão de que não podem ser reabertos prazos já superados. Quanto à Lei 10.522/02, embora se refira à restituição de tributos, não dispôs sobre a questão dos prazos para tal e, mesmo que o tivesse feito, seria neste aspecto inócua, haja vista tratar-se de matéria reservada à lei complementar. Na verdade, o caso da cota café ilustra como nenhum outro a questão da imprescritibilidade. Senão, vejamos. Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 4 Acórdão n° 302-39.445, de 19105/2008 fr(6) 11 , • . . Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 12 Em inúmeros casos em julgamento pelo Conselho as empresas defendem que, desde a publicação da primeira decisão do STF, em 31/10/1997, já havia sido adquirido o direito à restituição, até mesmo das parcelas pagas antes do advento da Constituição de 1988, e que a partir daí é que se deveria contar o prazo de cinco anos para a restituição. Ora, em primeiro lugar, restou claro que somente com a decisão no RE n" 408.830-4/ES, publicada em 04/06/2004, foi declarada a inconstitucionalidade pretérita. Então, em se considerando aquele termo inicial defendido pelas empresas, o que dizer da data em que foi publicada esta nova decisão? E a da publicação. da Lei 11.051, em 31/12/2004? E a da Resolução do Senado Federal, em julho de 2005? Agora, nova corrente defende que o dies a quo seria a da publicação da Resolução do Senado Federal, em 2005. Ou seja, em 2005 começaria o prazo para restituir tributo que foi arrecadado em 1987, há dezoito anos atrás! Conforme essa tese, em 2010 também se poderia protocolar pedido de restituição de crédito tributário extinto 23 anos antes! O Ministro Luiz Fux, no voto a que já me referi, envolvendo prazo para restituição, afirma que "A seguir este raciocínio, vinte anos depois de incorporado o tributo ao erário, e satisfeitas necessidades coletivas com esses fundos, o Estado ver-se-ia instado a devolver as quantias sem que a contraprestação também ocorresse, gerando situação de enriquecimento por parte do cidadão em detrimento do Estado. Não é demais lembrar que a segurança jurídica opera-se pro et contra o cidadão e a Administração Pública." Merece destaque, ainda, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, em julgado no Resp n" 747.091-ES, cuja recorrente foi a empresa Unicafé Companhia de Comércio Exterior. Antes, porém, deve ser esclarecido que a empresa havia conseguido sucesso parcial no julgado relativo ao seu pleito de restituição (aquele mesmo que foi motivo do Recurso Extraordinário 408.830, por parte da Fazenda Nacional, negado no julgado a que já me referi, onde o STF declarou a inconstitucionalidade pretérita da exação em tela), já que o Tribunal Regional Federal entendera que parte do pedido estava fulminado pela prescrição. Pois bem, inconformada, a empresa recorreu ao STJ, que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso especial, em decisão que considerou ser irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. O Informativo n" 267 do STJ esclareceu que: "Não há como se entender que haja renúncia tácita de prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública, pois, conforme o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, isso só pode dar-se mediante lei. No caso, o art. 18 da Lei n. 10.52212002 apenas dispensou a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição na divida ativa da União e o ajuizamento de execução fiscal em casos de quota de contribuição para a exportação de café, nada dispondo sobre renúncia à prescrição. Ao contrário, em seu § 3°, aquele artigo deixa claro que não abre mão de valores já percebidos, quanto mais de valores recebidos e insusceptíveis de exigéncia pela via judicial pelo fato de se haver consumado a prescrição. Com esse entendimento, destacado entre outros, a Turma negou provimento ao especial. Precedente citado do STF: RE 80.153-SP, DJ 13/10/1976." (REsp 747.091-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/1112005).74f 12 Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 13 Tal decisão, específica para pleito de restituição da cota café, prolatada após o advento da Lei n° 11.051/2004 e quando o Senado Federal já editara a Resolução a que antes me referi, vem a corroborar o entendimento de que não pode a Fazenda Pública ficar sujeita a alterações no prazo prescricional a cada momento em que surge um novo evento reconhecendo a inconstitucionalidade da exação. Finalmente, para demonstrar a efetiva consolidação da posição do Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto à cota café, transcrevo as ementas de dois de seus mais recentes julgados, proferidos em 01/10/2008 e 07/04/2008: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp 435.835/SC (Rel. Min. José Delgado, DJ de 4.6.2007), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para pleitear a compensação ou a restituição do que foi indevidamente pago somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco, contados a partir da homologação tácita. Aplica-se essa orientação ainda que se trate de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 2. Quanto à aplicabilidade da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial adotou entendimento no sentido de que os efeitos previstos na • referida lei somente devem ser aplicados às situações ocorridas após sua vigência, em 9 de junho de 2005. Todavia, na hipótese dos autos, a ação foi proposta antes da vigência da LC.118/2005, devendo, portanto, incidir a tese dos "cinco mais cinco". 3. Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 4° da LC 118/2005 pela Corte Especial/STJ, não compete a este órgão fracionário verificar eventuais alegações relativas à compatibilidade entre a decisão proferida e princípios positivados na Constituição Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Agravo de Instrumento n° 996.142 -MG (2007/0292646-4); Relatora Ministra Denise Arruda; Agravante Exportadora Varginha Ltda; Julgado em 01/10/2008; Primeira Turma) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO, INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TRIBUTÁRIO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE_ OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio. 2. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp 435.835/SC (Rel. Min. José Delgado, DJ de 4.6.2007), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por ho ologação, o •O 4 13 . • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n." 03-06.225 Fls. 14 prazo para pleitear a compensação ou a restituição do que foi indevidamente pago somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de. mais cinco, contados a partir da homologação tácita. Aplica-se essa orientação ainda que se trate de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Cumpre acrescentar que, conforme assentado pela Primeira Seçào/STJ, ao apreciar os EDcl nos EREsp 644.8201RS (Rel. Min. José Delgado, DJ de 7.11.2005), a orientação no sentido de que "o prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional é de cinco anos, contados a partir da Resolução do Senado que suspende a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF" foi superada "pela tese dos cinco mais cinco". 4. Por outro lado, a formulação da denominada tese dos "cinco mais cinco" não tem como sustentáculo nenhuma declaração de inconstitucionalidade de diploma normativo, mas tão-somente a interpretação de legislação federal. Assim, mostra-se inviável restringir a sua aplicação, por força do princípio da segurança jurídica , tendo em vista que, "salvo nas hipóteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a 'modulação temporal' das suas decisões" (EREsp 738.689/PR, l' Seção, Rel. Mia Teori Albino Zavascld, DJ de 22.10.2007). 5. Por fim, nos termos do art. 18 da Lei 10.522/2002, "ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente" aos tributos listados nos incisos 1 a X do artigo referido. Conforme se verifica, o artigo em comento trata dos procedimentos que dizem respeito à constituição e à cobrança do crédito tributário, não influenciando em relação ao prazo prescricional relativo à repetição de indébito. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Recurso Especial n*133.152 -ES (2005/0042436- 7); Relatora Ministra Denise Arruda; Agravante A Madeira Indústria e Comércio LTDA; Julgado em 07/04/2008; Primeira Turma) Deste último julgado, transcrevo excerto que demonstra com muita clareza a posição do STJ: _ _ - - "Cumpre acrescentar que, conforme assentado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EDcl nos EREsp 644.8207RS (Rel. Min. José Delgado, DJ de 7.11.2005), a orientação- no sentido de que "o prazo prescricional da ação de repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional é de cinco anos, contados a partir da Resolução do Senado que suspende a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF" foi superada "pela tese dos cinco mais cinco". Por outro lado, a formulação da denominada tese dos "cinco mais cinco" não tem como sustentáculo nenhuma declaração de inconstitucionalidade de diploma normativo, mas tão-somente a /461 14 Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.225 Fls. 15 interpretação de legislação federal. Assim, mostra-se inviável restringir a sua aplicação, por força do principio da segurança jurídica, tendo em vista que, "salvo nas hipóteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob péna de usurpação da atividade legislativa, promover a 'modulação temporal' das suas decisões" (EREsp 738.689/PR, l' Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22.10.2007). Por fim, nos termos do art. 18 da Lei 10.522/2002, "ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente" aos tributos listados nos incisos 1 a X do artigo referido. Conforme se verifica, o artigo em comento trata dos procedimentos que dizem respeito à constituição e à cobrança do crédito tributário, não influenciando em relação ao prazo prescricional relativo à repetição de indébito. Diante do exposto, deve ser mantida a decisão agravada." Vale lembrar, ainda, que a posição dominante no Terceiro Conselho de Contribuintes, adotada pela Primeira e pela Segunda Câmaras, é no sentido de que deve ser seguido o STJ: o prazo em tela é de 10 anos a contar do fato gerador. Em face de todo o exposto, e considerando que os fatos geradores ocorreram de . 06/01/1988 a 05/10/1988 e que o pedido foi protocolado em 30/07/2001, voto por declarar a extinção do prazo de 10 anos para a restituição pleiteada pela contribuinte. Dou provimento ao recurso da Procuradoria. Sala das Sessões, e 08 de dezemb de 2008 ANELISE DAUDT PRIETO 15 . • Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF1103 ~do n.° 03-08.225 Fls. 16 Declaração de Voto Conselheiro Antonio Praga. As 4 (quatro) turmas da Câmara Superior de recursos fiscais - CSRF vinham reiteradamente decidindo, por expressiva maioria de votos, que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interposição de pedidos de reconhecimento de direito creditório, em face da declaração de inconstitucionalidade de tributos, inicidência ou ilegalidade da cobrança, inicia- se com o primeiro ato legal ou administrativo que reconhecer a impropriedade da exigência. O entendimento que manifestei sobre a materia sempre foi vencido, seja em câmaras do 1°. Conselho, seja nas Turmas da CSRF. Por isso, acatei esse entendimento visando a estabilidade e pacificação da jurisprudência da CSRF, até porque o resultado prático seria o mesmo. Ocorre que no julgamento desses recursos, que tratam do pedido de restituição da cota-café, 4(quatro) dos 8(oito) conselheiros desta Terceira Turma orientaram o voto pela contagem do prazo a partir do fato gerador (5anos + 5 anos), sendo minha tese mais uma vez vencida em primeira votação. Acompanhei o entendimento desses 4 (quatro) conselheiros, pois, estabelece não só prazo para interposição do pleito como tambem limite temporal para os valores passiveis de restituição, sendo esta limitação o ponto crucial que determinou meu voto. Pois bem. Reiteiro meu posicionamento: O artigo 37 da Constituição Federal determina que a "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (..)" (Grifei). Por seu turno, o artigo 149 do CTN estabelece: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (..) VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (..) Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública." Ora, a própria administração tributária reconheceu que a exigência da cota-café era indevida Essa mesma administração tinha condições de apurar quais empresas recolheram o tributo indevidamente, através das declarações dos contribuintes e dos documentos de arrecadação (DARF). Da mesma forma que a administração tributária tem o poder/dever de rever a constituição dos créditos tributários recolhidos/declarados a menor quando tem conhecimento AiK/ Processo n° 10660.003434/2001-31 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.226 F1s 17 de irregularidades, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, deveria ter feito o mesmo para restituir aos contribuintes os valores sabidamente recolhidos à maior. Por certo, este prazo à época seria de 10 anos para as contribuições, conforme disposto no art. 45 da Lei 8.212/1992 (posteriormente declarado inconstitucional). Inexiste previsão legal para restituir as cobranças indevidas de recolhimentos efetuados em prazos superiores a esse, mesmo em se tratando de exigências de tributos declarados inconstitucionais, alem do que estar-se-ia ferindo a segurança jurídica. Nas palavras do professor Eurico Marques Diniz de Santi, "(...) a ADLV é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF." (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 273/277) Entendo pois, que o artigo 149, inciso VIII, do CTN dava respaldo a Fazenda Pública de efetuar de oficio o ressarcimento dos valores da Cota-cafe pagos a maior, em consonância com o princípio da moralidade estabelecido no art. 37 da CF/I 988. Logo, se não foi feito, conta-se daquela data o prazo para o contribuinte pleitear a restituição, devendo ser aplicado o prazo previsto no caput do art.168. Outrossim, em observância ao princípio da segurança jurídica, há que ser estabelecido um prazo máximo dos valores a restituir, que no caso seria os recolhimentos efetuados até 10(dez) anos da declaração de inconstitucionalidade. Uma vez que o entedimento acima exposto não prevaleceu no colegiado, voto pelo reconhecimento do direito credite:trio sobre os valores referente aos fatos geradores ocorridos até 10 anos antes da data da interposição do pleito (tese dos 5 + 5), pelo que DOU provimento ao recurso da Fazenda Nacional, haja vista que nenhum recolhimento da contribuinte foi feito nesse prazo. Sala das Ses es, em de dezembro de 2008 A O RA A — Conse eiro. 4 Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10384.001693/2004-86
Data da sessão: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando o contribuinte promove o parcelamento dos débitos, com multa de mora, inclusive mediante adesão Refis ou Paes, antes do início da ação fiscal. Recurso Especial Provido
Numero da decisão: CSRF/01-05.906
Decisão: ACORDAM os membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial do contribuinte e cancelar a multa de oficio isolada. Vencidos os Conselheiros José Clovis Alves, Marcos Vinícius Neder de Lima, Mano Sergio Fernandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Valmir Sandri (Substituto convocado).
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1999 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando o contribuinte promove o parcelamento dos débitos, com multa de mora, inclusive mediante adesão Refis ou Paes, antes do início da ação fiscal. Recurso Especial Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial do contribuinte e cancelar a multa de oficio isolada. Vencidos os Conselheiros José Clovis Alves, Marcos • Vinícius Neder de Lima, Mano Sergio Fernandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Valmir Sandri (Substituto conv do). ANT, 'S PRAGA - esidente e Relator FORMALIZADO EM 25/07/2008. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Clóvis Alves, Karem Jureidini Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho e Hugo Correa Sotero. Processo n° 10384.001693/2004-86 CSRF/T01 • AchrcIllo n.° 01-05906 Fls. 2 Relatório MCM Sistemas Ltda., inconformado com a decisão contida no Acórdão n° 105- 15.262 (Sessão de 11/08/2005 ), que por unanimidade de votos manteve a muita isolada pelo não recolhimento das estimativas nos períodos não alcançados pela decadência; ingressou com RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA (RD), com fulcro nos arts. 7° - II e 15 ambos do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/07 (fls. 179-196). A recorrente em seu RE, afirma que a decisão da Câmara em relação ao tema MULTA ISOLADA - aplicada a contribuinte que aderiu ao parcelamento difere de outras decisões tomadas pela Terceira Câmara do 1° CC acórdão 103-21.143 e Sétima Câmara Acórdão 107-08.122. O Acórdão recorrido em relação à matéria objeto do RE está assim ementado: "DENÜNCL4 ESPONTÂNEA INAPLIC4BILJDADE - O parcelamento do valor do IRPJ ou CSL sobre a base estimada após o encerramento do ano calendário, não implica em denúncia espontânea. O acórdão recorrido entendeu não ser aplicável a denúncia espontânea e também que a multa isolada pode ser aplicada cumulativamente com multa de mora aplicada no parcelamento. O acórdão 103-21.143 - trazido como paradigma tem a seguinte ementa: "IRPJ - BASE ESTIMADA - MULTA ISOLADA - REFIS - Estando os valores de IRPJ e CSLL, calculados por estimativa parcelados no Programa de Recuperação Fiscal, com exigência da multa pelo atraso em seu recolhimento, incabível a exigência cumulativa da multa isolada prevista no artigo 44, , inc. IV da Lei n°9.430/96." Verifica-se que no paradigma citado a Terceira Câmara entendeu não ser possível a exigência das duas penalidades sobre a mesma base. Mediante despacho de fl. 196-196, no uso da competência conferida peio § 6° do artigo 15 do RICSRF, aprovado pela portaria MF n° 147 de 25 de junho de 2007, o i. Presidente da 5°. Câmara deu SEGUIMENTO ao RD, tendo vista preencher os requisitos para a sua admissibilidade. Cientificada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contra-razões de fls. 200-204 alegando que não há que se falar em denúncia espontânea no presente caso, haja vista tratar-se parcelamento, alem disso, é cabível a exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário. É o relatório. 2 . , Processo n° 10384.00169312004-86 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05906 F. 3 Voto Conselheiro Antonio Praga — Relator. Conforme relatado, cinge-se o recurso especial ao questionamento da exigência da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais, após o encerramento do ano-calendário e tendo o contribuinte incluído os débitos no Refis antes do lançamento. A Quinta Câmara do ICC julgou cabível a exigência. Por sua vez a Terceira Câmara entendeu haver concomitância da multa de mora com a multa de oficio isolada. De plano verifico que não há que se falar em denúncia espontânea, haja vista que a multa isolada não foi incluída no Refis e a multa de mora do parcelamento não se confunde com a e penalidade ora exigida. Além disso, sobre a ocorrência de denúncia espontânea no parcelamento já decidiram a 2. e 3a. Turmas desta CSRF: Turma: SEGUNDA TURMA Processo: 13054.000156/98-76 Tipo do Recurso: RECURSO DO PROCURADOR/RECURSO DE DIVERGÊNCIA Recorrente: FAZENDA NACIONAL Interessado(a): METALURGICA GERDAU S/A Data da Sessão: 13/09/2004 Relator(a): Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva Acórdão: CSRF/02-01.751 Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer que negou provimento ao recurso. Ementa: PIS — PAGAMENTO PARCELADO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA — INOCORRÊNCIA - Nos casos em que há parcelamento do débito tributário, não deve ser aplicado o beneficio da denúncia espontânea da infração, visto que o cumprimento da obrigação foi desmembrado, e só será quitada quando satisfeito integralmente o crédito, restando, pois, cabível a aplicação da multa moratória. Recurso provido. Turma: TERCEIRA TURMA Número do Processo: 18336.000327/00-56 Tipo do Recurso:RECURSO DO PROCURADOR Matéria: INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA Recorrente . FAZENDA NACIONAL Interessado(a): PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS Data da Sessão:06/11/2006 Relator(a): Otacílio Dantas Cartaxo Acórdão: CSRF/03-05.076 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando e Manoel Antonio Gadelha Dias acompanharam o Conselheiro Relator pelas 3 Processo n° 10384.001693/2004-86 CSIWPOI Acórdão n.° 01-05906 Fls. 4 suas conclusões. Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA E SEUS EFEITOS. MULTA ISOLADA. A denúncia espontânea, conforme disposto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, consiste no reconhecimento por parte do contribuinte de efetiva infração á legislação tributária, devendo ser acompanhada do pagamento dos tributos devidos e dos juros de mora, e em conseqüência afasta a aplicação de qualquer penalidade.Recurso especial negado. No que tange especificamente a exigência da multa de oficio isolada, por falta de recolhimento do IRPJ sobre estimativas, após o encerramento do ano-calendário, verifica-se que a penalidade foi aplicada com fulcro no art. 44, inciso I, e § 1°, inciso IV, da Lei 9.430/96, do seguinte teor: .Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1 - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte:" 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: 1—juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art 2', que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; "(Grife° Por sua vez, o art. 2°, referido no inciso IV do § 1° do art. 44, dispõe: Art. 2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos jg 1°e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32,34 e35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995 Os artigos 29, 30, 31, 32 e 34 da Lei 8.981/95 tratam da apuração da base estimada. O art. 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, consubstancia hipótese em a falta de pagamento ou o pagamento em valor inferior é permitida (exclusão de ilicitude). Diz o dispositivo: "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balanceies mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. 4 • • „ Processo o' 10384.00169312004-86 CSRF/T01 Acórdão n, 01-05.908 Rs. 5 § 1 0 05 balanços ou balanceies de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância dar leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendária Do exame desses dispositivos pode-se concluir que o art. 44, inciso I, c.c o inciso IV do seu § 1°, da Lei 9.430/96'é norma sancionatória que se destina a punir infração substancial, ou seja, falta de pagamento ou pagamento a menor da estimativa mensal. Para que incida a sanção é condição que ocorram dois pressupostos: (a) falta de pagamento ou pagamento a menor do valor do imposto apurado sobre uma base estimada em função da receita bruta; e (b) o sujeito passivo não comprove, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. Portanto, a multa pode ser aplicada após o encerramento do ano calendário, estando rigorosamente de acordo com a lei. Contudo, o artigo 14 da MP 303, de 2007, convertida na Lei n° 11.448, de 2007, alterou a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96, determinando que, sobre o valor do pagamento mensal com base nas estimativas que deixar de ser efetuado, incide a multa de 50%. Assim, considerando a norma prevista no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional, esse deve ser o percentual da multa isolada. Feitas essas considerações, analisando a especificamente a situação versada nos autos, verifica-se que cabe razão ao recorrente, isso porque o valor das estimativas mensais do ano de 1999, base de cálculo da multa isolada, foram parceladas pelo contribuinte no ano 2000, mediante adesão ao Refis, e incluídas no Paes em 30/06/2003 (fls. 24-25). Logo, na data do início da ação fiscal (07/11/2003), fl. 1, o contribuinte não estava em mora, haja vista que o débito estava com a exigibilidade suspensa pelo parcelamento. Portanto inaplicável a multa de oficio isolada. Com a devida vênia, o entendimento da colenda 5°• Câmara do ICC não pode prevalecer. O contribuinte que deixar de recolher as estimativas no vencimento, mas que venha a parcelar o débito antes do início de qualquer procedimento fiscal de oficio, não se sujeita a multa isolada em comento. Sala das Sessões- DF, em 23 de junho de 2008 ONIO PRAGA - lator 5 Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1

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4640424 #
Numero do processo: 13982.001005/2007-70
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercicio: 2003, 2004, 2005 IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, Inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstitui-la. Hipótese em que o Recorrente comprovou parcialmente a origem dos recursos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00. LIMITE ANUAL DE RS 80.000,00. Para fins de apuração de omissão de rendimentos de depósitos bancários de origem não comprovada, a teor do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não serão considerados os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n°9.481, de 1997). Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2101-000.334
Decisão: ACORDAM os Membros Do Colegiado por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para manter na base de cálculo, tão-somente, o depósito no valor de R$ 20.000,00 (10/09/2004), nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercicio: 2003, 2004, 2005 IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, Inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstitui-la. Hipótese em que o Recorrente comprovou parcialmente a origem dos recursos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00. LIMITE ANUAL DE RS 80.000,00. Para fins de apuração de omissão de rendimentos de depósitos bancários de origem não comprovada, a teor do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não serão considerados os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n°9.481, de 1997). Recurso provido em parte.

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Ih2.-: r .:- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13982.001005/2007-70 Recurso n° 173.513 Voluntário Acórdão n° 2101-00.334 — 1" Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 29 de outubro de 2009 Matéria IRPF Recorrente HILDEMAR SPERANDIO Recorrida 4a TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercicio: 2003, 2004, 2005 IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, Inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstitui-la. Hipótese em que o Recorrente comprovou parcialmente a origem dos recursos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00. LIMITE ANUAL DE RS 80.000,00. Para fins de apuração de omissão de rendimentos de depósitos bancários de origem não comprovada, a teor do artigo 42 da Lei n° 9.430, dc 1996, não serão considerados os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n°9.481, de 1997). Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros Do Colegiada por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para manter na base de cálculo, tão-somente, o depósito no valor de R$ 20.000,00 (10/09/2004), nos termos do oto-dq Relator A 1 1 ç 0 4111 ._. ,‘, \ - CA O MARCOS CAN 0 IDO - Presidente ‘. I' i / (------ i i ALE NDRE NAOKI NISMOKA - Relator EDITADO EM: Participaram, ainda, do julgamento os Conselheiros Ana Neyle Olímpio Holanda, Silvana Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos e Gonçalo Bonet Allage. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em 19 de setembro de 2008 (fls. 374/381) contra o acórdão de fls. 358/365, do qual o Recorrente teve ciência em 21 de agosto de 2008 (fl. 371), proferido pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC), que, por unanimidade de votos, julgou procedente, em parte, o auto de infração de fls. 06/11, lavrado em 29 de novembro de 2007, em decorrência de omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em reais e de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, verificadas nos anos-calendário de 2002, 2003 e 2004. O relatório contido no acórdão recorrido resume as infrações apontadas e as alegações do Recorrente da seguinte forma: "Por meio do auto de infração de folhas 05 a 16, de 29/11/2007, exige-se do contribuinte acima identificado a importância de R$ 223.033,58, acrescido de multa de oficio de 150% e juros de mora, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendário 2002, 2003 e 2004, exercícios 2003, 2004 e 2005. ??<- Os dispositivos legais infringidos constam do respectivo auto de infração. Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s)Legalas)", às folhas 094 11, e ao "Termo de Verificação Fiscal", às folhas 306 a 320, verifica-se que a autuação tem por base a constatação das práticas de: - omissão de rendimentos evidenciada pela falta de comprovação, por parte da contribuinte, da origem dos depósitos incluídos em sua conta bancária, hipótese presuntiva de omissão de receitas conforme previsão do artigo 42 da Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996; e - omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em reais. Intimado o sujeito passivo a justificar a origem dos depósitos ingressados em contas bancárias de sua titularidade, a fiscalização entendeu que o mesmo não apresentou documentos hábeis e idôneos que comprovassem a origem de todos os depósitos bancários, o que configura a infração de omissão de rendimentos. No tocante ao ganho de capital sobre a transferência de bens e direitos, a fiscalização caracterizou esta infração através da transferência de bens de empresas na qual possuía participação societária para os fins de integralização de capital social por ele subscrito na empresa Seleta Negócios e Participações Ltda, procedidas através da cisão parcial das empresas Sperandio Máquinas e Equipamentos, Navicam Caminhões Ltda. e Irmãos Sperandio Comércio de Veículos. 2 Processo 11° 13982.001005/2007-70 52-C1 TI Acórdão a 2101-00.334 Fl. 476 O sujeito passivo transferiu parcelas do patrimônio destas empresas por valor superior ao valor declarado em suas DIRPF, motivando a constituição do crédito tributário em relação à diferença entre estes valores. Foi aplicada multa duplicada, de 150%, tendo em vista a conduta adotada pelo contribuinte a qual teve por objetivo impedir o conhecimento por parte da administração tributária do total das receitas auferidas pelo mesmo, mediante as condutas de omitir receitas depositadas em conta-corrente de depósito sob sua titularidade e utilização de forma abusiva de direito. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresenta impugnação de folhas 326 a 339, aludindo, em síntese: a) que, desde a vigência do RIR/80 pretende o fisco efetuar lançamentos fundados exclusivamente em depósitos bancários, mesmo com origem não comprovada, todavia esta pretensão é afastada pela doutrina e pelos tribunais administrativos e judiciais; - que o artigo 42 da Lei n° 9.430/96, ao contrário do sustentado pela fiscalização, não inverte o ônus da prova quanto ao dever de mostrar a ocorrência do fato gerador do imposto de renda; - após discorrer sobre as alterações legislativas, sustenta que o artigo 42 da Lei n° 9.430/96 em nada inova o ordenamento jurídico, tendo a mesma estrutura normativa constante no artigo 6°, §5°, da Lei n° 8.021/90; - que os depósitos objeto do lançamento ou referem-se a pagamento de pró- labore ou distribuição de lucros e compõem a declaração de ajuste anual do sujeito passivo, ou configuram simples transferências entre contas do próprio contribuinte, conforme comprovado através dos documentos can anexo; - que alguns depósitos não constam dos extratos anexados de fls. 111 a 131, certamente porque já foram excluídos pela própria autoridade lançadora; - que o único depósito que poderia ser utilizado pela autoridade lançadora corno indicio, mas jamais como prova definitiva de eventual omissão de rendimentos é aquele efetuado no dia 10/09/2004, na importância de R$ 20.000,00, que o contribuinte lembra tratar-se de empréstimo concedido para pessoa de seu relacionamento familiar e que foi quitado no mesmo exercício; - que, conforme se observa na Declaração de Ajuste Anual, o sujeito passivo auferiu no ano de 2004 a importância de R$ 1.285.614,12, muito superior ao R$ 20.000,00. b) que, em relação ao alegado ganho de capital sobre a transferência de bens e direitos, o lançamento teve como fonte primária a cisão efetuada pelas empresas em que o autuado figura corno sócio, as quais verteram parte do patrimônio para a empresa Seleta Negócios e Participações Ltda., da qual o autuado também é sócio cotista; - que esta cisão foi procedida em conformidade com a legislação, através da versão de parte do patrimônio das empresas em que o autuado possuía e ainda possui participação para outra sociedade, patrimônio este submetido à avaliação contábil, não representando ganho de capital; Ç\\. - que a transferência de bens e direitos não circulou pela tindaridade da pessoa fisica, não ocorrendo a suposta distribuição de parte do patrimônio das empresas aos sócios para estes posteriormente subscreverem patrimônio em outra empresa; - que as empresas tiveram seu capital social aumentado através da incorporação de lucros acumulados antes da cisão , valores estes não sujeitos à incidência de imposto em face do disposto no art. 3° da Lei n° 8.849/94, não confi gurando ganho de capital; - que "a autoridade lançadora se apegou exclusivamente na DIRPF, que efetivamente omitiu, por mero equívoco, o aumento de capital social mediante a incorporação dos lucros havidos nas empresas em que o autuado figura como sócio, informações que, todavia, foram regularmente fornecidas pelas pessoas jurídicas"; - que o sujeito passivo já está providenciando a retificação de sua declaração, com o objetivo de retificar os erros nela contidos, erros estes "desirffluentes para fins tributários por tratar-se de rendimentos isentos ou não tributados, que deveriam ter sido retificados de oficio pela autoridade lançadora": c) que a multa aplicada exige a caracterização de fraude, sendo imprescindível à existência de ação ou omissão dolosa como o objetivo de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador ou a exclusão ou modificação de suas características essenciais, requisitos estes não apontados no Auto de Infração. Requer, por fim, a realização de perícia ou diligência complementar, para que seja respondido sobre a existência ou não de ganho de capital em face das operações de cisão e transferência de capital social das empresas em que o sujeito passivo atua como sócio, indicando como perito o Sr. João Batista Rocha, e que seja declarada a nulidade do Auto de Infração. É o relatório" (fls. 358/359). A Recorrida julgou procedente em parte o lançamento, por meio de acórdão que teve a seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Ano-calendário: 2002, 2003 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CARACTERIZAÇÃO. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando a contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, e de forma individualizadas, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CISÃO PARCIAL FICTA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. Não constando do processo provas inequívocas de que a cisão parcial não representa a realidade da operação, não há como prosperar a imputação fiscal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003 MULTA DE OFICIO DE 150%. INAPLICABILIDADE. Incabível a aplicação da multa de oficio de 150%, quando não comprovado nos autos, que a ação ou omissão do contribuinte teve o propósito deliberado de 4 • Processo ri` 13981001005/2007;0 S2-C1T/ Acórdão n.° 2101-00.334 Fl. 477 impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando- se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 DILIGÊNCIA E PERICIA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos essenciais ao lançamento, é de se indeferir o pedido de perícia e diligência, que não pode suprir a omissão do contribuinte na obtenção de provas, que a ele competia produzir. Lançamento Procedente em Parte" (fl. 358). Não se conformando, o Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 374/381, no qual ressaltou as alegações contidas na impugnação, quais sejam as de que (i) desde a vigência do RIR/80 o Fisco pretende efetuar lançamentos exclusivamente com base em depósitos bancários, mesmo com origem não comprovada pretensão essa que é afastada pela doutrina e jurisprudência; (ii) o art. 42 da Lei n° 9430/96 não inverte o ônus da prova, bem corno em nada inova o ordenamento jurídico, possuindo a mesma estrutura normativa do art. 6°, § 5,da Lei n°8021/90; (iii) os depósitos objeto do lançamento ou referem-se a pagamento de pro-labore ou distribuição de lucros e compõem a declaração de ajuste anual do sujeito passivo, ou são simples transferências entre contas do próprio contribuinte; (iv) alguns depósitos não integram os extratos de fls. 112 a 131; (v) em relação à alegação de ganho de capital sobre transferência de bens e direitos, o lançamento teve como fonte primária a cisão efetuada pelas empresas das quais Recorrente era sócio, as quais verteram parte do patrimônio para a Seleta Negócios e Participações Ltda., da qual o autuado também era quotista; (vi) a multa aplicada exige a caracterização de fraude, com imprescindível comprovação de ação ou omissão dolosa para impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, requisitos esses não apontados no auto de infração. Requereu, por fim, a realização de perícia ou diligência complementar, para que se possa determinar se houve ou não ganho de capital em face da cisão e transferência de capital social das empresas, com indicação do Sr. João Batista Rocha como perito. Ainda que a decisão da 4a Turma tenha afastado a imputação fiscal relativa à alegação de ganho de capital sobre a transferência de bens e direitos, assim corno a multa de oficio de 150%, foi mantida, parcialmente, a exigência relativa à movimentação financeira, motivo pelo qual foi apresentado o recurso voluntário; nele, outras alegações foram aduzidas pelo Recorrente, a saber: quanto ao primeiro argumento apresentado na impugnação, no tocante ao RIR/80, momento a partir do qual a doutrina e jurisprudência vêm afastando os lançamentos realizados apenas com base em depósitos bancários, foi mencionada a súmula 182 do extinto TFR: alem disso, segundo consta do art. 43 do CTN, o fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendidos os acréscimos patrimoniais, e não apenas os depósitos bancários, tidos como meros indícios, mas não sigilos aptos a exteriorizar a riqueza dos contribuintes. Contudo, a edição da Lei n° 8021/90, em s. art. 6', § 5 0, permitiu nova onda de lançamentos efetuados pelo Fisco, muito embora t interpretação tenha merecido reprovação tanto dos tribunais judiciais como administrativos, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Outro dispositivo da referida Lei 9430/96 que mereceu comento é o §3° do . inciso II do próprio art. 42, o qual prevê, para receitas omitidas, devam os créditos ser 5 analisados individualmente, com restrições de valores; além disso, a mesma lei veda que a fiscalização efetue requerimentos abrangentes e genéricos de informações bancárias relativas a vários anos consecutivos, como ocorreu no caso concreto. Com isso, foram juntados novos comprovantes para demonstrar que os valores lançados na tabela de fls. 361 verso e 362 compõem, em verdade, a declaração de ajuste anual do Recorrente. Se isso não bastasse, o contribuinte juntou cópia de todos os cheques e respectivos documentos contábeis, devidamente autenticados em cartório, de modo a afastar qualquer dúvida sobre sua origem e corroborar, desta feita, a documentação anterior. Aduziu, por fim, que do montante de R$ 137.234,33, relacionado pela DRJ na tabela 2, remanesce apenas o valor de R$ 34.600,00, mas dois depósitos são descartados por serem inferiores a R$ 12.000,00, a teor do §3 0 do art. 42 da Lei 9.430/96, sendo que apenas a verba de R$ 20.000,00 Mão pôde ter sua origem apurada, mas a Declaração do ano-calendário de 2004 seria apta a comprovar a origem desse recurso. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator • O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Trata-se de auto de infração lavrado contra o Recorrente relativo à omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada nos anos- calendário de 2003 e 2004, bem como ganhos de capital referentes a operações societárias ocorridas nos anos de 2002 e 2003. No que atine à discussão relativa ao suposto ganho de capital ocorrido nas operações societárias envolvendo pessoas jurídicas das quais o Recorrente é sócio, a saber, a Sperandio Máquinas e Equipamentos Ltda., Navicam Caminhões Ltda. e Irmãos Sperandio Comércio de Veículos Ltda., a decisão recorrida, com notável acuidade, julgou improcedente o auto de infração com base na segumtC furamentação: "Sustenta a autoridade fiscal que o sujeito passivo incorreu em ganho de capital sobre a transferência de bens e direitos, por ocasião do aumento de capital na empresa Seleta Negócios e Participaçõe.s Ltda. doravante denominada Seleta. Conforme consta dos autos, a empresa Seleta foi constituída em 07/03/2002, com seu contrato social registrado na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em 201/03/2002, sob forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, com capital social estipulado em mil mais, totalmente integralizado, sendo que entre os sócios consta o sujeito passivo (fls. 58 a 65). Em 10/09/2002, a empresa Seleta teve seu capital social ampliado para R$ 2.851.000,00, em decorrência da versão parcial do patrimônio da empresa Sperandio Máquinas e Equipamentos Ltda., fruto de sua cisão parcial (fls. 66 a 73), esta por sua vez procedida em conformidade com as exigências dos artigos 224 e \, 225 da Lei 6.404/76. Em 11/12/2002, a empresa Seleta teve novamente seu capital social alterado, agora para R$ 4.985.00000, devido à transferência parcial do património da Processo n" 139E2.00100512007-70 S2-CIT1 Acórdão rd e 2101-00.334 Fl. 478 empresa Navicam Caminhões Ltda., no valor R$ 2.107.000,00, decorrente da cisão parcial (fls. 82 a 89), sendo obedecidas as exigências legais. Em 28/02/2003, a empresa Seleta promove sua terceira alteração contratual, ampliando seu capital social para R$ 6.158.000,00, através da versão parcial do patrimônio da empresa Irmãos Sperandio Comércio de Veículos, decorrente novamente de cisão parcial (fls. 99 a 107), sendo novamente obedecidas as exigências legais de protocolo da operação de cisão parcial e justificação de motivos. A autoridade lançadora alude que estas três operações de cisão parcial não correspondem à verdade dos fatos, pois as empresas cindidas não subscreveram capital social à empresa Seleta, mas sim verteram parte de seu patrimônio como forma de cumprir a obrigação de integralização de capital social subscrito assumida pelos sócios. A análise dos elementos trazidos ao processo permite concluir que as operações de cisão parcial e conseqüente ciumento de capital social da empresa Seleta foram procedidos em conformidade com as leis comerciais brasileiras, através de transferência de parcela do património das empresas cindidas. Essa transferência patrimonial de uma empresa para outras sociedades, conforme disposto no artigo 229 da Lei 6.404/76, caracteriza o processo de cisão, parcial ou total, sendo que o fato das três empresas cindidas apresentarem os mesmos sócios-quotistas da empresa Seleta não desconfigura a licitude do procedimento. Diante da observância por parte dos sujeito passivo das formalidades legais exigidas para o processo de cisão parcial, fato incontroverso, a autoridade fiscal, para demonstrar que estas operações não correspondem à realidade dos fatos, necessita instruir o processo com elementos que levem a esta conclusão, documentos estes ausentes dos autos em análise. A estipulação nos atos de que as quotas das cindidas serão adquiridas pela cessionária, na mesma data da .cisão, sendo após a cisão canceladas, com conseqüente aumento do capital social da cessionória e diminuição do capital das :. cindidas, por si só, não significa que o procedimento tenha sido ficto. Um dos objetivos deste instrumento jurídico é justamente a separação das atividades, visando à, por exemplo, determinar um melhor foco dos negócios, por conveniências operacionais, sendo que, neste caso, todos os sócios participam da mesma forma de que participam na empresa cindida, como parece ter acontecido na situação em tela. O fato da empresa Seleta ter reduzido seu capital social em época posterior tampouco altera este entendimento. A afirmação de que a subscrição e a integralização do capital social da empresa Seleta se deu em nome do sujeito passivo, da mesma forma, não apresenta documentos que a suportem. À luz do que dos autos consta, com a ausência de elementos que levassem ao entendimento de que as cisões foram feitas de forma fictícia, não temos como infirmar a alegação do sujeito passivo quanto à ocorrência de mero en-o de preenchimento da declaração, haja vista que esta informação é conzpativel com a realidade demonstrada através dos atos societários. Deveria a autoridade fiscal ter buscado comprovar o alegado através da ;1montagem de um quadro indiciá rio mais amplo, com uma busca maio e provas, 7 por exemplo, em relação à distribuição de lucros., todavia a mesma não laborou 71 estee sentido. Diante do exposto, conclui-se que, diante dos elementos que constam dos autos, o sujeito passivo não incorreu em ganho de capital, devendo ser excluído do presente processo os valores exigidos a este titulo" (fls. 362/363). À guisa do exposto, inexistindo recurso de oficio no que concerne a esta parte do acórdão, não há que se fazer qualquer refiaro no aresto recorrido. No que concerne aos depósitos de origem não comprovada, mais especificamente quanto ao ano-calendário de 2003, igualmente a Recorrida afastou a existência de presunção de omissão de rendimentos, cancelando o auto de infração também neste ponto. Remanesce, pois, apenas a discussão acerca da origem de parte dos depósitos efetuados em contas-correntes do contribuinte no ano-calendário de 2004, o que se passa, a seguir, a analisar. De fato, compulsando-se os termos do voto vencedor, verifica-se que a Recorrida manteve na base de cálculo tributável do IRPF, com fundamento no art. 42 da Lei n.° 9.430/96, os seguintes valores: Data do depósito Valor depositado Instituição Financeira 1.07/01/2004 R$ 3.826,39 Itan 1 2. 30/01/2004 R$ 3.826,39 Itaii 1 27/02/2004 R$ 3.826,39 ItaU 1<f 4. 30/03/2004 R$ 6.400,00 Baú 5. 03/05/2004 R$ 6.400,00 ItaU 6.01/06/2004 R$ 6.400,00 ItaU 7. 02/07/2004 R$ 6.400,00 Itaú 8.06/07/2004 R$ 21.997,16 Santander 9. 30707/2004 R$ 6.400,00 Itan 10. 01/09/2004 R$ 6.400,00 11. 10/09/2004 RS 20.000,00 ItaU 12. 01/10/2004 RS 6.400,00 Hal) 13. 06/10/2004 R$ 3.000,00 Banrisul 14. 13/10/2004 R$ 5.800,00 Itan 15. 04/11/2004 R$ 6400,00 fiai) 8 Processo n" 13982.001005/2007-70 S2-CIT1 Acórdão n.° 2101-00.334 Fl. 479 16. 09/11/2004 R$ 5.800,00 17. 02/U/2004 RS 6.313,50 Itan 18.20/12/2004 R$ 11.644,50 Safra • Preliminarmente, antes de adentrar na aferição, propriamente, da comprovação da origem dos depósitos efetuados, cumpre tecer breves linhas acerca da possibilidade de utilização de depósitos bancários como prova de omissão de rendimentos. Nesse diapasão, vale transcrever o disposto pelo art. 42 da Lei n.° 9.430/96, in verbis: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §I°. O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §.r. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos." Consoante se extrai de seu teor, o dispositivo legal ora trazido à colação instituiu autêntica presunção legal relativa, cujo condão é justamente o de inverter o ônus da prova, atribuindo-o ao contribuinte, que passa a ter o dever de refutá-la. /1?( Como é cediço, a presunção, seja ela hominis ou legal, é meio de prova que prescreve o reconhecimento jurídico de um fato provado de forma indireta. Ou seja, provando- se diretamente o fato judiciário, tem-se, por conseguinte, a formação de um juízo de probabilidade com relação ao fato presumido que, a partir de então, necessita ser afastado pelo contribuinte. Nesse sentido, a presunção relativa referida pelo artigo 42 da Lei n.° 9.430/96 é legitima, não ferindo, em nenhum ponto, a legislação tributária em vigor. Note-se, ainda, que a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), segundo a qual seria insuficiente para comprovação da omissão de rendimentos a simples verificação de movimentação bancária, consubstancia jurisprudência firmada anteriormente à edição da Lei n. 9.430/96, motivo pelo qual não deve ser aplicada. Corroborando o exposto, vale frisar que o Primeiro Conselho de Contribuintes, ora Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, já consolidou entendimento de acordo com o qual, a partir da edição da Lei n.° 9.430/96, é válida a presunção em referência, sendo ônus do Recorrente desconstitur-]a com a apresentação de provas suficientes 9 para tanto. É o que se depreende das seguintes ementas, destacadas dentre as inúmeras existentes sobre o tema: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir dc 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários." (1° Conselho de Contribuintes, 2 8 Câmara, Recurso Voluntário n". 158.817, relatora Conselheira Nábia Matos Moura, sessão de 24/04/2008) "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 10 de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. TRIBUTAÇÃO PRESUMIDA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA - O procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de deposito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa fisica ou jurídica, regulannente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações." (1° Conselho de Contribuintes, 25 Câmara, Recurso Voluntário n°. 141.207, —relator ConselheiroRomeuBueno-de Camargo, sessão. de22/02/2006) Feito este breve esclarecimento, pode-se mover à análise dos depósitos, propriamente dita. Nesse sentido, alega o Recorrente, inicialmente, que os depósitos mencionados na tabela acima, nos números 1 a 7, 9, 10, 12, 15 e 17 (RS 3.826,39; R$ 6.400,00; e R$ 6.313,50) seriam oriundos de distribuição de dividendos, decorrentes de rendimentos de pro-labore e de doação do Sr. Alcebiades Sperandio, também sócio das pessoas jurídicas constituídas pela família "Sperandio" Em que pese haver a Recorrida entendido de maneira diversa, ouso discordar da decisão objeto do presente recurso, que desconsiderou as provas em virtude de (i) terem sido produzidas por empresas das quais o Recorrente e sócio; e (ii) não corresponderem ao exato dia • em que os depósitos foram efetuados na conta-corrente do Recorrente. Nesse sentido, consoante se observa dos documentos de fls. 386/461, o • , contribuinte logrou comprovar, por meio de livros diários devidamente registrados na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, e antes de qualquer fiscalização contra o Recorrente, a o Processo e° 1 3982 001005/2007-70 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00_334 a 480 distribuição de juros sobre capital próprio aos sócios-quotistas ao longo dos meses do ano- calendário de 2004, bem como de pro-labore, nos exatos valores tributados como de origem não comprovada Alie-se a isso o fato de que o Sr. Hildemar Sperandio já havia oferecido à tributação, como rendimentos percebidos da sociedade Irmãos Sperandio Comércio de Veículos Ltda., o valor de R$ 27.969,06 (fl. 464), montante este muito similar aos valores que, por meio dos documentos acostados, seriam efetivamente referentes aos rendimentos de pro- labore, incluídos pela fiscalização na base de cálculo do IRPF como decorrentes de depósitos não comprovados. De fato, aliando-se os documentos produzidos pela sociedade em referência, em especial no que toca ao livro diário, devidamente autenticado e registrado na JUCESC no momento oportuno, com a declaração de ajuste oferecida pelo contribuinte à época, inclusive informando a existência de rendimentos isentos e não tributáveis das sociedades em que sócio, entendo que não haveria razão para considerar como não comprovada a origem dos recursos. Note-se, nesse passo, que a existência de singela diferença de datas dentro de um mesmo mês entre o apontamento contábil no livro diário da sociedade do Recorrente c o efetivo pagamento não pode ser considerado como razão para desconsiderar a origem dos recursos, em especial havendo total coincidência entre os valores apontados pela fiscalização com aqueles informados no mencionado livro diário, consoante já restou consignado em acórdão de minha lavra, nos autos do Recurso Voluntário n.° 153.839, em julgamento da então Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Assim, havendo, além da verossimilhança das alegações do contribuinte, prova da origem dos recursos depositados em sua conta-corrente, deve-se excluir da base de cálculo o valor de R$ 68.992,67, resultado do somatório dos itens 1 a 7, 9, 10, 12, 15 e 17, da tabela supra. „yX, No que atine ao depósito de número 8, igualmente entendo que houve a comprovação de sua origem. Isso porque, além do documento já acostado à fl. 347, entendido pelo acórdão a quo como documento de "mero controle empresarial interno" (fl. 361), anexou o Recorrente aos autos outros documentos, às fls. 383 e 384, demonstrando, efetivamente, a existência de transferência entre contas-correntes de mesma titularidade do contribuinte, detidas junto ao Banco Safra e Santander. Nesta esteira, à luz do principio da verdade material, corolário dos princípios da legalidade e da tipiciclade no direito tributário, entendo que as provas apresentadas devem ser consideradas, excluindo-se, pois, da base de cálculo apontada o referido valor, com fundamento no que dispõe o art. 42, §3°, I, da Lei n.° 9.430/96. Quanto ao depósito de número 18 da tabela, no valor de R$ 11.644,50, entendo, igualmente, que deva ser excluído da base de cálculo, eis que, conforme muito bem pontuado pelo Recorrente em suas peças de impugnação e de recurso voluntário, não há prova, nos autos, da existência do aludido deposito, razão pela qual impossível estabelecer-se o n4to de presunção de omissão de renda. Com efeito, tratando-se a norma do art. 42 da Lei n.° 9.430/96 de autêntica presunção de omissão de rendimentos, a partir da qual comprovando-se a existência de depósitos bancários de origem não comprovada tem-se como demonstrada a própria omissão de renda do contribuinte, faz-se mister que a fiscalização comprove, cabalmente, a existência 11 do fato indiciário (depósitos bancários). Inexistindo, destarte, prova do fato indiciário, não há como chegar-se à presunção da renda do contribuinte. Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que o somatório deste valor. R$ 11.644,50, com os demais valores inferiores a RS 12.000,00 cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, de R$ 3.000,00, RS 5.800,00 e R$ 5.800,00, chega-se apenas ao valor total de R$ 26.244,50, inferior, portanto, ao montante de R$ 80.000,00, estabelecido por lei como apto a deflagrar a presunção em referência (art. 42, §3°, II, da Lei n.° 9.430/96 c/c art. 4° da Lei n.° 9.481/97). Neste sentido é a jurisprudência do então Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, ora Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, consoante se observa do seguinte aresto: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Os recursos com origem comprovada como, ilustrativamente, aqueles informados pelo contribuinte nas declarações de ajuste anual, não podem compor a base de cálculo de lançamento lavrado com fundamento no artigo 42 da Lei n° 9430/96. Apenas na ausência de comprovação da origem dos recursos depositados em instituição financeira é que incide a presunção de omissão de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei n° 9.430/96. IREF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 ATÉ O LIMITE SOMADO DE R$ 80.000,00. Conforme preconiza o artigo 42, § 3°, inciso II, da Lei n° 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.481, de 13 de agosto de 1997, no caso de pessoa fisica não são considerados rendimentos omitidos, para os fins da presunção do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, os depósitos bancários sem origem comprovada de valor igual ou inferior a RS 12.000,00 até o limite somado de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Recurso voluntário parcialmente provido." (Primeiro Conselho de Contribuintes, 6' Câmara, Recurso de Oficio n.° 155.932, relator Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, sessão de 09/10/2008). )ifk. Há que se notar, no entanto, que, no que toca ao valor de R$ 20.000,00, cuja origem não restou comprovada pelo contribuinte, por superar o limite de R$ 12.000,00, eleito pelo legislador como apto a deflagrar o nexo de presunção, deve ser incluído na base de cálculo do IRPF. Eis os motivos pelos quais voto no sentido de DAR PARCIAL provimento ao recurso, mantendo, desta feita, a omissão de rendimentos apenas no que toca ao depósito no valor de RS 20.000,00, efetuado em 10/09/2004, em conta-corrente do Recorrente detida junto ao Banco Itaú. • Sala das Sessões-DE, em 29 de outubro d 010. j Alexandre Naoki Ni hiolca 12

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Numero do processo: 13891.000032/00-51
Data da sessão: Thu May 05 00:00:00 UTC 208
Data da publicação: Mon May 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1995 Somente após a Resolução do Senado Federal suspensiva dos efeitos da norma declarada inconstitucional em controle difuso é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.035
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais„ por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencido o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho que deu provimento ao recurso. Ausentes momentaneamente os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Elias Sampaio Freire,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Júlio César Vieira Gomes
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I e- br:njil, tr.' ".• ‘,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 13891.000032/00-51 Recurso n° 202-129.928 Especial do Procurador Matéria RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO PIS Acórdão n" 02-03.035 Sessão de 05 de maio de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado JOSÉ ARLINDO DE FALCO SOBRINHO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1995 Somente após a Resolução do Senado Federal suspensiva dos efeitos da norma declarada inconstitucional em controle difuso é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais„ por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencido o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho que deu provimento ao recurso. Ausentes momentaneamente os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Elias Sampaio Freire,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONI o P À 't • GA 1 President pi I, JULIO tX: Kt; lEIRA GOMES Relator \ • FORMALIZADO EM: 21 JAN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros. JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GILENO GURJÃO BARRETO, ANTONIO CARLOS ATULIM, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, LEONARDO ("D 1 5 Processo n° 13891.000032/00-51 CSRF/T02 Acórdão n.° 0243.035 Fls. 2 SIADE MANZAN, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR (Substituto convocado), ELIAS SAMPAIO FREIRE, RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e VALMIR SANDRI (Substituto convocado). Relatório Trata-se de recurso especial, inicio às fls. 216, interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão, início às fls. 209, no qual, por maioria de votos, decidiu-se dar provimento parcial ao recurso, adotando a contagem do prazo prescricional para pedido de restituição/compensação do PIS a partir da Resolução do Senado Federal n° 49/95. O recurso foi baseado no art. 32, I, do então vigente Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16/03/98. Alega o ilustre representante da Fazenda Nacional que a decisão teria violado os artigos 165 e 168 do CTN, pois o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos contados da data do pagamento indevido. Aponta jurisprudência administrativa dos Conselhos de Contribuintes e o artigo 30 da LC n° 118/2005. Por meio do despacho ri 202-211, início às fls. 227, deu-se seguimento ao recurso especial, reconhecendo-se a contrariedade à lei. Cientificado em 09/08/2006 do Acórdão recorrido, do recurso especial interposto e do despacho que lhe deu seguimento, o interessado apresentou contra-razões, onde rebate as alegações do especial. É o Relatório. Voto Conselheiro JULIO CÉSAR lEIRA GOMES, Relator A controvérsia se instaurou em face de entendimentos divergentes quanto ao termo "a quo" para contagem do prazo prescricional relativo ao direito de repetição do indébito em face da Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95 que, nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal, suspendeu a execução dos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88, estendendo para todos os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, efeito "erga omnes". O tema tem disciplina no Código Tributário Nacional que, no entanto, não tratou dessa questão específica: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 2 Processo n° 13891.000032/00-51 CSRFPF02 Acórdão n.° 02-03.035 Fls. 3 1- nas hipótese dos incisos I e lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp n° 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Entendo que a solução da controvérsia deve ser iniciada com a pesquisa do sentido da expressão indébito, eis que a restituição se refere ao pagamento indevido. E com a identificação do momento em que determinado pagamento se tomou indevido que se inicia o prazo prescricional para a ação de repetição do indébito. O Código Tributário Nacional dedicou à matéria a Seção III "Pagamento Indevido" do Capitulo IV "Extinção do Crédito Tributário", nos seguintes termos, a partir dos quais podemos extrair um sentido para a expressão "indevido": SEÇÃO III Pagamento Indevido Art. 165. O sujeito passivo tem direito independentemente de prévio protesto à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no j 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislacão tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Nos exatos termos do artigo 165, I do CTN, o tributo é indevido em face da legislação tributária aplicável, ou seja, examinando-se o pagamento à luz da norma aplicável, constata-se uma incorreção, o tributo é indevido ou se pagou mais que o devido. E o que se tem por indevido não resulta da interpretação da lei pelo sujeito passivo em sentido contrário àquela adotada pela Administração. E indevido o tributo porque a legislação assim o considera, independentemente da interpretação empregada ou de sua constitucionalidade ou não. Até porque todas as leis em vigor gozam da presunção de constitucionalidade, que somente pode ser afastada nos controles concentrado e difuso: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da 3 Processo n° 13891.000032/00-51 CSR.F7T02 Acórdão n.° 02-03.035 p, imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema.' No caso sob exame, os pagamentos foram realizados em conformidade com o Decreto-lei n° 2.445/88, isto é, foram recolhidos para o Programa de Integração Social — PIS 0,65% da Receita Operacional Bruta. Considerando a presunção de constitucionalidade do aludido Decreto-lei, não foi o pagamento de acordo com suas regras que era indevido à época, mas na sistemática da Lei Complementar n° 7/70. Já que esta não mais se aplicava ao recorrente. Quanto aos efeitos subjetivos da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, é de se ter que o indébito apenas se forma entre as partes do processo. Com relação aos demais contribuintes, o tributo continua sendo obrigatório e, eventuais pagamentos, regularmente devidos. Somente com a suspensão dos efeitos da lei através da Resolução Senatorial é que todos os pagamentos até então realizados se tomaram indevidos. A partir de então se iniciou o prazo prescricional para a repetição. Quanto à aplicação ao caso do artigo 106, I do Código Tributário Nacional, em face dos artigos 3° e 4° da Lei Complementar n° 118/2005, não prosperam as razões do recorrente. Não se referiu o dispositivo legal ao indébito em razão de declaração de inconstitucionalidade, mas tão somente de pagamento indevido em face da legislação tributária aplicável; portanto, pelas razões já apresentadas, não se pode aplicar ao caso o disposto no artigo 168 Inciso I do CTN. E, ainda assim, decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que a norma no artigo 3° da LC n° 118/2005, a pretexto de se reputar como meramente interpretativa, modificou o sentido da regra disposta no art. 168, Ida Lei n°5,172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, afastando-se da regra de exceção consubstanciada no artigo 106, I do mesmo código: RECURSO ESPECIAL N°988.362 - SP (2007/0228118-3) EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS. PRESCRIÇÃO. INICIO DO PRAZO. LC n°118/2005. AR?'. 3°. NORMA DE CUNHO MODIFICADOR E NÃO MERAMENTE INTERPRETATIVA. NÃO-APLICAÇÃO RETROATIVA. POSIÇÃO DA I' SEÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE ESPECIAL (AI NOS ERESP N° 644736/PE). 1. Uniforme na 1° Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima. Não há se falar em prazo prescricional a contar da declaracão de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolucão do Senado. Aplica- se o prazo prescricional conforme pacificado pelo STJ. id est. a corrente dos cinco mais cinco. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplcação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5 edição. São Paulo: Saraiva, 2003. página 176. 4 Processo n° 13891.000032/00-51 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.035 Fls. 5 2. A ação foi ajuizada em 06/07/1994. Valores recolhidos, a título de PIS, entre 10/88 e 12/93. Não transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a partir de 07/1984) e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da Fazenda, atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação tributária, contados para trás, a partir do ajuizamento da ação. 3. Quanto à LC n° 118/2005, a 1" Seção deste Sodalício, ao julgar os EREsp n° 327043/DF, em 27/04/2005, posicionou-se, à unanimidade, contra a nova regra prevista no art. 3' da referida LC. Decidiu-se que a LC inovou no plano normativo, não se acatando a tese de que a citada norma teria natureza meramente interpretativa, limitando-se sua incidência às hipóteses verificadas após sua vigência, em obediência ao princípio da anterioridade tributária. 4. "O art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3 0 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência" (EREsp n° 327043/DF, Min. Teori Albino Zavascki, voto-vista). 5. Referendando o posicionamento acima discorrido, a distinta Cone Especial, ao julgar, à unanimidade, 06/06/2007, a Argüição de Inconstitucionalidade nos EREsp n° 644736/PE, Relator o eminente Min. Teori Albino Zavascki, declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, I, da Lei n°5,172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional" , constante do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar n° 118/2005. Decidiu-se, ainda, que a prescrição ditada pela LC n° 118/2005 teria início a partir de sua vigência, ou seja, 09/06/2005. 11)1 salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em menos tempo. 6. Paccação total da matéria (prescrição), nada mais havendo a ser discutido, cabendo, tão-só, sua aplicação pelos membros do Poder Judiciário e cumprimento pelas Documento: 3501957 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 11 Superior Tribunal de Justiça partes litigantes. 7. Recurso especial provido. No mesmo recurso especial acima transcrito também se firmou entendimento na Corte Especial que, uma vez adotada a tese dos cinco mais cinco anos para os tributos de lançamento por homologação, não haveria de se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. Porém, não se pode ignorar que, após oscilações, firmou-se uma solução prática para o deslinde da questão. Solução esta que deve ser compreendida como um todo, como um sistema fechado. Se por um 5 , t Processo n° 13891.000032/00-51 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.035 Fls. 6 lado, o prazo prescricional para a repetição do indébito foi ampliado para dez anos, já que se inicia da homologação tácita; de outro, seu termo a quo seria invariavelmente a data de ocorrência do fato gerador. Entendo, e para tanto peço vênia, que o respeitável entendimento do STJ somente guarda coerência nos exatos termos em que se consolidou. Ambas as características, termo inicial de contagem, termo a quo, e prazo prescricional, são indissociáveis. Entretanto, forçosamente, procura a Fazenda Nacional, através de seu ilustre representante, extrair da nova jurisprudência da Corte Especial somente a parte que lhe atende, termo a quo, desprezando a outra, prazo prescricional de 10 anos. Em síntese, entendo que somente após a Resolução Senatorial é que se forma o indébito e, portanto, inicia-se o prazo prescricional para sua repetição, "dies a quo". Em razão do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das S.. - i - 05 de maio de 2008 ‘ JULIO C \S-(12 b%44‘ RA G,OMES\ 6 Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13832.000061/00-63
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1990 a 11/05/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.578
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1990 a 11/05/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 434 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 435 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 436 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 437 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 438 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 439 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 440 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 441 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 442 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 443 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 444 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 445 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 446 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 447 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 448 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 449 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 450 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 451 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que, no caso dos períodos de apuração objeto do recurso em análise, o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13832.000061/00-63 Acórdão n.º 9303-00.578 CSRF-T3 Fl. 452 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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Numero do processo: 11030.002224/2007-08
Data da sessão: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INSUMOS. PESSOA FÍSICA. Não integram o cálculo do crédito presumido do IPI os valores referentes às aquisições de insumos de pessoas fisicas, não-contribuintes do PIS/Pasep e da COFINS, por falta de previsão legal. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. IMPOSSIBILIDADE. O direito ao crédito presumido do IPI instituído pela Lei n° 9.363/96, condiciona-se a que os produtos estejam dentro do campo de incidência do imposto, não estando, por conseguinte, alcançados pelo beneficio os produtos não-tributados (NT), conforme entendimento pacífico consubstanciado na Súmula n° 13 do 2° Conselho de Contribuintes. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Ao ressarcimento de IPI, inclusive do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96, inconfundível que é com a restituição ou compensação, não se aplicam os juros Selic. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-000.245
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Andréia Dantas Lacerda Moneta
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Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INSUMOS. PESSOA FÍSICA. Não integram o cálculo do crédito presumido do IPI os valores referentes às aquisições de insumos de pessoas fisicas, não-contribuintes do PIS/Pasep e da COFINS, por falta de previsão legal. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. IMPOSSIBILIDADE. O direito ao crédito presumido do IPI instituído pela Lei n° 9.363/96, condiciona-se a que os produtos estejam dentro do campo de incidência do imposto, não estando, por conseguinte, alcançados pelo beneficio os produtos não-tributados (NT), conforme entendimento pacífico consubstanciado na Súmula n° 13 do 2° Conselho de Contribuintes. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Ao ressarcimento de IPI, inclusive do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96, inconfundível que é com a restituição ou compensação, não se aplicam os juros Selic. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. MA q C) II_ 2 ,,. c.eQa_ .-..e.p'• 6' e G DA COTTA CARDOZO - Presidente , ad., ANDREIA DANTAS LACERDA M9 ‘ ETA - Relatora EDITADO EM: 27/10/2009 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Magda Cotta Cardozo, Mônica Monteiro Garcia de Los Rios, Robson José Bayerl, Andréia Dantas Lacerda Moneta, Amo Jerke Júnior e Renata Auxiliadora Marcheti. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 60/74) interposto pelo contribuinte acima identificado, em 11/09/2008, contra acórdão n° 10-16.745 — 3' Turma da DRJ em Porto Alegre/RS, datado de 25 de julho de 2008, que indeferiu o crédito presumido do 1PI relativo às aquisições de insumos de pessoas físicas e dos tributos cuja saída seja NT, nos termos da ementa do acórdão (fls. 50), abaixo transcrita: "ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 Ementa: IPI CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO Não se incluem na base de cálculo do beneficio as aquisições de matérias-primas de pessoas físicas, por não terem sofrido a incidência das contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins. i REVENDAS DE PRODUTOS QUE NÃO SOFRERAM INDUSTRIALIZAÇÃO 1, Excluem-se da base de cálculo os valores das revendas de produtos que transitaram pelo estabelecimento, ainda que com destino ao exterior, sem sofrer qualquer etapa de industrialização. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se definitiva a glosa, na esfera administrativa, da matéria não impugnada. ABONO DE JUROS SELIC. DESCABIMENTO. Por falta de previsão legal, é incabível o abono de juros Selic ao ressarcimento do crédito presumido do IPL Solicitação Indeferida. .11 2 Processo n° 11030.002224/2007-08 S2-TE01 Acórdão n.°3801-00.245 Fl. 85 Em 20/01/2006, a recorrente apresentou pedido de ressarcimento e declaração de compensação — PER/DCOMP para ressarcimento de crédito presumido de IPI do 4° trimestre de 2005, no valor de R$ 39.580,25, e compensação de débitos de IRPJ e CSLL, no valor de R$ 38.780,87, conforme fls. 02/04. Foi procedida a conferência do crédito informado da DCOMP, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 24/25. Foi considerado legítimo o ressarcimento de R$ 26.827,22 e glosado o valor de R$ 12.753,03, decorrentes de aquisições de matéria-prima sem o respectivo comprovante de pagamento, adquiridas de pessoas físicas, e, por não se subsumirem ao conceito de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem definido pela legislação do IPI, já que foram destinas à revenda. Em 28/03/2008 (fls. 30) a autoridade local reconheceu parcialmente o crédito presumido do IPI pleiteado pela Contribuinte, homologando a compensação declarada até o limite do crédito reconhecido no valor . de R$ 26.827,22, tendo esta, interposto "recurso" à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Passo Fundo/RS (fls. 33/46). A DRJ indeferiu a solicitação, nos termos da Ementa já transcrita. Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário ao 2° Conselho de Contribuintes, aduzindo, em suma, possuir direito ao crédito presumido do IPI, previsto na Lei n°. 9.363/96 e IN/SRF n° 23/97 também quando da aquisição de insumos de pessoas fisicas, e quando as saídas dos produtos sejam Não-Tributáveis (NT), bem como ser possível a atualização do referido crédito pela Taxa SELIC, instituída pela Lei n°. 9.250/95. É o relatório. Voto Conselheira ANDRÉIA DANTAS LACERDA MONETA, Relatora O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. * Do direito ao crédito presumido do IPI quando da aquisição de insumos de pessoas físicas Quanto à matéria em discussão, trata-se do beneficio fiscal instituído pela Medida Provisória n°. 948/95, convertida na Lei n°. 9.363/96, que fixou as bases do crédito presumido de IPI, concedido a estabelecimento produtor exportador como ressarcimento da contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre a aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no processo produtivo. Registre-se, inicialmente, que, a despeito da jurisprudência colacionada favorável à interessada, hoje em dia, adotou-se entendimento diverso em relação, consoante os argumentos que se seguem. A norma instituidora do beneficio tem a natureza incentivadora que a ordem jurídica considera conveniente estimular. O incentivo em questão consiste em um crédito fiscal concedido pela Fazenda Nacional em função do valor das aquisições de insumos aplicados em 3 produtos exportados. Tem por finalidade permitir maior competitividade desses produtos no mercado externo. A fruição deste incentivo fiscal deve, destarte, ser analisada nos estritos termos do art. 1° da MP n°. 948/95, posteriormente convertida na lei n°. 9.363/96. Para melhor análise, transcreve-se o referido artigo: "Art. 1"- O produtor exportador de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares números 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para a utilização no processo produtivo." (grifei) O legislador estabeleceu que o incentivo fiscal deve ser concedido como ressarcimento da contribuição ao PIS e da COFINS. A empresa produtora exportadora paga o tributo embutido no preço de aquisição do insumo e recebe, posteriormente, a restituição da quantia desembolsada, mediante compensação do credito presumido. Portanto, o crédito presumido é uma forma de compensação pelos tributos pagos na etapa anterior, tanto que a própria lei o tratou como ressarcimento de contribuições. Nesse diapasão, verifica-se que o artigo 1° restringe o beneficio ao "ressarcimento de contribuições.., incidentes nas respectivas aquisições". O ressarcimento de créditos por valores estimados, tratamento empregado pelo legislador na concessão de incentivos, visa facilitar os mecanismos de execução e controle. No presente caso os insumos adquiridos pela recorrente de pessoas fisicas não sofreram a incidência de contribuição e, portanto, não há como haver o ressarcimento previsto na norma. Se alguma etapa anterior houve o pagamento de contribuição ao PIS e à COFINS, o ressarcimento, tal como foi concebido, não alcança esse pagamento específico. Estar-se-ia concedendo o ressarcimento de contribuições "incidentes" sobre aquisições de terceiros que compõem a cadeia comercial do produto e não das respectivas aquisições do produtor e exportador previstas no art. 1°. O estimulo concedido foi materializado como crédito presumido calculado sobre o valor das notas fiscais de aquisição de insumos de contribuintes sujeitos às referidas contribuições sociais. Instituir uma sistemática que permitisse o crédito de todo o valor dos tributos/contribuições, que, direta ou indiretamente, houvesse onerado o produtor exportador é tarefa complexa e de muito dificil controle, pela qual não optou o legislador. Esse entendimento é reforçado através do que dispõe o art. 50 da Lei n°. 9.363/96, abaixo transcrito, o qual prevê o imediato estorno a ser promovido pelo produtor exportador, quando o seu fornecedor se beneficiar, através de restituição ou compensação, da contribuição que havia sido paga: "Art. 5° A eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. I°, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente." 4 Processo n° 11030.002224/2007-08 S2-TE01 Acórdão n.° 3801-00.245 Fl. 86 Conforme se verifica, a despeito de que a lei isentiva deva ser interpretada literalmente, conforme preceitua o art. 111 do CTN, e no caso presente não haver qualquer resquício autorizativo de utilização dos insumos adquiridos de pessoas físicas, nos quais não ocorreu a incidência da contribuição em sua última etapa, ainda que a interpretássemos de modo sistêmico o resultado seria o mesmo, ou seja, não há previsão para tal beneficio. Alegar as hipóteses de fruição de tal beneficio equivale a criar regra jurídica nova. Portanto, não foi a edição de Instrução Normativa que limitou a utilização dos créditos e sim a própria Lei n°. 9.363/96, instituidora do beneficio. Desse modo, quanto aos insumos adquiridos de pessoas físicas, não há o que ressarcir, dado que os fornecedores não são contribuintes das referidas contribuições. * Do crédito presumido do IPI quando as saídas dos produtos forem NT Alega a recorrente fazer jus ao aproveitamento do crédito presumido do IPI nas operações que envolvem produtos não tributados (NT). A meu sentir, a posição mais consentânea com a norma legal é aquela pela exclusão dos valores correspondentes às exportações dos produtos não tributados (NT) pelo IPI, já que, nos termos do caput do art. 1°, da Lei n° 9.363/96, instituidora desse incentivo fiscal, o crédito é destinado, tão-somente, às empresas que satisfaçam, cumulativamente, dentre outras, a suas condições: a) ser produtora; b) ser exportadora. Isso porque, os estabelecimentos processadores de produtos NT, não são, para efeitos da legislação fiscal, considerados como produtor. Isso ocorre porque, as empresas que fazem produtos não sujeitos ao IPI, de acordo com a legislação fiscal, em relação a eles, não são consideradas como estabelecimentos produtores, pois, a teor do art. 3°, da Lei n° 4.502/64, considera-se estabelecimento produtor todo aquele que industrializar produtos sujeitos ao imposto. Ora, como é de todos sabido, os produtos constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados — TIPI com a notação NT (Não Tributados) estão fora do campo de incidência desse tributo federal. Por conseguintes, não estão sujeitos ao imposto. Ora, se nas operações relativas aos produtos não tributados a empresa não é considerada como produtora, não satisfaz, por conseguinte, a uma das condições a que está subordinado o beneficio em apreço, o de ser produtora. Por outro lado, não se pode perder de vista o escopo desse favor fiscal que é o de alavancar a exportação de produtos elaborados, e não a de produtos primários ou semi- elaborados. Para isso, o legislador concedeu incentivo apenas aos produtores, aos industriais exportadores. Tanto é verdade que, afora os produtores exportadores, nenhum outro tipo de empresa foi agraciada com tal beneficio, nem mesmo as trading companies, reforçando-se assim, o entendimento de que o favor fiscal em foco destina-se, apenas, aos fabricantes de produtos tributados a serem exportados. Cabe ainda destacar que assim como ocorre com o crédito presumido, vários outros incentivos à exportação foram concedidos apenas a produtos tributados pelo LPI (ainda que sujeitos à aliquota zero ou isentos). Como exemplo pode-se citar o extinto crédito prêmio de IPI conferido ao industrial exportador, e o direito à manutenção e utilização do crédito referente a insumos empregados na fabricação de produtos exportados. Neste caso, a regra geral é que o beneficio alcança apenas a exportação de produtos tributados (sujeitos ao imposto); se referir a NT, só haverá direito a crédito no caso de produtos relacionados pelo Ministério da Fazenda, como previsto no parágrafo único, do artigo 92, do RIPI11982. Outro ponto a corroborar o posicionamento aqui defendido é a mudança trazida pela Medida Provisória n° 1.508-16, consistente na inclusão de diversos produtos no campo de incidência do IPI, a exemplo dos frangos abatidos, cortados e embalados, que passaram de NT para aliquota zero. Essa mudança na tributação veio justamente para atender anseios dos exportadores, que puderam, então, usufruir do crédito presumido de IPI nas exportações desses produtos. Acresça-se que essa matéria foi objeto de recurso especial por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF, que na sessão de julgamento realizada em 15 de outubro de 2007, decidiu, por meio de acórdão da CSRF/02.02.805, no sentido de que a exportação de produtos não tributados não confere direito ao crédito presumido de IPI, relativamente aos insumos empregados em sua fabricação. Ademais, veja-se o que dispõe a Súmula n° 13, aprovada por esse Segundo Conselho de Contribuintes, na sessão plenária realizada no dia 18 de setembro de 2007, in verbis: "Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT." Assim, é de se reconhecer que os produtos exportados pela recorrente, por não estarem incluídos no campo de incidência do IPI, já que constam da tabela como NT (Não Tributados), não geram crédito presumido de IPI. * Da atualização pela Taxa SELIC No que se refere à aplicação da taxa Selic no referido crédito, melhor sorte não assiste à recorrente. Não existe previsão legal para a incidência de juros ou correção monetária sobre créditos escriturais de IP1, tendo a Lei n° 9.250/95 estabelecido a incidência da Taxa SELIC apenas nos casos de restituição ou compensação por pagamento indevido ou a maior. Nesse ponto, cumpre destacar que os institutos não se confundem e não mantém relação de gênero e espécie. De acordo com o artigo 165 do CTN, tem direito à restituição o sujeito passivo que pagou tributo indevidamente. Já o ressarcimento de que trata a Lei n° 9.363/96 é uma forma de incentivo fiscal concedido ao sujeito passivo. A lei estabelece que apenas nos casos de compensação ou restituição de tributos ou contribuições pagos indevidamente ou a maior haverá a incidência de juros equivalente à Taxa SELIC a partir de 10 de janeiro de 1996. Em se tratando de ressarcimento, não existe previsão legal especifica para essa incidência. Logo, indefere-se a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária no ressarcimento pleiteado. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. ANDREIA DANTAS LACERDA M N(ETA 6

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Numero do processo: 11128.005820/2005-91
Data da sessão: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 09/10/2000 DIREITO À REDUÇÃO DO IMPOSTO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. O direito à redução do imposto depende da comprovação do cumprimento dos requisitos previstos em lei, o que não foi feito. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 3201-000.325
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntáriio, nos termos do voto do relator.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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