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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4687877 #
Numero do processo: 10930.005075/2003-91
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Ano-calendário: 2003 SIMPLES. EXCLUSÃO. TITULAR OU SÓCIO COM MAIS DE 10% DE PARTICIPAÇÃO DO CAPITAL DE OUTRA EMPRESA E RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. Havendo comprovação da retirada da empresa do sócio que participa com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, antes mesmo da emissão do ADE e, não restando outro impedimento, o contribuinte adquire o direito de sua permanência no Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições – SIMPLES.
Numero da decisão: 303-34.360
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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Recorrida DRJ/CURITIBA/PR • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. TITULAR OU SÓCIO COM MAIS DE 10% DE PARTICIPAÇÃO DO CAPITAL DE OUTRA EMPRESA E RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL. Havendo comprovação da retirada da empresa do sócio que participa com mais de 10% • (dez por cento) do capital de outra empresa, antes mesmo da emissão do ADE e, não restando outro impedimento, o contribuinte adquire o direito de sua permanência no Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições — SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. /"19 Processo n.° 10930.005075/2003-91 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.360 Fls. 154 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. of ANELISE D UDT PRIETO Presidente 2 1 2.0N LUI ARTOLI2 • Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Tarásio Campelo Borges, Luis Marcelo Guerra de Castro e Zenaldo Loibman. Processo n.° 10930.005075/2003-91 CCO3/CO3, . Acórdão n.° 303-34.360 Fls. 155 , Relatório O presente feito teve início com a Representação Fiscal elaborada pela Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR — SACAT, na qual constatou-se que a sócia Marisser Maria Bonocielli, sócia desde 16/08/94, é também sócia da Empresa ATT — Armazenagem, Transporte e Transbordo Ltda., desde 16/04/94, de acordo com o cadastro no CNPJ. Além disso, a empresa ATT-Armazenagem, Transporte e Transbordo Ltda., nos exercícios de 1997/2002, apresentou faturamento acima do limite de receita bruta das empresas de pequeno porte, conforme extratos, configurando situação excludente nos termos do artigo 9°, inciso IX, da Lei n°9.317/96. Assim, tendo em vista que a referida sócia participa do capital da empresa ATT com 49,05% do capital e que a receita global das duas empresas ultrapassou o limite legal em • 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002, o contribuinte restou excluído do Simples por meio do Ato Declaratório Executivo n° 55 (fls. 24), emitido em 20.10.2003, com efeitos a partir de 01/01/02. Ciente do ADE (fls. 26), o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 27, acompanhada dos documentos 28/31 e 34/36, alegando que a situação fora regularizada desde 17/12/2003, razão pela qual requer a revisão da presente lide. Às fls. 38/39 a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR indeferiu o pleito do contribuinte, consubstanciando sua decisão na seguinte ementa: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 Ementa: EXCLUSÃO AO SIMPLES. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. 1111 Correta a exclusão da pessoa jurídica ao Simples quando restar comprovado estar inserida na vedação do inciso IX do artigo 9° da Lei n°9.317, de 1996. Solicitação Indeferida" Inconformado com a decisão singular, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário de fls. 47/52, e documentos de fls. 53/150, aduzindo, em suma, que: (i)a sócia Marriser Maria Bonocielli é sócia da Recorrente desde a primeira alteração contratual, assinada em 16/08/94, permanecendo como sócia até então, sendo, inclusive, sócia-administradora; (ii)participou do quadro societário da empresa ATT, porém, sua participação fora transitória, eis que ingressou ao quadro societário da ATT, através da segunda alteração contrarual, em 16/08/94, i permanecendo até sua saída através da sétima alteração contratual, Processo n.° 10930.005075/2003-91 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.360 Fls. 156 assinada em 28/11/97 e devidamente registrada na Junta Comercial do Paraná, em 19/12/97; (iiz) assim, passou a compor unicamente o quadro societário da ora Recorrente, desde 28/11/97, perdurando tal situação até o momento; (iv) como atestam as informações constantes do próprio processo de Representação Fiscal, "a interessada é optante pelo Simples desde 01/01/1998 (embora conste FCPJ de opção para 1997, no exercício 1998 a interessada apresentou DIRPJ pelo Lucro Presumido, desistindo da opção para 1997). "; (v) em verdade, a Recorrente nunca se enquadrou em qualquer hipótese de exclusão prevista na Lei do Simples, pois, anteriormente à sua opção pelo Simples, que se deu a partir de 01/01/98, a sócia Marisser já não compunha o quadro societário da empresa ATT, como faz prova a sétima alteração contratual; (vi) também a Recorrente não 'estorou' nenhum limite de faturamento previsto na legislação correspondente; (viz) assim, qualquer exclusão da Recorrente do Simples mostrar-se-á desprovida de fundamentos fáticos e legais, sendo passível, inclusive, de amparo judicial, se necessário for, através de mandado de segurança. Conclui, desta forma, que o ato administrativo de exclusão acga-se desamparado de elementos fáticos e legais, tanto porque a sócia Marisser Maria Bocielli, desde dezembro/1997, não mais compunha o quadro societário da empresa ATT — Armazenagem, Transporte e Transbordo Ltda., bem como não se ultrapassou o limite de faturamento legal, conforme se comprova das DIRPJs (fls. 06/08) e r Alteração Contratual (fls. 73/76). Requer seja revisto o ADE em questão, anulando-o, mantendo-se a Recorrente na sistemática simplificada de pagamento. Para corroborar seus argumentos, cita ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes. 4111 Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 151, última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n° 314, de 25/08/99. É o Relatório. Processo n.° 10930.005075/2003-91 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.360 Fls. 157 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. De plano, insta salientar que a discussão em comento cinge-se na exclusão do contribuinte do Sistema de Pagamento Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e das empresas de Pequeno Porte — Simples por meio do Ato Declaratório Executivo n° 55, emitido em 20.10.2003, com efeitos retroativos a 01.01.2002, em razão do titular ou sócio da empresa participar com mais de 10% do capital de outra empresa, desde que ultrapassado o limite de receita bruta previsto no inciso II, artigo 2°, da Lei n° 9.317/961. Do conjunto probatório acostado aos autos, comprava-se que a sócia Marisser Maria Bonocielli, passou a constar do quadro societário da Recorrente desde 16.08.1994 • (Primeira Alteração Contratual - fls. 100/105), mesma data em que passou a integrar o quadro societário da Empresa ATT — Armazenagem, Transporte e Transbordo Ltda. (Segunda Alteração Contratual - fls. 62/66). Porém, às fls. 73/76 encontra-se a r Alteração Contratual da Empresa ATT- Armazenagem, Transporte e Transbordo Ltda., através da qual se depreende que a referida sócia retirou-se da empresa em novembro/1997, não mais integrando seu quadro societário. Eis, então, que em 1998 a Recorrente passou a recolher seus impostos na forma simplificada, momento em que a sócia Marisser não mais compunha a sociedade da ATT. Outrossim, a Recorrente não ultrapassou o limite de receita legal nos exercícios de 1997/2002, conforme se alega na Representação Fiscal, pois neste sentido socorre a Recorrente as Consultas à DIRPJ acostadas pela própria Representação às fls. 06/08, demonstrando que fora observado o limite de receita bruta legal. Desta feita, resta claro que à época da opção/exclusão a sócia Marisser Maria • 1 Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996 Art. 2° Para fins de disposto nesta Lei, considera-se: I — (...) II— empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). (Redação dada pela Lei n '11.196, de 2005) Processo n.° 10930.005075/2003-91 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.360 Fls. 158 Bonocielli já não mais integrava o quadro societário da Empresa ATT, bem como a Recorrente não extrapolara os limites legais. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2007 /12TON LUI TOLI - 1,1ator •

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4684540 #
Numero do processo: 10882.000612/00-88
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS/FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. A compensação e restituição de tributos e contribuições está assegurada pelo artigo 66 e seus parágrafos da Lei nº 8.383/91, inclusive com a garantia da devida atualização. DECADÊNCIA. O Colegiado tem decidido que não ocorre a decadência se o pedido é formalizado dentro dos cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado Federal. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP nº 1.212/95 (Primeira Seção do STJ - REsp nº 144.708-RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 7/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-78.650
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em dar provimento ao recurso: 1) por maioria de votos, quanto à prescrição. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva e José Antonio Francisco, que consideravam prescrito o direito à restituição em cinco anos do pagamento; e II) por unanimidade de votos, quanto à semestralidade.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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O. U.., Processo n2 : 10882.000612/00-88 C Recurso n2 : 125.664CovlA....-...... Rubrica Acórdão n2 : 201-78.650 Recorrente : OSATUBO PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS/FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. A compensação e restituição de tributos e contribuições está assegurada pelo artigo 66 e seus parágrafos da Lei n 2 8.383/91, inclusive com a garantia da devida atualização. DECADÊNCIA. O Colegiado tem decidido que não ocorre a decadência se o pedido é formalizado dentro dos cinco anos contados da data da publicação da Resolução do Senado Federal. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, até a edição da MP n2 1.212/95 (Primeira Seção do STJ - REsp n2 144.708-RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n 2 7170, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1 2 da IN SRF n2 06, de 19/01/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OSATUBO PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em dar provimento ao recurso: 1) por maioria de votos, quanto à prescrição. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva e José Antonio Francisco, que consideravam prescrito o direito à restituição em cinco anos do pagamento; e II) por unanimidade de votos, quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2005. ' OÃOÕVZÀ"'°k- kdk.00 4 osefa aria C elho Marques Presidente L C Oivl oi Lvaia , /O / 11 Rogério Gustavo D er Relator VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso e Gustavo Vieira de Melo Monteiro. 1 f4/ Ministério da Fazenda • ' • 22 CC-MF nsv s Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 11 os Processo n2 : 10882.000612/00-88 Recurso n2 : 125.664 Acórdão n2 : 201-78.650 Recorrente : OSATUBO PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA. RELATÓRIO A contribuinte em epígrafe requer a compensação de valores recolhidos a maior a título de PIS/Faturamento, relativo aos meses de janeiro de 1992 a outubro de 1995, com débitos de tributos administrados pela Secretária da Receita Federal - SRF. O pedido foi indeferido sob a alegação de ocorrência da decadência do direito à restituição/compensação no momento do protocolo do pedido, bem como de não haver valores recolhidos em excesso, haja vista a interpretação do art. 62 da LC n2 7/70 - onde a base de cálculo é o faturamento do mesmo mês do fato gerador, com prazo de seis meses para o recolhimento, e não o do sexto mês anterior ao do fato gerador. Irresignada, socorre-se a contribuinte da manifestação de inconformidade para requerer a providência perante a Delegacia de Julgamentos competente, alegando que o fundamento do recolhimento a maior não é vinculado aos prazos de pagamento e sim à base de cálculo, a qual é a do sexto mês anterior e não a do mês do faturamento. Reforça seu argumento com jurisprudência de âmbitos administrativo e judicial. Quanto à decadência, sustenta a tempestividade com base em jurisprudência do Conselho de Contribuintes. O julgador ora recorrido negou provimento ao recurso, alegando decadência e que o artigo 62 da LC n2 7/70 refere-se a prazo de pagamento. Persistindo na inconformidade, a requerente vem a este Colegiado para contestar os fundamentos da decisão e pedir o deferimento de seu pleito, reiterando os argumentos anteriormente expendidos e acrescendo seja a atualização monetária contemplada com os expurgos inflacionários. É o relatório. 2 .. 1 . ' 22 CC-NIF ;,;;' Ministério da Fazenda ...e'-'.:*... , . .,;. FI. Segundo Conselho de Contribuintes "‹ (-.,,..:::'c' ..-: ',...'. • '''' .. - t, sr,.:;,:.;:.-. C'.., :sj O Oi . l..:•„, ',..,. ›.,,,,,,,,, : n Processo n2 : 10882.000612/00-88 . 3rasaia, )0 I i l 1 Recurso n2 : 125.664 Acórdão n2 : 201-78.650 VISTO - VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER De pronto, enfrento questão de ordem preliminar. Trata-se da alegada decadência do direito à restituição pleiteada. Decisões desta Egrégia Câmara, inclusive por mim acompanhadas, pacificaram o entendimento de que o prazo decadencial somente ocorre uma vez transposta a contagem de 05 (cinco) anos nascida da data da publicação da Resolução n 2 49 do Senado Federal, ocorrida em 10 de outubro de 1995. Assim sendo, tendo em vista a interposição do pedido de compensação em data anterior a 10 de outubro de 2000, não há a decadência acusada. Quanto ao mérito, a questão é igualmente tranqüila, pautada por centenas de decisões que reconhecem a aplicação da base de cálculo relativa ao sexto mês anterior ao do faturamento, consideradas as circunstâncias bem postadas no voto reiteradas vezes prolatado pelo eminente Conselheiro Jorge Freire, pelo que lhe peço vênia para dele reproduzir os excertos que seguem: "O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida, entendendo, em última ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações, uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF e também do STJ. Assim, calcados nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isto tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo." ...)\ Prossegue, adiante, o respeitado Conselheiro: , "Portanto, até a edição da MP n° 1.212, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador." Prossegue, mais uma vez, adiante, o ínclito Conselheiro: "E a IN SRF n° 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1°, com base no decidido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que 'aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1° de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996, aplica-se o disposto na Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, e n°8, de 3 de dezembro de 1970.'." W3 . - N ; ;eu I: 4 ié 041::n•• UVA " '2.; k," 22 CC-MFMinistério da Fazenda cop une t Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • BrasíIia, ip_/ Processo n2 : 10882.000612/00-88 Recurso n2 : 125.664 VISTO'' Acórdão n2 : 201-78.650 Quanto à atualização monetária requerida, com base nos expurgos inflacionários, considero a questão prejudicada, tendo em vista que tais expurgos referem-se aos meses de janeiro e fevereiro de 1989, março, abril e maio de 1990, e fevereiro de 1991, e os períodos de apuração relativos aos recolhimentos indevidos referem-se a períodos posteriores. Frente a todo o exposto, voto pelo provimento do recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo do PIS, para os períodos acusados no processo, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no período que medeia os dois eventos. É como voto. Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2005. 20N , ROGÉRIO GUSTER 4 4 6\\ 4 _ Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000759/96-15
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO - DILIGÊNCIAS - LAVRATURA DO TERMO DE INÍCIO DA AÇÃO FISCAL - FALTA DE INDICAÇÃO DO PRAZO DE DURAÇÃO DA AUDITORIA FISCAL - Não tendo sido praticado qualquer ato com preterição do direito de defesa e estando os elementos de que necessita o contribuinte para elaborar suas contra-razões de mérito juntados aos autos, fica de todo afastada a hipótese de nulidade do procedimento fiscal. DEMONSTRATIVO DE ORIGENS E APLICAÇÕES DE RECURSOS - FLUXO DE CAIXA - AUSÊNCIA DE REGULAR E AUTÔNOMO DO PROCESSO DE ARBITRAMENTO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - Quando o fisco apura omissão de rendimentos, caracterizada através do levantamento das origens e aplicações de recursos - fluxo de caixa -, não ocorre a hipótese de arbitramento do rendimento com base em renda presumida. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.º 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). IRPF - GASTOS INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DISPONÍVEL - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurada através de planilhamento financeiro ("fluxo de caixa"), onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ônus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subsequente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. Assim, somente poderá ser aproveitado, no ano subsequente, o saldo de disponibilidade que constar na declaração do imposto de renda - declaração de bens, devidamente lastreado em documentação hábil e idônea. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-17119
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de lançamento por cerceamento do direito de defesa e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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DEMONSTRATIVO DE ORIGENS E APLICAÇÕES DE RECURSOS - FLUXO DE CAIXA - AUSÊNCIA DE REGULAR E AUTÓNOMO DO PROCESSO DE ARBITRAMENTO - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - Quando o fisco apura omissão de rendimentos, caracterizada através do levantamento das origens e aplicações de recursos - fluxo de caixa -, não ocorre a hipótese de arbitramento do rendimento com base em renda presumida. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VICIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.° 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). IRPF - GASTOS INCOMPATIVEIS COM A RENDA DISPONÍVEL - BASE DE CÁLCULO - PERIODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurada através de planilhamento financeiro ("fluxo de caixa"), onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dividas e ônus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subsequente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. Assim, somente poderá ser aproveitado, no ano subsequente, o saldo de disponibilidade que constar na declaração do imposto de renda - declaração de bens, devidamente lastreado em documentação hábil e idônea. Preliminares rejeitadas. 1 -"i: •••`" . MINISTÉRIO DA FAZENDA,itet-*.wi 4;k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOACIR LUIZ BOGO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -0&51-:_fre LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ifN E . 0:ti 1 à • N Ir 7.R LAT e - FORMALIZADO EM: 20 AGO 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VVILM, IN GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 4.131.:{ai m:lifs..tii„ MINISTÉRIO DA FAZENDA i PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Recurso n°. : 118.837 Recorrente : MOACIR LUIZ BOGO RELATÓRIO MOACIR LUIZ BOGO, contribuinte inscrito no CPF/MF 114.460.489-34, residente e domiciliado na cidade de Joinville, Estado de Santa Catarina, à Rua Arnaldo Moreira Douat, 333 - Bairro Floresta, jurisdicionado à DRF em Joinville - SC, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 189/202, prolatada pela DRJ em Florianópolis - SC, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 207/220. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, inicialmente, em 29/05/96, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 55/67, com ciência, através de AR, em 04/06/96, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de 63.459,44 UFIRs (Referencial de indexação de tributos e contribuições de competência da União - padrão monetário fiscal da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de oficio de 100%, e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto, referente aos exercícios de 1993 e 1994, correspondente aos anos-calendários de 1992 e 1993. Sendo, também, lavrado, em 17/09/98, o Auto de Infração Complementar de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 174/178, com ciência, através de AR, em 29/09/98, exigindo-se recolhimento de crédito tributário complementar de R$ 4.893,70 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário) a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 75% (art. 44, inciso I, da Lei n.° 9.430/96) e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês. 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'fr;211--- e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde constatou-se as seguintes irregularidades: 1 - RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VINCULO EMPREGAI-IC[0: omissão de rendimentos, conforme documento de fls. 21, em razão do recebimento da empresa Bogotur Transporte e Turismo Ltda., nos meses de janeiro e fevereiro de 1992, as importâncias correspondentes a 1.256,15 e 333,37 UFIRs, respectivamente. Infração capitulada nos artigos 1° ao 30, e parágrafos da Lei n.° 7.713/88; artigos 1° ao 3° da Lei n.° 8.134/90; e artigos 4° e 5° e parágrafo único, da Lei n.° 8.383191. 2 - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO: omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, conforme folha de continuação do Auto de Infração. Infração capitulada nos artigos 1° ao 3° e parágrafos e artigo 8° da lei n.° 7.713/88; artigos 10 ao 4° da Lei n.° 8.134/90, artigos 4° ao 6° da Lei n.° 8.383/91, combinados com o artigo 6° e parágrafos da Lei n.° 8.021/90. 3 - GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS: Omissão de ganhos de capital na alienação de diversos bens, conforme consta da folha de continuação do Auto de Infração. Infração capitulada nos artigos 10 ao 3°; 16 ao 21, da lei n.° 7.713/88; artigos 1°, 2° e 18, inciso 1 e parágrafos, da Lei n.° 8.134/90, artigos 4° e 52, da Lei n.°8.383/91. Consta às fls. 71/76, a peça impugnatória inicial, apresentada tempestivamente, em 02/07/96, instruída pelos documentos de fls. 771132. 4 e.!t MINISTÉRIO DA FAZENDA• '01.1t-R5; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Em 28/04/98, a DRJ em Florianópolis - SC, solicita a realização de diligências. Em 29/09/98, a DRF em Joinville - SC, da ciência do Auto de Infração Complementar, lavrado em 17/09/98, conforme se constata às fls. 174/178. Em sua peça impugnatória de fls. 181/188, apresentada tempestivamente, em 14/10/98, o contribuinte, se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para declarar a insubsistência de parte do Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que, em preliminar, é imprescindível, é fundamental, sob pena de nulidade do lançamento decorrente, que qualquer diligência da fiscalização, resulte ela em auto de infração ou deve ser precedida do Termo de Início de Fiscalização, com a fixação da data do início e do término do procedimento, com ciência do contribuinte; - que o contribuinte deve ser notificado de tal início de procedimento fiscal, mediante a lavratura do termo respectivo, visto que a partir desse ato se irradiam direitos e obrigações, quer do lado do sujeito ativo, quer do lado do contribuinte, agredindo, sua ausência, no mínimo os princípios constitucionais do devido processo legal e o do amplo direito de defesa; - que de fato. É a data do início da fiscalização que se tolhe a espontaneidade do sujeito passivo, em relação às suas obrigações de natureza tributária; é a partir dessa data a contagem do prazo de decadência ao direito de lançar; é a garantia do contribuinte contra atos arbitrários da fiscalização, entre outros direitos; 5 „. es;:en MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘'t .li zz:t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';>.?$,'2,.r:)• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que isto posto, e considerando que os autos de infração ora sob comento não foram procedidos do necessário e indispensável Termo de Inicio de Fiscalização, inclusive com fixação do seu prazo máximo para conclusão, limitando-se a autoridade fiscal a antecedê-lo tão só e simplesmente de meras notificações para esclarecimentos, significa que se relevou formalidade fundamental à sua lavratura, razão pela qual deve, necessariamente, levar à declaração de sua nulidade, o que, se requer; - que considerando que a Lei n.° 9.430/96 estabelece penalidade menos gravosa do que a anterior, deve obrigatoriamente ser alterado o auto de infração original, reduzindo-se a multa aplicada ao novo parâmetro legal, (de 100% para 75%) face à própria regra contida no art. 106 do CTN; e como, aliás, reconhecido pela própria Administração Tributária pelo Ato Declaratório (Normativo) CST n.° 01/97; - que a exigência original, como na presente complementação, tem origem na sua parte principal em suposta caracterização de sinais exteriores de riqueza, os quais, no entender da digna fiscalização, refletiriam acréscimo patrimonial a descoberto, implicando em omissão de receita tributável pelo imposto de renda; - que ocorre que o levantamento efetuado fez-se à revelia do impugnante, sem respeitar a garantia legal do contraditório, decorrente, por óbvio, do devido procedimento fiscal, mormente em se tratando de arbitramento, método extremo de identificação da aquisição da disponibilidade da renda; - que importante observar que nas intimações dirigidas ao impugnante que precederam o lançamento, não houve comunicação de que o procedimento fiscal visava ao arbitramento, violando-se, com isso, o contraditório e a ampla defesa, corolários do devido procedimento fiscal, aliás garantia fundamental da cidadão brasileiro; 6 eln 5:14 77,94;fr MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "ei.,2:,ff> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que em ditas intimações, limitaram-se os dignos Agentes Fiscais a esclarecer ao contribuinte sobre a necessidade de apresentação de documentos, sem que, em momento algum, tenha-lhe informado sobre o direcionamento da fiscalização para o arbitramento de rendimento; - que de clareza solar, o artigo 6°, § 6° da Lei ri.° 8.021/90, somado ao do § 3°, leva o intérprete à sensata conclusão de que, somente por notificação expressa para que o contribuinte integre o contraditório, se empresta foros de validade jurídica à imposição fiscal pelo arbitramento; - que no caso vertente não sucedendo o regular e formal chamamento do contribuinte a integrar o contraditório, acoberta-se o Auto de Infração da eiva da preterição do direito de defesa, pois que somente poderia ser lavrado, à guisa de omissão de rendimentos, fossem comprovados, por via do devido procedimento fiscal de arbitramento, os sinais exteriores de riqueza; - que inobstante o exposto, é importante também frisar que, além de não haver lei prevendo esta "presunção" da divisão por doze de rendimentos e de gastos declarados ao final de cada exercício, tal investida da fiscalização implicaria em tributar o acréscimo patrimonial no curso do período-base, o que já foi rechaçado pelo Conselho de Contribuintes; - que em se tratando de crescimento patrimonial é imprescindível e inafastável observar o princípio da continuidade na sua apuração, dentro do período-base correspondente ao ano-calendário, pois é nesse espaço temporal que se define o patrimônio do contribuinte, no confronto feito na sua declaração, entre a situação do "ano anterior' e a do 'ano-base; 7 `.1%. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,z,_,[tv: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que como bem se vê a posição do Conselho de Contribuinte afina-se com o tratamento legal da matéria enfocada, pois o fato gerador do imposto de renda é complexo, ou complexivo, e portanto há de ser considerado o momento em que o fato gerador do imposto de renda se considera consumado. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção em parte do crédito tributário, com base nas seguintes considerações: - que inicialmente, deve-se ressaltar que o lançamento relativo aos rendimentos percebidos da empresa Bogotur Transporte e Turismo Ltda., nos meses de janeiro e fevereiro de 1992, ao ganho de capital na alienação do apartamento em Barra Velha, em fevereiro/92, e do automóvel Kaden, em agosto de 1993, deve ser mantido conforme efetuado pela autoridade fiscal, uma vez que estes itens foram inteiramente aceitos pelo impugnante; - que quanto à preliminar argüida, de nulidade do procedimento fiscal, não tem razão o contribuinte. O processo administrativo fiscal só pode ser anulado por motivo de incompetência do agente ou cerceamento do direito de defesa, conforme previsto no art. 59 do Decreto n.° 70.235/72; - que a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais e os fatos que ensejam nulidade do feito são aqueles relacionados no art. 59 e incisos do Decreto n.° 70.235f72, e já que não foi constatada qualquer daquelas irregularidades no presente processo, não há que se cogitar na nulidade do lançamento argüida; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA iCk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que quanto ao mérito, tem razão o contribuinte em suas argumentações sobre a alienação, em fevereiro/92, do veículo VW Santana. Na apuração do lucro tributável, o custo determinado pelo Fisco, de 25.761,97 UFIR, corresponde à soma dos valores pagos ao Consórcio Amauri nos meses de janeiro e fevereiro de 1992, conforme documentos de fls. 23. Os documentos anexados pelo contribuinte às fls. 79/99 comprovam a adesão ao referido consórcio em 25/05/90 e, além dos valores já considerados, o pagamento de cotas nos meses de julho/90 a dezembro/91; - que considerando que o valor de 11.817,66 UFIR constante de sua declaração do exercício de 1992, ano-base de 1991, foi comprovadamente pago em 1990 e 1991, há que acrescê-lo ao custo lançado pelo fisco, chegando ao custo total de 37.379,63 UFIR, bem superior ao preço da venda (26.669,87 UFIR), pelo que se cancela o imposto de 226,97 UFIR exigido na operação correspondente; - que como vemos, às fls. 157/159, apesar de adquirido em 1989, o consórcio do Fiat Uno não foi avaliado, nem ao menos informado, na declaração apresentada pelo requerente para o exercício de 1992, ano-calendário de 1991. Os valos pagos no período de dezembro de 1989 a dezembro de 1991, constantes do documento de fls. 113/114, serão, então, corrigidos pela Tabela do Ato Declaratório CST n.° 76/91, resultando, assim, no custo total corrigido de 18.501,94 UFIR; - que tem-se, assim, que o ganho de capital tributável em junho de 1993, quando da alienação do Fiat Uno/91 foi de 2.193,47 UFIR, pelo que se há de reduzir o imposto lançado de 2.542,01 UFIR para 548,37 UFIR; - que em relação ao pleito do contribuinte de que saldos de recursos de um ano sejam transferidos para o ano seguinte, há que se esclarecer que isto somente ocorre 9 4g2i:' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 caso sejam devidamente comprovados, a critério da autoridade fiscal, conforme estabelecido no art. 51 da Lei n.° 4.069/62; - que em relação ao pleito do contribuinte de que sejam considerados, para justificar os acréscimos patrimoniais a descoberto em 1993 1 os saldos de recursos existentes em 31/12/92, não há como acatá-lo. Na declaração apresentada para o exercício de 1993 foram informados saldos em cadernetas de poupança no Banco Real e no BESC da ordem de 2.036,12 UFIR e 832,97 UFIR, respectivamente. Os documentos anexados pelo requerente às fls. 153 e 154 ratificam a existência dos saldos declarados. Entretanto, não logrou o contribuinte apresentar outra documentação comprobatória de saques dessas contas que pudessem justificar os dispêndios durante 1993; - que quanto à reclamação do contribuinte em relação à compra do imóvel em julho de 1993, lançada pelo Fisco no valor de Cr$ 600.000.000,00, equivalentes a 18.320,79 UFIR, assiste razão ao contribuinte. Há que se retificar no quadro demonstrativo dos dispêndios à fls. 66 o seu valor para Cr$ 450.000.000,00, equivalentes a 13.740,59 UFIR, valor pactuado na transação, conforme consta da Escritura Pública anexada por cópia à fls. 1161v; - que diante disso, não é correto que o valor fixado pelas partes, em escritura pública revestida de todas as formalidades legais, possa ser substituído por outro valor qualquer, inclusive a base tomada pelo fisco, referente ao imposto de Transmissão Sobre Bens Imóveis - ITBI, para pretender caracterizar a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, que, como visto, é o fato gerador do imposto de renda. Exceção faz- se, caso a autoridade fiscal comprovasse de maneira inequívoca que o valor da escritura está aquém do preço efetivo da operação, circunstância em que a fé pública do citado ato cede à prova de que sua lavratura deu-se por valor inferior ao real; io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que dessa forma, deve ser considerado para efeito de acréscimo patrimonial o valor de Cr$ 450.000.000,00, não ilidido por outros indícios, exceto a impugnação de outro poder tributante, visando a cobrança do !TB!, em bases próprias; - que é de se estranhar a alusão feita pelo contribuinte de divisão por doze dos rendimentos e gastos declarados, uma vez que isso não ocorreu; - que a autoridade administrativa está adstrita à execução das atribuições inerentes ao seu cargo ou função, devendo proceder de modo a justificar sua investidura e em estrita observância legal. Em se tratando de autoridade tributária, lançadora e/ou julgadora, não lhe assiste direito de escolher entre obedecer ou não à Lei. A atividade administrativa de lançamento, sobretudo, foi literalmente prevista no art. 142 do Código Tributário Nacional; - que o processo administrativo fiscal deve, acima de tudo, observar a legalidade, não só da exigência em si, como também da forma de sua determinação, tanto que o aproveitamento dos saldos de recursos de um determinado mês também não pode ser convertido em UFIR para fins do seu aproveitamento no mês seguinte dentro de um determinado ano, razão porque foi elaborado o Auto Complementar de fls. 175/177; - que com o advento da Lei n.° 7.713/88, a partir de 1° de janeiro de 1989 o imposto de renda da pessoa física passbu a sofrer incidência mensalmente, á medida em que os rendimentos e os ganhos de capital forem sendo recebidos, não mais anualmente como era norma até o exercício anterior, não obstante lhe seja facultado recolher no ano seguinte a diferença de imposto não recolhida no prazo devido, durante o ano calendário, por meio de declaração de ajuste; 11 -V MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que para a determinação de acréscimo patrimonial a descoberto deve ser feita uma tomada mensal de recursos e dispêndios e o valor destes não cobertos por aqueles deve ser tributado como carnê-leão; - que a autuação, destarte, é cabível na forma em que foi realizada. Entretanto, a Instrução Normativa SRF n.° 046, de 13 de maio de 1997, muda profundamente o procedimento até então adotado no que diz respeito à cobrança do imposto mensal devido e não pago. Assim, de acordo com a norma legal não cabe mais lançamento de ofício para a cobrança de imposto mensal, após a entrega da declaração; - que quando os rendimentos sujeitos à tributação me4nsal forem informados na declaração de ajuste, é vedada a cobrança de encargos legais relativo ao atraso no recolhimento do carnê-leão. Caso contrário, os rendimentos não informados serão computados na base de cálculo anual do tributo, cobrando-se a diferença de imposto apurada acrescida de multa de ofício e juros de mora, contados a partir da data final fixada para entrega de declaração; - que em relação à multa de ofício de 100%, lançada no Auto de fls. 60/62, com o advento da Lei n.° 9.430/96 e em atenção ao Ato Declaratório (Normativo) n.° 1, de 07 de janeiro de 1997, há que se alterar o seu percentual para 75% sobre o imposto devido. A ementa da decisão da autoridade de 1° grau, que consubstancia os fundamentos da ação fiscal é a seguinte: "AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSTO SOBRE A RENDA - PESSOA FÍSICA Anos-calendário 1992 e 1993 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. 12 Jr.; MINISTÉRIO DA FAZENDA %.f Irj:4€ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Os casos que ensejam nulidade do procedimento fiscal são aqueles previstos no art. 59 do Decreto n.° 70.235/72. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Torna-se definitivo o lançamento do imposto sobre rendimentos omitidos do trabalho com vínculo empregatício conforme efetuado pela autoridade revisora, uma vez aceito pelo impugnante. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. A tributação de acréscimo patrimonial não compatível com os rendimentos declarados, tributáveis ou não, só pode ser elidida mediante prova em contrário. A comprovação, mediante documentação hábil, de custos de imóveis e de resgate de aplicações financeiras em valores diferentes dos lançados enseja a retificação do cálculo do acréscimo patrimonial a descoberto. TRIBUTAÇÃO MENSAL DOS RENDIMENTOS. A partir de 1989, o imposto sobre a renda das pessoas físicas passou a ser devido mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. RENDIMENTOS SUJEITOS AO CARNÉ-LEÃO. Após entrega da declaração anual, o carnê-leão devido e não pago, correspondente a rendimentos não declarados e recebidos até 31 de dezembro de 1996, será cobrado, apenas no ajuste anual. Os rendimentos não informados serão computados na base de cálculo anual do tributo, cobrando-se a diferença de imposto apurada (imposto suplementar) acrescida de multa de ofício e juros de mora, contados a partir da data final fixada para entrega de declaração, conforme orientação contida na Instrução Normativa SRF n.° 046/97. GANHO DE CAPITAL. Toma-se definitivo o lançamento do ganho de capital conforme efetuado pela autoridade revisora, uma vez aceito pelo impugnante. MULTA DE OFÍCIO. REDUÇÃO. Em face do princípio da retroatividade benigna da lei, reduz-se para 75% o percentual da multa de ofício. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE? 13 ,rni.e.c.0 MINISTÉRIO DA FAZENDA wtAirrir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 09/12/98, conforme Termo constante às fls. 203/205, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (06/01/99), o recurso voluntário de fls. 207/220, instruído pelo documento de fls. 221, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que, em preliminar, é imprescindível, é fundamental, sob pena de nulidade do lançamento decorrente, que qualquer diligência da fiscalização, resulte ela em auto de infração ou não, deve ser precedida do Termo de Inicio de Fiscalização, com fixação da data do inicio e do término do procedimento, com ciência do contribuinte; - que é importante observar que nas intimações dirigidas ao recorrente que precederam o lançamento, não houve comunicação de que o procedimento fiscal visava ao arbitramento, violando-se, com isso, o contraditório e a ampla defesa, corolários do devido procedimento fiscal, aliás garantia fundamental do cidadão brasileiro; - que inobstante o exposto, é importante também frisar que, além de não haver lei prevendo a possibilidade de confronto mensal entre receitas e dispêndios realizados pelo contribuinte, tal investida da fiscalização implicaria em tributar o acréscimo patrimonial no curso do período-base, o que já foi rechaçado pelo Eg. Conselho de Contribuintes; - que em se tratando de crescimento patrimonial é imprescindível e inafastável observar o princípio da continuidade na sua apuração, dentro do período-base correspondente ao ano-calendário, pois é nesse espaço temporal que se define o patrimônio do contribuinte, no confronto feito na sua declaração, entre a situação do "ano anterior' e a do sano-base 1 4 4.54tt,5, MINISTÉRIO DA FAZENDA • + i dt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 - que quanto aos rendimentos com vínculo empregatício (item 1 do auto de infração), e ganho de capital (item 2.1), o recorrente efetuou o respectivo recolhimento com os correspondentes consectários legais, como indicados nos itens 04 e 09 da impugnação, que não foram considerados na decisão da 1° Instância; - que outrossim, cabe ressaltar que a autoridade lançadora e o julgador singular não considerou nenhuma receita auferida com a venda de um veículo Fiat/Tempra, sob a alegação de que o recorrente não consegue comprovar referida venda; - que evidentemente que, inobstante não possa ser apurado o valor exato da referida venda de veículo, há que ser considerado um valor médio de mercado, sob pena de se ensejar o cálculo e a cobrança do IR sobre base, além de inexistente, muito longe da realidade fática, com grave prejuízo ao recorrente; - que além disso, e com a devida vénia do Julgador Singular, reitera a recorrente aqui, como também já exposto na impugnação, a impossibilidade do procedimento fiscal em comparar apenas as receitas do trabalho assalariado auferidas em cada exercício, sem considerar disponibilidade existente ao final de cada exercício anterior, ou outras fontes de renda (13° salário, rendimentos isentos ou tributados exclusivamente na fonte, aplicações financeiras, etc.), como ocorreu nesses autos, e como se comprova pelas respectivas declarações de renda, também incluídas nesse processo. Consta às fls. 222 depósito judicial de 30% da importância discutida, conforme exige o art. 32 da MP n.° 1.770-43/98, que alterou, em parte, o Decreto n.° 70.235/72. É o Relatório. 15 tçei: MINISTÉRIO DA FAZENDA r, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Estão em julgamento duas questões: as preliminares pela qual o recorrente pretende ver declarada a nulidade do procedimento fiscal, por cerceamento do direito de defesa e outra relativa ao mérito da exigência, denominada omissão de rendimentos, já que não houve contestação impugnatória do item 01 - Rendimentos do Trabalho com Vinculo Empregaticio e no do item 03 - Ganhos de Capital na Alienação de Bens e Direitos, não houve contestação da venda do apartamento em Barra Velha (3.1 - fato gerador 02/92 - valor tributável Cr$ 2.745.285,53); no item 3.2 (venda do Fiat Uno/91, em jun/93 por Cr$ 520.000.000,00) foi dado provimento parcial para a redução do imposto lançado de 2.542,01 UFIR para 548,37 UFIR, cuja decisão não contestada no recurso; e item 3.3 ( venda de veiculo para Safra Leasing S/A) não foi contestado tendo em vista que o suplicante já pagou o IR devido de 581,20 UFIR, em 12105/94, conforme DARF de fls. 115. Não colhe as preliminares de nulidade do lançamento do crédito tributário ou do decisório singular, por cerceamento ao direito de defesa, argüida pelo recorrente, aos argumentos de qualquer diligência deve ser precedida do Termo de Inicio de Fiscalização, com fixação da data do inicio e término do procedimento, com ciência do contribuinte, e que, também, houve ausência de regular e autónomo processo de arbitramento. Senão vejamos: 16 we4::._•:.,;;;$ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "f=1{4.:,;:> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Quanto a nulidade do lançamento pela falta da lavratura do Termo de Início de Fiscalização, bem como da indicação do respectivo prazo de duração da auditoria, tem- se que não tendo sido praticado qualquer ato com preterição do direito de defesa e estando os elementos de que necessita o contribuinte para elaborar suas contra-razões de mérito juntados aos autos, fica de todo afastada a hipótese de nulidade do procedimento fiscal. Ademais, quando o legislador, no artigo 196 do CTN, referiu-se a prazo para conclusão de "Diligências de Fiscalização" quis, evidentemente, deixar claro ser necessário dotar a ação fiscal de rapidez, sobretudo para garantir a tranqüilidade dos contribuinte, a fim de que estes não fiquem esperando indefinidamente pelo fisco Porém, referido mandamento não fixou prazo, nem contém sanção, e, não há outro mandamento legal que fixe prazo para conclusão de ação fiscal ou que autorize sanção pela falta de fixação de referido prazo. O Decreto n.° 70.235/72, em seu artigo 9 0, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: "A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo? Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: 'A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito? 17 caN • ...K; MINISTÉRIO DA FAZENDAba • : nir• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Quanto da formalidade do procedimento para identificação de "acréscimo patrimonial a descoberto", ou seja, falta de notificação ao autuado para o procedimento fiscal de arbitramento, tem-se que da análise dos autos verifica-se que o lançamento realizado se deve ao fato de que a fiscalização constatou, através da verificação mensal das entradas e saídas de recursos, que o suplicante aplicou/consumiu mais recursos do que havia declarado, ou seja, apresentava um saldo negativo, não justificado, através da apresentação de documentação hábil e idônea, se tratar de rendimentos tributados, tributados exclusivamente na fonte, não tributáveis, isentos ou tivessem origem em empréstimos realizados. Como se vê não houve arbitramento da renda consumida. Houve sim, comprovação, matemática, de omissão de rendimentos, através de um fluxo de caixa, onde se verificou todas as entradas e todas as saídas de recursos. Ora, quando o fisco apura omissão de rendimentos, caracterizado através do levantamento das origens e aplicações de recursos - fluxo de caixa -, não ocorre a hipótese de arbitramento do rendimento com base em renda presumida. Assim, não tendo sido praticado qualquer ato com preterição do direito de defesa e estando os elementos de que necessita o contribuinte para elaborar suas contra-razões de mérito juntados aos autos, fica de todo afastada a hipótese de nulidade do procedimento fiscal. 18 ;:•1;4:'.`.4., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Como, também, não é passível de nulidade o lançamento, cujo período base de incidência é a apuração mensal, que contém arbitramento do rendimento mensal na base de 1/12 do montante anual, se o contribuinte foi regularmente intimado para declinar os rendimentos mensais recebidos. O Estado não possui qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Daí, os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. Sob a legalidade objetiva, o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada aplicação, esta produza os efeitos colimados (artigos 3° e 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Daí, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o artigo 149, IX da Lei n.° 5.172/66. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (artigo 21, parágrafo 1 0, do Decreto n.° 70.235/72). Sob a verdade material, citem-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (artigo 149, VIII, da Lei n.° 5.172/66); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da questão (artigos 17 e 29 do Decreto n.° 70.235/72); a correção, de oficio, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (artigo 32, do Decreto n.° 70.235/72). 19 4.g.‘ t.st ,44 MINISTÉRIO DA FAZENDA: 'p,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Como substrato dos pressupostos acima elencados, o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no artigo 5°, LV, da Constituição Federal de 1988. Por fim, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n.° 70.235[72: "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração e a decisão foram lavrado e proferido por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas competentes para lavrar e decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade singular cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Quanto a discussão de mérito o mesmo gira em tomo de acréscimo patrimonial a descoberto apurado, mensalmente, através de "fluxo de caixa". Neste aspecto, tem-se que o suplicante foi tributado diante da constatação de omissão de rendimentos, pelo fato do fisco ter verificado, através do levantamento mensal de origens e aplicações de 20 ,;• MINISTÉRIO DA FAZENDA•-5.05. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 recursos, que o mesmo apresentava "um acréscimo patrimonial a descoberto", "saldo negativo mensal", ou seja, aplicava e/ou consumia mais do que possuía de recursos com origem justificada. Como se vê, o fato que resta a ser julgado é a omissão de rendimentos, apurado através do fluxo financeiro do suplicante. Sobre este "acréscimo patrimonial a descoberto", "saldo negativo mensal" cabe tecer algumas considerações. Sem dúvida, sempre que se apura de forma inequívoca um acréscimo patrimonial a descoberto, na acepção do termo, é licita a presunção de que tal acréscimo foi construído com recursos não indicados na declaração de rendimentos do contribuinte. A situação patrimonial do contribuinte é medida em dois momentos distintos. No início do período considerado e no seu final, pela apropriação dos valores constantes de sua declaração de bens. O eventual acréscimo na situação patrimonial constatada na posição do final do período em comparação da mesma situação no seu início é considerada como acréscimo patrimonial. Para haver equilíbrio fiscal deve corresponder, tal acréscimo (que leva em consideração os bens, direitos e obrigações do contribuinte) deve estar respaldado em receitas auferidas (tributadas, não tributadas ou tributadas exclusivamente na fonte). No caso em questão, a tributação não decorreu do comparativo entre as situações patrimoniais do contribuinte ao final e início do período. Não pode ser tratada, portanto, como acréscimo patrimonial. Assim não há que se falar de acréscimo patrimonial a descoberto. Vistos esses fatos, cabe mencionar a definição do fato gerador da obrigação tributária principal que é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 do CTN). 21 - -4; MINISTÉRIO DA FAZENDA4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES =14g.r? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Esta situação é definida no art. 43 do CTN, como sendo a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, que no caso em pauta é a omissão de rendimentos. Ocorrendo o fato gerador, compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (CTN, art. 142). Ainda, segundo o parágrafo único, deste artigo, a atividade administrativa do lançamento é vinculada, ou seja, constitui procedimento vinculado à norma legal. Os princípios da legalidade estrita e da tipicidade são fundamentais para delinear que a exigência tributária se dê exclusivamente de acordo com a lei e os preceitos constitucionais. Assim, o imposto de renda somente pode ser exigido se efetivamente ocorrer o fato gerador, ou, o lançamento será constituído quando se constatar que concretamente houve a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Desta forma, podemos concluir que o lançamento somente poderá ser constituído a partir de fatos comprovadamente existentes, ou quando os esclarecimentos prestados forem impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão. Ora, se o fisco faz prova, através de demonstrativos de origens e aplicações de recursos - fluxo financeiro, que o recorrente efetuou gastos além da disponibilidade de 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 10,--;.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 recursos declarados, é evidente que houve omissão de rendimentos e esta omissão deverá ser apurada no mês em que ocorreu o fato. Diz a norma legal que rege o assunto: "Lei n.° 7.713/88: Artigo 1° - Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1° de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil, serão tributados pelo Imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Artigo 2° - O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Artigo 3° - O Imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvando o disposto nos artigos 9° a 14 desta Lei. § 1°. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais correspondentes aos rendimentos declarados. Lei n.° 8.134/90: Art. 1° - A partir do exercício-financeiro de 1991, os rendimentos e ganhos de capital percebidos por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil serão tributados pelo Imposto de Renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 20 - O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no artigo 11. Art. 4° - Em relação aos rendimentos percebidos a partir de 1° de janeiro de 1991, o imposto de que trata o artigo 8° da Lei n.° 7.713, de 1988: 23 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA+4 ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 I - será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos no mês. Como se depreende da legislação anteriormente citada o imposto de renda das pessoas físicas será devido mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Porém, diante da IN SRF n.° 46/97, a tributação dos rendimentos omitidos, apurados mensalmente, pela fiscalização, a partir de 01/01/90, está sujeita à tabela progressiva anual (IN SRF n.° 46/97). É evidente que o arbitramento da renda presumida cabe quando existe o sinal exterior de riqueza caracterizado pelos gastos excedentes da renda disponível, e deve ser quantificada em função destes. Ora, se o contribuinte não declarou os rendimentos cabe considerá-los como omitidos, pois a omissão sempre deverá ser entendida, sob o ponto de vista fiscal, como todo e qualquer procedimento que implique em não se praticar ato que a lei determine seja praticado. Por outro lado, para manter o equilíbrio da balança, devem ser excluídos os valores devidamente comprovados, através da apresentação de documentação hábil e idônea, coincidentes em datas e valores. Desta forma, se o fisco faz prova, através de demonstrativos de origens e aplicações de recursos - 'fluxo financeiro', que o recorrente efetuou gastos além da disponibilidade de recursos declarados, é evidente que houve omissão de rendimentos e esta omissão deverá ser apurada no mês em que se deu o fato. 24 eA:149 e4 '• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Da mesma forma, não comungo com a corrente de que os saldos positivos (disponibilidades) apurados em um ano devem ser utilizados no ano seguinte, pura e simplesmente, já que é entendimento pacífico nesta Câmara que o Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurados através de planilhamento financeiro onde são considerados os ingressos e dispêndios realizados pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ónus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subsequente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. Assim, somente poderá ser aproveitado, no ano subsequente, o saldo de disponibilidade que constar na declaração do imposto de renda - declaração de bens, devidamente lastreado em documentação hábil e idónea. Como em nenhum lugar nos autos se encontra os elementos comprobatórios, não é de se aceitar a transposição dos saldos positivos não utilizados no ano base da apuração. Concordo com a decisão singular que em relação ao pleito do contribuinte de que sejam considerados, para justificar os acréscimos patrimoniais a descoberto em 1993, os saldos de recursos existentes em 31/12/92, não há como acatá-lo. Na declaração apresentada para o exercício de 1993 foram informados saldos em cadernetas de poupança no Banco Real e no BESC da ordem de 2.036,12 UFIR e 832,97 UFIR, respectivamente. Os documentos anexados pelo requerente às fls. 153 e 154 ratificam a existência dos saldos declarados. Entretanto, não logrou o contribuinte apresentar outra documentação cortiprobatória de saques dessas contas que pudessem justificar os dispêndios durante 1993. 25 I n CS. 4;(4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..ito,a:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'PrMAH-1:';'• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Ademais, pela análise dos documentos acostados aos autos às fls. 153/1541 conclui-se que houve um aumento dos investimentos, já que o investimento do Banco Real de 2.036,12 UFIR passou, em 31/12/93, para 3.335,40 UFIR, e o do BESC de 832,97 UFIR passou para 7.896,38 UFIR. Ora, é notório e de domínio público que as cadernetas de poupança rendem em média 6% de juros ao ano. Como da mesma forma era notório e de domínio público que a correção do valor da UFIR, a época, era feita com base no IPCA, que correspondia ao índice de atualização monetária. Desta forma, não tinha como aumentar o investimento em UFIR, além dos juros creditados, salvo se houvesse aporte de capital, não fazendo nenhum sentido os demonstrativos, realizados pelo suplicante, às fls. 216. No presente caso, são oportunas algumas considerações a propósito da interpretação das leis, especialmente no campo do Direito Tributário: "Ensina FRANCISCO FERRARA, in 'Ensaio Sobre a Teoria de Interpretação das Leis" - Studiu, Coimbra, 1978, 3° Ed. pág. 26: "... interpretar, quando de leis se trata, significa algo diverso de interpretar em outros casos: interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva.' Ensina, ainda, que "Assim, não há dúvida que as palavras da lei podem comportar, e em regra comportam, diversos pensamentos. Mas nem todos têm, sob este ponto de vista, a mesma legitimidade. Um deles representará a significação natural, imediata, espontânea dos dizeres legais; outro uma significação artificiosa ou reservada. Um deles encontrará no teor verbal da lei uma expressão perfeitamente adequada; outro uma notação vaga, tosca, infeliz. Um deles sente-se como que à sua vontade dentro do texto legal; outro só lá se agüenta com certo mal estar? 26 - 0.g 44 - ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ty: e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 CARLOS MAXIMILIANO, em sua obra 'HERMENÊUTICA APLICAÇÃO DO DIREITO", Forense, 1981, 96 ed. pags. 165/166, preleciona: "Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave. É antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqüente e adequado à espécie do que o evidentemente injusto, descabido, inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procura-se a interpretação que conduza a melhor conseqüência para a coletividade. Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de resulta eficiente a providência legal ou válido o ato, à que tome aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo." "Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentido geral e o bem presente e futura da comunidade." Assim, interpretar não significa desobedecer ao mandamento legal, mas, cumprir o seu ordenamento, seu preceito, só de forma a tomá-lo consentâneo com a realidade que nos cerca. O que se busca, em última análise, é tornar o comando legal exeqüível, eficiente, eficaz, de alcance lógico, racional, principalmente, jurídico. Por isso mesmo, as ações praticadas pelos contribuintes para ocultar sua real intenção, e assim se beneficiar indevidamente do tratamento diferenciado, deve merecer a ação saneadora contrária, por parte da autoridade administrativa fiscal, em defesa até dos legítimos beneficiários daquele tratamento. Dessa forma, não podia e não pode o fisco 27 t • e - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 permanecer inerte diante de procedimentos dos contribuintes cujos objetivos são exclusivamente o de ocultar ou impedir o surgimento das obrigações tributárias definidas em lei. Detectado esse procedimento irregular, como no presente caso, compete ao fisco proceder como o fez: apurar a totalidade de imposto de renda devido, já que o suplicante não apresenta nenhum dado concreto que pudessem invalidar tal procedimento. No Direito Privado, se a simulação prejudica um terceiro, o ato toma-se anulável. O Estado é sempre um terceiro interessado nas relações entre particulares que envolvem recolhimento de tributos; por conseguinte, poderia provocar a anulação destes atos. Entretanto, a legislação tributária preferiu recompor a situação e cobrar o imposto devido. Assim, as simulações que envolvem tributos não são tratadas no Direito Tributário como seriam no Direito Privado. Neste último, a conseqüência é a anulabilidade do ato praticado; e no Direito tributário é o lançamento ex-offício do imposto, que o verdadeiro ato geraria, acrescido das penalidades cabíveis. A Fazenda Nacional, representante legítimo da União, tem o poder de impor normas que visem a impedir a manipulação de bens ou valores que repercutam redutivamente nos resultados da cobrança de tributos. E, como no direito processual brasileiro, para provar-se um fato, são admissíveis todos os meios legais, inclusive os moralmente legítimos ainda que não especificados na lei adjetiva, sendo livre a convicção do julgador, firmo a minha convicção que estão corretos, tanto o procedimento fiscal como a decisão recorrida, no que se refere ao cálculo do imposto de renda devido. 28 '1 e. bs‘' 41 4-9-" 4: MINISTÉRIO DA FAZENDA,É, •',..,4--,1/4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-‘lb.:1> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10920.000759/96-15 Acórdão n°. : 104-17.119 Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, e, no mérito, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 14 de julho de 1999 /2( N S. e. n ; .1 FON N r 29 Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000978/2005-66
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 DESPESAS DE LIVRO-CAIXA - Incabível a dedução a título de livro-caixa, quando não comprovadas as despesas, ou quando não demonstrada a sua necessidade à percepção da receita ou à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. DESPESAS COM INSTRUÇÃO - Não são consideradas despesas com instrução para fins de dedução na declaração de ajuste o pagamento de cursos preparatórios para concurso. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964. A informação de valores inexistentes de fato e/ou a falta de comprovação de deduções lançadas na Declaração de Ajuste Anual utilizadas para reduzir a base de cálculo do imposto de renda a titulo de despesas de livro Caixa, independentemente do montante utilizado, por si só, não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-23.156
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Lopo Martinez (Relator) e Maria Helena Cotta Cardozo, que negavam provimento ao recurso, e Heloisa Guarita Souza, Rayana Alves de Oliveira França, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad, que, além de desqualificarem a multa de oficio, admitiam as despesas comprovadas por meio de cupom fiscal. Designado para redigir o voto vencedor quanto à desqualificação da multa, o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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I 41, - MINISTÉRIO DA FAZENDA atf. t wn'T-S" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10920.000978/2005-66 Recurso n° 152.797 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.156 Sessão de 24 de abril de 2008 • Recorrente CLIZENALDO TORRES TIMOTHEO Recorrida 3'. TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 2001, 2002, 2003 DESPESAS DE LIVRO-CAIXA - Incabível a dedução a título de livro-caixa, quando não comprovadas as despesas, ou quando não demonstrada a sua necessidade à percepção da receita ou à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. DESPESAS COM INSTRUÇÃO - Não são consideradas despesas com instrução para fins de dedução na declaração de ajuste o pagamento de cursos preparatórios para concurso SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. A informação de valores inexistentes de fato e/ou a falta de comprovação de deduções lançadas na Declaração de Ajuste Anual utilizadas para reduzir a base de cálculo do imposto de renda a titulo de despesas de livro Caixa, independentemente do montante utilizado, por si só, não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°9.430, de 1996. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLIZENALDO TORRES TIMOTHEO. , Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Els. 2 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Lopo Martinez (Relator) e Maria Helena Cotta Cardozo, que negavam provimento ao recurso, e Heloisa Guarita Souza, Rayana Alves de Oliveira França, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad, que, além de desqualificarem a multa de oficio, admitiam as despesas comprovadas por meio de cupom fiscal. Designado para redigir o voto vencedor quanto à desqualificação da multa, o Conselheiro Nelson Mallmann. LLt zokt, ,XIARIA HELENA COTTA CARDeg£43— Presidente Syy elrf Redator d ado FORMALIZADO EM: 1 A GO 200t3 Participou, ainda, do presente julgamento, o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. 2 Processo e 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, CLIZENALDO TORRES TIMOTHEO, supra qualificado foi lavrado Auto de Infração, às folhas 327 a 362, foi exigida do qualificado a importância de 12$ 62.439,64 (sessenta e dois mil, quatrocentos e trinta e nove reais e sessenta e quatro centavos), a titulo de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescida de multa de oficio de 75% ou 150%, conforme o caso, e dos encargos legais devidos à época do pagamento, referente a infrações apuradas nos anos-calendário 2000 a 2002. Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", às folhas 359 a 361, e ao Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal, às folhas 329 a 349, verifica-se que a autuação originou-se: 001 Da omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregaticio, recebidos de pessoas jurídicas: A autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício, no ano-calendário 2001, no valor de R$ 2.026,69. 002 Da dedução indevida de despesas médicas: Ao analisar as deduções de despesas médicas pleiteadas pelo contribuinte nos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, a autoridade lançadora constatou que os recibos foram emitidos por dois fisioterapeutas: Ângelo da Silva Purim e Cláudio Aurélio Fagundes. A autoridade fiscal, no entanto, considerou não comprovadas as despesas médicas por variadas razões. Primeiro, constatou que o valor dos rendimentos tributáveis declarados pela fisioterapeuta, Angela da Silva Purim, em conjunto com o cônjuge, nos anos-calendário 2000 e 2001, foi inferior ao montante consignado nos recibos emitidos em favor do contribuinte. Para o ano-calendário 2002, a fisioterapeuta se declarou isenta do imposto de renda. Além disso, o fiscalizado foi o único contribuinte a declarar que realizou tratamento com a fisioterapeuta naqueles anos-calendário. Da mesma forma, constatou que o valor dos rendimentos tributáveis declarados pelo fisioterapeuta, Cláudio Aurélio Fagundes, nos anos- calendário 2000, 2001 e 2002, foi aproximadamente o montante consignado nos recibos emitidos em favor do contribuinte; além disso, o fiscalizado foi o único contribuinte a declarar que realizou tratamento com o fisioterapeuta naqueles anos-calendário, ou seja, o fisioterapeuta teria somente o contribuinte como paciente. Além disso, os atuantes ressaltam que ambos os profissionais emitiram recibos num domingo, primeiro no dia 30 de junho de 2002 (folhas 294 e 300) e posteriorrnente em 29 de dezembro de 2002 (folha 303). if 3 , Processo n° 10920.000978/2005-66 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 4 Em adição à motivação da glosa, constataram que os fisioterapeutas declararam a inexistência de prova de recebimento pelos serviços supostamente prestados, afirmando que o pagamento teria sido realizado na maioria das vezes em espécie e eventualmente com cheques de terceiros. A fim de robustecer a tese de que a dedução foi indevida, os autuantes esclarecem que, conforme informação de outro fisioterapeuta o preço de cada sessão, para o ano-calendário 1999, era de R$ 15,00, sendo cada sessão de 45 minutos. Com base nessa informação, a autoridade fiscal concluiu que seria inviável ao contribuinte, diante do número de horas de sessão por dia, cumprir sua jornada de trabalho em diversos estabelecimentos em que exerceu atividade profissional nos respectivos anos-calendário. A titulo de ilustração, a autoridade fiscal relata que realizou diversas ligações para a residência do contribuinte e em nenhuma ocasião lhe foi informado que o contribuinte estava em fisioterapia. A fim de completar a compreensão da glosa, os autuantes informam que o fiscalizado possuiu plano de saúde, com direito à Assistência Médica Hospitalar Ambulatorial e Odontolágica. Ressaltam os auditores-fiscais que sendo o contribuinte médico supõe- se que o mesmo escolheria profissionais experientes e qualificados para seu tratamento; entretanto, sendo o único paciente dos citados fisioterapeutas, logo não seriam reconhecidos pela comunidade local como bons profissionais, o que iria contra a suposição inicial. Em conclusão, a autoridade lançadora afirma que o contribuinte teve conduta homogênea e continuada — dedução de despesas com dois fisioterapeutas — em mais dois anos-calendário 1999 e 2003. Desta forma, foram glosadas as despesas médicas abaixo relacionadas: BenedAno-cal Ángela S Purim Cláudio A. Fagundes Total Ana-cal. 2000 10.535,00 10.695,00 21.230,00 Ano-cal 2001 10.650,00 10.000,00 20.650,00 Ano-cal 2002 13.180,00 12.000,00 25.180,00 003 Da dedução indevida de Livro-Caixa: A autoridade lançadora relata que o contribuinte declarou para os anos-calendário 2000, 2001 e 2002, a titulo de dedução de Livro-Caixa o montante de R$ 40.541,00, R$ 45.752,81 e R$ 60.421,37, respectivamente; porém, em atendimento à intimação, apresentou somente documentos (recibos e notas fiscais) nos valores totais de R$ 20.477,77 para o ano-calendário 2000; R$ 19.706,17 para o ano- calendário 2001 e R$ 25.099,69 para o ano-calendário 2002. De posse dos documentos apresentados pelo interessado, a autoridade fiscal analisou a possibilidade de dedução dos respectivos pagamentos, elaborando, para cada ano-calendário, tabela indicativa de despesa pleiteada, despesa comprovada e justificativa para a glosa da dedução da despesa (v. folhas 329 a 339). 4 Processo? 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Fls. 5 Em decorrência, foram glosadas despesas a título de Livro-Caixa no montante de R$ 37.885,58 para o ano-calendário 2000; de R$ 43.391,97 para o ano-calendário 2001 e R$ 57.258,79 para o ano- calendário 2002. 004 Da dedução indevida de despesas com instrução: A autoridade lançadora glosou, nos anos-calendário 1000, 2001 e 2002, a dedução de R$ 1.700,00, R$ 3.400,00 e R$ 1.998,00, respectivamente, a título de despesas com instrução. Para o ano-calendário 2000, a dedução de despesas com instrução, no valor de R$ 1.700,00 foi glosada em virtude de não comprovação. Ressaltam os autuantes que um dos filhos do contribuinte, Clizenaldo Torres Timotheo Júnior, freqüentava a Universidade Federal da Paraíba no período compreendido entre 1996 a 2001, não havendo para esse caso previsão de dedução a título de despesa com instrução. Em relação ao ano-calendário 2001, a glosa totalizou R$ 3.400,00, pois além da dedução não comprovada com o filho Clizenaldo Torres Timotheo Júnior, que cursava entidade pública e gratuita, o contribuinte deduziu o pagamento de cursos preparatórios para concursos ou vestibulares para seu filho Gustavo Olavo Stevam Timotheo, os quais não são dedutíveis a título de despesas com instrução. No que concerne ao ano-calendário 2001, o contribuinte deduziu indevidamente o pagamento de R$ 1.996,00 referente a mensalidade de curso semi-extensivo, a título de despesas com instrução. 005 Da compensação indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte: Em análise aos documentos apresentados pelo contribuinte, a autoridade fiscal glosou o Imposto de Renda Retido na Fonte pleiteado indevidamente nos valores de R$ 855,77 para o ano-calendário 2000, e de R$ 728,27 para o ano-calendário 2001. 006 Do evidente intuito de fraude/multa majorada: Inicialmente a autoridade fiscal esclarece que o contribuinte tem formação em nível superior (medicina) e, portanto, teria instrução necessária para compreender e discernir o que é ou não permitido ser deduzido da base de cálculo do imposto de renda nas declarações, de acordo com a legislação. Considerando que o contribuinte comprovou apenas uma pequena parcela do montante declarado das deduções com despesas de Livro- Caixa nos anos-calendário 2000, 2001 e 2002; e deduções com despesas médicas que reduziram as bases de cálculo nos mesmos anos- calendário sem comprovação de tais despesas, a fiscalização concluiu não restar dúvida quanto à intenção dolosa do contribuinte aplicando, por conseguinte, a multa qualificada de 150% sobre tais infrações (glosa de despesas de Livro-Caixa e de despesas médicas). 1 5 Proceno n° 10920.000978/2005-66 CC01/034 Acórdão o.° 104-23.154 Fls. 6 Cientificado em 22/04/2005, inconformado, o contribuinte apresenta a impugnação de folhas 368 a 377, instruída com os documentos de folhas 378 a 590, na qual apresenta suas razões de contestação. - Da dedução indevida de Livro-Caixa (folhas 368 a 370): O contribuinte alega que todas as despesas de Livro-Caixa que foram glosadas pela autoridade lançadora são necessárias à percepção de sua receita e manutenção da fonte produtora, conforme estabelece o inciso III do artigo 6° da Lei n° 8.134/90. Complementa afirmando que comprovou a veracidade das receitas e das despesas mediante documentação idônea, atendendo ao requisito do § 2° do artigo 60 da Lei n°8.134/90. Em sua defesa, cita Acórdão do Primeiro Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda com referência à dedução da quinta parte das despesas efetuadas com uso de telefone celular, quando não se possam comprovar quais as oriundas da atividade profissional exercida. - Da dedução indevida de despesas médicas Tolhas 370 a 373): No que concerne à dedução indevida de despesas médicas, o contribuinte se insurge contra a glosa das despesas com os fisioterapeutas Angela da Silva Purim e Cláudio Aurélio Fagundes alegando que: o fato de os fisioterapeutas não terem declarado os valores percebidos não implica a glosa da dedução mas no lançamento da omissão de rendimentos por parte dos profissionais; os recibos são verdadeiros e idôneos, não sendo relevante se a data de sua emissão foi no domingo; é absurda a presunção da autoridade lançadora acerca do valor da sessão de fisioterapia, uma vez que o preço dos honorários médicos é fixado de acordo com o parâmetro individual de cada profissional; além disso, a escolha do profissional compete ao contribuinte e a jornada de trabalho do contribuinte não é argumento suficiente para afastar a veracidade das sessões de fisioterapia e seu pagamento. Prossegue sua contestação afirmando que não há enquadramento legal no auto de infração que dê sustentação à glosa das despesas com fisioterapeuta. O artigo 8° da Lei n° 9.250/95 é exatamente aquele que permite a dedução da base de cálculo do imposto de renda pessoa fisica dos pagamentos efetuados, entre outros, a fisioterapeutas. O contribuinte ressalta que em nenhum momento a autoridade lançadora contesta os pagamentos efetuados aos profissionais. Assim, comprovado o pagamento por meio dos recibos e das declarações firmadas pelos fisioterapeutas restaria evidenciado o restabelecimento das despesas médicas glosadas. Corroborando seu argumento, o interessado cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. 6 , Processo e 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fl.s. 7 - Da dedução indevida de despesas com instrução (folha 374): No tópico das despesas com instrução, o contribuinte se insurge contra a previsão da Instrução Normativa n°15/200!, afirmando ser restritiva quanto a despesas passíveis de dedução. Compreende que as despesas com curso preparatório para vestibular deveriam ser dedutiveis, visto que tal curso é necessário para o ingresso na Universidade. Complementa afirmando que tais restrições ofendem o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, f 1° da CF/88), bem como o conceito de renda (artigo 153, inciso III da CF/88 cic artigo 43 do CT1V), segundo os quais somente pode ser tributado, a titulo de renda, o efetivo acréscimo patrimonial do contribuinte. Limitar a dedução a um teto anual, na compreensão do contribuinte, ofende os citados dispositivos constitucionais. - Do evidente intuito de fraude e da multa majorada (folhas 374 a 376): No último tópico da contestação, o contribuinte alega que não houve comprovação inconteste do evidente intuito defraude, uma vez que nem as deduções do Livro-Caixa nem as despesas médicas configuram a aplicação da multa de oficio qualificada tampouco da representação para fins penais. Argumenta que os recibos de despesas médicas são idôneos, apresentando todos os requisitos formais a sua validade (identificam o pagador, o valor, o serviço, a data, o nome do profissional, CPF, RG e CREFITO do emitente), além de confirmados por declarações dos respectivos profissionais. Em 28 de julho de 2005, os membros da 3 4 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis - SC proferiram Acórdão DRJ/CPF N°. 6.222 que, por maioria de votos, julgou procedente em parte o lançamento nos termos da ementa a seguir: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: LIVRO CAIXA. DESPESAS NECESSÁRIAS À PERCEPÇÃO DOS RENDIMENTOS E À MANUTENÇÃO DA FONTE PRODUTORA - O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não- assalariado poderá deduzir todas as despesas previstas na legislação como necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, desde que devidamente comprovadas. LIVRO CAIXA. DEDUÇÃO DESPESAS. APLICAÇÃO DE CAPITAL - Na sistemática adotada pela legislação do Imposto sobre a Renda, não são dedutíveis os gastos com aplicação de capital, assim considerados os dispêndios com a aquisição de bens necessários à manutenção da fonte produtora, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício. LIVRO CAIXA. DESPESA. ROUPAS ESPECIAIS - Somente são dedutíveis no livro caixa as despesas com roupas especiais necessárias à atividade profissional, não se enquadrando nessa categoria as roupas e calçados, mesmo que de cor branca, utilizadas por médicos. r. 7 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.155 Fls. 8 LIVRO CAIXA. DESPESAS. COMBUSTÍVEL. PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA AUTOMÓVEIS - Somente são dedutíveis, a título de Livro- Caixa, despesas comprovadas com combustível, transporte e manutenção de automóvel de profissional que exerce atividade prevista na legislação. LIVRO CAIXA. DESPESAS. IMÓVEL. RESIDÊNCIA E LOCAL DE TRABALHO - Admite-se como dedução a quinta parte de despesas com aluguel, telefone e telefone celular, escrituradas em Livro-Caixa, quando não for possível comprovar quais as oriundas da atividade profissional exercida, no caso de o imóvel utilizado para a atividade profissional ser também residência. DESPESAS MÉDICAS. DEDUTIBILIDADE - As despesas médicas pagas pelo contribuinte, relativas ao seu próprio tratamento ou de seus dependentes, quando devidamente comprovadas, são dedutíveis na Declaração de Ajuste Anual. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. EFEITOS - Diante de matérias não expressamente impugnadas, impedido fica o julgador administrativo de pronunciar-se em relação ao conteúdo do feito fiscal que com elas se relaciona. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000, 2001, 2002 Ementa: ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO - As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO - O reiteramento da conduta ilícita ao longo do tempo descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito doloso tendente à fraude. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICABILIDADE - É aplicável a multa de oficio qualificada de 150% naqueles casos em que, no procedimento de oficio, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito defraude. Lançamento Procedente em Parte. Tendo em vista o decidido na decisão recorrida no referente ao restabelecimento da dedução de despesas médicas e de parte das despesas de Livro-Caixa, ambas infrações lançadas com multa de oficio de 150%, faz-se necessário recalcular o imposto devido pelo interessado, nos anos-calendário 2000, 2001 e 2002, conforme segue: Processo n° 10920.000978/2005-66 CC0I/C04 Acórdão n.° 104-23.166 Fls. 9 Ano-calendário 2000 APURAÇÃO E CÁLCULO VALORES EM REAIS 01 Base de Cálculo Declarada 54.582,58 02 Infrações com multa 150% (14559.115,88-R$21.230,00- 37.244,62 145641,26) 03 Base de Cálculo — multa 150% (01) + (02) 91.827,20 04 Imposto Devido - multa 150% (27,5% s/ (03)) —4.320,00) 20.932,48 05 Imposto Devido Declarado 10.690,20 06 Imposto Mantido — multa 150% (04) —(05) 10.242,28 07 Infrações com multa 75% (R$ 1.700,00) 1.700,00 08 Base de Cálculo (01) + (02) + (07) 93.527,20 09 Imposto Devido (27,5% s/ (08)) —4.320,00) 21.399,98 10 Imposto Devido Declarado (folha 15) 10.690,20 11 Imposto Mantido — multa 150% (06) 10.242,28 12 Imposto Mantido—multa 75% (09)— (10)— (11) 467,50 13 Dedução Indevida do IRRF — Não Impugnada 855,77 Ano-calendário 2001 APURAÇÃO E CÁLCULO VALORES EM REAIS 01 Base de Cálculo Declarada 52.870,38 02 Infrações com multa 150% (R$43.391,97-R$157,23) 43.234,74 03 Base de Cálculo — multa 150% (01) + (02) 96.105,12 04 Imposto Devido — multa 150% (27,5% s/ (03)) — 4.320,00) 22.108,90 05 Imposto Devido Declarado (folha 20) 10.219,35 06 Imposto Mantido — multa 150% (04) — (05) 11.889,55 07 Infrações com multa 75% (R$ 2.026,69+R$3.400,00) 5.426,69 08 Base de Cálculo (01) + (02) + (07) 101.531,81 09 Imposto Devido (27,5% s/ (08)) —4.320,00) 23.601,24 10 Imposto Devido Declarado (folha 20) 10.219,35 11 Imposto Mantido — multa 150% (06) 11.889,55 12 Imposto Apurado — AI - multa 75% (09) — (10) — (11) 1.492,34 13 Imposto Apurado — Não Impugnado — multa 75% 557,34 14 Imposto Mantido — Impugnado — multa 75% (12) —(13) 935,00 12 Dedução Indevida de IRRF — Não Impugnada — multa 75% 728,27 Ano-calendário 2002 APURAÇÃO E CÁLCULO VALORES EM REAIS 01 Base de Cálculo Declarada 64.287,24 02 Infrações com multa 150% (14$57.258,79 — R$218,11 — RS 56.776,95 263,73) 03 Base de Cálculo — multa 150% (01) + (02) 121.064,19 04 Imposto Devido — multa 150% (27,5% s/ (03)) —5.076,90) 28.215,75 05 Imposto Devido Declarado (folha 26) 11.745,46 06 Imposto Mantido — multa 150% (04) —(05) 16.470,29 07 Infrações com multa 75% (RS 1.996,00) 1.996,00 08 Base de Cálculo (01) + (02) +(07) 123.060,19 09 Imposto Devido (27,5% s/ (08)) —5.076,90) 28.764,65 10 Imposto Devido Declarado (folha 26) 11.745,46 11 Imposto Mantido — multa 150% (06) 16.470,29 12 Imposto Apurado — Al - multa 75% (09)— (10)— (11) 548,90 r 9 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.156 F. 10 Em síntese: Ano-calendário IR Mantido — multa IR Mantido — multa IR Não Impugnado 150% 75% 2000 10.242,28 467,50 855,77 2001 11.889,55 464,15 1.285,61 2002 16.470,29 548,90 0,00 Total 38.602,12 1.480,55 2.141,38 Cientificado em 01/09/2005, irresignado o recorrente interpõe Recurso Voluntário de fls. 621 a 627, onde reitera os argumentos apresentados na impugnação: - Afirma que todas as despesas lançadas no livro caixa são necessárias à obtenção de sua receita e a sua manutenção, bem como atende os requisitos do §2, do artigo 6°. Da Lei 8.134/90. - Questiona o fato de um curso preparatório para vestibular não seja considerado uma despesa de instrução. - Também não restou suficientemente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude; - Pede para que seja acolhidos os argumentos determinando o arquivamento do procedimento fiscal. É o Relatório. r 10 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Fls. II Voto Vencido Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O recorrente em seu recurso questiona três principais elementos. a) Todas as despesas relacionadas no Livro Caixa são necessárias a percepção dos seus rendimentos; b) As despesas com Pré-vestibular deveriam ser dedutiveis c) Não há motivos para manter a qualificação da multa. Será analisada cada um deles separadamente: Das Despesas no Livro Caixa Antes de analisar os problemas em concreto deve-se realizar um exame da legislação aplicável, em especial o art. 6o da Lei no 8.134 de 27 de dezembro de 1990, que dispõe in verbis: Art. 6o O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade: 1 - a remuneração paga a terceiros, desde que com vinculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II - os emolumentos pagos a terceiros; III - as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. § lo O disposto neste artigo não se aplica: a) a quotas de depredação de instalações, máquinas e equipamentos, bem como a despesas de arrendamento; b) a despesas de locomoção e transporte, salvo no caso de representante comercial autônomo. c) em relação aos rendimentos a que se referem os artigos 90 e 10 da Lei no 7.713, de 1988. § 2o O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idónea, escrituradas em livro-caixa, I I Processo n° 10920.000975/2005-156 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Fls. 12 que serão mantidos em seu poder, a disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência. § 3o As deduções de que trata este artigo não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes, até dezembro, mas o excedente de deduções, porventura existente no final do ano-base, não será transposto para o ano seguinte. § 4o Sem prejuízo do disposto no art. 11 da Lei no 7.713, de 1988, e na Lei no 7.975, de 26 de dezembro de 1989, as deduções de que tratam os incisos I a III deste artigo somente serão admitidas em relação aos pagamentos efetuados a partir de lo de janeiro de 1991. Depreende-se da leitura do enunciado legal acima transcrito, três grupos diferenciados de despesas dedutiveis: (a) a remuneração paga a terceiros, desde que com vinculo empregaticio; (b) os emolumentos pagos a terceiros; e (c) as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Além dos dois primeiros grupos - remuneração e emolumentos pagos a terceiros, tem-se o terceiro grupo que abrange as chamadas despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. A inclusão neste grupo requer uma análise individualizada de cada despesa e da atividade desenvolvida pelo profissional a fim de se determinar a essencialidade do dispêndio e a possibilidade deste se enquadrar como uma despesa de custeio. Uma vez que em seu recurso, o recorrente não questiona a plausibilidade de uma despesa em particular, entendo oportuno revisar os comentários proferidos pela autoridade recorrida ao analisar as despesas elencadas pelo recorrente em seu livro caixa: Em análise aos documentos constantes dos autos, pode-se concluir que não são hábeis a comprovar despesas de Livro-Caixa: a) comprovantes de operação de pagamento de cartão de crédito, sem discriminação do bem ou serviço (folhas 382, 385, 391, 395, 396, 404, 408, 412, 420, 466, 472, 475, 479, 480, 512); b) cupom fiscal, sem identgicação de quem teve o ônus da despesa (folhas 382, 385, 391, 396, 402, 403, 404, 408, 410, 411, 412, 420, 444, 454, 457, 465, 472, 475, 477, 478, 479, 480, 501, 509, 510, 513, 515, 516, 525, 525, 527, 529); c) cupom fiscal sem identificação do bem ou serviço (folhas 391, 395, 396, 408, 421, 422, 424, 460, 464, 465, 466, 479, 480, 499, 501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 511, 515, 519, 521, 524, 525); d) Nota Fiscal/Fatura de Serviços de Água e Esgoto e de Energia Elétrica com endereço residencial/comercial do contribuinte porém em nome de terceiros, sem que o interessado apresente qualquer k" 12 Processo e 10920.000978/2005-66 ca I/C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 13 justificativa ou comprove que arcou com o ônus do pagamento (folhas 381, 385, 389, 393, 397, 403, 407, 419, 422, 425, 432, 444, 445, 447, 449, 451, 452, 454, 456, 457, 459, 462, 466, 469, 470, 474, 478, 482, 500, 501, 504, 508, 511, 513, 515, 516, 520, 524, 527, 528, 529, 534, 535); e) recibos sem discriminação completa, não indicando, por exemplo, o endereço em que o serviço foi prestado ou o CPF/MF do beneficiário do pagamento (folhas 435 a 438, 472, 483, 484, 485. 486, 492, 493, 494, 496, 530, 531, 536, 537, 541, 542). Também não podem ser deduzidas do livro caixa despesas realizadas na aquisição de bens necessários a manutenção da frota produtiva, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício, assim como se pronunciou a autoridade recorrida ao apreciar as despesas. Logo, não são dedutíveis a titulo de despesas de Livro-Caixa, ainda que fossem comprovadas com documentos hábeis, as aquisições de: (a) aparelho celular, em nome de dependente do contribuinte (folha 82); (b) gravador de CD, em nome de dependente do contribuinte (folha 83); (c) impressora HP, sem identificação do adquirente (folha 145); impressora Epson, sem identificação do adquirente «olha 223); balança de banheiro, em nome de dependente do contribuinte «olha 249); divisórias de madeira, sem especificação do local do serviço (folha 251); TV 29' Stereo LG CP-29k, em nome de dependente do contribuinte (folha 467); bem como outras aquisições desta natureza. Ao continuar a analisar detalhadamente as despesas do recorrente, assim se pronuncia a autoridade recorrida. Cumpre lembrar que, com o advento da Lei re 8.134/1990, deixaram também de ser dedutiveis as quotas de depreciação de instalações, máquinas e equipamentos. O já mencionado Parecer rP 60/1978 traz, ainda, outros exemplos de despesas dedutíveis, como as relacionadas com gastos com publicações necessárias ao desempenho profissional do contribuinte. Ocorre que, para comprovação de despesas com publicações, o contribuinte apresenta unicamente um comprovante de pagamento de cartão de crédito, cujo beneficiário é uma livraria. Ora, para comprovar despesas de Livro-Caixa é necessário que conste do documento - recibo ou nota fiscal - no mínimo, informações suficientes para identificar o adquirente, a descrição do produto ou serviço, data, etc. Além disso, indica com anotação manuscrita que tal pagamento se refere à combustível. Portanto, não restou comprovada a despesa pleiteada pelo impugnante. Da mesma forma, verifica-se que os pagamentos constantes de diversos recibos apresentados pelo contribuinte se referem à compra de roupas brancas (folhas 439 a 441, 483, 484, 495, 538 a 542). Tais vestuários dou acessórios, embora de cor branca, não se classificam como roupas especiais necessárias à atividade médica, podendo ser usados em diversas situações e locais, inclusive fora do local de trabalho. Explica-se. r 13 . , Processo n• 10920.000978/200546 CCOIC04 Acórdão n.° 104-23.156 F•. 14 De acordo com o Parecer n i2 60/1978, podem ser deduzidas no Livro-Caixa as despesas relativas a uniformes e roupas especiais, entendendo como tais vestimentas indispensáveis ao exercício das funções e atribuições desempenhadas pelo profissional, de tal ordem que ele não poderá exercer suas atribuições se não estiver adequadamente trajado, seja por obrigação legal ou administrativa - caso de militar que deve usar farda oficial no desempenho de suas funções - seja em virtude da impossibilidade física de executar seu trabalho se não estiver adequadamente protegido - caso de escafandro para o mergulhador, das roupas protetoras para os que estão sujeitos a contaminações, emanações e radiações químicas, gasosas etc. Portanto, não cabe a pretensão do impugnante em deduzir os pagamentos pela compras de vestuário, tendo em vista que ditos gastos, de forma alguma, se constituem em gastos imprescindíveis ao exercício profissional do médico. A generalidade do uso de vestuários e acessórios de cor branca descaracteriza sua imprescindibilidade ao exercício de atividade profissional especifica, como a de médico. As possíveis alegações de que a função exige roupas brancas por uma questão de higiene, de apresentação, de identificação da atividade exercida, não são suficientes para justificar a dedução pretendida. Na mesma situação, o contribuinte não apresenta qualquer comprovação de que as demais despesas pleiteadas como dedução de Livro-Caixa, glosadas pela autoridade fiscal com a justificativa de "despesa não é 1NDISPENSÁ VEL à percepção da receita ou à manutenção da fonte pagadora, NAO ESTÁ PREVISTA NA LEGISLAÇÃO" (folha 329 a 338), são despesas relacionadas com o desempenho profissional do contribuinte. O contribuinte, ademais, considerou pagamentos de combustível, peças e acessórios de automóvel como despesas de Livro-Caixa (v. folhas 429, 445, 471, 481). Acontece que, além de vários documentos não serem hábeis a comprovação destas despesas, como visto nos parágrafos anteriores, somente são dedutiveis despesas com combustível, transporte e manutenção do automóvel de profissional, como por exemplo, que exerce a atividade de representante comercial autônomo (alínea "b" do é' 1° do artigo 06° da Lei 8.134/90). No caso em concreto, tem-se que o contribuinte é médico e, por conseguinte, as despesas com combustíveis, peças e acessórios para automóveis não são dedutíveis. Por outro lado, observa-se que a motivação da glosa parcial de determinadas despesas, como aluguel e serviços de limpeza, foi "(11) Imóvel utilizado para atividade profissional é também residência, nesse caso aceita-se 1/5 das despesas (PIN CS7' n° 60/79)"(folha 339). Tratamento apropriado foi efetuado em relação às demais despesas particularmente no que toca as glosas de pagamentos de telefonia celular. Portanto, em absoluta consonância com a legislação não há o que retificar nessa parte do lançamento. ir 14 . , Processo o° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.• 104-23.150 95. 15 Das despesas de Instrução — Curso Pré- vestibular Apesar de coerente o argumento do recorrente, a dedução de despesas com instrução, é normalizado pelo artigo 39 e 40 da Instrução Normativa SRF n° 15, de 6 de fevereiro de 2001, tendo em vista o disposto, principalmente, no artigo 8° da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, estabelecem in verbis: Art. 39. Na determinação da base de cálculo do imposto devido na Declaração de Ajuste Anual das pessoasfísicas podem ser deduzidos, a titulo de despesas com instrução, os pagamentos efetuados a instituições de ensino relativamente à educação infantil (creche e educação pré-escolar), fundamental, médio, superior e aos cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais). Art. 40. Não se enquadram no conceito de despesas de instrução: IV - o p_a_gamento de cursos preparatórios para concursos ou vestibulares. Do evidente intuito de fraude e da multa qualificada: No caso concreto em análise, a multa qualificada baseou-se no fato de ter a autoridade lançadora verificado à dedução deliberada de despesas de livro caixa que não ocorreram. A autoridade fiscal lançadora fundamentou a aplicação da multa qualificada de 150% sob a consideração de que ficou evidenciado o intuito de fraude, na medida em que o contribuinte utilizou-se do subterfúgio (simulação) para deduzir indevidamente valores da base de cálculo do imposto de renda, com a intenção de eximir-se do pagamento de tributos devidos por lei. Assim sendo, entendo, que neste processo, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, cujo diploma legal é o artigo 44 da Lei n°. 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como se vê nos autos, o ora recorrente foi autuado sob a acusação de ação dolosa caracterizada pela simulação na forma de deduzir valores que sabia não ser permitido, já que o manual de preenchimento da declaração de Ajuste Anual dos exercícios questionados é suficientemente claro no sentido de que somente poderiam ser deduzidos os pagamentos efetuados a titulo de despesas de livro caixa, cuja prestação de serviços efetivamente tivesse ocorrido, e que no entender da autoridade lançadora caracteriza evidente intuito de fraude nos termos do Regulamento do Imposto de Renda. No caso concreto ao longo de três anos-calendário, usou o contribuinte o artificio de declarar despesas de Livro-Caixa em valores muito superiores aos montantes que consegue comprovar. Note-se que o contribuinte sequer apresentou documentos que pudessem comprovar metade das despesas declaradas. Em verdade, dos documentos apresentados os valores comprovados sequer chegam, em qualquer dos períodos-base, a 10% dos valores declarados. Resta, pois, para o deslinde da controvérsia, saber se os atos praticados pelo sujeito passivo configuraram ou não a fraude fiscal, tal como se encontra conceituada no artigo 72 da Lei n°. 4.502/64, verbis: /Ir 15 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Fls. 16 "Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento." Entendo, que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraude e este está devidamente demonstrado nos autos, através do ato de se beneficiar de dedução indevida de despesas de livro caixa que sabia não existir. Ante ao exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 24 de abril de 2008 ykru u ONIO O O INEZ 16 Processo n° 10920.000978/2005-66 CC01/C04 Acórdão n.° 10423.156 Fls. 17 Voto Vencedor Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator Com a devida vênia do nobre relator da matéria, Conselheiro Antonio Lopo Martinez, permito-me divergir tão-somente quanto a manutenção da multa de oficio qualificada, acompanhando-o quanto aos demais itens do presente processo. Alega o nobre relator, que no caso em discussão, a multa qualificada baseou-se no fato da autoridade lançadora ter verificado à dedução deliberada de despesas de livro Caixa que não ocorreram Alega, ainda, que a autoridade fiscal lançadora fundamentou a aplicação da multa qualificada de 150% sob a consideração de que ficou evidenciado o intuito de fraude, na medida em que o contribuinte utilizou-se do subterfúgio (simulação) para deduzir indevidamente valores da base de cálculo do imposto de renda, com a intenção de eximir-se do pagamento de tributos devidos por lei. Por fim, o relator entende que, no presente caso, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, cujo diploma legal é o artigo 44 da Lei n°. 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Com a devida vênia do relator, não posso compartilhar com o seu entendimento de que a ação dolosa esta caracterizada pela simulação na forma de deduzir valores já que sabia não ser permitido e que o manual de preenchimento da declaração de Ajuste Anual dos exercícios questionados é suficientemente claro no sentido de que somente poderiam ser deduzidos os pagamentos efetuados a título de despesas de livro Caixa, cuja prestação de serviços efetivamente tivesse ocorrido, e que no entender da autoridade lançadora caracteriza evidente intuito de fraude nos termos do Regulamento do Imposto de Renda. Da mesma forma, rejeito o argumento que ao longo de três anos-calendário, usou o contribuinte o artificio de declarar despesas de livro Caixa em valores muito superiores aos montantes que consegue comprovar. Ora, da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que a contribuinte teria se utilizado de artificio fraudulento para diminuir o imposto de renda devido, através de lançamento no livro Caixa de despesas que sabia serem inexistentes de fato, ou seja, a contribuinte inseriu em suas Declarações de Ajuste Anual despesas inexistentes. Assim, não há dúvidas que a qualificação da multa tem origem na prestação de informação ao fisco, através da Declaração de Ajuste Anual, de deduções inexistentes. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é que os valores expressivos lançados a título de despesas de livro Caixa, de forma continua nos três anos- calendário, sem a devida comprovação, deveriam ser glosados, o que a meu ver caracteriza irregularidade simples penalizada pela glosa pura e simples (multa de oficio normal) e que jamais seria motivo para qualificação da multa. 17 , , Processo n° 10920.00097812005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 18 A aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, atualmente aplicada de forma generalizada pela autoridade lançadora, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de oficio se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Deve-se ter sempre, em mente, o princípio de direito de que a "fraude não se presume", devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, sucedâneo do art. 992, II, Regulamento do Imposto de Renda de 1994, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas/rendimentos na Declaração de Ajuste Anual ou a falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a principio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização ou o lançamento de valores expressivos de despesas inexistentes, na Declaração de Ajuste Anual, não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado por simples glosa de despesas inexistentes e despesas não comprovadas, que autoriza, sem dúvidas, a glosa de tais despesas, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base a omissão de rendimentos e a glosa de despesas, de forma pura e simples, pela falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual ou a falta de documentação hábil e idônea que comprove a realização dos serviços ou mesmo no caso de despesas inexistentes, vislumbra-se um lamentável equívoco por parte da Receita Federal. Nestes lançamentos, acumulam-se duas premissas: a primeira que tais despesas devem ser glosadas; a segunda que o lançamento das despesas na Declaração de Ajuste Anual estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a Receita Federal age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de oficio qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. 18 Processo n°10920000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.156 F. 19 Este equívoco praticado pelo fisco provoca, em certos casos, um transtorno irreparável ao contribuinte. Como se sabe, toda vez que é aplicada a multa qualificada, além do problema tributário, surge a questão penal tributária, materializada na representação fiscal para fins penais, partindo do pressuposto que a conduta praticada pelo contribuinte tipifica, em tese, um ilícito penal previsto na Lei n° 8.137, de 1990. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma simples infração fiscal de redução da base de cálculo do imposto de renda em razão da inexistência das despesas, ou seja, que as mesmas não são legais, facilmente detectável pela fiscalização, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal iniclônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro ("laranja"), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a titulo gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que nos casos de simples glosa de despesas pela inexistência dos elementos comprobatórios de que as despesas existem é semelhante, já que a principio, a autoridade lançadora tem o dever legal de glosar tais despesas, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, utilizou uma despesa para reduzir imposto e não trouxe provas que as despesas existem e são legais. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples glosa de despesa por falta de comprovação ou pela inexistência da contra prestação. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos/receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratar-se de rendimentos/receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas/rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor/bem/direito na Declaração de Bens ou Direitos ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou pela inexistência das mesmas ou a falta de 19 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCO I1C04 Acórdão n.• 104.23.156 Fls. 20 declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de oficio normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado, glosa de despesas e/ou deduções (por falta de documentação ou pela inexistência da prestação de serviços), etc. Já ficou decidido por este Primeiro Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n.° 104-18.698, de 17 de abril de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Justifica-se a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada. Acórdão n.° 104-18.640, de 19 de março de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75°4 prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito defraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°1.041, de 1994. Acórdão n.°. 104-19.055, de 05 de novembro de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75 0% prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se 20 . Processo n° 10920.000978/2005-66 CC0I/C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 21 que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. Afoita de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito defraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.°. 102-45-584, de 09 de julho de 2002: MULTA AGRAVADA - INFRAÇÃO QUALIFICADA - APLICABILIDADE - A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n°9.430 de 27 de dezembro de 1996. Acórdão n.°. 101-93.919, de 22 de agosto de 2002: MULTA AGRAVADA — CUSTOS FICTÍCIOS — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizou-se de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito defraude. Acórdão n.°. 104-19.454, de 13 de agosto de 2003: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médica/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a principio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito defraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito defraude. 21 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCO I /C04 Acórdão n.° 104-23.156 Fls. 22 Acórdão n°. 104-19.534, de 10 de setembro de 2003: DOCUMENTOS FISCAIS INIDÓNEOS - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos eMu despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos -" notas fiscais frias "-, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n.° 85.450, de 1980. Acórdão n°.104-19.386, de 11 de junho de 2003: MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS — COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA — Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 40; inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n°. 106-12.858, de 23 de agosto de 2002: MULTA DE OFÍCIO - DECLARAÇÃO INEXATA - A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de oficio, implica em considerá-las inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo. Acórdão n°. 101-93.251, de 08 de novembro de 2000: 22 , Processo n°10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n.°104-23.158 Fls. 23 MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996. É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades, O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõe-se invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.° 3.000, de 1999, nestes termos: Art. 957 — Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de oficio (Lei n° 8.218/91, art. 49 II (.) — de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A Lei n°4.502, de 1964, estabelece o seguinte: Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1— da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstáncia materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o "intuito de fraude". 23 . • . e Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI/C04 Acórdão n°104-23.156 Fls, 24 Em outras palavras, a fraude é um artificio malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de beneficios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. E a certeza do engano, do vício, da fraude. O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artificio tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma relação de causa e efeito entre o artificio empregado e o beneficio por ele conseguido; e (d) a participação intencional de uma das partes no dolo. Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos/receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos/receitas de fato ou mesmo quando de tratar de glosa simples de despesas ou deduções. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto, necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do "intuito de fraudar", para justificar a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. - Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. 24 • . • Processo n° 10920.000978/2005-66 CO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.156 FLs. 25 EVIDENCIAR - V.t.d 1. Tomar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se. De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: EVIDENTE. Do latim evidens ,claro, patente, é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé. Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinónimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n°. 104-19.621, de 04 de novembro de 2003: COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS ANTERIORES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrair-se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados. 25 Processo n° 10920.000978/2005-66 CCOI /C04 Acórdão n.° 104-23.155 F. 26 Acórdão n°. 103-12.178, de 17 de março de 1993: CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA - Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa fisica não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, .111, do RIR/80. Acórdão n°. 101-92.613, de 16 de fevereiro de 2000: DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS - Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito defraude. Acórdão n°. 104-14.960, de 17 de junho de 1998: DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 15094 prevista no artigo 728, IH, do RIR/80. Acórdão n°. 103-07.115, de 1985: NOTAS CALÇADAS - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo. Acórdão n°. 104-17.256, de 12 de julho de 2000: MULTA AGRAVADA - CONTA FRIA - O uso da chamada "conta fria", com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe a prática de ato doloso para a configuração do ilícito penal. A informação, de que o suplicante lançou despesas com 26 .J Processo n° 10920.000978/2005-66 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.158 Fls. 27 valores expressivos de forma continuada, sem comprovar a legalidade das mesmas, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de oficio qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de oficio normal de 75%. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%. Sala das Sessões - DF, em 24 de abril de 2008 7rN sdifigef , 27 _ Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.001278/98-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO - CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE - Não se conhece de Recurso Voluntário que deixa de atender às condições de admissibilidade e desenvolvimento regular do processo, previstas na legislação de regência. No caso, por ter sido a peça recursal apresentada a destempo, visto que válida a intimação efetuada no endereço fornecido pela empresa à Receita Federal, para fins cadastrais. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 103-20.444
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 09 de novembro de 2000 Acórdão n'' :103-20.444 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRTÕ - CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE - Não se conhece de Recurso Voluntário que deixa de atender às condições de admissibilidade e desenvolvimento regular do processo, previstas na legislação de regência. No caso, por ter sido a peça recursal apresentada a destempo, visto que válida a intimação efetuada no endereço fornecido pela empresa à Receita Federal, para fins cadastrais. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BOSTON ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA. ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A recorrente foi defendida pela Dr' Liliane Younam Saiani, inscrição OAB/SP n° 123.970. S.401.3r.~-.ei- eir RO,err3ER RESIDEN # .SIL CARDOZO R r • OR FORMALIZADO EM: 23 FEV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros :NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ (Suplente Convocada), ANDRÉ LUIZ FRANCO DE AGUIAR, LÚCIA ROSA SILVA SANTOft VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. 123.346/MSR*20102101 . , 1-' 4 • ' ' MINISTÉRIO DA FAZENDA wp . ::,,AT PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:1.'-1:tvt> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° : 103-20.444 Recurso n.° : 123.346 , Recorrente : BOSTON ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA RELATÓRIO BOSTON ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA., já qualificada nos autos do processo, recorre a este Conselho de Contribuintes, no sentido de ver reformada a decisão prolatada pela autoridade julgadora de primeira instância que manteve a exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração da Contribuição Social sobre o Lucro (fls. 38/39), relativo ao período-base de janeiro/92, lavrado em 06/07/98. A presente exigência fiscal decorreu de ação fiscal 'levada a efeito na contribuinte acima identificada, que teve origem em representação formulada pela DRF- SP-Centro-Norte, conforme cópias de documentos extraídos ' do Processo N° 10880.014719/93 (fls. 01/03), onde foi constatado que a empresa compensou indevidamente base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro, de períodos anteriores, sendo que o crédito tributário lançado encontra-se com a exigibilidade suspensa, por força da Liminar concedida pelo TRF da 3' Região, na Medida Cautelar Incidental N° 97.03003757-7, conforme consignou a autoridade autuante. A contribuinte, não se conformando com a exigência fiscal, tempestivamente, impugnou o lançamento (fls. 47/62), aduzindo, em resumo, que, como o presente lançamento ocorreu unicamente para evitar a consumação da decadência, por estar suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do Migo 151, IV, do CTN, não poderia prevalecer a exigência da multa punitiva de 75%, a teor do Artigo 63, da Lei N° 9.430/96, bem como de juros de mora, que não poderiam ser calculados com base na Taxa SELIC, que não é índice adequado para tanto./ ti 123.346MISR*20102/01 2 , to: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 A autoridade julgadora de primeira instância, através do Despacho Decisório N° 11175/GD/01/2149/98 (fls.105/110), esclareceu que deixava de se pronunciar acerca do mérito da presente exigência, uma vez que a matéria encontra-se sub judice, julgando, no entanto, procedente a exigência da multa de ofício e dos juros moratórios, com base nos seguintes fundamentos: 1. o mérito do presente litígio administrativo encontra-se sendo discutido na Ação Ordinária N° 93.0003801-0, intentada em seguimento à Medida Cautelar N° 92.0093982-1, cuja liminar foi obtida através do Mandado de Segurança N° 93.03.09187-6, no TRF da 33 Região; 2. assim, conforme despacho de folhas 07, a liminar restabelecida pelo Tribunal diz respeito à Ação Cautelar e não a Mandado de Segurança, não estando, desta forma, o contribuinte amparado pelo instrumento hábil para afastar a imposição da multa de ofício, nos termos do Migo 63, da Lei N° 9.430/96, bem como dos juros de mora, conforme o § 2° do mesmo dispositivo legal; 3. as Leis N°s 8.981/95 e 9.065/95 fazem incidir, sobre os débitos não liquidados no vencimento, juros equivalentes aos pagos pela União no financiamento de sua dívida interna. No entanto, foge à competência dessa esfera administrativa, face à sua estrita vinculação legal, avaliar a adequação dos mandamentos da Lei, cabendo-lhe, apenas, zelar pela sua correta aplicação, o que foi feito no caso. Às folhas 113/114, consta petição da Impugnante, protocolada em 22/06/99, reiterando o pedido para que as intimações processuais fossem endereçadas ao escritório do seu advogado. A Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 174/212), protocolado em 12/05/2000, acompanhado dos documentos de folhas 213/325, tendo, resumidamente, em preliminar, suscitado que: "... constatou no último dia 12.04.2000 em diligência junto à ARF - Barueri que a intimação da decisão de primeira instância havia sido remetida não para o endereço expressamente indicado para tanto mas sim para o endereço do edifício comercial onde exerce suas atividades, tendo sido recebida por pessoa totalmente estranha ao seu qu dro de funcionários (doc. 01) e jamais lhe sido entregue. 123.346/MSR*20/07J01 3 4. k. MINISTÉRIO DA FAZENDA‘1.,V;:e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 ...a realização de intimação em endereço diverso do expressamente indicado pelo litigante em processos judiciais ou administrativos caracteriza flagrante violação ao direito de defesa assegurado pelo art. 5°, LV da Constituição Federal de 1998, como vem sendo reiteradamente reconhecido por nossos Tribunais, inclusive administrativos... ... não ser devido no caso concreto o depósito correspondente a 30% (trinta por cento) do valor do débito previsto no art. 33, I § 2°, do Decreto n° 70.235/72, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n° 1.973-61, de 04.05.2000, face à suspensão da exigibilidade do alegado crédito tributário, conforme expressamente declarado e reconhecido no presente feito. E, no mérito, acrescentou aos argumentos expendidos na exordial, o seguinte: 1. o sistema de jurisdição única adotado pela CF não afasta da Administração Pública o poder-dever de exercer o controle interno da legalidade dos atos praticados por seus agentes, zelando pela legalidade e pela garantia ao administrado do seu direito de ampla defesa; 2. para que ocorresse a renúncia da contribuinte à esfera administrativa era necessário a existência de processo administrativo anterior ao judicial, o que não ocorreu no caso presente, uma vez que a autuação se efetivou enquanto pendentes os processos judiciais; 3. a não exclusão da base de cálculo da CSLL dos resultados negativos anteriores a 31 de dezembro de 1991, em razão de vedação contida na IN/SRF N° 90/92, afigura-se violadora do conceito de lucro e da Lei n° 7.689/88 que, ao se referir a 'resultado do exercício', o fez no sentido de realidade econômica sobre a qual incidiria uma contribuição social, calculada sobre o lucro, como inclusive reconhece o Ministério Público Federal e a jurisprudência tanto judicial como administrativa; 4. 'se a liminar concedida em sede de mandado de segurança, antes do início de procedimento de oficio por parte da fiscalização, inibe a propositura de multa de lançamento de oficio, igual solução pode e deve ser aplicável à liminar concedida em sede de medida cautela', sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia. O Setor de Tributação da DRF/Osasco, com base na análise das peças processuais, exarou despacho às folhas 332/335, encaminhando o presente processo à EQLPA/SESAR/DRF/OSASCO para proceder a baixa da inscrição em Dívida Ativa da União e posterior remessa à SECAV/DRJ/CAMPINAS, tendo consignando em resumo que: 123.34MASR*2002/01 4 4f. 4n4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ". TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 "A intimação da decisão de primeira instância foi realizada em conformidade com o disposto no artigo 23, inciso II do Decreto 70235/72, de tal sorte que o julgamento quanto à tempestividade ou não do recurso voluntário compete ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, mesmo porque o artigo 35 do mesmo Decreto determina que o recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção. Pela certidão de objeto e pé de fls. 213, e andamento judicial de fls. 328 a 331, verifica-se que não houve qualquer revogação ou modificação da medida liminar concedida, de tal forma que os débitos ainda se encontram com a exigibilidade suspensa? 'Estando suspensa a exigibilidade dos débitos conclui-se ser indevida a inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União. No tocante à questão do depósito prévio recursal de 30% de que trata a MP 1973-61/2000, face às alegações trazidas pelo contribuinte em seu recurso voluntário, entendo s.m.j., que o próprio E. Primeiro Conselho de Contribuintes deve decidir sobre a sua exigibilidade em análise preliminar. Às folhas 336-v, consta despacho da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional/Osasco, determinando o cancelamento da CDA, no que foi atendido. É o r. ório. 123.3461MSR10/02/01 5 , • k MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘9,,,..•1/4k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/95-57 Acórdão n° :103-20.444 VOTO Conselheiro: SILVIO GOMES CARDOZO, Relator Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância que manteve a exigência fiscal, relativa a imposição da multa oficio, no percentual de 75% e de juros de mora, consubstanciada no Auto de Infração da Contribuição Social sobre o Lucro. Ao examinar os requisitos de admissibilidade do presente recurso, constatei a existência de prejudicial que obsta o exame do processo, quer no tocante às razões preliminares suscitadas, quer em relação ao mérito. Trata-se da hipótese de perempção, prevista no Artigo 35, do Decreto N° 70.235/72, que disciplina o processo administrativo fiscal. Argumenta a Recorrente que somente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 12 de abril do corrente, em diligência junto à ARF — Barueri, em razão de que a intimação processual foi enviada para o endereço comercial da empresa, embora tivesse sido, expressamente, requerido nos autos a sua remessa para o escritório do seu advogado. Entretanto, não pode prevalecer esse entendimento, posto que, claramente, ficou demonstrado que a intimação da decisão de primeira instância foi entregue no domicílio fiscal da pessoa jurídica na data de 16/02/2000. E, como é cediço, no Processo Administrativo Fiscal somente é admitida a intimação quando feita no domicílio tributário do contribuinte, conforme se depreende da leitura do Migo 23, do Decreto N° 70.235/72, com a redação dada pela Lei N° 9.532/97, a seguir transcrito: 123.346/MSR*20/0201 6 -e' • MINISTÉRIO DA FAZENDAw PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 "Artigo 23- Far-se-á a intimação: 1. II. por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; 111 § 40 - Considera-se domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo o do endereço postal, eletrônico ou de fax, por ele fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal." Esse entendimento é pacífico na jurisprudência deste E. Conselho de Contribuintes, razão porque peço vênia para transcrever abaixo trechos da decisão proferida por esta Egrégia Câmara, em caso análogo ao presente, quando do julgamento do Recurso N° 120.671, em voto da lavra da ilustre Conselheira, Dra. Mary Elbe Gomes Queiroz Maia, cujas razões adoto para decidir a questão: "Ressalte-se que não favorecem à recorrente as simples alegações de que solicitou que as intimações dos atos processuais administrativos fossem feitos na pessoa de seu advogado procurador, uma vez que as normas do Processo Administrativo Tributário não reconhecem tal tipo de intimação, bem como, igualmente, não há como se acolher argumentos de que a pessoa que recebeu e assinou o AR era estranha aos quadros da recorrente ou que não fazia parte da diretoria da empresa? Nesse sentido, as jurisprudências administrativa e judicial são pacíficas em reconhecer como legítima a intimação por AR regularmente entregue no domicílio fiscal do sujeito passivo, como p. ex. são as ementas de acórdãos deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes a seguir transcritas: 'Acórdão N° 106-10162 -1° CC - es Câmara - Data da sessão 13/05/1998 VALIDADE DA INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL - É válida a intimação feita por via postal entregue no domicilio do contribuinte, não sendo necessário que o AR seja assinado pessoalmente pelo sujeito passivo podendo constar assinatura do porteiro ou zelador do edifício." "Acórdão N°202-08457 - 2° CC - 2° Câmara - Data da sessão 21/05/1996 NORMAS PROCESSUAIS - É válida a intimação por via postal remetida ao endereço da pessoa jurídica que consta Cadastro da Fazenda 123.346/MSR10/02/01 7 +/,‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES G;;:ztir.t: TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 Nacional, ainda mais quando a mesma exerce suas atividades normalmente no endereço indicado. A lei processual não exige que a ciência de recebimento do Auto de Infração seja dada por representante legal da empresa, sendo válido o recebimento e ciência aposta por qualquer pessoa que receber o AR no endereço indicado. Recurso negado. Em conseqüência, prestigiando-se a certeza e a segurança jurídicas que são insitas ao devido processo legal administrativo, no sentido de reconhecer a validade da intimação por meio de AR, entendo que o recurso voluntário está perempto, haja vista que as relações jurídico- tributárias estão submetidas a prazos preclusivos no sentido de impedir que elas não se eternizem indefinidamente no mundo das relações jurídicas? Vale salientar que a petição de folha 113, na qual a Recorrente reitera seu pedido para que as intimações fossem enviados ao escritório de seu advogado, protocolada junto à ARF/Barueri, em 22/06/99, não possui o condão de suplantar o comando normativo contido no Decreto N° 70.235/72. Por outro lado, é de se destacar que as decisões proferidas pela Câmara Superior de Recurso Fiscais, como as que foram trazidas à colação pela Recorrente, não possuem efeito vinculante, estando o julgador administrativo livre para adotar ou não o entendimento nelas manifestado. Assim, não há como acolher o presente recurso voluntário, haja vista que, claramente, no processo consta a prova de que foi o mesmo interposto a destempo, inexistindo qualquer fundamento fático ou legal que labore em favor da Recorrente. Com base nas razões acima elencadas, deixo de conhecer das razões de mérito do presente recurso, uma vez que não foram preenchidas as condições de regularidade formal para seu seguimento. 123348/MSW20/02J01 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA tCt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° : 103-20.444 CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário interposto por BOSTON ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA, por perempto. Sala das Ses - DF, em 09 de novembro de 2000 SILVI • 0. •/ CARDOZO 123.345/PASR*2002/01 9 j; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;T-S2tt-:'> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10882.001278/98-57 Acórdão n° :103-20.444 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 2 8 FEV 2001 / • 'IDO ODRIGUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em, a45/e2-901 (2. oe--v1-0 PAULO ROBERTO RISCADO JUNIOR PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 123.3413/MSR*20/02/01 l0 Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.000384/00-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2001
Ementa: RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - A opção do contribuinte pela via judicial implica em renúncia à instância administrativa (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38, parágrafo único). MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Descabe a sua imposição quando a exigibilidade do tributo ou contribuição tiver sido suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional. JUROS DE MORA - Os juros de mora são devidos por força de lei, mesmo durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial (Decreto-lei nº 1.736/79, art. 5º; RI/94, art. 988, § 2º e RIR/99, art. 953, § 3º).
Numero da decisão: 107-06.351
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso em relação à matéria submetida ao Poder Judiciário e também, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL para afastar a multa de lançamento de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Recorrida : DRJ em FLORIANÓPOLIS - SC. Sessão de : 26 de julho de 2001 Acórdão n° : 107-06.351 RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - A opção do contribuinte pela via judicial implica em renúncia à instância administrativa (Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38, parágrafo único). MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO — Descabe a sua imposição quando a exigibilidade do tributo ou contribuição tiver sido suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional. JUROS DE MORA - Os juros de mora são devidos por força de lei, mesmo durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial (Decreto-lei n° 1.736/79, art. 5°; RI/94, art. 988, § 2° e RIR/99, art. 953, § 3°). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORION AÉREO TÁXI S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso em relação à matéria submetida ao Poder Judiciário e também, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL para afastar a multa de lançamento de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ) L IS AL RESIDENTE /04 CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES REATOR Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 FORMALIZADO EM: 2 O SEI 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ EDWAL GONÇALVES SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e LUIZ MARTINS VALERO. 2 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 Recurso n°. : 126.217 Recorrente : ORION AÉREO TÁXI S/A. RELATÓRIO ORION AÉREO TÁXI S/A., empresa já qualificada nos autos, ingressara em Juízo para garantir-se do direito de compensar as bases de cálculo negativas da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido de períodos anteriores ao ano —calendário de 1995, obtendo liminar em mandado de segurança, posteriormente. A União recorreu e a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 4 8-Região, interpondo o sujeito passivo recurso especial e extraordinário, os quais até a data do recurso sob exame não teriam sido julgados. Reformada a sentença pelo Tribunal Regional Federal da 4'-Região, a fiscalização lançou o crédito tributário com multa de lançamento de ofício e juros de mora (fis.25134). A empresa Impugnou a exigência, sustentando, preliminarmente a inconstitucionalidade do ADN COSIT n° 3196, e, no mérito, a ilegalidade e inconstitucionalidade das limitações à compensação estabelecidas porquanto, incidindo a Contribuição Social sobre o lucro" ou renda, não é possível fazê-lo incidir sobre o património da pessoa jurídica. Somente haveria renda após a compensação de todo prejuízo existente. Ademais, em relação às bases negativas anteriores à Lei n° 8.981/95 há direito adquirido de compensá-los integralmente, assegurado pelas leis vigentes ao 3 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 tempo em que foram apurados, sem possibilidade de serem suprimidos por lei nova. Assevera, que a limitação caracteriza empréstimo compulsório disfarçado, em clara ofensa à Constituição Federal. E também ofende os princípios da irretroatividade e da anterioridade Cita jurisprudência e manifestação da Doutrina em favor da sua tese. Insurge-se, outrossim, contra a multa e os juros de mora, alegando ilegalidade do procedimento de ofício (75%), uma vez que a impugnante requereu e obteve tutela judicial (liminar e sentença concessiva de segurança), para compensar integralmente os prejuízos e as bases negativas. A autoridade julgadora de primeira instância (fls. 86/97) não conheceu da impugnação quanto à exigibilidade da Contribuição Social, por se tratar de exigência objeto de discussão na esfera judiciária, que importa renúncia à esfera administrativa e julgou procedente a ação fiscal e manteve a multa de ofício sobre a parcela da Contribuição Social lançada, segundo a decisão judicial definitiva. O julgador, apesar de declarar que não cabe à autoridade administrativa apreciar argüição de inconstitucionalidade, por transbordar os limites de sua competência, sustenta a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei n° 8.981/95, realidade que foi reconhecida pela 1 8 Turma do TRF da 4a Região, ao prover o recurso da PGFN contra a decisão de primeira instância que concedera a liminar e a confirmara por sentença. Apóia-se no ADN COSIT n° 03/96 para não conhecer da impugnação quanto à exigibilidade da Contribuição Social. Manteve o lançamento da multa porque quando do seu lançamento já fora cassada a liminar, não se enquadrando na hipótese do art. 63 e seu § da Lei n°9.430/96 e, assim, fora da tutela do art. 151, IV, do CTN. Na data do lançamento a medida liminar já havia sido cassada e negada a segurança, sendo que os recursos ( 4 Processo n° : 10920.000384100-24 Acórdão n° : 107-06.351 extraordinário e especial interpostos não suspendem a execução da sentença (art. 497 do CPC). Na fase recursal (fls. 102/140), a empresa, preliminarmente, sustenta a inconstitucionalidade do ADN COSIT n° 03/96 e a sua inaplicabilidade ao caso concreto, que enseja o cerceamento do seu direito de defesa. Sustenta que a matéria que se está discutindo na esfera judicial não é a mesma àquela aduzida na impugnação, pois a recorrente está-se insurgindo na esfera administrativa, ou seja, a multa e os juros de mora (fls. 112). Insiste a recorrente na legitimidade da compensação integral das bases de cálculo negativas, e de que há ofensa ao conceito de lucro e renda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade e dos direitos adquiridos, discorrendo a propósito. Quanto à multa é descabida porque a condição estabelecida no art. 63 da Lei n° 9.430/96 é que o contribuinte tenha ingressado em Juízo antes da ação fiscal e tenha recebido a concessão liminar, pouco importando que tenha sido cassada, não devendo prosperar o argumento de que os recursos extraordinário e especial interpostos não tenham efeito suspensivo. Sustenta que, consoante o disposto no art. 63 da Lei n° 9.430/96, a multa cabível seria a de mora, mesmo assim após 30 dias da decisão definitiva. Decisão definitiva é a que transitou em julgado. Os juros de mora, por seu turno, são indevidos simplesmente porque não há mora, reportando-se a ensinamentos da Doutrina. Por fim, pede a reforma da decisão recorrida, cancelando-se a exigência a título de CSSL, atualização monetária, multa, juros e demais encargos. ti 7/7 5 Processo n° : 10920.000384100-24 Acórdão n° : 107-06.351 Cientificada da decisão de primeira instância em 05/03/01 (fls. 101), a empresa, apresentou o seu recurso a este Colegiado (fls. 102/140), em 03/04/01 (fls. 102), instruindo-o com a prova do depósito de 30% do crédito tributário exigido (fls. 142/143). É o relatório. 6 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator Preliminarmente, não há cerceamento de direito de defesa ao recusar- se a autoridade julgadora de primeira instância de conhecer a impugnação da recorrente quanto ao mérito do lançamento da Contribuição Social porque os recursos especial e extraordinário interpostos e recebidos, ainda pendentes de decisão, não afastaram a realidade de que a matéria ainda se encontra pendente de decisão final do Poder Judiciário. Tampouco, as novas regras editadas com a MP 1.621-30, de 15/12/97, artigos 32 e 33, revogaram ou derrogaram as restrições contidas no parágrafo único do art. 38, da Lei n° 6.830/80 (Execuções Fiscais), assim como o art. 1° do Decreto-lei n° 1.737/79. Se inconstitucionalidade existe, seria das novas regras e sua argüição teria como destinatário o próprio Poder Judiciário, quando da propositura da ação pertinente. No mérito, como se verifica dos documentos acostados aos autos, a empresa recorreu ao Poder Judiciário, com vistas a eximi-la do limite para compensar a base de cálculo da contribuição referente ao exercício de 1996 com a base negativa de períodos anteriores. Assim procedendo, renunciou à instância administrativa, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830, de 22/09/80. Com efeito, dizem o artigo 38 e seu parágrafo único, da Lei n° 6.830, de 22/09/80: ti 7 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 "Art. 38 - A discussão judicial da divida ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo, esta procedida de depósito preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria a ser decidida pelo Poder Judiciário, posto que qualquer que seja a sua decisão prevalecerá sempre o que for decidido por aquele Poder. O litígio foi, pois, transferido da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá a pendência com grau de definitividade. Nesta situação, a Administração deixa de ser o órgão ativo do Estado e passa a ser parte na contenda judicial; não será mais ela quem aplicará o Direito, mas o Judiciário ao compor a lide. A autoridade administrativa deverá tão-somente findar a fase administrativa, com a decisão de primeira instância, fazendo, com isso, nascer o titulo executório, nos precisos termos do disposto no parágrafo único do art. 62 do Decreto n° 70.235/72. O referido artigo e seu parágrafo único estão assim redigidos: "Artigo 62. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da cobrança do tributo não será instaurado procedimentodA 8 Processo n° : 10920.000384100-24 Acórdão n° : 107-06.351 fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente à matéria sobre que versar a ordem de suspensão. Paráarafo único. Se a medida referir-se à matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso exceto quanto aos atos executórios." (grifei) Como o recurso ao Conselho de Contribuintes é um simples prolongamento da fase administrativa, a legislação vigente (lei n° 6.830/80, art. 38), a exemplo da anterior (Decreto-lei n° 1.737/79, art. 1° III, e §§ 1° e 2°), estabelece que o recurso ao Judiciário, com vistas à anulação do crédito tributário, implica na renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e na desistência de recurso acaso interposto. Vale dizer que, se o contribuinte, ao ingressar no Judiciário, não interpusera recurso ao Conselho de Contribuintes renuncia à via administrativa. Se já o fez, desiste do recurso oferecido. E, neste caso, tem-se que a decisão de primeira instância toma-se definitiva, no âmbito administrativo. É sábia a lei ao assim dispor. Não teria o menor sentido dois procedimentos paralelos, concomitantes, com o mesmo objeto e visando o mesmo fim (a composição da lide), quando se sabe que somente uma delas irá prevalecer, e que será a do Poder Judiciário, em face da estrutura organizacional tripartite dos poderes da República (C.F.188, Título IV, notadamente o disposto no Capítulo VI, desse Título). E também diante da prevalência das decisões judiciais na interpretação da lei (C.F./88, art. 5°, item XXXV). De lembrar que cabe ao Poder Judiciário o controle jurisdicional dos atos administrativos, passando o Estado, nesse momento, a parte na relação jurídica formada com o ingresso do administrado na Justiça. Como já se disse, cessa o Poder da Administração de aplicar o Direito, no particular, cedendo o passo à Justiça. E o que 9 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 nela for decidido deverá prevalecer por resultar da instância superior. Superior porque ela poderá alterar a decisão administrativa, enquanto esta não tem o condão de modificar aquela, e, portanto seria inócua sua prolação posterior. Por derradeiro, deve-se consignar que não há incompatibilidade entre o comando legal, contido no parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/80, e o princípio do contraditório e da ampla defesa insculpido no item LV do art. 50 da Constituição Federal de 1988, assim redigido: "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O que estabelece a Lei Maior é que, tanto no processo judicial, como no processo administrativo, conforme a instância em que a lide correr, serão assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em nenhum momento prescreve o texto constitucional que serão assegurados procedimentos paralelos e simultâneos com o mesmo objeto e o mesmo fim, em instâncias diferentes, administrativa e judicial, posto que a própria Lei Magna estabelece a prevalência desta sobre aquela (art. 5°, item XXXV). O contribuinte pode defender-se na instância administrativa, com as referidas garantias, e, se nela sucumbir, recorrer ao Poder Judiciário, com iguais garantias. Pode, desde logo, ingressar no Judiciário, que é instância autônoma, o que significa dizer que o contribuinte não está obrigado a primeiro discutir a questão na esfera administrativa. O que não pode, não somente por uma questão de lógica e bom- senso, mas acima de tudo por expressa disposição legal (art. 38, par. ún. da Lei n° 6.830/80), é pelejar simultaneamente nas duas instâncias para anular o crédito 10 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 tributário. D'onde se conclui que, se o contribuinte recorre ao Conselho após o ingresso no Judiciário, esse recurso sequer poderá ser conhecido por falta de fundamento legal para sua interposição, já que a própria lei estabelece a renúncia do contribuinte ao recurso administrativo. Se interposto antes de ingressar na Justiça, a lei decreta a desistência do mesmo, nada restando ao Conselho apreciar. No mais, o contribuinte pode peticionar e o fez. Mas isso não quer dizer que a pretensão inserta na petição tenha de ser acolhida. A autoridade poderá não conhecê-la, como o fez. A multa de lançamento de oficio não constitui matéria submetida ao Poder Judiciário; logo, foi corretamente conhecido o litígio pelo julgador "a quo", e, igualmente, deverá ser o recurso conhecido por esta Câmara. Ela, contudo, não pode prosperar pelas seguintes razões. O art. 63 e seus §§ da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, estão assim redigidos: "Art. 63. Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição?s 11 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), por seu turno, dispõe: 'Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: "omissis" IV - a concessão de medida liminar em mandado" Como se vê, a lei afasta, desde logo, a hipótese de lançamento de ofício (art. 63, "caput") quando o lançamento vise prevenir a decadência de tributos e contribuições, cuja exigibilidade for suspensa por força de liminar em mandado de segurança, concedida antes do início de qualquer procedimento de oficio. Foi exatamente o que ocorreu. A empresa requereu e obteve liminar em mandado de segurança, antes de qualquer procedimento de ofício. É verdade que, posteriormente, a liminar e a segurança concedidas foram cassadas pelo Tribunal Regional Federal e que o recurso à instância superior não tem efeito suspensivo. Inobstante, é inegável que o contribuinte levantou a questão ao bater às portas da Justiça, e, por via indireta, levou o fato ao conhecimento do fisco. Ora, se assim é, sucumbente a empresa, em decisão definitiva, ou seja, transitada em julgado, caberia ao fisco cobrar a Contribuição Social com a multa de mora, com a incidência desta interrompida no período compreendido entre a data dai, 12 Processo n° : 10920.000384/00-24 Acórdão n° : 107-06.351 concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Ainda que não tivesse havido lançamento anterior, o fisco não poderia constituir o crédito e a multa de lançamento de ofício, como ocorreu na espécie. É o que se depreende do disposto no art. 63 e seus §§, retrotranscritos. O fato de o fisco deixar para lançar a contribuição após o pronunciamento do Judiciário não irá mudar o tratamento determinado pela lei, que deverá imperar em qualquer que seja o momento escolhido pela Administração para constituição do crédito. Por derradeiro, os juros de mora são devidos por força de lei, mesmo durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial (Decreto-lei n° 1.736/79, art. 5°; RI/94, art. 988, § 2° e RIR/99, art. 953, § 3°). Nesta ordem de juízos, deixo de tomar conhecimento do recurso interposto no que se refere à matéria submetida ao Poder Judiciário, e dou provimento parcial ao recurso para afastar a multa de lançamento de ofício. Sala das Sessões - DF, em 26 de julho de 2001. Spize CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.034514/99-68
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ITR/1994. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que expediu, requisito essencial expressamente previsto no Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 301-31.358
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio a partir da notificação, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. NULIDADE. É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito • essencial expressamente previsto no Decreto n2 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo ab initio a partir da notificação, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 09 de julho de 2004 titt OTACILIO D S ARTAXO Presidente • 2 /1,.fil.• 444^. - 0V0 ROSSARI Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUIZ ROBERTO DOMINGO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LENCE CARLUCI e VALMAR FONSÊCA DE MENEZES. Mil MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.993 ACÓRDÃO N° : 301-31.358 RECORRENTE : BELKISS RONDON DA ROCHA AZEVEDO RECORRIDA : DRJ/CAMPO GRANDE/MS RELATOR(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI • RELATÓRIO A contribuinte acima identificada apresenta recurso contra a decisão proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande/MS, que julgou procedente a exigência fiscal contida na Notificação de Lançamento de fl. 7, referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural e Contribuições • Sindicais do exercício de 1994, expressos na quantidade de 20.026,98 Ufir e incidentes sobre o imóvel rural denominado "Fazenda Fazendinha", com área de 34.208,4 ha, localizado no município de Aquidauana/MS e inscrito na SRF sob n' 1920377.2. Em sua impugnação, a contribuinte discordou do Valor da Terra Nua atribuído ao imóvel, alegando ter havido omissão de formalidade essencial na formação do preço do hectare da terra nua no exercício de 1994, defendendo que os órgãos competentes para participar da apuração do valor do hectare da terra não foram consultados à época para tal avaliação. Ressalta que o Ministério Público Federal ajuizou ação pública contra a União (processo n 95.0002928-6), objetivando a suspensão da cobrança do ITR no Estado do Mato Grosso do Sul no exercício de 1994 e a nulidade dos atos administrativos pelos quais a Secretaria da Receita Federal elevou abusivamente o referido tributo, e que a Justiça Federal de 1 2 grau julgou procedente a ação, anulando o lançamento referente ao ITR de 1994 (fls. 15/27). O lançamento foi julgado procedente pela DRJ em Campo Grande/MS, que determinou o prosseguimento da cobrança do ITR, conforme se verifica da Decisão DRJ/CGE n' 476, de 26/4/2001 (fls. 40/46), cuja ementa dispõe, verbis: "VALOR DA TERRA NUA - V77V O lançamento que tenha sua origem em valores oriundos de pesquisa nacional de preços de terra, publicados em atos normativos nos termos da legislação, somente é passível de modificação se, na contestação, forem oferecidos elementos de convicção, embasados em laudo técnico elaborado em consonância com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT DECISÃO JUDICIAL 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.993 ACÓRDÃO N° : 301-31.358 Somente terá efeito a decisão judicial após transitados e julgados os seus termos, o que ocorrerá após apreciação da apelação e os possíveis recursos cabíveis. ACRÉSCIMOS LEGAIS É cabível a cobrança de juros e multas de mora nos créditos tributários vencidos, mesmo quando decorrentes de apresentação de impugnação ou recurso, inclusive calculados sobre o valor corrigido no período em que houver previsão legal de atualização • monetária. LANÇAMENTO PROCEDENTE" • O contribuinte apresentou recurso (fls. 68/75), com a juntada de documentos e laudo técnico (fls. 76/106), em que reitera as alegações apresentadas por ocasião da impugnação e argúi que se impõe a revisão do lançamento para considerar apenas a área aproveitável de 14.087 ha, excluindo as áreas de preservação permanente, de reserva legal e de interesse ecológico. Alega que as áreas de reserva legal e de interesse ecológico (9.619 ha), esta reconhecida como Reserva Particular de Patrimônio Natural, pela Portaria 'barna n 2 065/94-N de 17/6/94, foram averbadas à margem da transcrição do imóvel, conforme certidão anexa. Consta Termo de Compromisso de 16/8/94, no qual assume a obrigação de promover a averbação no Cartório de Registro de Imóveis competente, de Reserva, em caráter perpétuo (fl. 98), na área de 9.619 ha, o que foi objeto da Averbação 9/7343, feita em 7/1/2000 (fl. 104 e 104-verso). Requer seja utilizado o VTN de R$ 101,39 por hectare, conforme apurado no laudo de fls. 83/96, que entende ter sido elaborado com as características exigidas pelas normas reguladoras, e pede a reforma da decisão de primeira instância. 110 É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.993 ACÓRDÃO N° : 301-31.358 VOTO Verifica-se que o laudo de avaliação trazido aos autos do processo, com a finalidade de alterar o VTN do imóvel, como previsto na Lei n 2 8.847/1994, embora acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica — ART devidamente registrada no CREA, não cumpre o requisito básico de indicação especifica e pormenorizada de áreas que possam ser levadas em consideração para fins de comparação com a do imóvel em exame, e que, também, possam ser objeto de homogeneização, com o objetivo de se concluir pela alteração do VTN originalmente 010 utilizado pela SRF na Notificação de Lançamento. Vê-se que apenas foram indicados valores genéricos constantes de entidades e outros, utilizados como base de cálculo para tributação -generalizada de imóveis, o que não serve para os objetivos pleiteados pela recorrente. Destarte, o meu voto seria pela manutenção da exigência fiscal. Constata-se, no entanto, que embora não tenha sido objeto de reclamação pelo contribuinte, a Notificação de Lançamento foi emitida por processamento eletrônico, sem que nela constassem o nome, o cargo e a matrícula do chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal. A legislação pertinente é expressa e clara no sentido de que a Notificação de Lançamento deverá conter obrigatoriamente a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula, prescindindo de assinatura a notificação emitida por processo eletrônico (Decreto n2 70.235/1972, art. 11, IV e parágrafo único). Trata-se de atividade cuja forma e requisitos estão claramente indicados no ato legal, e que embora seja prevista a dispensa da assinatura quando a Notificação de Lançamento seja emitida por processo eletrônico, não dispensa os demais elementos ali citados, obrigatórios que são. Nesse mesmo sentido a matéria foi tratada pelo Ato Declaratório Normativo Cosit n2 2, de 3/2/1999, que declarou textualmente: "a) os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 52 da IN SRF n2 94, de 1997 — devem ser declarados nulos, de ofício, pela autoridade competente; b) declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Nacional do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa". De observar-se que esse entendimento foi adotado e mantido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata nos Acórdãos nas. 4 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.993 ACÓRDÃO N° : 301-31.358 CSRF/03.150, 03.151, 03.154 e diversos outros, culminando com a decisão proferida no Acórdão CSRF/PLENO n2 00.002, de 11/12/2001; no caso, a existência de vicio formal de falta de assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, bem como a falta de indicação de seu cargo ou função e do número de matrícula. Diante do exposto e tendo em vista que a Notificação de Lançamento do ITR apresentada nos autos não preenche os requisitos formais indispensáveis exigidos na legislação específica, voto no sentido de que se declare a sua nulidade, por vício formal. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2004 • J offirrOVO ROSSARI - Relator • 5 Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.041213/95-58
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRRF - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - DECORRÊNCIA - Confirmada a glosa das despesas, se fazem presentes as condições materiais autorizativas da presunção legal de distribuição disfarçada de lucros sujeita à tributação na Fonte. JUROS DE MORA - Decorrem da inadimplência do devedor e, inexistindo lei dispondo em contrário, são determinados pelo artigo 161 e § 1º do CTN, independentemente de qualquer manifestação da autoridade administrativa. SELIC - A exigência de juros de mora com base na taxa SELIC decorre de legislação vigente, validamente inserida no mundo jurídico. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.134
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA NP; 21''"nX PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES l QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Recurso n°. : 128.493 Matéria : IRF - Ano(s): 1990 Recorrente : BANCO DE BOSTON S.A. Recorrida : DRJ em SÃO PAULO -SP I Sessão de : 05 de dezembro de 2002 Acórdão n°. : 104-19.134 IRRF — DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS — DECORRÊNCIA — Confirmada a glosa das despesas, se fazem presentes as condições materiais autorizativas da presunção legal de distribuição disfarçada de lucros sujeita à tributação na Fonte. JUROS DE MORA — Decorrem da inadimplência do devedor e, inexistindo lei dispondo em contrário, são determinados pelo artigo 161 e § 1 0 do CTN, independentemente de qualquer manifestação da autoridade administrativa. SELIC - A exigência de juros de mora com base na taxa SELIC decorre de legislação vigente, validamente inserida no mundo jurídico. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO DE BOSTON S.A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE .4" RE IS ALMEIDA ES •_ RELATOR FORMALIZADO EM: 28 MAI 2e93 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, 2 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Recurso n°. : 128.493 Recorrente : BANCO DE BOSTON S/A - RELATÓRIO • Contra o contribuinte BANCO DE BOSTON S/A, inscrito no CNPJ/MF sob n.° 33.140.666/0001-02, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 35/36, com a seguinte acusação: "IMPOSTO DE RENDA FONTE Falta de recolhimento do Imposto de Renda Fonte sobre lucro distribuído disfarçadamente. O contribuinte não efetuou o recolhimento do Imposto de Renda-Fonte sobre lucro distribuído disfarçadamente, conforme descrito em "Termo de Verificação", parte integrante do presente como se aqui estivesse transcrito. - Fato Gerador Valor Tributável - Cr$ 28/12/90 106.640.000,00" As situações, fatos e documentos que ensejaram a convicção da autoridade lançadora, no que tange a ocorrência de Distribuição Disfarçada de Lucros, estão assim descritos no termo de verificação fiscal: "1) O "The First National Bank of Boston" ("FNBB") celebrou com a empresa "Sodril S/A Corretora de Títulos e Valores ("Sodril"), um contrato denominado "Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Ouro", datado de 03.12.90, pelo qual se comprometia a vender 1.127.500 gramas de ouro ao preço de Cr$.2.350,00 o grama (anexo documentos n.° 1 a 3); 3 • - . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 2) A Cláusula 2.1 desse "Compromisso" estipulava que a compromissária compradora, pela faculdade de exercício do direito de não efetivar a compra do ouro, pagaria um prêmio, não restituível, no valor de Cr$.139.810.000,00; 3) Em 28.12.90 a "Sodril" pagou ao "FNBB" o montante supra, o que nos remete à conclusão de que tenha desistido de efetivar a referida aquisição (doc. 4 e 5); 4) Por seu turno, a "Sodril" firmou contrato semelhante com a "Financiadora Bank of Boston S/A C.F.I." (posteriormente sucedida pelo Banco de Boston S/A, quando da transformação deste em Banco Múltiplo), também datado de 03.12.90, comprometendo-se a vender-lhe 482.500 gramas do referido metal ao preço de Cr$.2.350,00 o grama (doc. 6 a 8); 5) A Cláusula 2.1 desse "Instrumento" estipulava que a compromissária compradora, pela faculdade de exercício do direito de não consumar a compra do ouro, pagaria um prêmio, não restituível, de Cr$.80.012.250,00; 6) Em 28.12.90 a "Financiadora" pagou esse valor à "Sodril", o que nos faz presumir que também tenha abandonado a idéia de comprar propalado ouro (doc. 9); 7) Derradeiramente, a "Sodril" contratou "Instrumento Particular de Compromisso" do mesmo jaez que os anteriormente descritos, desta vez com a "Leasing Bank Of Boston S/A - Arrendamento Mercantil", igualmente datado de 03.12.90, pelo qual se comprometeu a vender-lhe 482.500 gramas de ouro ao preço de Cr$.2.350,00 o grama (doc. 10 a 12); 8) A cláusula 2.1 desse contrato previa, padronizadamente, que a compromissária compradora, pela faculdade de exercício do direito de não efetuar a compra do ouro, pagaria um prêmio, não restituível, de Cr$.59.854.125,00; 9) Também em 28.12.90 a "Leasing" pagou a importância retro discriminada à "Sodril", o que nos remete ao entendimento, mais uma vez, de não se ter concretizado o exercício do direito de aquisição do ouro (doc. 13); 10) Em suma, o valor recebido pelo "FNBB" da "Sodril" (Cr$.139.810.000,00), correspondeu a 99,959693671 °A) do montante por 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA -)•r7?-- t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 esta última percebido da "Financiadora" e da "Leasing" (Cr$.139.866.375,00); 11) De se salientar que nenhum dos contratos aqui abordados foi objeto de contabilização, por quaisquer das intervenientes, sendo que a escrituração contábil respeitante a tais opções de compra de ouro, levada a cabo em 31.12.90 pela "Leasing" e em 28.12.90 pelas demais, teve o condão, apenas, de registrar os recebimentos e os pagamentos dos enfocados prêmios, e os lucros e os prejuízos com opções daí decorrentes (doc. 14 a 26); 12) Do exame do anexo organograma estrutural (doc. 27), infere-se que em 31.12.90 o "FNBB" era controlador, através da sociedade "Boston Overseas Financial Corporation" sediada nos EUA, da empresa "Boston Administração e Empreendimentos Ltda.", que, por sua vez, controlava a "Financiadora" e a "Leasing" e detinha interesse relevante na "Sodril"; 13) Demonstrada a ligação existente entre as prefaladas empresas partícipes dos questionados "compromissos de compra e venda de ouro", sucede, inquestionáveis, o perfeito enquadramento desses atos negociais na tipificação legal emanada do artigo 367, inciso III, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 85.450, de 04.12.80 (RIR/80), vigente à época da ocorrência dos fatos, que dispõe, "verbis": Art. 367 - Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição. De fato a "Financiadora" e a "Leasing", cada qual desfalcando o seu Patrimônio Líquido, perderam para o "FNBB", por intermédio da "Sodril", os indigitados prêmios que acabaram por se caracterizar como verdadeiros lucros distribuídos disfarçadamente, adicionalmente aos normalmente apurados. Resumindo, sendo o "FNBB" sócio controlador da "Financiadora" e da "Leasing", contratantes dos negócios que lhe propiciaram os benefícios no importe de Cr$.139.810.000,00, presume-se a ocorrência de "Distribuição Disfarçada de Lucros", nesse montante, ainda que aqueles tenham sido 5 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA.7.: ••• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '=;-=•::' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 realizados por intermédio da "Sodril", empresa com a qual o beneficiário da distribuição ("FNBB") tinha interesse indireto; 14) Enquadramento Legal: artigo 367, inciso III, c/c 369 e parágrafos do RIR/80, correlacionados com os arts. 432, inc. III, e 435 do vigente Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 1.041, de 11.01.94 (RIR/94), e Decreto-Lei 1.598/77, art. 60 e 61, com a nova redação dada pelo artigo 20 do D.L. 2.065/83; 15) Cômputo na determinação do Lucro Real - consoante prescrito no inciso III do artigo 370, c/c o inc. I do art. 387, ambos do citado RIR/80, correlacionados com os artigos 436, inc. III, e 195, inc. I, do vigente RIR/94, os "prejuízos com opções" contabilizados pela "Financiadora" e pela "Leasing", em decorrência dos pagamentos dos prêmios em benefício da pessoa ligada "FNBB", via "Sodril" (a esse também ligada), não são dedutíveis dos Lucros Reais daquelas, devendo ser glosados e promovidas as adições dos montantes de Cr$.80.012.250,00 ao Lucro Líquido do "Banco de Boston S/A" ("Financiadora"), e de Cr$.59.854.125,00 ao Lucro Líquido da "Leasing Bank of Boston S/A - Arrendamento Mercantil", através de procedimentos de ofício que serão consubstanciados nas lavraturas dos competentes Autos de Infração de IRPJ, dos quais o presente "Termo" fará parte integrante e indissociável. 16) Responsabilidade Tributária - Tendo em vista que o "The First National Bank of Boston", beneficiário dos lucros tidos como disfarçadamente distribuídos, reveste-se de condição de pessoa jurídica domiciliada no exterior, fica a tributação dos mesmos, nos montantes de Cr$.79.980.000.00 = Cr$.80.012.250,00 x 99,959693671% e Cr$.59.830.000,00 = Cr$.59.854.125,00 x 99,959693671%, sujeita ao regime exclusivo de Imposto de Renda Fonte, à alíquota de 25%, prevista no artigo 554, inc. I, c,/c art. 555, inc, I, do RIR/80, correlacionados com os artigos 743, inc. I, e art. 745, inc. I, do RIR/94, bem como com o item 4 do Parecer Normativo CST n.° 20/83, devendo ser procedidas as lavraturas, no "Banco de Boston S/A" e na "Leasing Bank of Boston S/A - Arrendamento Mercantil", dos pertinentes Autos de Infração de IR-Fonte, cujas bases de cálculo, devidamente reajustadas de acordo com o disposto no art. 577 do RIR/80m correlacionado com o art. 796 do RIR/94, correspondem, respectivamente, a Cr$.79.980.000,00 : 0,75 = Cr$.106.640.000,00 e a Cr$.59.830.000,00 : 0,75 = Cr$.79.773.333,00. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Brevemente resumindo as operações envolvendo as quatro empresas, todas com estabelecimento no país, temos que: • A "Financiadora", hoje Banco de Boston S/A, pagou a "Sodril" prêmio no valor de Cr$. 80.012.250,00 • A "Leasing", pagou a "Sodril" prêmio no valor de Cr$. 59.854.125,00 Total de Pagamentos Cr$. 139.866.375,00 • A "Sodril", pagou ao "First National Bank of Boston S/A" ("FNBB") prêmio no valor de Cr$.139.810.000,00 Insurgindo-se contra a exigência, formula o interessado sua impugnação, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: "Inconformado com a autuação, da qual foi devidamente cientificado em 18.12.1995, o contribuinte ingressou, em 16.01.1996, com a impugnação de fls. 41 a 72, acompanhada dos documentos de fls. 73 a 168, na qual alega, em síntese, que: - no campo do direito tributário vigora o princípio da legalidade estrita, sendo corolário deste o princípio da tipicidade fechada, pelo qual as hipóteses de incidência são taxativamente descritas pelo legislador com todos seus elementos constitutivos, de forma que a existência de um "numerus clausus" de hipóteses normativas aptas a incidir no mundo dos fatos, fazendo nascer a obrigação tributária, obsta a utilização da analogia e a previsão pela autoridade administrativa de novas situações tributáveis, mesmo que para tanto esteja autorizada por lei; - a base legal da autuação invocada pela autoridade é o art. 367, incisos III e IV, do RIR/1980. O inciso III presume distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica, em benefício de pessoa ligada, perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição do bem, importância paga para obter opção de aquisição. O inciso IV estabelece a mesma 7 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 presunção para o caso de transferência a pessoa ligada de direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão da companhia, sem pagamento ou por valor inferior ao de mercado. Este último inciso não tem aplicação ao presente caso, pois não se trata de transferência de direito de preferência à subscrição de valores mobiliários, mas de compra e venda de ouro. A aplicação do inciso III ao caso, por sua vez, configura violação ao princípio da tipicidade fechada, pois o texto do dispositivo exige o pagamento antecipado dos valores, ou o oferecimento antecipado de garantia, ao passo que no caso em exame houve pagamento de uma penalidade decorrente do descumprimento de uma obrigação, de forma que não houve pagamento de importância para obter a opção de aquisição, razão pela qual o presente enquadramento fere o princípio do "numerus clausus". - a filial brasileira do FNBB é, nos termos do art. 76 da Lei n.° 3.470/1958 e do art. 42 da Lei n.° 4.131/1962, contribuinte do imposto de renda tal como as demais pessoas jurídicas, de modo que trata-se de entidade autônoma, desvinculada da matriz, não podendo ser considerada controlada da Impugnante, nem tampouco pode ser identificada relação de ligação entre ambas, relação esta que é condição legal para a configuração da distribuição disfarçada de lucros; - a glosa dos prêmios pagos ao FNBB diverge do tratamento dispensado pela Instrução Normativa SRF n.° 14, de 04.02.1988, a dedutibilidade de prejuízos em operações de compra e venda, pois este ato normativo autoriza a dedução nos casos em que a operação tenha ocorrido em condições normais de mercado e quando não tenha havido renúncia à obtenção de lucro. Na operação que ensejou o presente lançamento a Impugnante optou, em 28.12.1990, por não comprar o ouro pelo valor avençado (Cr$.2.350,00 o grama),pois o valor acordado geraria maiores prejuízos, sendo que neste caso poderia se cogitar de distribuição disfarçada de lucros; - a tributação dos valores com base nos artigos 554, I e 555, I, do RIR/1980 (IRRF sobre rendimentos provenientes de fonte situada no País percebidos por beneficiário domiciliado no exterior) e descabida, pois não pode haver presunção de distribuição de lucro inexistente. Ademais, caso houvesse distribuição a regra aplicável seria a do art. 555, § 9.°, do RIR/1980, que considera automaticamente percebidos pela matriz os lucros apurados pelas filiais no País na data do encerramento do balanço destas. Tal enquadramento, porém, também não seria sustentável, pois o § 9.° referido foi introduzido por Decreto, sendo que seu conteúdo não se coaduna com 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 sua base legal (art. 97, "a", do Decreto-lei n.° 5.844/1943), razão pela qual restaria violado o princípio da legalidade e a regra prevista no art. 84, IV, da Constituição Federal e no art. 99 do CTN, ao preverem que os decretos destinam-se a dar fiel execução à lei. Além disso, essa hipótese legal é em tudo semelhante à sistemática de apuração do antigo Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, que foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; - em face da equiparação das filiais de sociedades estrangeiras às pessoas jurídicas brasileiras, igual tratamento tributário deve ser dispensado a ambas. Portanto, o IRRF não pode ser cobrado sem que exista a efetiva percepção do rendimento pela matriz mediante remessa ao exterior, sendo descabida a alegação de se tratar de ser uno. Aliás, na eventual remessa de lucros é tarefa do Banco Central do Brasil exigir a comprovação do recolhimento do IRRF. - houve eleição errônea do responsável tributário uma vez que os recursos foram disponibilizados à filial FNBB, de forma que, se houvesse distribuição de lucros à matriz, caberia a filial fazer a retenção do imposto; - a autoridade autuante valeu-se de mero indício (pagamento de prêmio) como pretenso meio de prova da ocorrência do fato gerador, pois não houve prova de fato que guardasse suficiente correlação de significância apta a autorizar a conclusão legal de que presumivelmente houve distribuição disfarçada de lucros; - falta motivação ao Auto de Infração, pois os fatos apurados não se adequam ao tipo tributário descrito na norma. Assim, o ato administrativo é nulo por falta de motivação. Ademais, a motivação legal do lançamento não é clara, eis que a autoridade autuante invocou dois dispositivos incoerentes entre si, deixando a Impugnante impossibilitada de conhecer sua efetiva infringência; - a Taxa Referencial Diária - TRD é exigível apenas a partir de 1. 0 de agosto de 1991, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade." Rechaçando as argumentações do contribuinte, à exceção da TRD, decidiu o Julgador singular pela procedência parcial do lançamento, apresentando a seguinte ementa: 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 "IRRF - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - TRD - A perda, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, de importância paga para obter opção de aquisição configura distribuição disfarçada de lucros, ainda que o negócio tenha sido celebrado com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse. Se a pessoa ligada é domiciliada no exterior aplica-se a tributação exclusiva na fonte . A TRD é exigível apenas a partir de 01/08/1991. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE." Devidamente cientificado dessa decisão em 23/04/2001, ingressa o interessado com tempestivo recurso voluntário em 18/05/2001, onde, além de reprisar as argumentações expendidas na impugnação, em síntese, acrescenta: "Do Não Cabimento da Exigência de Juros Sobre Multa Cumpre ainda salientar que mesmo que não prevalecesse toda a fundamentação acima quanto à total improcedência do auto de infração, não poderia ser exigido da Recorrente o pagamento de juros sobre multa, por ausência de amparo legal. Com efeito, ao conferir os cálculos apresentados pela Secretaria da Receita Federal juntamente com a notificação da decisão de primeira instância, constatou a Recorrente que além dos juros de mora aplicados sobre o valor do tributo, está o Fisco a aplicar taxa SELIC sobre o valor da multa, com fundamento na Portaria n.° 370, de 23.12.1998. Com efeito, a Portaria supra mencionada considerou, ao ser editada, as disposições dos parágrafos 4•0 e 9.° do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 1.704, de 23 de outubro de 1979, do artigo 16 do Decreto-Lei n.° 3.323, de 26 de fevereiro de 1987, do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 2.331, de 28 de maio de 1987, do artigo 11 do Decreto-Lei n.° 2.470, de 1. 0 setembro de 1988, do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 2.477, de 22 de setembro de 1988, e dos artigos 2.° e 3.° da Lei n.° 7.683, de 2 de dezembro de 1988. io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Procedendo à análise da legislação citada, verifica-se inexistente dispositivo que dê suporte legal à mencionada Portaria e autorize, como pretende o Fisco, o cálculo dos juros sobre o valor da multa. Como é de fácil observação, referidos dispositivos legais estão a autorizar a incidência de multa e juros sobre o valor atualizado do tributo ou contribuição. Não autorizam, como pretende a fiscalização, o cálculo dos juros sobre o valor da multa, o que toma o procedimento adotado com fundamento na Portaria n.° 370/88 totalmente ilegal e inconstitucional, por falta de amparo legal. O procedimento adotado pela fiscalização somente teria sentido se a multa correspondesse ao valor principal do débito fiscal, ou seja, na hipótese prevista no artigo 43 da Lei 9.430/96, em que a exigência do crédito tributário corresponde exclusivamente à multa ou juros de mora, isolada ou conjuntamente. Nessa hipótese, como a multa e/ou juros corresponderiam ao valor principal do débito, sobre estes valores poderiam ser aplicados os juros. Só que, na hipótese presente, a Recorrente foi autuada por suposta falta de recolhimento de imposto. Portanto, se devido fosse, somente sobre esse valor, devidamente corrigido, poderia ser calculada a multa e os juros incidentes. Resta, portanto, cabalmente demonstrado que a exigência de juros sobre multa imposta pela fiscalização é totalmente ilegal e inconstitucional, não devendo prevalecer por falta de embasamento legal que a autorize. Da Nulidade da R. Decisão Recorrida no que se refere a Exigência de Juros à Base de 1% no Período de Fevereiro a Julho de 1991 Por r. decisão de fls. , a digna Autoridade Julgadora determinou a exclusão de juros moratórios com base da TRD no período de 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991, como aliás nem poderia deixar de ser à vista da determinação expressa nesse sentido contida na Instrução Normativa n.° 32/97, impondo, no entanto, em substituição, por iniciativa própria, o cômputo de juros moratórias à razão de 1% ao mês, "de acordo com a legislação pertinente". 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA j;n • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Contudo, a pretensão da digna Autoridade Julgadora em aplicar outro índice em substituição à TRD cuja exclusão foi determinada é nula, pois está ela, por conta própria, inovando o lançamento anterior, o que não se admite. Assim é que, é totalmente indevida, no caso concreto, a inclusão de qualquer outro índice no lugar da TRD excluída, quer porque a digna Autoridade Julgadora não poderia inovar o lançamento, até porque não tem competência para tanto, já que não lhe é atribuída por lei a função de lançamento tributário, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, quer por falta de amparo legal à pretensão, o que conduz à nulidade da decisão, também no tocante à esta parte. Da Imprestabilidade da SELIC como índice para Efeitos de Cômputo dos Juros de Mora Como se não bastasse a exigência de juros sobre o valor da multa sem qualquer amparo legal e à base de 1% no período de fevereiro a julho de 1991, verifica-se ainda do Auto de Infração que estão sendo exigidos juros de mora calculados com base em percentual equivalente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Ocorre, porém, que referida taxa SELIC é absolutamente imprestável como base para efeitos de cálculo dos juros de mora pois além de ser figura híbrida, composta de correção monetária, juros e valores correspondentes a remuneração de serviços das instituições financeiras, é fixada unilateralmente por órgão do Poder Executivo e, ainda, extrapola em muito o percentual de 1% previsto no artigo 161 do CTN." Concluindo sua peça recursal, pede a reforma da decisão e a conseqüente insubsistência do lançamento, pelos seguintes motivos: • "Pela violação ao princípio da legalidade estrita e da tipicidade cerrada por falta de identidade entre o procedimento da Recorrente e a norma de DDL invocada, pois, no caso, não há distribuição disfarçada de lucros, mas realização de operação de renda variável nos estritos termos da IN 14/88; 12 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA ;g. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";k9- 1N QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 • Pelo fato da pessoa jurídica beneficiada pela suposta DDL não ser a matriz no exterior mas a filial no Brasil do FNBB, pessoa jurídica autônoma, que além de não ser pessoa ligada à Recorrente, tributou, na forma da legislação a ela aplicável, tanto pelo IRPJ quanto pelo IRRF; • Pela impossibilidade de se exigir IRRF quer porque já foi recolhido com base em regra especial - art. 555, par. 9•0 do RIR/90 - quer porque para sua exigência com base nas regras gerais - art. 554, I, 555, I e 557 do RIR/80 - por haver necessidade da efetiva remessa para o exterior o que não ocorreu no caso; • Pela ausência de responsabilidade tributária da Recorrente, não explicitamente especificada como tal; • Pela impossibilidade de exigir tributo com base em presunção ou ficção e com base em ato administrativo carente de motivação; • Pelo fato de que, mesmo devidas as multas, seria de todo modo incabível a exigência de juros sobre as mesmas por absoluta ausência de amparo legal; • Pela nulidade da decisão nesta parte por impossibilidade de substituir a TRD por juros de 1% ao mês inovando o lançamento sem base legal; e • Pelo fato de que, mesmo restando algum crédito, não seriam devidos os juros moratórias na dimensão pretendida, posto que a taxa SELIC não pode ser tomada como índice." Deixa de apresentar manifestação a respeito a douta Procuradoria da Fazenda Nacional. É o Relató 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Como se colhe do relatório, resumidamente, a questão colocada em julgamento diz respeito a IRFonte sobre distribuição disfarçada de lucro à beneficiário domiciliado no exterior, tendo como suporte fático o valor da perda pelo não exercício de direito de aquisição de bem, em benefício de pessoa ligada. Evidentemente, esse valor de perda foi contabilizado como despesa e glosado pela fiscalização no que tange ao IRPJ, o que de fato ocorreu através do processo n° 10880.041212/95-95, que foi também objeto de recurso voluntário julgado pela Primeira Câmara deste Conselho, ocasião em que, por maioria de votos, foi negado provimento ao apelo através do Acórdão n° 101-93.960 de 19.09.2002, em decisão assim ementada: "IRPJ — DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS — A perda, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem em benefício de pessoa ligada, de importância paga para obter opção de aquisição configura distribuição disfarçada de lucros, ainda que o negócio tenha sido celebrado com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse. JUROS DE MORA — EXIGÊNCIA — O crédito tributário não integralmente pago no seu vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta. 14 n ':;:7' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 JUROS DE MORA — SELIC — A incidência de juros de mora segundo a SELIC está prevista em lei, não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo deixar de aplicá-la. Recurso não provido? Estamos, portanto, tratando de processo decorrente estritamente vinculado ao destino do principal (IRPJ), sendo certo que, se mantida a glosa das despesas, como de fato ocorreu no Acórdão acima citado, estão presentes as condições materiais autorizativas da presunção legal da acusação de distribuição disfarçada de lucros sujeitas à tributação na Fonte. Nesse passo e considerando que está comprovado nos autos ser o sócio controlador domiciliado no exterior e que a distribuição disfarçada é presumida, são perfeitamente aplicáveis as regras de tributação que lhe são pertinentes, no caso definitiva e tendo como fato gerador o momento da glosa, o que toma irrelevante perquirir acerca do caminho e tratamento futuro dado aos recursos, mesmo que tenham transitado por outras empresas domiciliadas no país, inexistindo, portanto, qualquer violação aos princípios da legalidade estrita e da tipicidade cerrada, como também é certo que a responsabilidade tributária pelo IRFonte é da pessoa jurídica em que os custos foram glosados por força de presunção legal. Quanto aos juros de mora exigíveis no período de 04.02.91 a 31.07.91 à taxa de 1%, não há reparos a fazer na decisão que não é nula, isto porque a autoridade recorrida não procedeu a nenhum lançamento, mesmo porque juros não se lançam, apenas decorrem da mora no cumprimento da obrigação, não significando que a exclusão da TRD como encargo tenha feito a mora deixado de existir, permanecendo o devedor, nos termos do art. 161 e § 1°, sujeito aos seus efeitos até o efetivo pagamento do débito, independentemente de qualquer manifestação da autoridade administrativa. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.041213/95-58 Acórdão n°. : 104-19.134 Examinando o Auto de Infração e seus anexos, simplesmente não se constata exigência de juros sobre a multa de ofício, de modo que não procedem os reclamos da recorrente que, certamente, visualizou ou interpretou erradamente os demonstrativos. Finalmente, protesta a recorrente pela imprestabilidade da Selic como índice de juros de mora. Com pertinência a esse pleito, exclusão da SELIC como juros de mora, considero que os dispositivos legais estão em plena vigência, validamente inseridos no contexto jurídico e perfeitamente aplicáveis, mesmo porque, até o presente momento, não tiveram definitivamente declarada sua inconstitucionalidade pelos Tribunais Superiores. Assim, pelo principio da decorrência e com as demais considerações feitas, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário formulado pela contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 05 de dezembro de 2002 REMIS ALMEIDA ESTOL 16 Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.004097/96-77
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA AO RECURSO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. Sendo a renúncia um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica de um direito, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito (Art. 269, inciso V, do CPC). RENÚNCIA HOMOLOGADA.
Numero da decisão: 302-37403
Decisão: Por unanimidade de votos, homologou-se a desistência do recurso pela interessada, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Recorrida : DM/FLORIANÓPOLIS/SC PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RENÚNCIA AO RECURSO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. Sendo a renúncia um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica de um direito, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito (Art. 269, inciso V, do CPC). RENÚNCIA HOMOLOGADA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, homologar a desistência do recurso pela interessada, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /fVÁ 0U4 JUDITH D RAL MARCONDES ARMA Presidente 111 D „.4 PAULO AFFONSECA DEI ARROS FARIA JÚNIOR Relator Formalizado em: 25 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Corintho Oliveira Machado, Paulo Roberto Cucco Antunes, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Maria Regina Godinho de Carvalho (Suplente). Ausentes a Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim e a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. tme •• Processo n° : 10925.004097/96-77 Acórdão n° : 302-37.403 RELATÓRIO Este processo foi objeto de despacho meu ao Sr. Presidente que o acolheu em 15/05/2001 (fls. 27 e 28). A Recorrente contesta o VTN tributado, pedindo sua redução, e questiona a cobrança da Contribuição Sindical do Empregador. O processo foi remetido a este E. 3° Conselho de Contribuintes sem que houvesse sido oferecida a garantia de instância. Por esse motivo, propus à Presidência, pelo despacho retro citado, o encaminhamento à Repartição de origem para regularização processual, caso a Recte. o quizesse. Em 11/04/2003, o então Presidente deste 3° Conselho oficiou ao Sr. Delegado da DRJ/FLORIANÓPOLIS (fls. 60) enfatizando que deveriam ser atendidas as diligências e/ou despachos referentes aos processos que listou, inclusive este. Logo em seguida esse Sr. Delegado pediu ao Sr. Delegado da DRF/LAGES que mandasse informações sobre este Processo (fls. 59), o qual, em 12/05/2003, informou à DRJ/FNS que, após ser intimada do teor do Despacho, a Recte. formalizou, em 19/10/2001, pedido de parcelamento do crédito exigido no Processo, que foi deferido, em 30 parcelas, o que acarretou o fim do contencioso instaurado, encontrando-se este Processo ativo e regular, estando atualmente sob controle do SORAT daquela DRF (fls. 63). Os Autos, como se verifica, não foram remetidos a esta C. Câmara. Face a essa situação, essa Presidência oficiou à DRF/LAGES, 111 cobrando manifestação urgente sobre o assunto a fim de se poder dar seguimento ao julgamento deste feito (fls. 69). Esse expediente foi encaminhado à SORAT, a qual, pelo Despacho de Encaminhamento datado de 10/11/2005 (fls. 72), após rápido histórico dos fatos, informa que "a situação atual do processo é ENCERRADO, uma vez que foram pagas todas as parcelas, conforme tela do sistema SIPADE juntada à f1.71". E finaliza dizendo "envie-se o processo àquele conselho, para que tome ciência do término do contencioso e para que possa dar seguimento ao julgamento do recurso". Estão anexados vários documentos referentes ao parcelamento. Por determinação da Sra. Presidente desta Câmara, Dra. Judith do Amaral Marcondes Armando, em Despacho de fls. 73, datado de 13/02/2006, para que este Conselheiro analisasse essas informações, sugeri, por Informação Técnica de 2 t> ,. Processo n° : 10925.004097/96-77 Acórdão n° : 302-37.403 fls. 74/76, que este Processo fosse colocado em Pauta, a fim de se homologar a renúncia da Recte, após haver pedido parcelamento do débito, procedido nestes mesmos Autos. Este Processo foi encaminhado a este Relator pelo já citado Despacho de fls. 73, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio, à exceção de extratos de telas de consulta, dois ARs, e envelopes vazios endereçados pela Repartição à Recte., além de rascunhos acredito feitos na Repartição, sem importarem em matéria nova, todos grampeados na segunda contracapa. pÉ o relatório. IR a 3 J. Processo n° : 10925.004097/96-77 Acórdão n° : 302-37.403 VOTO Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Como visto no relatório, após a interposição do recurso voluntário a recorrente requereu, e obteve, parcelamento de seu débito A manifestação da recorrente traz dois institutos processuais distintos, ou seja, a desistência da ação administrativa (quanto à impugnação e ao recurso) e a renúncia ao direito sobre que se funda a ação, como bem diz o douto 4 Conselheiro Luis Antonio Flora. Dessa maneira há que ser aplicada a norma do art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil, por analogia, ou seja, o processo deve ser extinto com o julgamento de mérito quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. Tanto isso é verdade, que os valores até então discutidos já integram o parcelamento, inserido nestes mesmos Autos. Portanto, sendo a renúncia um ato voluntário e unilateral pelo qual alguém abdica de um direito, coloco o processo em pauta para julgamento para HOMOLOGAR a renúncia, dando por extinta a pendenga. Restitua-se o Processo à Repartição de origem para arquivamento. Sala das Sessões, em 22 de março de 2003 111 0,12_ ;11," PAULO AFFONSECA DE BAR S. ARIA JÚNIOR - Relator 4 Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.002293/99-35
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se finda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Possível a compensação dos créditos oriundos do FINSOCIAL recolhido a maior em alíquota superior a 0,5% ( cinco décimos percentuais), com tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou a restituição dos valores pagos em excesso. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74483
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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Recorrida : DRJ em Foz do Iguaçu - PR FINSOCIAL. - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO — RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO — POSSIBILIDADE 1- Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2 - Possível a compensação dos créditos oriundos do FINSOCIAI_. recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), com tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou a restituição dos valores pagos em excesso. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: JOTADÊ MÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Roberto Vieira e Serafim Femandes Corrêa. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 Jorge Freire Presidente Gil ro Casso - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Iao/cf 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ) VS.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Recurso : 114.526 Recorrente : JOTADÊ MÓVEIS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedidos de compensação e de restituição, protocolizados em 30/08/1999, motivada a contribuinte pelo recolhimento "a maior do Finsocial no período de 01190 a 05191, por diferença de 0,5% para 2% considerado inconstitucional pelo STF". Fundamenta alegando a inconstitucionalidade da COFINS e também a declaração pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota. Baseando-se nas Instruções Normativas SRF n°s 21 e 32/97, requer a compensação do FINSOCIAL recolhido a maior com débitos vencidos e vincendos de lizn, COFINS, CSLL e PIS, pleiteando os valores relativos aos períodos de janeiro de 1990 a maio de 1991, sem, contudo, comprovar o recolhimento referente às competências de março e abril de 1991. A Delegacia da Receita Federal em Maringá - PR, às fls. 90/95, decidiu pelo indeferimento do pedido de compensação, afirmando haver ocorrido a decadência, com fundamento nos arts. 165, I, e 168, I, do CTN, no Ato Declaratório SRF n° 096/99 e no Parecer PGFN/CAT/ND 1.538, de 1999, embasando o "decurso do prazo decadencial para pleitear a restituição em questão". Inconformada, a empresa recorreu, fls. 98/108, apresentando suas razões e aduzindo não se tratar de decadência, mas de prescrição; fulcra sua pretensão no julgamento pelo STF da inconstitucionalidade das majorações da aliquota do FINSOCIAL e nas Instruções Normativas SRF n's 21/97 e 31/97; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, Decreto n° 2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo". Decidiu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Foz do Iguaçu - PR, às fls. 110/113, indeferir o pedido de compensação formulado, concluindo que não merece reparos o despacho decisório da DRF em Maringá - PR, defendendo que "extingue-se em cinco anos, contados da data do pagamento, o prazo para pedido de compensação ou restituição de indébito tributário, ainda que o recolhimento indevido tenha se dado em função de lei posteriormente declarada inconstitucional". Embasa, assim, sua decisão nos arts. 165, I, e 168, I, do CTN, e no Ato Declaratório SRF n° 096/99, de 26 de novembro de 1999. k-tf. MINISTÉRIO DA FAZENDA . 'n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Em Recurso Voluntário, de fls. 116/138, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões, sob os fundamentos de que se trata de prazo de prescrição e não de decadência; observa que pleiteou compensação e não restituição, tecendo comentários acerca de ambos os institutos e fundamentando sua pretensão; afirma que o prazo prescricional para o contribuinte pedir a restituição do indébito tributário, em caso de tributo lançado por homologação, é de dez anos, seguindo entendimento do STJ, e também afirma que igualmente é de dez anos referido prazo prescricional da ação de repetição do FINSOCIAL com fundamento no Decreto-Lei n° 2.049/83, art. 9 0, e Decreto n° 92.698/86, art. 122; ventila, ainda, a tese de que o termo a quo do prazo de prescrição é a data da publicação do acórdão do STF, que declara a inconstitucionalidade da lei que instituiu o gravame; fundamenta seu direito de compensar administrativamente no art. 66 da Lei n° 8.383/91, e no Decreto n° 2.138/97, bem como afirma haver amparo constitucional para a compensação; diferencia prescrição e decadência, concluindo que "o direito material não se extinguiu pelo tempo", pugnando pelo provimento do recurso. É o relatório. 3t 1 - I.e• MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1 '11k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-• Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI O recurso voluntário é tempestivo. Dele conheço. A empresa contribuinte, ora recorrente, pretende a compensação dos valores recolhidos a maior referentes ao F1NSOCIAL com outros tributos vencidos e vincendos. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente funda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade das majorações da alíquota da exação em foco. DO TERMO A QUO DO PRAZO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO — DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito do contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributo. Para tanto, fulaam o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ser o mesmo protocolizado em prazo superior a cinco anos da data da extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a quo, e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Entendemos, em anterior ocasião, que o prazo começaria a fluir do julgamento irrecorrível e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Entretanto, curvamo-nos à tese defendida pelo eminente Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto, entre outros, e, acompanhando o entendimento majoritário adotado por esta Primeira Câmara, vemos que deve o termo a quo do prazo ser o momento em que a Administracão Tributária reconheceu o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior. via MINISTÉRIO DA FAZENDA . IA., SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor; a legislação tributária era aplicável e não havia sequer decisão judicial irrecorrível proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao FINSOCIAL à base de cálculo e alíquotas exigidas nos períodos de apuração ocorridos, a vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, e ato contínuo, das supervenientes majorações de alíquota, trazidas pelos arts. 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n°8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo Relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-Lei e 1.940182, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflua com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — preceito de lei que, a titulo de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei n° 7.689188 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional." (grifamos) Porém, esta decisão fez coisa julgada somente entre as partes da lide, e havia Decreto proibindo a Administração estender estes efeitos. Com o advento do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, entretanto, a Administração Pública passou a seguir novas normas relativamente a procedimentos adotados em razão de decisões judiciais. 5 6:. _ 1 ir MINISTÉRIO DA FAZENDA . ikç' • .r 'N., SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Inequivocamente, a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, a que se refere o § 3° do Decreto n° 2.346/97, ocorreu com o precedente da publicação, em 31 de agosto de 1995, da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que, em seu art. 17, dispôs: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à Contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n°s 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." A partir desse momento, então, surgiu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Isto porque, ainda que se considere a hipótese de que o § 2° acima transcrito impossibilite a pretensão, do que discordamos, ressaltamos que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, e assim em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1699-40 (referida no item 19 do Parecer Cosit n° 58), até a vigente MP n° 2.095-72, de 22 de fevereiro de 2001, está estabelecido que o disposto não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ora, por óbvio que, a requerimento do contribuinte, é viável a restituição. O Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, estabeleceu que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" (sic). Também já havia estabelecido, na letra c do item 32, que o termo inicial do prazo de cinco anos para o pedido de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria, com relação ao caso em tela, a data da publicação da MP n° 1.110/1995. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer COSIT n° 58, de 1998, e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. b:. 6 — — .115 -w. MINISTÉRIO DA FAZENDA -1 'A. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •ir Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la ...". (grifamos) O culto Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, fundamentando com muita clareza e propriedade, como lhe é peculiar, exemplifica porque deve ser este o termo inicial do prazo para o contribuinte pedir a restituição. Em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". Exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já o contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por lei. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em que o Sr. Presidente da República. pela Medida Provisória n° 1.110, 3/4 ••if --"T.D;„ MINISTÉRIO DA FAZENDA .sfr 1.n. ft SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3/4 Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 publicada em 31 de a osto de 199 s da decisão proferida eco m concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a aliquota do FINSOCIAL. é que surgiu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferenca recolhida a maior, que a partir de então se tomou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Então, a situação dos autos nos leva à seguinte conclusão: tendo a Medida Provisória n° 1.110/95 sido publicada em 31/08/1995, e tendo o pedido de restituição sido protocolizado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra prescrito o direito de o contribuinte pedir a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente ou a maior. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes confirma este entendimento, como se denota, v.g., de respeitável voto proferido pelo Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto em casos análogos (Processos ifs 10950.001915/99-14 e 10935.001874/99-73). DO PRAZO PRESCRICIONAL Com efeito, quanto ao prazo de prescrição, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o é a Contribuição ao FINSOCIAL, tendo em conta o sujeito passivo ter o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, há discussão que merece abordagem. Firmamos convicção a esse respeito na esteira da tese esposada pelo ilustre Conselheiro José Roberto Vieira. Nos termos do art. 150, § 40, do CTN, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos para homologar expressamente o "lançamento" (que é ato privativo da autoridade fiscal), após o qual ter-se-á tacitamente homologado o lançamento e, então, definitivamente extinto o crédito tributário. Somente a partir da efetiva extinção do crédito tributário, operada a decadência para a Fazenda Pública constituí-1o, é que começa a fluir o prazo de prescrição para o contribuinte buscar a restituição, nos termos do art. 168, I, do mesmo diploma legal. Assim, tem-se que, na prática, a prescrição operara-se decorridos 05 anos da extinção do crédito tributário, a qual, no caso do tributo em exame, somente ocorre com a homologação do Fisco. Sem homologação expressa, a extinção do crédito tributário ocorre tacitamente decorridos 05 anos do fato gerador. Prescreve, então, o direito de o contribuinte 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA " • • 71 ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 buscar a restituição de valores recolhidos a maior, somente após o decurso de 10 anos da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, para o qual pende a jurisprudência dominante, há várias decisões, dentre as quais citamos: REsp n°s 48.105/PR e 70.4801MG. Nos filiamos ao entendimento do emérito Conselheiro José Roberto Vieira e comungamos da juridicidade de sua tese, de forma que R vemos aplicável aos casos concretos, onde fatos ou atos supervenientes, competentes para marcar o prazo a quo, não hajam ocorrido, e que precipitem a contagem prescricional, como é o caso dos autos em apreciação. DA COMPENSAÇÃO — DA RESTITUIÇÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte de compensar os valores recolhidos ao FINSOCIAL a maior, efetuados com base em alíquotas superiores a 0,5%, tendo em conta os dispositivos acima referidos que, diante da declaração de inconstitucionalidade das leis que as elevaram, possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. Nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores referentes a tributos pagos indevidamente ou a maior. Assim, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de compensar os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, majorada pelas leis que foram objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Eg. STF e cujo efeito desta declaração foi estendido aos demais contribuintes. Havíamos entendido anteriormente que, atendendo aos requisitos legais deste instituto, somente seria possível a compensação dos valores recolhidos de Contribuição ao FINSOCIAL com a COFINS vincenda, por serem tributos da mesma espécie e com mesma destinação constitucional. A esse respeito, o STJ já se manifestara diversas vezes no sentido de somente admitir a compensação de tributos de mesma espécie e mesma destinação orçamentária, como referido. Porém, refletindo melhor sobre a matéria, à luz dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, e curvando-nos ao entendimento dominante deste Respeitável Conselho, posicionamo-nos no sentido de permitir que o contribuinte possa compensar seu crédito com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, pelas razões que trazemos à lume. keé._ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de maio de 1997, em seu art. 12, § 1°, estabelece que "a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional". Assim, com fulcro neste dispositivo legal, e seguindo o entendimento da Primeira Câmara, entendo possível a compensação requerida de créditos decorrentes do recolhimento a maior do FINCOCIAL com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diante do entendimento de que é possível a compensação dos valores pagos indevidamente a maior, conforme fundamentação já exposta, entendemos também procedente o pedido de, subsidiariamente, ter a ora recorrente restituída a quantia recolhida a maior, igualmente atrelada à documentação juntada, conforme DARFs que instruem os autos. Com relação ao Ato Declaratõrio SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, entendemos inaplicável ao caso em tela, sem sequer adentrar novamente no mérito da questão, já discutida alhures, eis que o pedido de restituição/compensação foi realizado anteriormente à data da declaração do Sr. Secretário da Receita Federal. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa recorrente para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do FINSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), com tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou, à restituição dos valores pagos em excesso, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito de a Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 GILIS(14(4TO CA ULI 10 - I& MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente; todavia são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados.., da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO- "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do CT1V, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, ir: CELSO ANTÓNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], 11 _ • kt4, MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 r.S. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou flcta, pois somente então é que, nos termos do artigo 12 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ) 1:4. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168,1). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit, p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit, p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit, p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2' Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coordl, Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 13 - , MINISTÉRIO DA FAZENDA * V.-C- ; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido.., ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutó ria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 14 o 14- MINISTÉRIO DA FAZENDA VN/ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata-se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "a tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 15 AkIC k - Iken • MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSEU10 DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - 8° Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 16 -.* MINISTÉRIO DA FAZENDA • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos corno o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sessões em 18 de abril de 2001 JOSÉ 14 Y760 ERTO VIEIRA 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n°58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n°58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tribu . _tário-)1. 18 leo - MINISTÉRIO DA FAZENDA Tinn . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos e_x tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia a tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 19 IS MINISTÉRIO DA FAZENDA -1 I SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESS Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 b) nesta hipótese, estariarnos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à titulo de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis n°s 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? O considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizarnento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizarriento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2_ A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucio lidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos a tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunyNil 21 , .4' Le•---- -- MINISTÉRIO DA FAZENDA I.) .111.4... SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.S2. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: " ... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos temos do artigo 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN no 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex mine. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar 7entendimento diverso, manifestado no Parecer PG /CAT/&437/1998.10. Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1 .9 . 22 • kes MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 "Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou. indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito a tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões defi9ivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ah no ativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-4011998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: §. 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "a officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 24 , MINISTÉRIO DA FAZENDA, ; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V-2-7 Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder a officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão a officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "a officio" ao § 2°. 19.Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cotins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com/a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS,;171dS 25 _ kS MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 I. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis IN 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 40, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofms, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 a ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA * SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga martes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 27 I ‘ . a^. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V-2.---./ Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei no 2.049/83. art. 95- 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam ,seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). 28 , • -. MINISTÉRIO DA FAZENDA^•!, .2;1;9 ir il. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; f‘4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 29 ,, . • 'te é.„1-- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •4.:...., Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10' e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o al2frentendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.99 julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que não for 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA3 . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10930.002293/99-35 Acórdão : 201-74.483 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 SERAFINS FERNANDES CORRÊA 31

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