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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4738091 #
Numero do processo: 10630.000288/2007-34
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2007 SOLICITAÇÃO DE INCLUSÃO RETROATIVA NO SIMPLES FEDERAL. IDENTIFICAÇÃO DA INEQUÍVOCA INTENÇÃO DE ADERIR AO SIMPLES FEDERAL. ADI SRF Nº 16, DE 2002, PARÁGRAFO ÚNICO. OUTROS MEIOS DE COMPROVAÇÃO. A identificação da inequívoca intenção de aderir ao Simples Federal, a que se refere o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 16, de 2 de outubro de 2002, não se limita às hipóteses previstas em seu parágrafo único, podendo se fazer por outros meios, tais como: Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs), Guias da Previdência Social (GPS), ausência de entrega de DCTFs, solicitação e deferimento posterior de inclusão no Simples Nacional etc.
Numero da decisão: 1803-000.772
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Sérgio Rodrigues Mendes
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IDENTIFICAÇÃO DA INEQUÍVOCA INTENÇÃO DE ADERIR AO SIMPLES FEDERAL. ADI SRF Nº 16, DE 2002, PARÁGRAFO ÚNICO. OUTROS MEIOS DE COMPROVAÇÃO. A identificação da inequívoca intenção de aderir ao Simples Federal, a que se refere o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 16, de 2 de outubro de 2002, não se limita às hipóteses previstas em seu parágrafo único, podendo se fazer por outros meios, tais como: Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs), Guias da Previdência Social (GPS), ausência de entrega de DCTFs, solicitação e deferimento posterior de inclusão no Simples Nacional etc. Fl. 70DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes - Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Walter Adolfo Maresch, Marcelo Fonseca Vicentini, Sérgio Rodrigues Mendes e Luciano Inocêncio dos Santos. Fl. 71DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 10630.000288/2007-34 Acórdão n.º 1803-00.772 S1-TE03 Fl. 67 3 Relatório Por bem retratar os acontecimentos do presente processo, adoto o Relatório do acórdão recorrido (fls. 31): Em 19/03/2007, a interessada solicitou sua inclusão retroativa no Simples, a partir de setembro de 2006. Tal solicitação foi indeferida pela DRF em Governador Valadares/MG, por meio do Despacho Decisório, fls. 20-v, que teve como base a Informação Processual, fls. 20 e 20-v. Cientificada do indeferimento do seu pleito, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, fls. 23/24, na qual afirma, em síntese e entre outros aspectos, que reconhece o erro quando do preenchimento do FCPJ, mas que efetuou o recolhimento dentro da sistemática do Simples, conforme cópia do DARF que apresenta. 2. A decisão da instância a quo foi assim ementada (fls. 30): ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2006 INCLUSÃO RETROATIVA. É incabível a inclusão retroativa ao Simples quando não identificada a intenção inequívoca de aderir àquele sistema, por meio de pagamentos mensais efetuados por Darf - Simples e da apresentação da Declaração Anual Simplificada. Solicitação Indeferida. 3. Cientificada da referida decisão em 12/05/2009 (fls. 55), a tempo, em 10/06/2009, apresenta a interessada Recurso de fls. 57 e 58, instruído com os documentos de fls. 59 a 64, nele argumentando, em síntese: a) que os pagamentos foram todos efetuados através de DARF - Simples e os recolhimentos previdenciários foram recolhidos no código 2003; b) que isso prova a intenção da opção pelo Simples; c) que não foi apresentada a Declaração Simplificada, uma vez que não estava como Optante e o programa da Receita Federal não permite a execução da mesma; e d) que, baseado no Ato declaratório Interpretativo SRF nº 16, de 2 de outubro de 2002, artigo único, parágrafo único, requer seja feita a retificação do termo de opção da empresa, com a sua inclusão no Simples Federal. Fl. 72DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 4 Em mesa para julgamento. Voto Conselheiro Sérgio Rodrigues Mendes, Relator Atendidos os pressupostos formais e materiais, tomo conhecimento do Recurso. 4. Dispõe o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 16, de 2 de outubro de 2002: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 259, de 24 de agosto de 2001, e considerando o disposto no art. 8º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, no art. 16 da Instrução Normativa SRF nº 34, de 30 de março de 2001, e no processo 10168.004370/2002-37, declara: Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de erro de fato, pode retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples. Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do Simples (Darf - Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada. 5. Interpretando o referido ADI, entendeu a decisão recorrida o seguinte (fls. 32): A manifestação inequívoca a que se refere o ADI supra, como se vê, caracteriza-se pelos pagamentos em Darf - Simples “e” entrega da Declaração Anual Simplificada. Muito embora tenha havido recolhimento na sistemática do Simples, a contribuinte não entregou a respectiva Declaração de IRPJ no modelo Simplificado, conforme extrato, fls. 29, razão pela qual as duas exigências para a caracterização da manifestação inequívoca não coexistiram. 6. Não entendo dessa forma. 7. A leitura que faço do referido ADI é a de que o parágrafo único do artigo único visou apenas relacionar, exemplificativamente, instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao Simples Federal. Nada mais. 8. No meu modo de ver, o que interessa é que fique “comprovada a ocorrência de erro de fato” e que “seja possível identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples”, sem a obrigatoriedade de vinculação, para esse fim, a documentos específicos. Fl. 73DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES Processo nº 10630.000288/2007-34 Acórdão n.º 1803-00.772 S1-TE03 Fl. 68 5 9. No presente caso, tem-se que a Recorrente foi constituída em data de 14/09/2006, não tendo marcado, por equívoco, na Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ), o código de evento 301 (inclusão no Simples Federal por opção da empresa) (fls. 1 e 2). 10. Contudo, como se observa de fls. 1, 4 e 6, pleiteou a Recorrente, em 19/03/2007 - seis meses depois - a sua inclusão no Simples Federal com base no transcrito ADI, tendo, ainda, procedido aos pagamentos relativos aos meses de outubro e novembro de 2006 mediante Darf - Simples, havendo sido efetuado o recolhimento deste último mês em atraso em 12/01/2007, com os devidos acréscimos legais. 11. Queixou-se, ela, ainda, naquela data (19/03/2007), de ter constatado esse erro ao tentar transmitir a declaração simplificada (fls. 1). 12. Não remanesce, em meu sentir, qualquer dúvida quanto à inequívoca intenção da Recorrente de aderir à sistemática do Simples Federal. 13. De se notar, também, que: a) não foi entregue a Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) correspondente ao segundo semestre de 2006, a qual, como se sabe, é dispensada para as empresas incluídas no Simples Federal (fls. 33); b) a Recorrente apresentou Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs) como optante pelo Simples Federal (fls. 37); c) consta solicitação de opção pelo Simples Nacional em 09/07/2007, deferida com efeitos a partir de 01/07/2007 (fls. 44 e 45); e d) houve recolhimento de Guias da Previdência Social (GPS), relativas às competências de outubro e novembro de 2006, com o emprego do código de pagamento 2003 (Empresas Optantes pelo Simples CNPJ/MF) (fls. 61 e 62). 14. A circunstância da ausência de entrega de declaração para o exercício de 2007 (fls. 33), pode ser debitada, sem dúvida, à impossibilidade de apresentação de declaração simplificada, em face do sistemático bloqueio de seu envio pelos programas da Receita Federal. 15. Já o fato de, posteriormente, haverem sido apresentadas declarações de inatividade, em 28/01/2008, e de lucro presumido em 30/06/2008, referentes ao exercício de 2008 (fls. 29) é irrelevante no presente caso, por já estar a Recorrente, no decorrer dessas duas datas, incluída no Simples Nacional (fls. 38). Fl. 74DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES 6 Conclusão Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para considerar a Recorrente incluída retroativamente no Simples Federal a partir de 14/09/2006, sem prejuízo de eventual exclusão de ofício posterior, devidamente motivada. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Rodrigues Mendes Fl. 75DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES Assinado digitalmente em 28/01/2011 por SERGIO RODRIGUES MENDES, 03/02/2011 por SELENE FERREIRA DE M ORAES

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4735479 #
Numero do processo: 37330.000604/2007-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Mar 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO NFLD - REGULARIZAÇÃO DE OBRA - DRO - DATA DE TERMINO DA OBRA - NÃO COMPROVAÇÃO A não apresentação por parte do recorrente dos documentos afasta suas alegações, sendo que meros argumentos desprovidos de prova são incapazes de refutar o lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SUMULA VINCULANTE - APLICAÇÃO DO ART. 173 DO CTN - SALÁRIO INDIRETO - NÃO RECONHECIMENTO COMO FATO GERADOR. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8" Sào inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Tratando-se de regularização de obra por aferição e não se constatando recolhimentos, não há que se falar em recolhimento antecipado, razão porque aplicável o art. 173 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.148
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, pelo de voto de qualidade, em reconhecer a decadência até a competência 11/1998. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lelis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Herique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até 07/1999. Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO NFLD - REGULARIZAÇÃO DE OBRA - DRO - DATA DE TERMINO DA OBRA - NÃO COMPROVAÇÃO A não apresentação por parte do recorrente dos documentos afasta suas alegações, sendo que meros argumentos desprovidos de prova são incapazes de refutar o lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SUMULA VINCULANTE - APLICAÇÃO DO ART. 173 DO CTN - SALÁRIO INDIRETO - NÃO RECONHECIMENTO COMO FATO GERADOR. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8" Sào inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Tratando-se de regularização de obra por aferição e não se constatando recolhimentos, não há que se falar em recolhimento antecipado, razão porque aplicável o art. 173 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, pelo de voto de qualidade, em reconhecer a decadência até a competência 11/1998. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lelis Pinto, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Herique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até 07/1999. Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-05-03T12:48:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-03T12:48:39Z; Last-Modified: 2010-05-03T12:48:41Z; dcterms:modified: 2010-05-03T12:48:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-05-03T12:48:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-05-03T12:48:41Z; meta:save-date: 2010-05-03T12:48:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-05-03T12:48:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-03T12:48:39Z; created: 2010-05-03T12:48:39Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2010-05-03T12:48:39Z; pdf:charsPerPage: 1696; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-03T12:48:39Z | Conteúdo => 52-C4T/ Fl. 94 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37330.000604/2007-17 Recurso n° 145.801 Voluntário Acórdão n° 2401-01.148 — 4 Câmara / 1° Turma Ordinária Sessão de 24 de março de 2010 Matéria CONSTRUÇÃO CIVIL - REGULARIZAÇÃO DE OBRA Recorrente GEORGE ALEXANDER PRETYMAN Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SRP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLUIAS Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO- NFLD - REGULARIZAÇÃO DE OBRA - DRO - DATA DE TERMINO DA OBRA - NÃO COMPROVAÇÃO A não apresentação por parte do recorrente dos documentos afasta suas alegações, sendo que meros argumentos desprovidos de prova são incapazes de refutar o lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/05/2003 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SUMULA VINCULANTE - APLICAÇÃO DO ART. 173 DO CTN - SALÁRIO INDIRETO - NÃO RECONHECIMENTO COMO FATO GERADOR. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.21211991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a "Súmula Vinculante n° 8"Sào inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'"'. Tratando-se de regularização de obra por aferição e não se constatando recolhimentos, não há que se falar em recolhimento antecipado, razão porque aplicável o art. 173 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 21a Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, pelo de voto de qualidade, em reconhecer a decadência até a competência 11/1998. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lelis Pinto, Marcelo Freitas de P. Souza Costa e Rycardo • - i 'que Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até 0711999. P 1, . "midade de votos, no mérito, em negar provimento. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente - ELAINE • TINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Ivacir Júlio de Souza (Convocado) e Rogério de Lellis Pinto (Convocado). 2 ' Processo n° 37330.000604/2007-17 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.148 Fl, 95 Relatório Trata-se de retomo de diligência comandada por meio da Resolução n° 206- 00149 da antiga 6° Câmara de Julgamento do 2° Conselho de Contribuintes atual 4 a Câmara da r Sessão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscal — CARF, no intuito de que a autoridade fiscal prestasse esclarecimentos acerca da data considerada como término da obra (visto estar apagada no DISO), bem como intimar o recorrente a apresentar os documentos que comprovariam o alegado. Para dar continuidade ao julgamento adoto os termos do relatório às fls. 72 A 76. A presente NFLD, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude da utilização de mão-de-obra assalariada, na edificação de obra de construção civil de responsabilidade do notificado, fls. 11 a 13. A identificação da obra e indicação de que foi realizada a construção foram obtidos com base em informações do próprio recorrente ao dirigir-se ao INSS para regularização da obra no mês 05/2003. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 24 a 37, tendo o recorrente juntado cópias de documentos, e descrevendo alegações todas no sentido de que a obra foram terminada no ano de 1993, estando, pois decadente o direito do fisco de constituir os crédito objeto desta NFLD. Foi emitida Decisão-Notificação — D1V, confirmando a procedência integral do lançamento, fls. 42 a 45. Não concordando com a decisão da autarquia previdenciá ria, foi interposto recurso, conforme fls. 56 a 62 . Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: Toda a documentação acostada na fase impugnatória demonstra que a obra ocorreu nos idos de 1993, nada indicando que a construção do prédio não teria iniciado em 1992, mas não terminado em 1993 é agredir os fatos; Existe consulta em relação ao prédio já construido acerca da exploração de atividade econômica; Somente existe pedido de habite-se, ou documento de cobrança do ISSQN, ambos de 1998, quando a obra encontra-se terminada; A decisão decorrida não foi feliz, tendo em vista que negou evidências contundentes acerca do término da obra.. Ademais, não poderia ter o lançamento ocorrido no mês maio/2003, data da emissão do ARO, posto que os fatos geradores ocorreram em 1993 e encontram-se, portanto, decaídos; ir 3 Não houve recusa ou sonegação, por parte do recorrente quanto a apresentação de documentos, o que desconstitui a aferição indireta realizada pela autoridade fiscal; Isto posto requer, que seja reformada a decisão, determinando o cancelamento da NFLD, por inexistirem os fatos geradores no ano de 2003, mas devendo ser considerada com encerrada a obra ainda no ano de 1993, tendo decaído o direito do fisco realizar o lançamento; A autoridade previdenciária encaminhou o processo a este colegiada sem o oferecimento de contra-razões. É o Relatório. No mesmo sentido para instruir a análise do recurso transcrevo os termos da resolução que convertei o julgamento em diligência. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Recurso interposto tempestivamente, conforme informação à fi. 69, e não estando o recorrente obrigado a realizar o depósito recursal de 30 % (art. 126, § 1.° da Lei n.° 8.213/91), passo, então, ao exame das preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉIUTO Em sede de preliminar o recorrente aduz que o lançamento já encontra-se decadente, posto que a obra foi realizada no ano de 1992 a 1993, e alega, que os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar o alegado, tendo o fisco previdenciário desconsiderado tais provas e realizado o lançamento em data diversa ao dos fatos alegados. Em primeiro lugar gostaria de trazer a tona a norma previdenciária que descreve os documentos para que se comprove a realização de obra em período decadente. Nos termos do art. 496 da Instrução Normativa 1NS,S/DC n 100/2003, competiria ao recorrente a apresentação de documentos que comprovassem o alegado, o que não restou demonstrado. Assim, descreve a norma previdenciária: Art. 496. O direito da Previdência Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. § 1° Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou da sua total conclusão em período abrangido pela decadência. § 2° Servirá para comprovar a realização da obra em período decadencial, e apenas para o mês ou os meses a que se referir, um dos seguintes documentos, contanto que tenha vinculação inequívoca à obra e seja contemporâneo do fato a comprovar: 1 - comprovante de recolhimento de contribuições sociais na matricula CE1 da obra; II - notas fiscais de prestação de serviços; • 4/ Processo n°3733000060412007-17 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.148 Fl. 96 - recibos de pagamento a trabalhadores; IV - comprovante de ligação de água ou de luz; V - notas fiscais de compra de cimento nas quais conste o endereço da obra como local de entrega; VI — ordem de serviço ou autorização para o início da obra, quando contratada com órgão público; VII— alvará de concessão de licença para construção. § 30 A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a apresentação de habite-se, certidão de conclusão de obra (CCO) ou um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPITJ) ou de certidão de lançamento tributário contendo o histórico do respectivo IPTU ou um dos seguintes documentos: 1 - auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente, lançados em período abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pelo LVSS; • II - termo de recebimento de obra, no caso de contratação com órgão público, lavrado em período decadencial; - escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua área, lavrada em período decadencial. § 4 0 A comprovação de que trata o § 3" deste artigo, dar-se-á também com a apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos: 1 - correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período decadencial; - contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em período decadenciat - declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria à Secretaria da Receita Federal, relativa a exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área; IV - vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel, expedida em período decadencial; V - planta aerofotogramétrica do período abrangido pela decadência, acompanhada de laudo técnico constando a área do imóvel e a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). § 5° As cópias dos documentos que comprovam a decadência deverão ser anexadas à DISO. !ti.; Dessa forma, da análise do dispositivo normativo podemos verificar que existem diversos documentos hábeis a caracterização do tempo de conclusão da obra. Porém avaliando o caso especifico, entendo que devam ser prestados esclarecimentos por parte da autoridade fiscal, no sentido de indicar qual a competência considerada pela autoridade fiscal como "término da obra", visto que na cópia do ARO não nos permite identificar a data cadastrada pela autoridade previdenciária. Aproveitando a necessidade da conversão do julgamento em diligência para esclarecimentos por parte da autoridade fiscal, e necessária cientificação do recorrente, entendo deva também o mesmo ser intimado a apresentar os seguintes documentos: Habite-se emitido no ano de 1998 (ano do requerimento apresentado), cópia do carne 1PTU do mesmo ano e de anos subsequentes, cópia autenticada do contrato de prestação de serviços descrito às fls. 33 a 37, bem como as notas fiscais dos pagamentos realizados pelo contratante, inclusive com demonstrações das etapas de realização da obra. CONCLUSÃO: Voto pelo CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA NOS TERMOS DESCRITOS ACIMA. 1 Em cumprimento ao solicitado em diligência a DRFB informou que: a data a ser considerada é a da emissão do DISO, e que apesar de regularmente intimado, fls. 90,. o recorrente não manifestou-se acerca da solicitaçab de documentos solicitados por esse colegiado. O processo foi remetido a esta Segunda Seção do CARF para prosseguimento após o cumprimento da diligência. É o relatório. 6 )12./ Processo n°37330.000604/2007-17 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.148 Fl. 97 VOTO Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme já apreciado à fls. 73. Superados os pressupostos, passo ao exame das preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar entendo cabível a apreciação da preliminar de decadência, contudo, o ponto relevante para apreciação do feito diz respeito a data de conclusão da obra, data essa ensejou a conversão do julgamento em diligência, visto que na parte superior do DISO a data encontrava-se apagada. A autoridade prestou esclarecimento, no sentido de que a data a ser considerada é a da emissão do DISO, portanto, 05/2003. Ressalte-se desde já que foi novamente oportunizado ao recorrente a apresentação dos documentos para comprovação do termino da obra, sendo que o mesmo não se manifestou para apresentação dos documentos, mesmo devidamente intimado à fls. 90. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STI quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de ti ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/E1 publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fénico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Devera a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do 8 #// Processo n°37330.000604/2007-17 S2-C4T1 Acórdão n/' 2401-01.148 Fl. 98 Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 200% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/R1, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário - Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), aprazo qüinqüenal para o Fisco constituir o 421 crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4', e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sanei, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CT1V e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Sanei, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do ,0 4- Processo n° 37330.00060412007-17 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.148 Fl. 99 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16 In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributérveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Coda Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva -do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: tl "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela nonficação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.I50 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3°- Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou 12 /11/ Processo n° 37330.00060412007-17 S2-C4•1 Acórdão o.° 2401-01.148 Fl. 100 • mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. NO caso em tela, não a como filiar-se a aplicação desse dispositivo uma vez que não foi apresentado qualquer recolhimento, razão porque entendo aplicável a decadência quinquenal à luz do art. 173 do CIN. No caso, considerando que trata-se de NFLD substitutiva, face a declaração de nulidade da NFLD 35740877-2, quando da emissão da DN, pela falta de fundamentação legal, o que no entender dessa relatora caracteriza-se como vicio formal.. Importante salientar que a 1° NFLD fora lavrada em 23/08/2004, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 31/08/2004. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1993 a 05/2003, portanto devem ser excluídos do lançamento os fatos geradores até a competência 11/1998. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Conforme descrito no voto que resultou na diligência existem diversos documentos que podem ser apresentados pelo recorrente para comprovação do término de obra em período alcançado pela decadência, tendo-lhe inclusive oportunizado, novamente a apresentação dos mesmos. Contudo, mesmo regularmente intimado o recorrente não se manifestou, razão porque não há como comprovar suas alegações na esfera recursal. Novamente trago a baila os termos do art. 496 da Instrução Normativa INSS/DC n° 100/2003, onde descreve que competiria ao recorrente a apresentação de documentos que comprovassem o alegado, o que não restou demonstrado. Assim, descreve a norma previdenciária: Art. 496. O direito da Previdência Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. § I° Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou da sua total conclusão em período abrangido pela decadência. § 2° Servirá para comprovar a realização da obra em período decadencial, e apenas para o mês ou os meses a que se referir, um dos seguintes documentos, contanto que tenha vinculação inequívoca à obra e seja contemporâneo do fato a comprovar: I - comprovante de recolhimento de contribuições sociais na matrícula CEI da obra; 11- notas fiscais de prestação de serviços; III - recibos de pagamento a trabalhadores; IV - comprovante de ligação de água ou de luz; V - notas fiscais de compra de cimento nas quais conste o endereço da obra como local de entrega; ?P.-43 VI — ordem de serviço ou autorização para o início da obra, quando contratada com órgão público; Vil— alvará de concessão de licença para construção. § 3° A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a apresentação de habite-se, certidão de conclusão de obra (CCO) ou um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) ou de certidão de lançamento tributário contendo o histórico do respectivo IPTU ou um dos seguintes documentos: 1 - auto de regularização, auto de conclusão, auto de • conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente lançados em período abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pelo INSS; II - termo de recebimento de obra, no caso de contratação com órgão público, lavrado em período decadencial; III - escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua área, lavrada em período decadencial. § 40 A comprovação de que trata o § 3° deste artigo, dar-se-á também com a apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos: I - correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período decadencial; II - contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em período decadencial; III - declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria à Secretaria da Receita Federal, relativa a exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área; IV - vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel, expedida em período decadencial; V - planta aerofotogramétrica do período abrangido pela decadência, acompanhada de laudo técnico constando a área do imóvel e a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). § 50 As cópias dos documentos que comprovam a decadência deverão ser anexadas à DISO. Dessa forma, da análise do dispositivo normativo podemos verificar que existem diversos documentos hábeis a caracterização do tempo de conclusão da obra, documentos estes solicitados quando da baixa em diligência. Face o exposto não comprovando o recorrente a conclusão da obra em período decadente, há de se considerar correto a data da emissão do DISO como conclusão da obra. 14 Processo n° 37330.000604/2007-17 S2-C4T1 Acórdão n? 2401-01.143 F1.101 CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/1998, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 24 de março de 2010 (07.7D ELAINE CRISTINA MONTEIRO ElILVA VIEIRA - Relatora 15 i MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 37330.00060412007-17 Recurso n°: 145.801 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimente Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.148 Brasília, 9 'e abril de 2010 EL1AS S 4 icr o FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ 1 Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: /-----/ Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 15892.000310/2007-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 27/09/2004 PREV1DENCIARIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO NA INSCRIÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Ao deixar de inscrever na Previdência Social segurados a seu serviço, o empregador incorre em descumprimento de obrigação acessória, cabendo a aplicação da multa legalmente cominada. CONTRATAÇÃO DE PESSOA FÍSICA COM OCORRÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. OBRIGAÇÃO DE INSCRIÇÃO DOS SEGURADOS NA PREVIDÊNCIA SOCIAL. O fisco, ao constatar a ocorrência da relação empregaticia, sem que tenha havido a inscrição dos segurados perante à Previdência Social, deve lavrar Auto de Infração para aplicar a penalidade legalmente prevista. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/09/1999 a 31/12/2002 GRUPO ECONÓMICO. FALTA DE CARACTER1ZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. INEXISTÊNCIA, Não restando caracterizado o grupo econômico inexiste a responsabilidade solidária. FISCALIZAÇÃO DECORRENTE DE DILIGÊNCIA PRELIMINAR. MPF. EMISSÃO PRÉVIA À FISCALIZAÇÃO EM NOME DO CONTRIBUINTE FISCALIZADO, VALIDADE Nas ações fiscais realizadas com base em informações coletadas em diligências preliminares, deve-se observar para fins de cumprimento do requisito de MPF prévio, os mandados emitidos para dar suporte fiscalização e não aquele emitido para a diligência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINIST RAI IVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1999 a 31/12/2002 ALEGAÇÕES GENÉRICAS E DESPROVIDAS DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não merecem conhecimento as alegações que não se refiram a situação ou fato especifico e/ou que não indiquem as provas ern que se funda. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. A autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.446
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial ao recurso para excluir do pólo passivo a empresa Dirceu Gonçalves de Oliveira, em razão da não configuração de grupo econômico; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OMISSÃO NA INSCRIÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Ao deixar de inscrever na Previdência Social segurados a seu serviço, o empregador incorre em descumprimento de obrigação acessória, cabendo a aplicação da multa legalmente cominada. CONTRATAÇÃO DE PESSOA FÍSICA COM OCORRÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. OBRIGAÇÃO DE INSCRIÇÃO DOS SEGURADOS NA PREVIDÊNCIA SOCIAL. O fisco, ao constatar a ocorrência da relação empregaticia, sem que tenha havido a inscrição dos segurados perante à Previdência Social, deve lavrar Auto de Infração para aplicar a penalidade legalmente prevista. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/09/1999 a 31/12/2002 GRUPO ECONÓMICO. FALTA DE CARACTER1ZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. INEXISTÊNCIA, Não restando caracterizado o grupo econômico inexiste a responsabilidade solidária. FISCALIZAÇÃO DECORRENTE DE DILIGÊNCIA PRELIMINAR. MPF. EMISSÃO PRÉVIA À FISCALIZAÇÃO EM NOME DO CONTRIBUINTE FISCALIZADO, VALIDADE Nas ações fiscais realizadas com base em informações coletadas em diligências preliminares, deve-se observar para fins de cum mento do requisito de MPF prévio, os mandados emitidos para dar suporte fiscalização e não aquele emitido para a diligência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINIST RAI IVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1999 a 31/12/2002 ALEGAÇÕES GENÉRICAS E DESPROVIDAS DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não merecem conhecimento as alegações que não se refiram a situação ou fate especifico e/ou que não indiquem as provas ern que se funda. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA SEARA ADMINISTRATIVA. A. autoridade administrativa, via de regra, é vedado o exame da constitucionalidade ou legalidade de lei ou ato normativo vigente. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) ern dar provimento parcial ao recurso para excluir do pólo passivo a empresa Dirceu Gonçalves de Oliveira, em razão da ndio rfiguração de grupo econômico; e II) no mérito, em negar provimento 'ao recurso. ELIAS SA AIO FREIRE - Presidente KLEBER FERREIRA DE ARA JO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Ara*, Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n" 15892 000310/2007-89 82-C4T1 Acead5o ri." 2401-01.446 F! 400 Relatório Trata-se do Auto de Infração — AI n.° 35.596.155-5, com lavratura em 27/09/2004, posteriormente cadastrado na RFB sob o número de processo constante no cabeçalho. A penalidade aplicada foi de RS 266.231,40 (duzentos e sessenta e seis mil, duzentos e trinta e um reais e quarenta centavos). De acordo corn o Relatório Fiscal da Infração, fl. 277/299, a empresa deixou de inscrever segurados obrigatórios da Previdência Social, na categoria de empregados. Informa-se que a documentação que deu ensejo ao presente AI foi obtida mediante diligência efetuada para atender a denúncia de irregularidades em procedimentos da empresa Total Serviços Gerais Ltda. Afirma-se que na documentação exibida foram encontrados papéis das empresas Total Serviços Gerais Ltda, Força Total Serviços de Segurança S/C Ltda e Dirceu Gonçalves de Oliveira - ME, fato que levou o fisco a considerar a três empresas corno integrantes de grupo econômico. A autuada apresentou impugnação, fls. 304/313, cujas razões não foram acatadas pelo órgão de primeira instância que declarou procedente a autuação, fls. 3.35/341. Não se conformando, a autuada interpôs recurso voluntário, fls. 350/361, no qual alega, em síntese que: a) a empresa Dirceu Gonçalves de Oliveira — ME não pode integrar o pólo passivo da presente exigência, posto que o fato de ter os documentos arquivados no mesmo local da recorrente não é prova da constituição de grupo econômico; b) a ação fiscal estava desprovida de Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, posto que o MPF Diligência, em questão, foi destinado à empresa Total Serviços Gerais Ltda, e não à recorrente; c) inexiste obrigação legal no art. 17 da Lei n. 8.213/1991 para as empresas inscreverem segurados, mas apenas a menção para que o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto ri. 3.048/1999, viesse a disciplinar a matéria. Nesse sentido, não pode ato do Poder Executivo criar obrigação tributária, sendo ilegal a autuação; d) a decisão de primeira instância não foi suficientemente motivada quanto alegação citada no item anterior, sendo nula por esse fato; e) é errônea a interpretação da decisão recorrida de que o elemento da não eventualidade é determinado pela natureza do serviço prestado. E possível que urn mesmo serviço seja executado por vezes corn habitualidade e em outras sem que se caracterize esse elemento; f) também é possível que urn serviço continuo venha a ser eventual, a depender da forma como o trabalhador foi contratado; g) examinando-se o tópico do relato do fisco onde constam os empregados não inscritos, inúmeras vezes, o que se vê, é urna única prestação de serviços, e quando mais de uma, a existência de intervalo bastante grande entre as prestações de serviço; h) a documentação acostada por si só não é hábil a comprovar a ocorrência dos fatos geradores, havendo necessidade de verificação in loco; i) há situações de fato, a exemplo do prestador Abner Dutra, que recebeu o valor de R$ 25,00 em 03/2001, que contraria frontalmente ás conclusões da decisão a quo; j) também houve desrespeito ao principio da ampla defesa, na medida que deixou-se de analisar na primeira instância fatos trazidos pelo sujeito passivo, como é caso da situação das pessoas Roberto Antonio Pelegrini e Acassio Jacinto; k) dever-se-ia ter levado em conta no decisório atacado as decisões da Justiça do Trabalho; 1) a multa aplicada afronta o principio da razoabilidade, assumindo caráter de confisco; m) o relato do fisco aponta prestadores de serviço que comprovadamente prestaram um único serviço, e na maioria não por um dia inteiro, mas por horas, recebendo, por exemplo R$ 25,00. Requer ao final a declaração de improcedência da autuação. O Orgão de primeira instância apresentou contra-razões, fls. 366/372, pugnando pelo desprovimento do recurso. A 4.n Camara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS determinou, o sobrestamento do feito, fl. 374, a até que fosse cumprida diligência fiscal no processo concernente à NFLO n, 35.596.153-9, na qual se pediu o esclarecimento dos seguintes pontos: a) quais prestadores de serviço não registrados eram policiais militares; b) quais valores de adiantamento foram considerados complementação salarial; c) quais trabalhadores não tiveram o vinculo empregaticio reconhecido pela Justiça do Trabalho; d) análise do aproveitamento de guias apontadas no recurso. Em sua resposta à citada diligência, fls. 382/386, o fisco apresentou as seguintes ponderações: a) é irrelevante o fato do trabalhador ser ou não Policial Militar, pois eventual regime de dedicação exclusiva de policial não obsta a configuração do vinculo empregaticio, uma vez verificados na situação Mica sob análise a existência de seus pressupostos, os quais foram exaustivamente demonstrados no relatório da NFLD; 4 Processo n°15892,000310/2007-89 S2-C411 Acórdtio n °2401-01.446 Fl 401 b) alega ainda que caberia a empresa apresentar a lista dos supostos segurados empregados que atuavam também como Policiais Militares, haja vista que foi a mesma que trouxe essa questão ao processo; c) não foi tomado como base de incidência nenhum adiantamento, conforme exemplifica com dois casos específicos; d) sustenta também que, quanto ao aspecto do item anterior, a empresa deveria ter apresentado as situações nas quais se verificou o fato alegado, não se podendo considerar citações genéricas; e) quanto aos supostos vínculos não reconhecidos pela Justiça do Trabalho, afirma que as decisões não fazem coisa julgada perante o INSS, que não participou da relação processual, além de que, caberia à empresa o ônus de fazer prova acerca de suas alegações e não ao fisco; 1) as guias indicadas como não apropriadas foram devidamente consideradas. Caso exista algum erro de informação nas mesmas foi a empresa que deu causa e a ela caberia solicitar a retificação dos documentos. A empresa apresentou manifestação, fls. 395/396, afirmando que as determinações exaradas do CRPS não foram cumpridas pela Auditoria Fiscal. o relatório. Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator 0 recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio. Acerca da preliminar de exclusão do polo passivo da empresa Dirceu Gonçalves de Oliveira — ME, sigo o entendimento firmado no julgamento do recurso contra a NFLD n. 35.596353-9, na qual foram apurados as contribuições relativas aos mesmos fatos geradores que ensejaram o presente AL Reporto ao brilhante voto da Conselheira Bemadete de Oliveira Barros (Acórdão n. 273/2007, Cai-CRPS, provimento parcial por unanimidade): A fiscalização entendeu que ,ficou configurada a existência de grupo econômico entre as empresas Força Total Serviços Gerais Lida, Total Serviços Gerais Lida e • Dirceu Gonçalves de Oliveira Bauru ME. A recorrente, em sua pep recurso!, não nega a existência de grupo econômico entre as empresas Força Total e Total Servigos Gerais, mas nega a participagão, no grupo, da empresa individual Dirceu Gonçalves de Oliveira - ME. A IN 100/03, vigente ti época do lançamento, assim dispõe. Art. 778. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a adminisb ação de uma (Was, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Da análise dos autos, constata-se que não ficou comprovado que a empresa individual se encontra sob a direção, controle ou administração da recorrente Os fatos constatados e relatados pelo agente notificante não permitem caracterizar o Grupo Econômico de fato, uma vez que o grupo econômico de direito • inexiste no caso cone) eta, nos termos do art 243, § 2° da Lei 6.404, de 15/12/1976,A que não restou comprovada a existência de ulna relaçdo de controlada e controlador a. Também lido ficou evidenciado, nos autos, que a empresa Dirceu Gongalves se encontra sob a direção e administração da empresa notificada Dessa forma, acato os argumentos trazidos pela recorrente em sede preliminar, para que seja rear ado do pólo passivo da presente obrigação, pela não configuragdo do Grupo Econômico, a empresa Dirceu Gonçalves' de Oliveira - ME Concluo, portanto, de igual modo, pela exclusão da empresa Dirceu Gonçalves,— ME do pólo passivo da presente NFLD. Processo n0 15892 000310/2007-89 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.446 Fl 402 Quanto a falta de MPF que autorizasse o procedimento fiscal, é tese que no merece ser acatada. Verifica-se na fl. 270 o referido documento lavrado em nome da recorrente, comprovando-se que a fiscalização foi precedida do referido mandado. O fato do MPF - Diligência haver sido emitido contra a empresa Total Serviços Gerais Ltda no tern influência para fins de cumprimento desse requisito legal, haja vista que naquele momento investigava-se essa empresa. Com base na documentação exibida é que o fisco concluiu pela necessidade de realizar auditoria na notifica, aeao essa que, conforme já assinalei, teve o seu MPF regularmente emitido. A alegação de que não haveria base legal para dar sustentação a lavratura é equivocada. A fundamentação legal do dispositivo é o art. 17, "caput" da Lei 11. 8.213/1991 combinado corn o art. 18, inciso I e § 1. do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999. Merecem transcrição. Lei ri. 8.213/1991: Art. 17.0 Regulamento disciplinará a forma de 111SCri00 do segurado e dos dependentes. (-) O RPS assim dispõe: Art.18.Considera-se inscrição de segurado para os efeitos da previdência social o ato pelo qual o segurado é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização, observado o disposto no art, 330 e seu parágrafo único, na seguinte forma: 1-o empregado e trabalhador avulso - pelo preenchimento dos documentos que os habilitem ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato de trabalho, no caso de empregado, observado o disposto no ss 2 do art, 20, e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, no caso de trabalhador avulso; §12A inscrição do segurado de que hula o inciso I sera efetuada diretamente na empresa, sindicato ou órgão gestor de mão-de- obra e a dos demais no Instituto Nacional do Seguro Social. A possibilidade de estabelecimento de obrigação acessória, já que o próprio Código Tributado Nacional, em sett artigo 113 menciona que a obrigação acessória decorre da legislação tributaria, não sendo necessário que a mesma esteja estabelecida em lei, 7 "; • Verifica-se dos textos transcritos que a Lei n. U21311991 remeteu ao RPS forma como , se daria a inscrição dos segurados. O Regulamento determina que a inscrição do segurado empregado decorre da formalização do contrato de trabalho. O RPS apenas disciplinou um comando da Lei de Beneficio da Previdência Social, quanto ao procedimento de inscrição de segurados perante a Autarquia Previdencidria, não se verificando qualquer anomalia jurídica nessas disposições, ate porque o próprio Código Tributário Nacional — CTN, prevê, em seu art. 113 1 , que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, portanto, não sendo obrigatória a sua previsão em lei, no sentido estrito do termo. O procedimento em questão tern como principais atos a anotação da Carteira de Trabalho e o lançamentos dos dados do trabalhador no Livro de Registro de Empregados - LRE, Conforme dispõe os artigos 29 e 41 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT 2 . Pois bem, constando-se a ocorrência de serviço prestado que preencha os requisitos do liame de emprego, sem que o empregador tenha efetuado as devidas anotações na CTPS e o lançamento do LRE, configura-se o descumprimento da obrigação prevista de inscrever segurado na Previdência Social. Querer retirar a força impositiva do comando da Lei que prevê a inscrição de segurados na Previdência Social, pelo fato de no comando normativo não constar a palavra "deverá" ou sinânimos, equivale a dizer que o legislador colocou expressões inúteis no texto legal.. Isso contraria as regras mais comezinhas de hennenêutica jurídica. Nesse sentido, são claras as normas previdenciárias quanto à obrigação das empresas de inscreverem os seus segurados perante à Previdência Social. Verifica-se, então, que o fisco apontou corn precisão o dispositivo legal violado, descabendo a alegação de falta de base legal para o Al O fato dos serviços prestados pelos segurados não inscritos fazerem parte da atividade-fim da empresa "segurança, vigilância e escolta" e de terem sido prestados com subordinação, conforme bem demonstrou o relato fisco, dá-me a convicção de que os Art, 113. A obrigação tributária á principal ou acessória. § 1' A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tern por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente corn o crédito dela decorrente. § 2' A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Art. 29 - A Carteira de -Trabalho e Previdência Social sera obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir ., o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do T rabalho. (—) Art 41 - Em todas as atividades sera obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Processo 1 5892 000310/2007-89 S2-C41- 1 AcórcItio n 0 2401-01 446 Fl 403 elementos fático-jurídicos de caracterização da relação de emprego se fizeram presentes na espécie. Observo que os argumentos da recorrente são desprovidos de comprovação, não merecendo acolhida. Por exemplo, quando a empresa cita que nem todos os serviços prestados cram relativos à sua atividade principal, deveria trazer aos autos algum suporte Mica que lhe desse guarida. Alegações genéricas desacompanhadas de provas devem ser repudiadas. Valho-me mais uma vez do voto proferido no processo relativa à NFLD conexa ao AI: A empresa alega que alguns recibos de prestadores de serviços não foram emitidos contra a recorrente, devendo, por isso, serem excluidas do lançamento, ou que algumas pessoas fisicas prestaram serviços apenas uma única vez, ou que não há comprovação de que os serviços prestados foram de segurança, vigilância e escolta.. Todavia, restou comprovada, nos autos, a ocorrência de todos os requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego, exigidos pelo art. 12, I, "a" da Lei n. ° 8.212/91 c/c art 9. °, I, "a", do RPS, aprovado pelo Decreto n. ° 3.048/99, pals sejam, a não-eventualidade (habitualidade), a renumeração e a subordinação Confonne consta dos autos, os elementos que caracterizaram a condição" de- empregado, identificados pela fiscalização, sforam a continuidade, uma vez que a natureza das atividades realizadas pelas pessoas ,fisicas contratadas esta entre aquelas exercidas permanentemente pela notificada; a subordinação jurídica, já que verificou-se a falta de autonomia na execução das atividades, como fixação de horário, público alvo dos serviços prestados, caracterizando o poder de direção do empregador; a pessoalidade, em razão da impossibilidade de os trabalhadores se fazerem substituir no trabalho executado; e a remuneração, já que foi constatado o pagamento efetuado por meio de recibos de pagamento. Ademais, a empresa apenas afirma que não houve o fat° gerador da contribuição social sem, contudo, apresentar provas. O art. 333 do Código de Processo Civil estatuiu que o ônus da prova cabe a quem alega, ou seja, aquele que alega um .fato é quem deve provar, A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeita-se as conseqiiéncias do sucumbimento, porque não basta alegar Os Termos de Audiência juntados aos autos, FA'. 1.7.55/1 757, não provam que não ocorreu o fato gerador da contribuição previdenciária. Trata-se de acordo firmado entre o reclamante e o reclamado, sem importar no reconhecimento do vinculo empregaticio, A Justiça não afirmou que houve o vinculo, mas também não ha decisão judicial no sentido de que não existiu o vinculo empregaticio Assim, o Auditor Fiscal, ao verificar a ocorrência dos requisitos da relação de emplego, agiu em co,Vbrmidade corn ditames legais e enquadrou con etamente os trabalhadores na categoria de segurado empregado para efeitos da legisla cão previdenciária. Ao meu ver, não há necessidade de novas dilações probatórias para se concluir sobre a ocorrência do ilícito administrativo. A farta documentação colacionada é suficiente a atestar a ocorrência dos fatos geradores omitidos na GFIP. Estou convencido que esteve presente a relação empi egaticia mesmo par a aqueles prestadores que receberam remuneração apenas uma vez, posto que o fisco demonstrou a presença dos requisitos necessários a configurar a relação de emprego. Posso exemplificar da seguinte forma: um trabalhador que atuou em serviço de vigilancia em urna empresa que tern essa atividade como principal, mesmo que tenha trabalhado por apenas um dia, não deixa de ser segurado empregado. As alegadas omissões da decisão de primeira instancia, corno é o caso da situação das pessoas Roberto Antonio Pelegrini e Acdssio Jacinto, não foram enfrentadas na decisão recorrida pelo simples fato de não terem sido alegadas na impugnação. Verifico que a diligência determinada pela 4.a Cal — CRPS foi cumprida a contento pela auditoria, que, ao esclarecer os pontos questionados, conseguiu demonstrar a justeza de seu procedimento. Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade da multa aplicada, em face do seu caráter, confiscatório. Na análise dessa razão, não se pode perder de vista que o lançamento da penalidade por descurnprimento de obrigação acessória é operação vinculada, que não comporta emissão de juizo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja vista que urna vez definido o patamar da quantificação da penalidade pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando-lhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. , Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da infraçãO'-'fatõ incontestável aplicou á multa no patamar fixado na legislação, conforme muito bem demonstrado no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, em que são expressos o fundamento legal e os critérios utilizados para a gradação da penalidade aplicada. Além do mais, salvo casos excepcionais, é vedado a órgão administrativo declarar inconstitucionalidade de norma vigente e eficaz. A esse respeito, trago a colação súmula do CARF: Súmula CARF N°2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do "caput" do art. 72 do Regimento Interno do CARF3 . Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre as alegações de inconstitucionalidade de lei e decreto trazidas pela recorrente 3 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF sera() consubstanciadas ern súmula de observancia obrigatória pelos membros do CARP. (....) A 10 Processo n° 15892,00031012007-89 S2-C4T1 Acórdão n° 2401-01.446 Ft 404 Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, para que se exclua do pólo passivo a empresa Dirceu Gonçalves de Oliveira, em razão da não configuração de grupo econômico e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2010 \r - u rç!s, r KLEBER FERREIRA DE ARAUTO - Relator. Ni II 'A MINISTÉRIO DA FAZENDA Xairov -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA SEGUNDA SEÇÃO Processo n°: 15892.000310/2007-89 Recurso 153.202 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.446 Brasilia, 03 de Dezembro de 2010 MARIA MADALENA SILVA Chefe da Secretaria da Quarta Camara Ciente, com a observação abaixo: [3 Apenas com Ciência [ 3 Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 15374.003064/2001-81
Turma: Primeira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sat Nov 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IRPJ. ERRO DE APURAÇÃO. Os lucros ou dividendos distribuídos pela controlada após janeiro 1996 deverão ser registrados pela contribuinte, enquanto controladora, como diminuição do valor do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Se ocorre erro na contabilização por equivalência patrimonial, por ausência de dedução do valor correspondente aos dividendos recebidos, seu efeito é neutro na apuração do lucro real, se não houve a posterior alienação do investimento, não havendo repercussão tributária. O erro cometido pelo contribuinte não pode ser considerado uma reavaliação espontânea do valor de seu investimento, por falta de previsão legal.
Numero da decisão: 9101-000.467
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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CSRF-T1 Fi I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 15374,003064/2001-81 Recurso n° 148.331 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9101-00.467 — 1" Turma Sessão de 07 de dezembro de 2009 Matéria IRPJ E OUTRO Recorrente SCHERING PLOUGH FARMACÊUTICA LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL Ementa: IRP.T. ERRO DE APURAÇÃO. Os lucros ou dividendos distribuídos pela controlada após janeiro 1996 deverão ser registrados pela contribuinte, enquanto controladora, como diminuição do valor do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Se ocorre erro na contabilização por equivalência patrimonial, por ausência de dedução do valor correspondente aos dividendos recebidos, seu efeito é neutro na apuração do lucro real, se não houve a posterior alienação do investimento, não havendo repercussão tributária. O erro cometido pelo contribuinte não pode ser considerado uma reavaliação espontânea do valor de seu investimento, por falta de previsão legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO - ReFalor. EDITADO EM: O B NOV 2010 - • Participaram do presente julgamento os conselheiros: Antônio Praga, Karem Jureidini Dias, Albertina Silva dos Santos Lima, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto, Susy Gomes Hoffinann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Em face do Acórdão 105-15.708, proferido pela Egrégia Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a contribuinte apresentou o Recurso Especial de fls. 540/573, devidamente admitido pelo ilustre Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pretendendo a reforma da decisão, com fundamento no art. 5°, II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (redação vigente à época) e nas razões seguintes, Em 10.08.2001, a contribuinte foi cientificada do crédito tributário de IRPJ e CSLL, relativo aos anos 1996 a 1998. O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 1658.535,55, já inclusos juros de mora e multa de oficio de 75%, e tem origem na falta de adição ao lucro real do valor correspondente à reavaliação de participações societárias, avaliadas pelo patrimônio líquido. Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls, 35/353, nos anos 1996 a 1998, os resultados de equivalência patrimonial da contribuinte estavam majorados. A contribuinte, intimada a prestar esclarecimentos, informou se tratar de contabilização errônea do recebimento de dividendos antecipados, a crédito de investimentos, onerando, assim, o resultado de equivalência patrimonial e lucro líquido. Tal alegação apenas confirma a majoração indevida nos montantes de R$ 3.000.000,00; R$ 1.500.000,00; e R$ 3.000.000,00, referentes aos dividendos recebidos antecipadamente de Indústria Química e Farmacêutica Schering Plough S/A, no anos 1996, 1997 e 1998, respectivamente. Em que pese a alegação da contribuinte de que tais lucros não foram distribuídos, a autoridade fiscal afunia que, conforme Demonstrativo de fls. 353, houve a efetiva distribuição do lucro indevidamente majorado e não tributado. A Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte, por meio da decisão de fls. 513/530, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, negou provimento ao recurso. Em suas razões, afastou a preliminar de nulidade do lançamento de CSLL, sob o fundamento de que o lançamento da contribuição é reflexo da infração de IRPJ apurada, devendo ser aplicada a mesma decisão prolatada, em face do princípio da decorrência processual. Não há previsão legal que ampare a valorização exagerada de bens do permanente nem a exclusão excessiva de ganhos de equivalência patrimonial, devendo ser mantido o lançamento. No mérito, afirmou ser incontroverso que os efeitos tributados decorrem dos dividendos recebidos pela contribuinte. Afirmou que a contribuinte admite que cometeu erro contábil em relação aos dividendos recebidos. Sua controlada, em sua Declaração, em seu demonstrativo de lucros e prejuízos acumulados, indicou saldo, em 31.12.1995, de R$ 20.1.39.685,33 e a distribuição, em 1996, de R$ 8.666.565,50, R$ 7,779,319,67, em 1997, e R$ 12.371.870,74 em 1998. Neste ano, restaram lucros acumulados de R$ 29,807.081,10, formados por resultados dos três anos, demonstrando que sempre restou saldo da conta em valor superior ao total dos dividendos da participada. Os dividendos distribuídos não advêm dos dividendos recebidos, porquanto nunca houve insuficiência de lucros acumulados próprios da atividade e a fungibilidade dos valores impede tal conclusão. 2 Processo n° 15374.003064/2001-81 Acórdão n ° 9101-00.467 CSRF-T1 Fl 2 A contribuinte participa com .30% do capital da Indústria Química e Farmacêutica Schering Plough S/A. e com 23,32% do capital da ESSEX Química Indústria e Comércio Ltda. Do comparativo dos relatórios correspondentes às mutações do patrimônio líquido da investida, de fls. 1.37/1.39, e as DIPJs apresentadas pela contribuinte, há divergências. A apropriação dos ganhos a serem refletidos no lançamento da equivalência patrimonial indicam clara divergência entre o valor calculado e os ganhos da investida e os valores apurados corno lucros na investidora. Não há coincidência entre os valores declarados em DIPJ e o valor das participações societárias, devendo ser aceitos os erros apontados pela fiscalização e que não foram elididos objetivamente pela contribuinte. Com relação aos efeitos fiscais, a sistemática de avaliação pelo método da equivalência patrimonial tem o condão de conter mecanismo automático de ajuste de erros de apuração cometidos em períodos anteriores, já que em cada procedimento se coteja o valor total do patrimônio líquido da investida com o registro contábil do investimento à luz do percentual de participação. A manutenção, porém, no ativo permanente reiterada anualmente de valor contábil superior àquele correspondente à avaliação feita nos parâmetros legais demonstra a intenção de reavaliação espontânea. A inexistência de laudo de avaliação não é suficiente para elidir a irregularidade, uma vez que o laudo serve de proteção ao contribuinte que pretende diferir a tributação do aumento de valor por nova avaliação. O procedimento denota, ainda, exclusão a maior do lucro líquido para a obtenção do lucro real não contemplada em permissivo legal Pelo principio da decorrência processual é de se aplicar à CSLL a decisão prolatada relativamente ao IRPJ. A contribuinte, devidamente intimada da decisão em 24.07.2006, conforme documento de fls. 536, apresentou, tempestivamente, o recurso de fls. 540/573. Em suas razões, defendeu que apenas incorreu em erro no cálculo da equivalência patrimonial, não afetando seu resultado tributável, tendo em vista que o valor excessivo do resultado foi registrado como receita e excluído na apuração do lucro real. Acrescentou que o erro cometido não resultou em qualquer distribuição indevida de dividendos. O investimento não foi alienado, hipótese que implicaria na modificação do ganho de capital tributável. O erro não pode ser tributado como reavaliação, com base no art. .386 do RIR/94, uma vez que não se trata de reavaliação de participação societária. Ainda que assim fosse considerado, o lançamento somente poderia ser realizado após a efetiva realização do bem, A Fazenda Nacional apresentou contra-razões ao recurso especial às fls. 656/662. Em suas razões, defendeu a intempestividade do recursos especial interposto. No mérito, a Fazenda requereu a manutenção da decisão recorrida, por seus próprios argumentos. Conforme documentação de fls. 667/669, embora tenham havido dúvidas sobre a tempestividade do recurso especial interposto, diante da multiplicidade de carimbos e 3 datas registradas, segundo informações da Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário, esta afirma que o recurso foi protocolado em 08,08,2006, sendo, portanto, tempestivo. É o relatório. 4 Processo ti" 15374 003064/2001-81 Acórdão n 9101-00.467 CSRF-T1 FE 3 Voto Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A matéria sob exame refere-se aos efeitos fiscais decorrentes do erro no cálculo da equivalência patrimonial, decorrente da ausência de exclusão do patrimônio líquido da investida dos dividendos distribuídos antecipadamente, Equivalência Patrimonial corresponde ao valor do investimento determinado ao final de cada exercício, mediante a aplicação da porcentagem da participação da investidora no capital social da coligada ou controlada sobre o patrimônio líquido de tais investidas„ O valor do patrimônio líquido da investida deverá ser idêntico ao que consta em seu balanço patrimonial levantado na mesma data do balanço da investidora ou no máximo dois meses antes dessa data. Segundo o § 1° do art. 388 do RIR/99 (Decreto-lei 1598/77, artigos 21 a 24, vigentes à época dos fatos objeto do lançamento), os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Quando a sociedade investidora recebe lucros ou dividendos da sociedade coligada ou controlada, a contrapartida do valor recebido será a própria conta de investimentos da sociedade investidora„ Se ocorreu erro na contabilização por equivalência patrimonial, por ausência de dedução do valor correspondente aos dividendos recebidos, seu efeito é neutro na apuração do lucro real, se não houve a posterior alienação do investimento, não havendo repercussão tributária, Destaque-se que, nos anos fiscalizados (1996 a 1998), os dividendos recebidos eram isentos de tributação (como igualmente era o resultado de equivalência patrimonial decorrente dos lucros acumulados pela investida) e não mais havia a correção monetária de balanços, de modo que o erro não ocasionou qualquer efeito fiscal„ Entendo não ser razoável equiparar o erro cometido pelo contribuinte a uma reavaliação espontânea do valor de seu investimento, para que a reavaliação seja tributada na forma do art, 386 do RIR/94, A reavaliação espontânea, para apuração do valor econômico, para ser admitida, deve atender às formalidades legais, nos termos do ali, 8 0 da Lei n° 6,404/64, o que não ocorreu, e nem poderia, já que não desejada ou buscada pela contribuinte, Ademais, ainda que dita majoração fosse considerada uma reavaliação, o valor correspondente somente seria tributável por ocasião de sua realização (i.e., alienação ou liquidação do investimento), o que não ocorreu no presente caso. Entendo, assim, que se trata, de fato, de erro contábil da contribuinte, que não pode ser tratada como reavaliação de investimento, por falta de previsão legal, destacando, ademais, que o erro não gerou qualquer reflexo fiscal, pois não se tem notícia de que houve alienação do investimento em exercício seguinte, cujo ganho de capital na operação seria reduzido pelo aludido aumento do valor do investimento. Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO - Relator 6

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Numero do processo: 10580.007481/97-04
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/10/1991 F1NSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.632
Decisão: Acordam os membros do Colegiada pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRMUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/10/1991 F1NSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O ches a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Consilheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, M ria Teresa /: ínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. À54 Carlos Alberto ta. arreto - PI esidente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do pres nte julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Naná Gama, Judith do Amar I Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leon do Siade Maazan, Rodrigo da Costa Pôssas, Marta Teresa Martinez López, Susy Gomes Ho Tmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Tratasse de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tuu como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. Á Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CT7V. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n°133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não 2 Processo n° 10580.007481/97-04 CSR1-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 126 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação !alimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário OCO/TC, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento '- por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 3 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4' da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3', o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (---) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIA 605 MC, da relataria do Ministro Sepidveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005; no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integraliclade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 127 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 40 • CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, 1. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DT de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que focou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepulveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {Dl de 31.08.2006). O referido precedente, fintado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavaseki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIOLEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE 5 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR IIOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CIN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação e que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpreta-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo ST', intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito 6 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acárdào n.° 9303-00.632 Fl. 128 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os as. 30 e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única sossibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo suieito ao lançamento por homologação. (Destaquei). 7 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 30 e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroaeão às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiada sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit acuam, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo 'lig-ida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do e Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.633 FL 129 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118105 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstimcionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não ha que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidaile. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 9 Em outro giro, corno bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3' da Lei Complementar n u 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionaliclade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidacle. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPFELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 10 Processo n° 10580.007481797-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl, 130 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a AD1n Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatacla em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada . em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, Por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma cia supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbuty versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; 11 , - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generaE, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do •Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2 0 da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificado prévia da constitucionalidade e lepalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988 Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Processo n° 10580.007461/97-04 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.632 Fl. 131 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle clifiiso de constitucionaliclade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. - Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocéncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo Órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidacie das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidacle: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurispnidencia, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a internretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdieional da Constitueionalidade, For se, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 13 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fórea de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade . segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fõsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo n° 10580.007481197-04 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 132 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Ban-oso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha urna função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidacle, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionaliclacle, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstilucionaliclade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionaliclade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para ta/. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionaliciade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como entôo, querer que os órgãos juclicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse • declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em Ultima instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de - Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos juclicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este cole giado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidaare, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n` 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do GARE. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalklade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçã o da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARP. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 133 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso cmdiscussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165ido Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vé da alínea "b" do inciso 111 do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do - clébi to quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributciria aplicável, ou Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN . e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinedo do crédito tributário que se pretende repetir e da data em que tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão Uclicial eue tenha re armado anulado revo•ado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casa, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo tf' 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 134 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 198P, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988 g , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho lo , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De urna forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grife') Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: ifir julgamento do recurso voluntário n° 133.010. na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. s "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" LO Canotilho, Joaquim José Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000,7' Edição, p. 256 I [ STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Orden, Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Juddica e a Boa-Fé como Valores Consdrucionais. As Leis 19 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado Princípio da proporcionalidade'„." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução . da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os • princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" t3 , assim se distinguem das últimas: "El punia decisivo para ia distinción entre regias y principias es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser ativados en diferente grado y que la medida debicla de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades redes sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen cieterminaciones en el ámbito de lo láctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (g,rifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível http://www.sacha.adv.brIadminiarupublica/bc7f621451b4f5d008a8e0981/ 2 I 85d.pdf 11 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional, Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. • 20 Processo rd 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 135 Como esclarece José Afonso da Silva l4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima Jacte que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiada Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma: o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides i6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de ' 4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 99: Is Medos atípicos apsid Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, ia Temas de Direito Público — Escudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juni& pp 149 a 178 21 harmonização da norma infraconstitucional aos principios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Mirandals. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, • que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratoria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionaliciade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido cru questão de ordem susbitada nos autos da ADPF n9 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sinclicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 16 Hennenêntica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado, Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constinwionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Junta. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 136 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifez) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionaliclade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêudcas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n° 1.417-721: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Yerfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de urna lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua comokar negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o •Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituicão que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19 0p. cit., p. 1265/1266 2° Relata Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 2 Relator Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. 23 • no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 20 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferctram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difluo pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração - teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 55 1", da Lei n°5172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTi9 Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § I° - As norrnas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10580.007481197-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-90.632 Fl. 137 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4 0, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - intelpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou •o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer . dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA LEI 21 Relatar (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04106/2007; 25 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. LEsta uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da • declaração de inconstitacionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFLNS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADOENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17105/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no D7 de 29.05.2007. 26 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdeo n.° 9303-00.632 Fl. 138 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvincularia da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrarir, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão e que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 77 Efeitos da Declaração de Inconstitticionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 23 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de ficorEtitticionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed. 27 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinaclores envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos cx tunc, isto é fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavasckim, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuni. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o terna, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. "Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DP de 09/1212003, Relator: Ministro Luiz Fux. 28 Processo n°10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 139 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei ‘.= seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituldo pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADI', os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no EM de 05/04/2004. 34 Jurisdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 29 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional.• Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado cru lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta •vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: C.) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005,5' edição, p_ 388. 30 Processo n°10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.632 Fl. 140 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIELLIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VNCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4 Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga amues, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.78719, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser reato, o que não Ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavaseki, julgado em [9/10/2006, publicudo no DI de 16/11/2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teor! Zavascki, em voto proferido no EREsp n o 423.994/MG38: O caso dos autos e paradigmático, porque põe cru confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato Muro e certo), mas a urna condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DS 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no IX de 05/04/2004. 32 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 141 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Molheiras, o Professor e Doutor Enrico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Sumi,. 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, I171, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo e o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado (o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nos ficamos no meio! Ate hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, confoune o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DE 24/04/1995) 34 Processo irr 10580.007481(97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl. 142 5. Restaurando a legalidade: dura lex lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (á) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o •principio da separação dos Poderes; e (ih) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse; necessariamente, urna condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementaria essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa a o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155 -6 35 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é urna regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e defmitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as detenninações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: 17w concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo o' 10580.007481/97-04 csn-T3 Acórdão a° 9303-00.632 Fl. 143 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e . da constitukao, a devolução de um tributo pago por uma - geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. . .. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais urna vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Mirandan , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas- na legislação tributária. . Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia4 deve . ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao Meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522,..„,„..A 43 Tratado de direito privado, apted Eurico Marcos Dini2 de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Minisim José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 41Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45 Art. 19 / . A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renuncia quando se presume de fatos do interessado, incompativeis com a prescrição, 37 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.09147 "Sem razão, contudo Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345735). "A administração, urna vez consurnado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11) No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3 0 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, alem de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46 § 30 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teoti Albino Zavascki, publicado no ar de 06102,2006 38 Processo n° 10580.007481/97-04 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.632 Fl, 144 Com essas co l siderações, vot ao sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos A - el rpltas Barreto • 39

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4738264 #
Numero do processo: 13873.000810/2008-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES ANO CALENDÁRIO:2007 DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. É legalmente prevista a cobrança de multa por atraso na entrega de declaração, mesmo que a entrega desta declaração se dê antes de qualquer procedimento de ofício.
Numero da decisão: 1402-000.379
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva votou pelas conclusões.
Nome do relator: FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR
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ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  ANO­CALENDÁRIO: 2007  DECLARAÇÃO  SIMPLIFICADA.  MULTA  POR  ATRASO  NA  ENTREGA.  É  legalmente  prevista  a  cobrança  de  multa  por  atraso  na  entrega  de  declaração, mesmo  que  a  entrega  desta  declaração  se  dê  antes  de  qualquer  procedimento de ofício.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos  do  relatorio  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  O  Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva votou pelas conclusões.    (assinado digitalmente)  Albertina Silva Santos de Lima ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar  ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Albertina Silva Santos  de  Lima  (Presidente  de  Turma),  Leonardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira,  Antonio  José     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 16/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 16/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13873.000810/2008­02  Acórdão n.º 1402­00.379  S1­C4T2  Fl. 26          2 Praga de Souza, Carlos Pelá, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e Frederico Augusto Gomes  de Alencar.  Relatório  Sheila  Waligora  ME  recorre  a  este  Conselho  contra  decisão  de  primeira  instância  proferida  pela  1ª  Turma  da  DRJ  Ribeirão  Preto/SP,  pleiteando  sua  reforma,  com  fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF).  Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis):  “A  empresa  acima  qualificada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  contra o Auto de  Infração,  (fl. 02), solicita o cancelamento das multas pecuniárias  aplicadas pelo atraso na entrega da declaração relativa ao exercício de 2008.  Em seu pedido inicial, a contribuinte alegou, em síntese, que:  ­  com  a  implantação  do  Super  Simples,  houve  dados  confusos  causando  transtornos e dúvidas;  ­ falta de orientação mais precisa por orientação da Receita;  ­a requerente entende que ambos os lados cometeram erros, como a empresa  pelo atraso da entrega da DSPJ e os órgãos governamentais pela falta de orientação  mais precisa.  Requer o contribuinte por ser de Justiça o cancelamento do auto de infração.  É a síntese do relatório.”  A  decisão  de  primeira  instância,  representada  no  Acórdão  da  DRJ  nº  14­ 23.433 (fls. 07­10) de 27/04/2009, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento,  trazendo a ementa a seguir transcrita.   “DECLARAÇÃO  SIMPLIFICADA. MULTA POR  ATRASO NA  ENTREGA.  É legalmente prevista a cobrança de multa por atraso na entrega  de  declaração,  mesmo  que  a  entrega  desta  declaração  se  dê  antes de qualquer procedimento de ofício.”  Contra a aludida decisão, da qual foi cientificada em 17/07/2009 (A.R. de fl.  15),  a  interessada  interpôs  recurso  voluntário  em  11/08/2009  (fls.  17­18)  onde  repisa  os  argumentos apresentados em sua impugnação.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar.    O  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  de  admissibilidade  previstos na  legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele, portanto, tomo conhecimento.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 16/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 16/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13873.000810/2008­02  Acórdão n.º 1402­00.379  S1­C4T2  Fl. 27          3 Entendo que a matéria foi adequadamente enfrentada na decisão de primeira  instância, pelo que peço vênia para adotar seus fundamentos conforme transcritos a seguir.   “Trata­se,  como  relatado,  lançamento  da  multa  pela  apresentação  extemporânea de declaração.  A multa  pelo  inadimplemento  da  obrigação  acessória  está  estabelecida  pelo  art. 5º, §3º, do Decreto­lei nº 2.124, de 13/06/1984:  “Art.  5º.  O  Ministro  da  Fazenda  poderá  eliminar  ou  instituir  obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  §3º. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância  da  obrigação  principal,  o  não  cumprimento  da  obrigação  acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de  que tratam os §§2º, 3º e 4º do artigo 11 do Decreto­lei nº 1.968,  de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo  Decreto­lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.”­ grifei”.  A penalidade aplicada está de conformidade com o estabelecido na legislação  que rege a matéria, ou seja, artigo 7º da Lei nº 10.426, de 26 de abril de 2002, que  prevê:   Art.  7° O sujeito  passivo que  deixar  de apresentar Declaração  de  Informações  Econômico­Fiscais  da  Pessoa  Jurídica  (DIPJ),  Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF),  Declaração  Simplificada  da  Pessoa  Jurídica  e  Declaração  de  Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf), nos prazos fixados, ou  que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a  apresentar  declaração  original,  no  caso  de  não­apresentação,  ou  a  prestar  esclarecimentos,  nos  demais  casos,  no  prazo  estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar­se­á às  seguintes multas:  I  ­  de  dois  por  cento  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidente  sobre  o  montante  do  imposto  de  renda  da  pessoa  jurídica  informado na DIPJ,  ainda  que  integralmente  pago, no  caso  de  falta  de  entrega  desta  Declaração  ou  entrega  após  o  prazo,  limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º;  II  ­  de  dois  por  cento  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidente  sobre  o  montante  dos  tributos  e  contribuições  informados  na  DCTF,  na  Declaração  Simplificada  da  Pessoa  Jurídica  ou  na  Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega  destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por  cento, observado o disposto no § 3º ;  III  ­  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  dez  informações incorretas ou omitidas.   § 1 º Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e  II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte  ao  término  do  prazo  originalmente  fixado  para  a  entrega  da  declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no  caso de não­apresentação, da lavratura do auto de infração.   Fl. 3DF CARF MF Emitido em 16/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 16/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 13873.000810/2008­02  Acórdão n.º 1402­00.379  S1­C4T2  Fl. 28          4 § 2 º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas :  I ­ à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,  mas antes de qualquer procedimento de ofício;   II  ­  a  setenta  e  cinco  por  cento,  se  houver  a  apresentação  da  declaração no prazo fixado em intimação.   § 3 º A multa mínima a ser aplicada será de:  I  ­  R$  200,00  (duzentos  reais),  tratando­se  de  pessoa  física,  pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de  tributação previsto na Lei nº 9.317, de 1996;  II ­ R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.  (destaquei)  Não obstante, as razões de defesa concluem­se que a empresa estava sujeita a  apresentação  de  declaração  no  período  a  que  se  refere  à  exigência  e  deixou  de  cumprir  tal  obrigação  acessória  prevista  na  legislação  tributária  sujeitando­se  as  penalidades aplicadas.  Dessa  forma,  voto  pela manutenção  do  lançamento  da multa  pelo  atraso  na  entrega de declaração, conforme consta no auto em exame.”  Dessa forma, voto por negar provimento ao recurso voluntário interposto.  Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2011    (assinado digitalmente)  Frederico Augusto Gomes de Alencar  ­ Relator.                                  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 16/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE Assinado digitalmente em 04/03/2011 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALE, 16/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA

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4736374 #
Numero do processo: 13708.000290/2004-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 DEDUÇÕES. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Acatam-se as deduções quando comprovadas por documentação hábil apresentada pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Palle.
Numero da decisão: 2102-000.950
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recuso para restabelecer a dedução de despesas com instrução, no valor de R$ 2.085,44, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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DESPESAS COM INSTRUÇÃO. Acatam-se as deduções quando comprovadas por documentação hábil apresentada pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Palle. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os lembrQs do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recus6 para re abelecer a dedução de despesas com instrução, no valor de R$ 2.085,44, nos ten Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Acácia Sayuri Wakasugi, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Nóbia Matos Moura, Rubens Mauricio Carvalho e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. 4 ( Relatório Contra DEBORAH DA SILVA foi lavrada Notificação de Lançamento, fls. 02/04, para formalização de exigência e cobrança de Imposto sabre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo ao ano-calendário 2002, exercício 2003, no valor total de R$ 125,63. Na referida Notificação foi integralmente glosada a dedução de despesas com instrução, no valor de R$ 2.881,24, Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, fls, 01, onde solicita o restabelecimento da dedução glosada, juntando aos autos comprovantes das despesas. A autoridade julgadora de primeira instância julgou, por unanimidade de votos, procedente o lançamento, conforme Acórdão DRJ/RJOII n° 13-17.695, de 30/10/2007, fls. 34/35, sob a fundamentação de que a contribuinte teria deixado de oferecer à tributação os rendimentos de suas dependentes, corn as quais incorreram as despesas com instrução glosadas. Cientificada da decisão de primeira instancia, por via postal, em 17/03/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 38, a contribuinte apresentou, em 03/04/2008, recurso voluntário, fls. 39, onde alega em síntese que ofereceu à tributação a totalidade da pensão alimentícia recebida por ela e suas duas filhas. o Relatório. Voto Conselheira Nribia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Cuida-se de glosa de dedução de despesas corn instrução, que foi mantida pela autoridade julgadora de primeira instância, sob a alegação de que a teria deixado de oferecer à tributação os rendimentos de suas dependentes, corn as quais incorreram as despesas com instrução glosadas. Ora, caso restasse comprovado que a contribuinte houvesse omitido os rendimentos de suas dependentes, seria o caso do lançamento da infração de omissão dc rendimentos. Entretanto, tal fato jamais poderia ensejar a glosa de dedução de despesas com instrução das dependentes, tampouco, sua manutenção. Vale ressaltar que a contribuinte afirma no recurso que ofereceu à tributação a totalidade da pensão alimentícia recebida por ela e suas duas filhas. E mais, não existe nos autos provas de que a contribuinte tenha omitido quaisquer rendimentos. 2 Processo n° 13708.000290/2004-16 S2-CI T2 Acórdão ri ° 2102-00.950 Fl 55 Pois muito bem. A contribuinte pleiteou em sua DAA/2003 dedução de despesas corn instrução, no valor total de R$ 2.881,24, inconidas com suas dependentes Rafada da Silva Mello e Camilla da Silva Mello, No recurso, juntou aos autos comprovantes de despesas corn instrução, com ambas filhas, fls, 44/52. Do exame dos referidos comprovantes verifica-se que dois deles foram pagos em dezembro de 2001, de sorte que tais valores não podem ser admitidos como despesas com instrução do ano-calendario 2002. 0 somatório dos pagamentos que constam nos demais comprovantes apresentados, perfaz a quantia de R$ 2,085,44.. Logo, a glosa da dedução de despesas com instrução deve ser restabelecida em parte, acatando-se o valor de R$ 2.085,44. Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a dedução de despesas com instrução, no valor de R$ 2,085,44. ,tt Nóbia Matos Moura - Relatora 3

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4713824 #
Numero do processo: 13805.002839/97-00
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL/FATURAMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE -As causas de nulidade estão elencadas no inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/72. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - É de decisão discricionária e exclusiva do julgador administrativo a aceitação do pedido de perícia, não sendo seu indeferimento fundamento para a preterição da defesa. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-76216
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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E COM. LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP FINSOCIAL/FATURAMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - As causas de nulidade estão elencadas no inciso II do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - É de decisão discricionária e exclusiva do julgador administrativo a aceitação do pedido de perícia, não sendo seu indeferimento fundamento para a preterição da defesa. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BROBRAS FERRAMENTAS PNEUMÁTICAS IND. E COM. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002. ttria I tà :arques {C)Cr '. Presidente \s .44 I Antônio Mário se • breu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, José Roberto Vieira, Gilberto Cassuli, Valniar Fonseca de Menezes (Suplente), Roberto Velloso (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Imp/mb 1 • alk,`;‘,"; Ministério da Fazenda r CC-MF -„to Segundo Conselho de Contribuintes Fl. VI; • Processo n2 : 13805.002839/97-00 Recurso n2 : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 Recorrente : BROBRAS FERRAMENTAS PNEUMÁTICAS IND. E COM. LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário provido pela empresa ora recorrente contra a decisão desfavorável do ilustre Delegado da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, em relação ao Auto de Infração lavrado em 29/06/1990, que resultou na apuração de omissão de receitas equivalentes a diferenças encontradas entre a produção registrada e aquela apurada pela fiscalização. Inconformada com a lavratura do Auto, a empresa ora recorrente apresentou Impugnação, às fls. 13 a 21, alegando haver erros de fato, cometidos tanto pelos funcionários da empresa, como pelos Autuantes; requerendo que seja feita uma perícia técnica especializada para reavaliar todas as falhas contidas no processo fiscal, e que, depois de cumpridas as diligências, seja reaberto prazo de defesa para considerações finais. Em decisão de fls. 41 a 43, o Douto Julgador de Primeira Instância decidiu tomar conhecimento da Impugnação para deferi-la parcialmente, determinando o prosseguimento da cobrança do crédito tributário lançado e mantido, conforme decisão no processo principal, por este ser reflexo daquele, mas admitindo serem acostadas novas provas aos autos Irresignada com a parcial procedência de sua Impugnação, apresentou a Recorrente Recurso Voluntário, às fls. 59 a 74, ratificando, praticamente, os argumentos da peça impugnatória, solicitando a reforma da decisão recorrida, por carecer o auto de infração da necessária liquidez e certeza, e por, no mérito, representar a diferença de 1,9%, verificada pela fiscalização, uma perda razoável do processo produtivo. É • - atório. 5 A„t 2 • L Ministério da Fazenda 22 CC- t f MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. lti% Processo n' : 13805.002839/97-00 Recurso n2 : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO MÁRIO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Com fulcro nas razões discutidas pela Recorrente, passo a decidir. Para bem fundamentar esta decisão, há que se analisar duas questões relativas aos pedidos da Recorrente, quais sejam: o afastamento da exigência fiscal por falta de liquidez e certeza no Auto de Infração e a anulação da decisão monocrática, por cerceamento ao direito de defesa alegado pela Recorrente, vez que não foi realizada a perícia por ela requerida. Primeiramente, quanto à nulidade da exigência fiscal, é possível verificar que não assiste razão à Recorrente, visto que, para ser considerado nulo, o Auto de Infração deveria deixar de atender a um dos requisitos do art. 59, I e II, do Decreto n° 7.235/72, verbis: "Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § P A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2° Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.748, de 9.12.1993)". Este entendimento já está pacificado pela jurisprudência deste Conselho, apenas, conforme depreende-se das ementas colacionadas abaixo: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Os casos taxativos de nulidade, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, são os enumerados no art 59 do Decreto n° 70.235/72. Se o auto de infração possui todos os requisitos necessários à sua formalização, estabelecidos pelo art. 10 3 e • ";; ::-A-if.k. Ministério da Fazenda 22 CC-MF ...;"W" )4-Ick. Segundo Conselho de Contribuintes Fl‘ eelkti..3..„0. Processo n2 : 13805.002839197-00 Recurso nsi : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 do citado decreto, não se justifica ale2ar a sua nulidade, notadamente se o sujeito passivo autuado demonstra conhecer os fatos motivadores do lançamento, ao manifestar sua defesa.. NORMAS PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - As autoridades julgadoras administrativas não têm competência para apreciar a alegação de inconstitucionalidade, por se tratar de matéria de competência para apreciar a alegação de inconstitucionalidade, por se tratar de matéria de competência privativa do Poder Judiciário. Preliminares rejeitadas. COFINS. BASE DE CÁLCULO - É a prevista na legislação de regência da contribuição, não tendo sido provado que tenha sido adotada outra qualquer. ICMS - INCLUSÃO NA BASE DE CALCULO - Por compor o preço do produto e não estar inserido nas hipóteses de exclusão prevista em lei, o ICMS de responsabilidade do próprio contribuinte integra a base de cálculo da COFINS. JUROS MORA TÓRIOS - Tendo sido calculados de conformidade com a lei tributária de regência da espécie, não pode a autoridade julgadora deixar de aplicá-los. Recurso negado." (Recurso Voluntário n° 116586, Processo n° 13413.000105/99-71, Terceira Câmara). "PRELIMINAR DE NULIDADE - As questões preliminares levantadas não figuram no artigo 59 do Processo Administrativo Fiscal como causa de nulidade de auto de Infração. Só se cogita de declaração de nulidade quando o mesmo for lavrado por pessoa incompetente. IRPF - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS - AJUDA DE CUSTO - OUTROS - Vantagens outras pagas sob a denominação de subsídio fixo, ajuda de custo e gabinete e que não se reveste das formalidades prevista no artigo 40, inciso 1, do RIR194 são tributáveis, devendo integrar os rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual. Preliminar rejeitada.Recurso negado." (Recurso Voluntário n° 117442, Processo n° 10410.000314/98-76, Segunda Câmara). No que tange à alegação da falta de liquidez e certeza do Auto de Infração, como motivo de sua nulidade, tem-se que tal argumento não há de prosperar em virtude de ter sido permitida a apresentação de novas provas. As novas provas foram efetivamente apresentadas e recebidas, fazendo com que o Julgador de Primeira Instância diminuísse o valor lançado. Ora, isto nos leva a crer que a Recorrente tomou conhecimento das razões da autuação, tanto que pode promover sua defesa. Pode-se verificar, ainda, que não houve qualquer cerceamento no direito de v defesa da Recorrente. O indeferimento da perícia solicitada na impugnação não pode ser n ,' considerado motivo de cerceamento de defesa, pois se trata de ato discricionário da Administração Pública, inserido no campo da conveniência e oportunidade. Então, depreende-se dos autos que 4W-- i‘ Ministério da Fazenda 2 CC-NiF .4 44á .."‘="i Segundo Conselho de Co ntribuint es Fl. .0: Processo n9 : 13805.002839/97-00 Recurso n2 : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 não houve necessidade da realização da perícia, haja vista estarem presentes os elementos suficientes e necessários para a formação do convencimento do Julgador Administrativo. Neste sentido é que vem decidindo este Conselho de Contribuintes, conforme se percebe com leitura das ementas abaixo transcritas: "PAF - PEDIDO DE PERÍCIA - Está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, o atendimento ao pedido de perícia. Sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa, quando os autos trazem elementos suficientes para firmar conviccão. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA - OMISSÃO DE RECEITAS - EMPRÉSTIMO DE SÓCIOS - Os suprimentos de caixa feitos pelos sócios à pessoa jurídica, devem ser comprovados com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, cuja falta torna legítima a presunção de omissão de receitas. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SALDO CREDOR DE CAIXA - Não se comprovando o ingresso de numerário, legítima a exclusão deste valor da Conta Caixa. Desta operação resultando saldo credor, configurada se encontra uma das presunção de omissão de receitas, nos termos do artigo 181 do RIR/1980 IRPJ - DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS - VENDA DE BEM DO ATIVO A PESSOA LIGADA POR VALOR INFERIOR AO CONTÁBIL - Para que se configure a distribuição disfarçada de lucros na alienação de um bem da pessoa jurídica a pessoa ligada, é indispensável que fique provado nos autos, que o preço praticado seja notoriamente inferior ao de mercado. A simples constatação de que o preço praticado foi inferior ao valor contábil do bem não serve para caracterizar a DDL prevista no artigo 367, inciso I do RIR/80, por estar em desacordo com o conceito legal de valor de mercado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA • PIS - FI1VSOCIAL CSSL - Aplica-se a exigência dita reflexa, o que foi decidido quanto a exigência matriz pela íntima relação de causa e efeito existente. Recuso parcialmente provido". (Primeiro Conselho de Contribuintes, processo n° 10840.003193/96-92, Recurso Voluntário n° 129522 Oitava Câmara). "DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - Não está inquinado de nulidade a decisão Que rejeita pedido de perícia e diligência se os elementos constantes dos autos são suficientes ao deslinde da demanda e 1111111 por entendê-las prescindíveis. si 415' 5 • Ministério da Fazenda 2g CC-MF • Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n9 : 13805.002839/97-00 Recurso n2 : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 ARBITRAMENTO DE LUCROS - A USÊNCIA DE LIVRO CAIXA - PERÍCIA - Rejeita-se o pedido de perícia por ser prescindível à solução do litígio, quando os elementos constantes dos autos processuais proporcionam completo entendimento da matéria sob apreciação, à luz do art. 18, do Decreto n° 70.235/72, e se o contribuinte, demonstrando pleno conhecimento dos fatos, exerce atentamente o seu direito de defesa. ARBITRAMENTO DE LUCROS - IRRETROATIVIDADE DA LEI - Não se conhece de matéria que não tenha sido pre questionada. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - LUCRO ARBITRADO - Impõe- se o arbitramento de lucros quando a pessoa jurídica, optante pelo lucro presumido, não possuindo assentamentos contábeis, descumpre a obrigação acessória de escrituração do livro caixa (art. 18, da Lei n° 8.541/92 e art. 47, da Lei n°8.981/95). TRIBUTAÇÃO REFLEXIVA - IRRP E CSSL - Dada a íntima relação de causa e efeito que vincula um ao outro, a decisão proferida no lançamento principal é aplicável aos lançamentos reflexivos. Recurso não provido". (Primeiro Conselho de Contribuintes, processo n°10620.000274/97-89, Recurso Voluntário n° 129541, Quinta Câmara). Assim, entende-se como perfeitas as considerações expendidas na decisão monocrática, fazendo com que seja inadmissível sua reforma ou anulação. Portanto, no caso em tela o julgador monocrático rejeitou o pedido de perícia por entender que a mesma era desnecessária e prescindível, pois foram acostados documentos suficientes aos autos para a apreciação do caso, não tendo a Recorrente apresentado elemento relevante o bastante para que se efetivasse a auditoria. Desse modo, toma-se como verdade o alegado pela Autoridade Julgadora, uma vez que os dados constantes da decisão provêm de análise documental precisa, realizada pelos Auditores Fiscais da Receita Federal. Importante salientar que não houve necessidade de perícia para que fosse verificada a falta de correspondência entre a matéria-prima adquirida e os produtos manufaturados vendidos pela Recorrente. Verifica-se nos autos que os documentos juntados, em razão da diligência realizada pelas Autoridades Autuantes, foram mais que suficientes para a apreciação da matéria discutida no processo, bem como a defesa não apontou nenhum indício que demonstrasse a efetiva necessidade de nova auditoria. Sendo assim, não resta dúvida quanto à liquidez e certeza da exigência fiscal, não sendo possível anulá-la. Nota-se também que o pedido da anulação da decisão monocrática só 6 • :hk. Ministério da Fazenda 22 CC-MF ,n1''. ;--;:i ' Segundo Conselho de Contribuintes Ekil-4<,... -....> Processo n2 : 13805.002839/97-00 Recurso n2 : 106349 Acórdão n° : 201-76.216 seria possível se estivesse esta preterindo o direito de defesa da autuada, como determina o inciso II do art. 59 do Decreto n° 70 235/72, o que não é o caso. Assim, há de se rejeitar os pedidos formulados pela Recorrente em seu Recurso Voluntário, visto que seus argumentos não podem ser considerados válidos ou suficientes para anularem o Auto de Infração formulado, ou para a nulidade da decisão monocrática. Diante do exposto voto pelo não provimento do recurso por acreditar que o Auto de Infração não pode ser cons. :e ado nulo, nem tampouco a decisão monocrática Recurso negado. Sala das Sessõ k, 0319 . e julho de 2002. )44ei,Y ANTÔNIO MÁRIO' ABREU PINTO jit 7

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4715722 #
Numero do processo: 13808.000940/95-17
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: FINSOCIAL - EMPRESAS VENDEDORAS DE MERCADORIAS E MISTAS - Nos termos da MP nº 1.110/95, e suas reedições, em relação às empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, serão cancelados os lançamentos de FINSOCIAL no que exceder à alíquota de 0,5%. MULTA DE OFÍCIO EM LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA - Nos termos do artigo 63 da Lei nº 9.430/96, não caberá lançamento de multa de ofício na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativa a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV art. 151 da Lei nº 5.172/66, de 25 de outubro de 1966. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 201-74140
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso. nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T16:21:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T16:21:44Z; Last-Modified: 2009-10-21T16:21:44Z; dcterms:modified: 2009-10-21T16:21:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T16:21:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T16:21:44Z; meta:save-date: 2009-10-21T16:21:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T16:21:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T16:21:44Z; created: 2009-10-21T16:21:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-21T16:21:44Z; pdf:charsPerPage: 1589; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T16:21:44Z | Conteúdo => MF - Segundo Conselho de Contribuintes C. ti Publicado no Diário Oficial da Unida de ti / Rubrica "1"--- MINISTÉRIO DA FAZENDA • •.rti SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000940/95-17 Acórdão : 201-74.140 Sessão : 06 de dezembro de 2000 Recurso : 111.015 Recorrente : CONSTRUTORA BETER S.A. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP FINSOCIAL - EMPRESAS VENDEDORAS DE MERCADORIAS E MISTAS — Nos termos da MP n° 1.110/95, e suas reedições, em relação às empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, serão cancelados os lançamento de FINSOCIAL no que exceder à aliquota de 0,5%. MULTA DE OFÍCIO EM LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA — Nos termos do artigo 63 da Lei n° 9.430/96, não caberá lançamento de multa de oficio na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativa a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV art. 151 da Lei n° 5.172/66, de 25 de outubro de 1966. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONSTRUTORA BETER S.A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 06 de dezembro de 2000 Luiza Helena 1. f: te de Moraes Presidenta es Serafim Fernandes Corrêa Relatar Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Valdemar Ludvig, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Jorge Freire, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/mas 1 caJ Z.) ". i 4 .. ja MINISTÉRIO DA FAZENDA .1:•a'.--;441é At-kr:tf SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000940/95-17 Acórdão : 201-74.140 Recurso : 111.015 Recorrente : CONSTRUTORA RETER S.A. RELATÓRIO A contribuinte acima identificada foi autuada relativamente ao FINSOCIAL, sobre os fatos geradores ocorridos no período 09/91 a 03/92, à alíquota de 2%, a fim de prevenir a decadência, de vez que a contribuinte tinha em seu favor sentença de I° grau suspendendo a exigibilidade da cobrança. Em tempo hábil, foi apresentado impugnação alegando, basicamente, que existindo medida judicial suspendendo a exigibilidade a fiscalização não poderia formalizar a exigência. A DR' — São Paulo considerou o crédito definitivamente constituído, na esfera administrativa, por existir concomitãncia entre processos administrativo e judicial. Da decisão a contribuinte recorreu a este Conselho. 7...,É o relatório.,.. 2 -21# MINISTÉRIO DA FAZENDA j, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000940/95-17 Acórdão : 201-74.140 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo e dele conheço. Trata o presente lançamento de formalização de exigência de FINSOCIAL a fim de prevenir a decadência, de vez que a contribuinte obteve liminar e posteriormente sentença de 1° grau favorável em Ação Cautelar. A DRJ/São Paulo decidiu que havendo concomitância entre processo administrativo e processo judicial ocorre a renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e declarou definitivamente constituído o lançamento da contribuição, sobrestando, no entanto, até o trânsito em julgado da decisão judicial, a multa de oficio e os juros de mora. Em tese, está correta a decisão recorrida. Necessário, porém, examinar dois outros aspectos. O primeiro, relativamente ao objeto da sociedade, a fim de ficar definido se a empresa é comercial, mista ou exclusivamente prestadora de serviços. Pelo que se vê, da leitura do documento de fls. 18, a empresa em seus estatutos, artigo 2°, prevê. "O objeto principal da sociedade é a construção civil em geral, por administração ou empreitada, bem como a elaboração de projetos, cálculos, estudos e respectiva assistência técnica, e ainda a compra e venda de materiais de construção" No caso, a empresa é, à luz dos seus estatutos, uma empresa mista. A respeito cabe transcrever o art. 17, III, da MP n° 1.110/95, de 30.08.95, a seguir "Art. 17. Ficam dispensados a constituicão de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o aiuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lancamento e a inscrição, relativa mente: 3 9 7 • •-• ' • 4 -Zita • „s1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7,-ext, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13808.000940/95-17 Acórdão : 201-74.140 1- 11 - III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - 1FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na aliouota superior a 0,5% (meio por cento). conforme Leis n°5 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 199(k" Pela transcrição, resulta evidente que, em decorrência do previsto na citada MP, o lançamento de FINSOCIAL que exceder a alíquota de zero vírgula cinco por cento deve ser cancelado. Portanto, o crédito tributário definitivamente constituído fica reduzido ao que for devido, aplicando-se a aliquota de 0,5% O segundo aspecto diz respeito ao lançamento da multa de oficio. Sobre o assunto cabe transcrever o art. 63 da Lei n° 9.430/96, in verbis: "Art. 63 - Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativa a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV art. 151 da Lei n°5.172/66, de 25 de outubro de 1966. Parágrafo I° - O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade tenha ocorrido antes de qualquer procedimento a ele relativo." Dessa forma, é incabível o lançamento da multa de oficio, no caso em tela. Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para: a) cancelar o lançamento no que exceder à. aliquota de 0,5%, nos termos da MP n° 1110/95 e reedições; e b) excluir do lançamento a multa de oficio, de acordo com o art. 63 da Lei n° 9.430/96. É o meu voto. Sala das Sessões, em 06 de dezembro d - 2000 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 4

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Numero do processo: 13819.004759/2002-69
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 02 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 02 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO -RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n.º 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-22.267
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da• não incidência pela administração tributária (IN SRF n.° 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto de ríc",o por ROLF WERTMULLER. Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acórdão n.° 104-22.267 Fls. 2 ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa (Relator), Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, que mantinham a decadência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nelson Mallmann. /1LCIZ:rA ElEeEteteagcdc"-- Presidente 7-SOV s edator 'es g do FORMALIZADO EM: 13 AGO 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Oscar Luiz Mendonça de Aguiar, Gustavo Lian Haddad e Remis Almeida Estol. Ausente justificadamente a Conselheira Heloisa Guarita Souza. Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acérclao n.° 104-22.267 Fls. 3 Relatório ROLF WERTMULLER solicitou, por meio da petição de fls. 01/24, protocolizada em 11/12/2002 a restituição de imposto de renda retido na fonte, incidente sobre verbas recebidas em fevereiro de 1995, alegadamente como incentivo por adesão a Programa de Demissão Voluntária - PDV. A Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo/SP indeferiu o pedido sob o fundamento, em síntese, de que, quando de sua formalização, já havia sido ultrapassado o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, cujo termo inicial seria a data da extinção do crédito tributário, nos termos dos arts. 165, I e 168, I do CTN, conforme ementa a seguir reproduzida: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PRAZOS Lei n° 5.172, de 25/10/1966, arts. 165, I e 168, I. Parecer PGFN/CAT 1.538/1999. Não cabe apreciação de restituição após decorridos cinco anos da extinção do crédito tributário. Restituição indeferida. O Contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 52/80 na qual aduz, em síntese, que somente a partir da vigência da Instrução Normativa SRF n° 165, de 1998, publicada em 06/01/1999 é que começa a contar o prazo decadencial do direito de se pleitear a restituição de verbas recebidas a título de incentivo por adesão a Programa de Demissão Voluntária — PDV sob o argumento de que, somente com a edição desse ato normativo, o sujeito passivo poderia cogitar do direito à restituição. Menciona jurisprudência administrativa e colaciona doutrina. A DRJ-SÃO PAULO/SP II indeferiu a solicitação, corroborando, em síntese, os fundamentos da decisão administrativa, no sentido de que o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de se pleitear a restituição de indébitos tributário, inclusive aqueles incidentes sobre verbas recebidas a título de incentivo por adesão a Programa de Demissão Voluntária — PDV, é a data da extinção do crédito tributário, nos termos dos arts. 165, I e 168, I do CTN. Os fundamentos do voto condutor da decisão recorrida estão consubstanciados na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1995 Ementa: SOLICITAÇÃO DE RESTITUIÇÃO. IRRF SOBRE PD V. DECADÊNCIA. O direito de pleitear restituição de imposto retido na fonte sobre verbas recebidas como incentivo à adesão a Plano de Demissão Voluntária — Processo n.° 13819.004759/2002-69 Actiâo n.° 104-22.267 Fls. 4 PDV extingue-se no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação indeferida. Cientificado da decisão de primeira instância em 04/07/2006 (fls. 98), o Contribuinte apresentou, em 28/07/2006, o recurso de fls. 99/119, onde reitera as alegações e argumentos da impugnação quanto ao termo inicial de contagem do prazo decadencial. Sustenta o Recorrente, em síntese, que no caso de imposto retido na fonte incidente sobre verbas recebidas a titulo de incentivo por adesão a Programa de Demissão Voluntária — PDV, a contagem do prazo decadencial do direito de pedir a restituição somente se inicia em 06/01/1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, de 1998. É que somente com a edição desse ato administrativo poderiam os contribuintes cogitar do direito à restituição. Colaciona jurisprudência e doutrina nesse sentido. É o Relatório. g Processo n.° 13819.004759/2002-69 Ac6rclao n.° 104-22.267 Fls. 5 Voto Vencido Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele Conheço. Fundamentação Como se colhe do relatório, a matéria em discussão prende-se à definição do termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de imposto retido na fonte, considerando a hipótese de esse imposto ter incidido sobre verba recebida a título de adesão a programa de demissão voluntária. A tese em que se baseia o Recorrente é a de que o termo inicial seria a data da publicação da 1N/SRF n o 165, de 1998, que, cumpre assinalar, ocorreu, em 06/01/1999. Portanto, por esse critério, teria o direito do Contribuinte estaria vivo até 05/01/2004. Estou ciente de que essa posição tem sido vencedora neste Conselho de Contribuintes. Todavia, com a devida vênia dos que assim pensam, divirjo desse entendimento. O prazo decadencial do direito de pleitear restituição de indébitos tributário é disciplinado no nosso ordenamento jurídico no Código Tributário Nacional - CTN. Vejamos o que dispõe os arts. 165 e 168 do CTN: "!Art. 165 — O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, á restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no f 4° do art. 162 nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontáneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunsulncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— das hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; (.)" O dispositivo acima transcrito, portanto, é expresso quando define a data da extinção do crédito tributário, e não outra data qualquer, como termo inicial de contagem do prazo decadencial. Não é demais acrescentar que, por força do art. 150, III, "b" da Constituição Federal, prescrição e decadência são matérias de lei complementar e, portanto, não se pode simplesmente desprezar o comando do Código Tributário Nacional. Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acórdão a° 104-22.267 Fls. 6 ' Argumentam, entretanto, os que sustentam a tese contrária que os contribuintes só puderam exercer o direito de pleitear a restituição com a publicação da Instrução Normativa, que reconheceu o direito. Esse argumento, todavia, não me sensibiliza. Primeiramente, porque não é verdade que só com a Instrução Normativa puderam os contribuintes pleitear a restituição. Podiam fazê-lo antes. A instrução Normativa veio apenas orientar e uniformizar a posição da Administração no sentido de deixar de exigir créditos tributários incidentes sobre essas verbas e, por conseqüência, deferir os pedidos de restituição daqueles que haviam pleiteado. Ver de outro modo é confundir o direito de pleitear a restituição do imposto com a certeza do seu deferimento. Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que a razão de existir nos diversos ordenamentos jurídicos o instituto da decadência não é outra senão o de evitar a persistência, de forma indefinida, de situações pendentes. É dizer, o instituto da decadência prestigia a segurança jurídica, fundamento do ordenamento jurídico. E é precisamente o princípio da segurança jurídica que é posto de lado quando de confere à Instrução Normativa n° 165, de 1998 o efeito de interromper a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear restituição. Em conclusão, entendo que o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de os contribuintes pleitearem a restituição de indébitos tributários é a data da extinção do crédito tributário que, no caso, ocorreu em fevereiro de 1995 (fls. 30/31), extinguindo-se o direito em fevereiro de 2000. Como o pedido só foi formalizado em 11/12/2002, encontrava-se o direito fulminado pela decadência. Verifico que nem a autoridade administrativa que apreciou o pedido, nem a Delegacia da Receita Federal de Julgamento enfrentaram o mérito em tomo do direito creditório, ficando apenas na questão da decadência. Sendo assim, penso que, na eventualidade de ser considerando tempestivo o pedido de restituição, deve o processo retornar à primeira instância para que esta se manifeste sobre o mérito do pedido. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Na eventualidade de ser vencido nessa posição, pela devolução do processo para que a primeira instância se manifeste sobre o mérito. Sala das Sessões, em 02 de março de 2007 DRO PRuatuoR).40r2 A LO PE IRA ARBOSA Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acórdão n.° 104-22.267 Fls. 7 Voto Vencedor Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-designado Com a devida vênia do nobre relator da matéria, Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, permito-me divergir quanto a preliminar de decadência. Alega o nobre relator, que a discussão neste processo é o termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear restituição de imposto incidente sobre verba recebida a titulo de PDV. Sendo que a tese em que se baseia o Recorrente é a de que o termo inicial seria a data da publicação da IN/SRF n° 165, de 1998. Entende, o Conselheiro Relator, que termo inicial de contagem do prazo decadencial do direito de os contribuintes pleitearem a restituição de indébitos tributários é a data da extinção do crédito tributário que, no caso, ocorreu em fevereiro de 1995, extinguindo- se o direito em fevereiro de 2000. Como o pedido só foi formalizado em 11/12/2002, encontrava-se o direito fulminado pela decadência. Com a devida vênia, não posso compartilhar com tal entendimento, pelos motivos expostos abaixo. A principal tese argumentativa do suplicante é no sentido de que as verbas recebidas em decorrência da demissão voluntária são isentas da incidência do imposto de renda e que o direito para pedir a restituição do Imposto de Renda incidente sobre verbas indenizatórias do Plano de Demissão Voluntária foi exercido dentro do prazo decadencial, ou seja, o presente pedido foi protocolado antes do dia 11/12/02 (antes dos cinco anos da publicação da IN SRF 165, de 06/01/99). Entendeu a decisão recorrida que já havia decorrido o prazo decadencial para a repetição do indébito, deixando de analisar o mérito da questão. Como o requerente alega, que as verbas questionadas tem origem em Pedido de Demissão Voluntária — PDV, se faz necessário analisar o termo inicial para a contagem do prazo para requerer a restituição do imposto que indevidamente incidiu sobre tais valores. Na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição do tributo encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Assim sendo, a primeira vista, observando-se de forma ampla e geral, é liquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acórdão n.° 104-22.267 Fls. 8 Não há dúvidas, em se tratando de indébito que se exteriorizou no contexto de solução administrativa o tema é bastante polêmico, o que exige discussões doutrinárias e jurisprudenciais, razão pela qual, no caso específico dos autos, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que neste caso específico, que o termo inicial não poderá ser o momento da retenção do imposto, já que a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário em razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Como da mesma forma, não poderá ser o marco inicial da contagem a data da entrega da declaração de ajuste anual. Entendo, que a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento às retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. O mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo requerente em sua declaração de ajuste anual. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, sem sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito à data de publicação do mesmo ato. Portanto, na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o início da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade — com efeito, erga omnes — da lei que estabelece a exigência do tributo, ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a principio, será o termo inicial para o início da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acárdao n.° 104-22.267 Fls. 9 Ora, se para as situações conflituosas o próprio CiN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em AD1N; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e confirmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, ao julgar recurso da Fazenda Nacional, contra decisão do Conselho de Contribuintes, decidiu que, em caso de conflito quanto à ilegalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se da data da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa transcrevo: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. Desta forma, no caso em litígio, não tenho dúvidas em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 06 de janeiro de 1999) surgiu o direito do requerente em pleitear a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. Assim sendo, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição em discussão 4 • . Processo n.° 13819.004759/2002-69 Acórdão n.° 104-22.267 Fls. 10 Assim, na esteira das considerações acima expostas e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para enfrentamento do mérito. Sala das Sessões - DF, em 02 de março de 2007 h/ / fre Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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