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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4728848 #
Numero do processo: 16327.000160/98-93
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – LANÇAMENTO – O lançamento é procedimento administrativo previsto em lei, de caráter obrigatório para a autoridade fazendária e jurisprudência judicial sustenta o direito de o Fisco constituir crédito tributário com a finalidade de prevenir a decadência, mesmo que a matéria objeto de lançamento esteja pendente de julgamento no âmbito do Poder Judiciário. IRPJ – CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO – DIFERENÇA IPC/BTNF - LANÇAMENTO – Em 1998, quando foi lavrado o Auto de Infração, face à metodologia de tributação estabelecida pela Lei n° 8.200/91, o lançamento só poderia ser efetivado sobre a parcela de correção monetária a ser tributada no ano de 1998 e com observância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 para os demais anos compreendidos entre 1993 a 1997. Lançamento cancelado.
Numero da decisão: 101-93054
Decisão: Por unanimidade de votos, ANULAR o lançamento por está em desacordo com a lei.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, cancelar o lançamento, por inobservância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 , nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado PISO R I' A 0DRIGUES PE IDENTE KAZUKI 81 ARA RELATOR PROCESSO N° : 16327.000160198-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 RECURSO N°. . 120.691 RECORRENTE BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A FORMALIZADO EM 1 9 _IN ?non Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, RUBENS MALTA DE SOUZA CAMPOS FILHO (suplente), SEBASTIÃO RODRIGUES dABRAL, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI e CELSO ALVES FEITOSA II 2 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 RECURSO N° 120.691 RECORRENTE BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A RELATÓRIO A empresa BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, inconformada com a decisão de 1° grau proferida pelo Delegado da Receita Federal em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a reforma da decisão recorrida A exigência contida nos presentes autos diz respeito a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, apurados em moeda corrente(REAIS): TRIBUTOS VALORES JUROS/MORA MULTAS TOTAIS IRPJ 690.005,34 396.785,72 517 504,01 1.604 295,07 CSLL 402 020,95 231.192,31 301 515,72 934 728,98 TOTAIS 1 092 026,29 627 978,03 819 019,73 2.539.024,05 O crédito tributário acima demonstrado foi calculado sobre a diferença IPC x BTNF a que se refere o artigo 30 da Lei n° 8.200/91 e artigo 41 do Decreto n° 332/91 e que o sujeito passivo obteve a liminar em Medida Cautelar no processo judicial n° 95 0001779-2 A exigência foi mantida na decisão de 10 grau, de fls 305/318, consubstanciada na seguinte ementa "CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL, Medida Cautelar com concessão de liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário alusivo a IRPJ e CSL. Não 3 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 toma conhecimento da impugnação no tocante à matéria que já é objeto de ação judicial Multa de ofício e juros moratórios - cabe sobrestar o julgamento quando a manutenção da multa de ofício e juros moratórios estiver vinculada ao resultado da ação judicial. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ - Nos termos dos itens 1 e 7 da IN SRF n° 198/88, e até o advento da Lei n° 9.316/96, o valor da CSL era dedutivel do lucro sujeito a tributação pelo imposto de renda, eis que admitida como despesa operacional Aplicação do CTN, art. 142)." No recurso voluntário, de fls.336/379, a recorrente manifesta sua contrariedade contra a decisão de 10 grau que não conheceu da impugnação e confirmou a cobrança da multa de lançamento de ofício, cujos argumentos podem ser sintetizados nos seguintes itens 1 - o parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80 não é aplicável ao presente caso; 2 - a decisão recorrida está a violar o princípio da legalidade; 3 - a recorrente tem interesse no efetivo processamento e regular julgamento da defesa apresentada, uma vez que, nem por presunção legal, desistiu do processo administrativo, bem como, neste caso, se manterá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência, não sofrerá danos irreparáveis ao seu direito, pendente de decisão definitiva no judiciário, que está amparada por liminar; 4 - a decisão recorrida contraria a garantia constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário; 5 - a decisão recorrida é contrária, também, a/ princípio constitucional da ampla defesa e o direito de petição dos contribuintes; / 4 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 6 — deve-se julgar o mérito da defesa apresentada pela recorrente como forma de se atender ao princípio da economia processual, 7 — é inconstitucional a aplicação do sove e repete defendido pelo artigo 38 da Lei n° 6830/80; 8 — o procedimento adotado pela recorrente encontra respaldo em decisão judicial; 9 — a postergação dos efeitos da Lei n° 8200/91 é medida inconstitucional, e 10 — somente ad argumentandum, quando muito no caso presente teria ocorrido à antecipação do reconhecimento de despesa e não a sua indedutibilidade. Com estas considerações, a recorrente pede o acolhimento do pleito para que a decisão de primeiro grau seja reformada, com o consequente cancelamento do auto de infração impugnado Em 22 de março de 1999, foi concedida a liminar em Mandado de Segurança pela 20a Vara da Justiça Federal em São Paulo, autorizando a interposição do recurso administrativo, sem o prévio depósito de 30% do valor da multa O despacho da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional foi anexado as folhas 407 É o relatório. 5 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade e inexistindo comunicação sobre a cassação da liminar concedida dispensado o depósito de 30% do valor da multa, o recurso pode ser conhecido por esta Câmara, exceto quanto ao litígio submetido a apreciação do Poder Judiciário, A decisão da autoridade julgadora de 1° grau que não conheceu das razões expostas na impugnação em virtude de o sujeito passivo preferir a via judicial para suscitar o litígio tem amparo no Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 03/96 que determina: "a — a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com mesmo objeto, importa a renúncia às instáncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto" Esta interpretação está consoante com a doutrina predominante e exposta com muita propriedade pelo professor e tributarista Alberto Xavier no seu livro DO LANÇAMENTO — TEORIA GERAL DO ATO DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO TRIBUTÁRIO — Editora Forense (1997) 2a edição, onde na página 349 escreve: "Vigora no Brasil o principio da universalidade da jurisdição ou sistema de jurisdição única, segundo o qual existe uma reserva absoluta de jurisdição dos órgãos do Poder Judiciário, donde decorre a dupla proibição de atribuição de funções jurisdicionais a outros órgãos de outros Poderes e a proibição de que seja excluída da apreciação do Poder Judicial qualquer lesão ou ameaça de lesão de direitos individuais, notadamente no caso de essa lesão decorrer de atos da Administração. .,..„ Entre nos as controvérsias tributárias são matéria da jurisdição.,," comum, de vez não terem sido atribuídas pela Constituição a,z 6 .--- -) PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 jurisdições especiais, corno a militar, a trabalhista e a eleitoral (Constituição, artigos 111 e seguintes, 118 e seguintes e 122 e seguintes.)." No mesmo livro, as fls. 285, o renomado autor enfatiza mais que: "O conceito de recurso alternativo também não se ajusta ao nosso direito positivo, que não concebe a opção entre a impugnação administrativa e a jurisdicional como definitivamente exchidentes entre si, pois nada impede que, na pendência de processo judicial, o particular apresente impugnação administrativa ou que, na pendência de impugnação administrativa, o particular aceda ao Poder Judiciário. O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea., O princípio da não cumulação opera sempre em beneficio do processo judicial: a propositura de processo judicial determina 'ex-lege' a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular.. Na tipologia de FREITAS DO ArVIARAL, a impugnação administrativa insere-se na categoria dos 'recursos facultativos', com a ressalva de a relação de facultatividade não poder conduzir à simultaneidade., Temos, pois, um princípio optativo, mitigado por um princípio de não cumulação„ " Entendo, pois, que o artigo 38 da Lei n° 6 830/80 está sedimentado em sólida doutrina e na própria Constituição Federal de 1988 e, portanto, o Ato Declaratório (Normativo) COSIT n° 03/97 está consoante com a moldura jurídica estabelecida neste País, Não se vislumbra, p . s, a alegada inconstitucionalidade e nem - - ofensa ao principio de ampla defes .) ) s7 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Quanto à lavratura do Auto de infração , quando a exigibilidade do crédito tributário estaria suspensa com a medida liminar, a jurisprudência judicial está pacificada no sentido de confirmar a possibilidade de lançamento, conforme Acórdão proferido no Agravo de Instrumento n° 93.04.17575-PR, DJU de 11/04/95 - Relator Juiz Ari Pargender, com a seguinte ementa: "O lançamento fiscal é procedimento administrativo previsto em lei, de caráter obrigatório para a autoridade fazendária (CrIsí, art., 142), não podendo o Juiz impedi-lo por via de medida liminar; se o conteúdo dessa atividade legitima ,for contrário à lei, resultando crédito tributário inexigível, ai sim o contribuinte poderá ter a tutela cautelar específica." Não há, pois, ilegalidade ou irregularidade na constituição do crédito tributário com a finalidade de prevenir a decadência do direito de a Fazenda Pública da União de constituir crédito tributário. Entretanto, entendo que o lançamento como consta dos presentes autos não poderia prosperar posto que o Auto de Infração foi lavrado e cientificado o sujeito passivo no ano de 1998 e naquela data a maior parte das despesas glosadas já teriam sido oferecida à incidência do imposto de renda de pessoa jurídica de acordo com a legislação tributária vigente De fato, a Lei n° 8.200/91 estabelecia: "Art. 3 0 - A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras relativa ao período-base de 1990, que corresponder a diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do índice de Preços ao Consumidor -IPC e a variação do BIN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento, quando se tratar de saldo devedor; II - será computada na''terminação do lucro real, a partir do período-base de 1993, 'e acordo com o critério utilizado para a determinação do lu ,' o inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor 8 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Art. 50 - O disposto nesta Lei aplica-se à correção monetária das demonstrações financeiras, para efeitos societários." Esta Lei foi revogada pela Medida Provisória n° 312, de 11/02/93 (MPs. 314/93 e 316/93) e revigorada pela Lei n° 8.682/93, quando estabeleceu que. "Art. 11 - É revigorada a Lei n° 8„200, de 28 de junho de 1991, passando o inciso 1, do seu artigo 30 a viger com a seguinte redação: 'Art. .3° - ... 1 - Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor,' )7 „ nn A Instrução Normativa SRF n° 96, de 30/11/93, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pelo contribuinte para a apropriação da diferença I PC/BTNf-90. Até a expedição da mencionada Instrução Normativa, o assunto comportava dúvidas como de fato até hoje a matéria é controvertida e vem suscitando decisões conflitantes, inclusive no Poder Judiciário. O Auto de Infração foi lavrado e cientificado ao sujeito passivo em 1998 e nesta data, de acordo com o inciso I, do artigo 30 da Lei n° 8.200/91, com a nova redação dada peio artigo 11 da Lei n° 8.682/93, apenas a parcela correspondente ao ano de 1998 (15%) restava sem tributação. A maior parte, ou seja, 85% do valor correspondente a diferença IPC/BTNf já havia sido tributada pela recorrente tendo em vista que pela sistemática sugerida pela Instrução Normativa SRF n° 96/93, a diferença IPC/BTNf-90 (7contabilizada deveria ter sido adicionada ao lucro real, via LALUR, no mesmo ano do - registro contábil e, posteriormente, deveria ser excluída, na determinação do luc o 9 // PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 real, também no LALUR, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998 Em outras palavras, o lançamento contido nos presentes autos representa dupla tributação de uma mesma parcela, no período identificado, Além disso, no período de 1993 a 1997, o lançamento deveria ter sido providenciado com observância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 e, portanto, todo o lançamento é nulo, por inobservância de atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal, Mesmo que inexistisse a demanda judicial, o litígio objeto dos presentes autos já tem jurisprudência uniformizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e portanto não comporta maiores considerações sobre o tema, Entre outros Acórdãos, podem ser citadas as seguintes ementas que ratificam o entendimento firmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: "IRPJ - CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BTNF - É legítima a correção monetária das demonstrações financeiras do período-base de 1990, pelo índice determinado pela variação do IPC, em vez do BTNF, conforme reconhecido pela Lei n° 8.200/91. Pode o contribuinte compensar prejuízos fiscais gerados em razão da diferença dos índices, sem observar o escalonamento previsto na referida lei, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade.(Ac. CSRF/01-2. 332, de 08/12/97 - DOU de 07/05/98)." "IREI - CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - ANO DE 1990 - DIFERENÇA IPC X BINE - Reconhecida expressamente pela Lei n° 8.200/91, é legítima a apropriação como despesa, da diferença de correção monetária integralmente no resultado do período-base de 1990, em respeito ao regime de competência. Nada impede que o contribuinte só o faça na apuração do resultado do período-base de 1991, uma vez não gerado nenhum prejuízo para o Fisco. (Ac. CSRF/01-2.32 08/12/97 e CSRF/01-2.347, de 09/12/07 - DOU de 07/05/98). 1.0 PROCESSO N° : 16327.000160/98-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 Desta forma, uma vez uniformizada o entendimento decisão em sentido contrário só traz ônus para a Câmara Superior sem qualquer perspectiva de mudança de rumo da jurisprudência firmemente assentada Desta forma, entendo que o lançamento não preenche os requisitos de legalidade e não poderia ser mantida, mesmo na hipótese de a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais não seja favorável ao sujeito passivo De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de determinar o cancelamento do lançamento, por inobservância do disposto no Parecer Normativo COSIT n° 02/96 \-Sala das Sessões DE, em 10 de maio de 2000 \ Ir KAZU 1 1.1---Tftl )BARA - ELA R 11 PROCESSO N° : 16327.000160198-93 ACÓRDÃO N° : 101-93.054 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16/03/98 (D O U de 17/03/98) Brasília-DF, em 1 2 JUN - ON * DRIGUES -- PRESIDENTE ,•"/ Ciente em J1 ,t,n 4 f //, ROD 4 MELLO PROCU ADOR n á FAZENDA NACIONAL 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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4731091 #
Numero do processo: 19515.000499/2002-53
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - AUXÍLIO GABINETE - Não sendo comprovada a efetiva utilização de verba recebida a título de “auxílio-gabinete” para o fim a que se propõe, deve a mesma ser tomada como rendimento tributável. IRPF - MULTA - EXCLUSÃO - Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.570
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Carlos da Matta Rivitti (Relator), Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques que deram provimento integral e José Ribamar Barros Penha que negou provimento. Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: José Carlos da Matta Rivitti
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-27T11:42:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-27T11:42:40Z; Last-Modified: 2009-08-27T11:42:40Z; dcterms:modified: 2009-08-27T11:42:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-27T11:42:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-27T11:42:40Z; meta:save-date: 2009-08-27T11:42:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-27T11:42:40Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-27T11:42:40Z; created: 2009-08-27T11:42:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 20; Creation-Date: 2009-08-27T11:42:40Z; pdf:charsPerPage: 1512; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-27T11:42:40Z | Conteúdo => . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA Ni 3- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 ,:kittb.-> SEXTA CÂMARA Processo n°. : 19515.000499/2002-53 Recurso n°. : 145.490 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998, 1999 Recorrente : ROQUE BARBIERE Recorrida : 7° TURMA/DRJ - SÃO PAULO/SP II Sessão de : 25 DE MAIO DE 2006 Acórdão n°. : 106-15.570 IRPF - OOMISSÂO DE RENDIMENTOS - AUXILIO GABINETE - Não sendo comprovada a efetiva utilização de verba recebida a título de "auxílio-gabinete" para o fim a que se propõe, deve a mesma ser tomada como rendimento tributável. IRPF - MULTA - EXCLUSÃO - Deve ser excluída do lançamento a multa de ofício quando o contribuinte agiu de acordo com orientação emitida pela fonte pagadora, um ente estatal que qualificara de forma equivocada os rendimentos por ele recebidos. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROQUE BARBIERE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Carlos da Matta Rivitti (Relator), Gonçalo Bonet Allage e Wilfrido Augusto Marques que deram provimento integral e José Ribamar Barros Penha que negou provimento. Designada como redatora do voto vencedor a Conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. JOSÉ RIBAMAR B 'VOS PENHA PRESIDENTE /r OBERTA DE AZ ri- EDO FERREIRA PAG I REDATORA DESI NADA FORMALIZADO EM: fl a ABR 2007 MHSA e. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,.{fric-7=3,,: SEXTA CÂMARA - Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES (Convocado) e ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. Ausente, justificadamente, o Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA. li 2 SA.t.- MINISTÉRIO DA FAZENDA ra. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si GOC.,-; SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Recurso n° : 145.490 Recorrente : ROQUE BARBIERE RELATÓRIO Contra Roque Barbiere foi lavrado Auto de Infração (fls. 45 a 50), em 08.08.02, por meio do qual foi exigido crédito tributário decorrente de omissão de rendimentos de trabalho com vinculo empregatício, durante os anos-calendário de 1997 e 1998, resultando em exigência fiscal no valor total de R$130.360,67, sendo R$54.351,25 devidos a titulo de principal, R$40.763,43 a titulo de multa de oficio e R$35.245,99 a título de juros de mora. Consta do Termo de Verificação Fiscal, acostado às fls. 40 e 41, que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo noticiou que os deputados, a partir de maio de 1997, perceberam verba adicional a título de "Auxilio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem". Instado a esclarecer se ofereceu à tributação tais rendimentos, o ora Recorrente não efetuou comprovação a respeito. Cientificado do Auto de Infração em 22.08.2002 (fls. 51), o ora Recorrente apresentou impugnação (fls. 58 a 85), aduzindo, em síntese, que: a) O lançamento deve ser dirigido à fonte pagadora, qual seja, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo; b) Os valores objeto do lançamento são verbas indenizatorias, nos termos de Resolução expedida pela Assembléia Legislativa, visando cobrir gastos com o gabinete dos Deputados. Assim, não há que se falar em rendimentos tributáveis; c) Nos termos do artigo 157 da Constituição Federal, os Estados Federados são titulares do produto da arrecadação do IRRF sobre rendimentos pagos, razão pela qual falece direito à União de exigir o montante ora guerreado; d) Ainda que prevalecente a tese de que são rendimentos tributáveis, não devem remanescer os acréscimos legais (artigo 100, parágrafo único, do Código 3 24- MINISTÉRIO DA FAZENDA ag--":-•:tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4...n:*;- ,,i4t1%-'s• SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Tributário Nacional), uma vez que diversos precedentes administrativos e judiciais acolhem a tese de não incidência, caracterizando o disposto no artigo 100, III, do citado Codex; e e) Os juros não podem ser calculados a partir da taxa SELIC. Com efeito, a 7a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São PauloISP houve por bem, no acórdão 11.659 (fls. 99 a 111), declarar o lançamento procedente em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: MAJORAÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Ausente da legislação tributária federal dispositivo que determine a exclusão da remuneração paga a Parlamentar a título de "Auxílio- Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio-Hospedagem", deve ela ser incluída entre os rendimentos brutos para todos os efeitos fiscais. Compete à União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, bem como estabelecer a definição do fato gerador da respectiva obrigação. O caráter indenizatório e a exclusão, dentre os rendimentos tributáveis, do pagamento efetuado a assalariado devem estar previstos pela legislação federal para que seu valor seja excluído do rendimento bruto. Não pode o Estado-Membro ou seus Poderes, mediante invasão da competência tributária da União, estabelecer, no campo do imposto de renda, isenção ou casos de não-incidência tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção na fonte e recolhimento do tributo não exclui a responsabilidade do beneficiário do respectivo rendimento, no que tange ao oferecimento desse rendimento à tributação em sua declaração de ajuste anual. JUROS DE MORA. TAXA REFENCIAL SELIC. Havendo previsão legal da aplicação da taxa SELIC, não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida. Lançamento Procedente." 1 4 -ob. MINISTÉRIO DA FAZENDA '4"*-'41:1 * PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44wílN-> SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Cientificada da decisão (fls. 115) em 04.03.2005, interpôs, em 18.03.2005, Recurso Voluntário (fls. 116 a 153) sustentando os mesmos argumentos consignados na impugnação. Arrolamento de bens e direitos à fls. 154. É o Relatório. 5 •Ç MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .5.;(cAtt-,,,, SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, Relator O Recurso é tempestivo e o requisito de admissibilidade previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 está devidamente preenchido, consoante se infere às fls. 154. Conheço, portanto, do presente Recurso, desconsiderando os fatos e requerimentos consignados no item denominado "preambularmente", eis que, provavelmente, resultado de equívoco do peticionário'. Trata-se de litígio envolvendo discussão acerca de verbas supostamente indenizatárias percebidas pelo ora Recorrente, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, a título de "Auxílio-Encargos Gerais de Gabinete e Auxílio Hospedagem". In casu, não houve retenção do imposto pela fonte pagadora e, tampouco, oferecimento pelo contribuinte à tributação quando da Declaração de Ajuste Anual correspondente. O primeiro argumento exposto diz respeito à ausência de responsabilidade tributária do ora Recorrente, uma vez que, segundo o entendimento da defesa, a legislação tributária federal ordinária, utilizando da faculdade oferecida pelo artigo 128 do CTN, atribuiu, exclusivamente, o mister da retenção à fonte pagadora. O assunto, outrora polêmico, hoje encontra-se pacificado, notadamente após a edição do Parecer Normativo COSIT n° 01/02, abaixo transcrito, integralmente acolhido por mim: "(..) IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE RESPONSABILIDADE Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período I Neste item há a descrição de suposta revelia do Recorrente motivada por recepção de notificação fiscal por pessoa alheia ao contribuinte, o que não se verifica no presente caso. 6 .,,„. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,o.fs;i4k • SEXTA CÂMARA,i;%%;,•.(4r Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. Sujeição passiva tributária em geral 2. Dispõe o art. 121 do CTN: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei." 3. Como visto, a sujeição passiva na relação jurídica tributária pode se dar na condição de contribuinte ou de responsável. Nos rendimentos sujeitos ao imposto de renda na fonte o beneficiário do rendimento é o contribuinte, titular da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, a que se refere o art. 43 do CTN. 4. A fonte pagadora, por expressa determinação legal, !astreada no parágrafo único do art. 45 do CTN, substitui o contribuinte em relação ao recolhimento do tributo, cuja retenção está obrigada a fazer, caracterizando-se como responsável tributário. 5. Nos termos do art. 128 do CTN, a lei, ao atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da • obrigação tributária, tanto pode excluir a responsabilidade do contribuinte como atribuir a este a responsabilidade em caráter supletivo. 7 • 4:?:#.41;1,- MINISTÉRIO DA FAZENDA •z.i..4.,;?-w: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n 0 : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 6. A fonte pagadora é a terceira pessoa vinculada ao fato gerador do imposto de renda, a quem a lei atribui a responsabilidade de reter é recolher o tributo. Assim, o contribuinte não é o responsável exclusivo pelo imposto. Pode ter sua responsabilidade excluída (no regime de retenção exclusiva) ou ser chamado a responder supletivamente (no regime de retenção por antecipação). 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo • contribuinte. (-.) Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no • regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Responsabilidade tributária na hipótese de não-retenção do imposto 12. Como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão-somente na declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção do imposto: se antes ou após os prazos fixados, referidos acima. 13. Assim, se o fisco constatar, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda na fonte, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/1999, verbis: "Art. 722. A fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei n°. 5.844, de 1943, art. 103). 13.1. Nesse caso, a fonte pagadora deve arcar com o ônus do imposto, reajustando a base de cálculo, conforme determina o art. 725 do RIR/1999, a seguir transcrito. • 8 .ty MINISTÉRIO DA FAZENDA ,̀:i-Cf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c4friIÃ:: SEXTA CÂMARA • - Processo n0 : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada liquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n°. 4.154, de 1962, art. 5°. e Lei n°. 8.981, de 1995, art. 63, § 2°)." 14. Por outro lado, se somente após a data prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, for constatado que não houve retenção do imposto o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito se a lei exige que o contribuinte submeta os rendimentos à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o • imposto. 16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9° da Lei n° 10.426, de 2002; constatando-se que o contribuinte: a)não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de oficio, e, da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora; b)submeteu o rendimento à tributação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora. 16.1. Os juros de mora devidos pela fonte pagadora, nas situações descritas nos itens "a" e "b" acima, calculam-se tomando como termo inicial o prazo originário previsto para o recolhimento do imposto que deveria ter sido retido, e, como termo final, a data prevista para a entrega • da declaração, no caso de pessoa física, ou, a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica. (..)"(g.n.) Não há, neste particular, razão ao contribuinte. Quanto à natureza das verbas auferidas, entendo, em principio, que não restou demonstrada nos autos do presente processo tratarem-se de indenizações, 9 À.,:Nta MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 notadamente pela ausência de elementos que comprovem os gastos em gabinetes, de forma que estaria caracterizado o acréscimo patrimonial ao contribuinte. Sobre a tributabilidade das indenizações, Roque Antônio Carraza2 esclarece que "na indenização, como é pacífico e assente, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Noutros termos, o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontra antes do advento do gravame (status quo ante)". Acolhendo o acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: "G) 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano amamente) ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. (..)" (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL —675994 - Processo: 2004/0028923-9 - PRIMEIRA TURMA - Data da decisão: 21/06/2005- DJ DATA: 01.07.2005) In casu, como mencionado alhures, o ora Recorrente não comprovou os gastos de gabinete por ele suportado, razão pela qual, parafraseando o relator do precedente acima transcrito, Ministro Teori Albino Zavascki, a verba percebida teria /.2 in "I.R. — Indenização (A intributabilidade, por via de imposto sobre a renda, das férias e licenças-permio recebidas em pecúnia. Revista de Direito Tributário n°52. pág. 178. 10 4 $4,.LL,''i MINISTÉRIO DA FAZENDA .'-0''"2-frnç PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA '1,1g,rts>ar Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 ultrapassado o valor do dano material verificado (despesas com gabinete), ensejando, assim, acréscimo patrimonial, tributável pelo imposto sobre a renda. Assim caminha a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no sentido de que as verbas destinadas às despesas de gabinete parlamentar não se sujeitam à incidência do imposto sobre a renda, desde que estejam comprovadas ou haja uma prestação de contas. Tal posicionamento pode ser ilustrado através da transcrição das ementas dos seguintes acórdãos: VERBA DE GABINETE — Valores recebidos sob a rubrica "verba de gabinete", destinados à aquisição de material de gabinete, passagens, assistência social e outras correlatas à atividade de gabinete parlamentar, sobre as quais devem ser prestadas contas, não se enquadram no conceito de renda. (CRSF, Primeira Turma, acórdão CSRF/01-04.676, Relatora Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, julgado em 13/10/2003) IRPF — PARLAMENTAR — VERBAS DE GABINETE — Somente não se sujeitam à tributação as verbas de gabinete comprovadamente gastas com passagens aéreas, serviços postais e tarifas telefônicas, por parlamentares no exercício de seus mandatos. (Primeiro Conselho, Quarta Câmara, acórdão n° 104-19.058, Relator Conselheiro José Pereira do Nascimento, julgado em 05/11/2002) Coerente este posicionamento, na medida em que os valores recebidos por parlamentares a título de "verbas de gabinete", compreendidos neste conceito o "Auxilio — Encargos Gerais de Gabinete" e o "Auxílio-Hospedagem" pagos pela ALESP a seus deputados, que não correspondam a despesas efetivamente incorridas no exercício dos mandatos por eles exercidos, representam aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, como produto do trabalho, tal qual previsto no artigo 43, inciso I, do Código Tributário Nacional. Nesta situação restaria configurado o fato gerador do imposto sobre a renda. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . crt SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 • Acórdão n° : 106-15.570 Porém, no caso em tela, a autoridade lançadora, por estar convicta de que os valores em questão sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, sequer intimou o parlamentar para que comprovasse a utilização dos recursos recebidos na finalidade para a qual foram criados. É de conhecimento da sociedade, não sendo razoável deixar isso de lado, que os deputados têm diversas despesas no exercício de seus mandatos. Em sede de recurso o contribuinte informou que a criação do "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete" e do "Auxílio-Hospedagem" visou desonerar a ALESP de diversas despesas mensais, tais como, fornecimento de combustível, peças de veículos, custos de manutenção de frota de automóveis, despesas com hospedagem, aquisição de passagens, impressão de livros e materiais didáticos, cópias reprográficas, material de escritório, assinatura de jornais e revistas e outras despesas relacionadas à atividade do gabinete parlamentar. Isso se comprova no ofício enviado pela Secretaria Geral de Administração da Assembléia Legislativa de São Paulo para o Senhor Superintendente da Secretaria da Receita Federal da 8 0 Região Fiscal. Sendo assim, tenho como inquestionável que, se ocorreu fato gerador do imposto sobre a renda com relação aos valores recebidos pelo recorrente da ALESP a título de "Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete" e de "Auxilio-Hospedagem", a matéria tributável não é representada pela totalidade desses numerários. Poder-se-ia tributar, apenas, a diferença entre os valores recebidos e aqueles efetivamente gastos nas despesas para as quais foram criados, pois ai residiria "o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo", previsto no artigo 30 , § 40 , da Lei n° 7.713/88. Sendo assim, o trabalho da autoridade lançadora não foi abrangente, como se fazia necessário, uma vez que sequer intimou o contribuinte a fazer a prova dos dispêndios, requisito essencial à apuração do devido quantum debeatur. De outro lado, ainda que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por meio de veículos normativos quaisquer que sejam, reputar como indenizatórias as verbas em referência, tal não teria o condão de influenciar o presente julgamento na' 12 a40,3%,- MINISTÉRIO DA FAZENDA g41* :;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 medida em que a Constituição Federal reservou à Lei Complementar a atribuição de definir os "(...)tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (artigo 146, III, "a"). O terceiro argumento sustentado pelo o ora Recorrente pertine à redação do artigo 157, 1, da Constituição Federal, que assim reza: "Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Embora o mencionado dispositivo legal diga respeito à destinação do produto da arrecadação do imposto de renda, norma, diga-se de passagem, pertinente ao direito financeiro, o gravame continua de competência da União, único sujeito ativo da relação jurídico-tributária e, como tal, competente para exigi-lo caso não adimplido. Neste diapasão, o Poder Judiciário já teve a oportunidade de refutar este mesmo argumento nos seguintes termos: "TRIBUTARIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RENDIMENTOS DE TÍTULOS DA DIVIDA PUBLICA MUNICIPAL. 1. RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTARIA. O IMPOSTO DE RENDA CONSTITUI TRIBUTO FEDERAL, CUJO SUJEITO ATIVO E EXCLUSIVAMENTE A UNIÃO. 2. DESTINAÇÃO DO TRIBUTO. A NORMA CONSTITUCIONAL QUE RESERVA AOS MUNICIPIOS A RECEITA DO IMPOSTO DE RENDA QUE ELES RETEM NA FONTE SO INCIDE DEPOIS DE ADIMPLIDA A REGRA DE TRIBUTAÇÃO; ESSA DESTINAÇÃO RESULTA DE NORMA DE DIREITO FINANCEIRO, QUE ESTABELECE RELAÇÃO JURIDICA ENTRE PESSOAS DE DIREITO PUBLICO, NADA SIGNIFICANDO PARA O CONTRIBUINTE 3. FALTA DE RETENÇÃO NA FONTE O QUE O MUNICIPIO DEIXOU DE RETER NA FONTE A TITULO DE IMPOSTO DE RENDA SO PODE SER COBRADO PELA UNIÃO. RECURSO ESPECIAL DO REU PROVIDO; PREJUDICADO O DO AUTOR' (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL — 9417 - Processo: 199100055107 - SEGUNDA TURMA - Data da decisão: 04/12/1995 - DJ DATA:26/02/1996) 13 ‘\-/ itgA - MINISTÉRIO DA FAZENDA w ='4-L:Irgl- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES fkok,tw.• SEXTA CÂMARA - Iro Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUTARQUIA ESTADUAL. COLOCAÇÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REFORMA DO "DECISUM". I- TRATANDO-SE DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, O DESTINATÁRIO PRIMEIRO DA RECEITA É A UNIÃO, SENDO O ESTADO DE SÃO PAULO O BENEFICIÁRIO POR FORÇA DA REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS. II- É APENAS EM FACE DA UNIÃO QUE DEVE SER DEFINIDO O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, CORRETA A PROPOSITURA DA AÇÃO COLOCADA ESTA PESSOA DE DIREITO PÚBLICO NO POLO PASSIVO. III-DE PROSSEGUIR-SE NO FEITO PARA EXAME DO MÉRITO. IV-REFORMA DO "DECISUM". V-APELAÇÃO PROVIDA.' (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - TERCEIRA REGIÃO - APELAÇÃO CIVEL — 170114- TERCEIRA TURMA - Data da decisão: 02/12/1998 - DJ DATA:01/03/2000) Embora o Recorrente tenha mencionado precedentes favoráveis às suas teses, os mesmos não têm o condão de caracterizar "(...) práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas" (artigo 100, III, do CTN), ocasionando a desoneração de multa e juros. A expressão "práticas reiteradamente", empregado pelo legislador, sem embargos de conter manifesta vagueza semântica, pressupõe, ao meu ver, um dado ato administrativo empreendido em incontáveis oportunidades e por um sem número de agentes competentes, cientes, subjetivamente, ainda que de forma equivocada, da correção da medida adotada. Noutros dizeres, "práticas reiteradas" requer um posicionamento pacifico dos agentes público quanto a determinado ato administrativo, Entretanto, não me parece que este seja o caso e, mesmo que seja, o ora Recorrente não comprovou a respeito. Quanto à alegação de que os juros apurados são inconstitucionais, curvo- me à. jurisprudência dominante neste Conselho de Contribuintes no sentido de que cabe tão-somente ao Poder Judiciário se pronunciar acerca do controle de constitucionalidade. Consolidando esse entendimento, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes dispõe no artigo 22A o quanto segue: 1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de • tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; • II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência do crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal.' Nesse sentido, a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes é pacífica, consoante se depreende das ementas abaixo transcritas: PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO NÃO CONFISCO - • Estando a imposição lastreada .por norma legal vigente e não declarada inconstitucional, não compete à autoridade administrativa a manifestação acerca do sopesamento de qual seria o percentual mais adequado para a imposição. À autoridade administrativa não compete rejeitar a aplicação de lei sob a alegação de inconstitucionalidade da mesma, por se tratar de matéria de competência do Poder Judiciário, com atribuição determinada pelo artigo 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. (.4" ACÓRDÃO 106-14.351 JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não são objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao ACÓRDÃO 102-46.688 "NORMAS PROCESSUAIS. INCONST1TUCIONALIDADE. Todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição, e não apenas o Judiciário, e a todos é de rigor cumpri-la. Mencione-se que o Poder • Legislativo, em cumprimento à sua responsabilidade, anteriormente à 15f e." MINISTÉRIO DA FAZENDA ãlvV:i.ril PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .,C•141".1..?" SEXTA CÂMARA '54e-EiNfi Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 aprovação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (CF, art. 58) para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade e/ou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria-Geral da República -, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar. Nessa linha seqüencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, e o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar. Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia ta/ argüição. Veja-se a diferença entre o controle judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. Se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do Procurador-Geral da República (CF, artigos 66, § 1°, e 103, incisos I e VI). Recurso negado."(g.n.) Acórdão 203-08660 Diante do exposto, fundamentalmente por não ter a autoridade fazendária apurado adequadamente o base tributável do imposto de renda, sequer intimando o Contribuinte a justificar os dispêndios que geraram a aferição das verbas sob análise, conheço do recurso e voto no sentido de dar-lhe provimento para cancelar a exigência fiscal nos termos acima. Sala das Sessõ: - DF, em de maio de 2006. JO eS D MA • RIVITTI 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA :g= PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;:i g"' 0-k-5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 VOTO VENCEDOR Conselheira ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, Redatora designada Trata-se de lançamento de IRPF em razão da omissão de rendimentos tributáveis relativa a valores recebidos pelo Recorrente a título de "auxílio-gabinete" e "auxílio-hospedagem". No que diz respeito à possibilidade de tributação dos valores objeto da autuação, divirjo do il. Conselheiro Relator, pelas razões que passo a expor. A matéria aqui versada, como dito, diz respeito à análise da incidência, ou não, do imposto sobre as verbas em exame. Se forem tributáveis, o lançamento estaria correto, se forem isentas em razão do seu alegado caráter indenizatório, o lançamento estaria incorreto. O pagamento das verbas chamadas de "auxílio-gabinete" e "auxílio- hospedagem" está previsto na Resolução n° 783/97 da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, cujo art. 11 estabelece: "Ficam instituídos os Auxílio — Encargos Gerais de Gabinete de Deputado e Auxilio Hospedagem, devidos mensalmente, correspondentes a 1.250 (hum mil duzentos e cinqüenta) UFESPs, destinados a cobrir gastos com o funcionamento e manutenção dos Gabinetes, previstos nos artigos 1°, inciso I, alínea "I" e 80 , da Resolução n° 776/96, com hospedagem e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares." Depreende-se daí que tais valores são pagos com o objetivo de cobrir os gastos dos deputados estaduais com seus respectivos gabinetes e com hospedagem (este, inclusive, só se aplicando aos deputados que residirem fora do Município de São Paulo, capital). Segundo o Recorrente, tal norma foi editada a partir do momento em que a Assembléia deixou de arcar com tais despesas, transferindo o seu ônus aos próprios parlamentares — daí seu (alegado) caráter indenizatório. Com efeito, indenização é sinônimo de ressarcimento, compensação por alguma perda sofrida (pelo indenizado). Para que tais verbas pudessem ter verdadeiro 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA .f; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES zop;.. .0-4.".:b.,4 SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 caráter indenizatório, seria necessário que estivessem proporcionando aos parlamentares uma compensação por alguma perda sofrida. No caso em exame, tal "perda" seriam os valores gastos com despesas tidas como essenciais ao desempenho da função. É o que a própria Resolução determina: "destinados a cobrir gastos (...) e demais despesas inerentes ao pleno exercício das atividades parlamentares". Por isso que, para se considerar as verbas em exame como indenizatórias, entendo que deveria ter sido comprovada a efetividade desta perda, ou seja, que deveriam ter sido comprovadas as despesas custeadas pelo parlamentar - desde que tais despesas fossem inerentes ao exercício desta função pública. Mas isto não ocorreu. A já referida norma (interna, da Assembléia Legislativa) não prevê qualquer forma de prestação de contas por parte dos deputados acerca da destinação dos valores a este título. A referida "indenização" é, em realidade, um valor fixo, recebido mensalmente pelos parlamentares. E é justamente em razão da falta de controle quanto à destinação destas verbas, que o beneficiário (parlamentar) poderá dispor do valor recebido para o fim que desejar: seja para custear as despesas com o gabinete e/ou com o exercício da função, seja para custear suas despesas pessoas. Diversa seria a situação se os parlamentares fossem obrigados a comprovar a efetivação das referidas despesas, pois - aí sim - seria lícito afirmar que se trataria de verdadeira compensação/indenização. Diante de tais considerações, refuto, desde logo, as alegações de que os valores constantes do lançamento como rendimentos omitidos tenham a natureza indenizatória, com o fim de ressarcir ou reembolsar despesas suportadas pelos parlamentares. Tais rendimentos são, de fato, tributáveis. Outrossim, no tocante à alegação do Recorrente de que a própria fonte pagadora (Assembléia Legislativa) foi quem considerou os valores em questão como 18 1:=41•4.#7-, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tg>. SEXTA CÂMARA Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 verba indenizatária - razão pela qual não poderia ele ser penalizado, entendo que lhe assiste (parcialmente) razão. É que, apesar de entender pela incidência do imposto sobre as verbas em questão, e de afastar a responsabilidade da fonte pagadora quanto ao recolhimento do mesmo, entendo que deve ser afastada a aplicação da multa de ofício de 75% aplicada ao lançamento. Isto porque o Recorrente, de fato, não sabia da incidência do IRPF sobre tais valores. Aliás, tais valores não eram sequer tratados como rendimentos pela fonte pagadora, a qual requereu parecer do tributarista Roque Antonio Carraza, que opinou pela não incidência do IR sobre as referidas verbas. Assim sendo, se houve erro no apontamento da natureza dos rendimentos tributáveis por ela auferidos, este erro não foi do Recorrente. Releva notar, ainda, que o comprovante de rendimentos recebidos da Assembléia Legislativa sequer contemplava tais valores, e ao apresentar sua Declaração de Ajuste, o Recorrente simplesmente copiou os dados dele constantes (do comprovante), acreditando estar agindo de forma correta. Neste aspecto, o Recorrente foi realmente induzida ao erro pela fonte pagadora, que informou que tais rendimentos não estariam sujeitos à tributação — tanto é que não efetuou a devida retenção na fonte. Assim, entendo que deve ser excluída a imposição da multa de ofício ao débito em exame. Aliás, este é também o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais acerca da matéria, como se vê do seguinte julgado: 'PPR — MULTA DE OFÍCIO - Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de falta da fonte pagadora, que elaborou de forma equivocada o comprovante de rendimentos pagos e imposto retido na fonte. O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de oficio. Recurso especial negado. (Ac. CSRF/04-00.045, Rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, julgado em 08.06.2005) 19 ., -.2;Ái»,'4, MINISTÉRIO DA FAZENDA t-,T :4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,;-:z-,Z5.6,: SEXTA CÂMARA-, -7--•:,.-:-,- -.-- Processo n° : 19515.000499/2002-53 Acórdão n° : 106-15.570 Por isso, adotando entendimento já manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, entendo que deve ser excluída a multa de ofício aplicada ao lançamento em exame. Diante de todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a aplicação da multa de ofício ao lançamento ora em exame. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. "OBERTA id+4A E EDO FE(F&IIAAVREIRA AaiG I i Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1

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Numero do processo: 17546.000319/2007-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - AFERIÇÃO - SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - PRO-LABORE - SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT - FORMAÇÃO PROFISSIONAL - FRETE - INCONSTITUCIONALIDADE SAT, INCRA, SEBRAE - NÃO CIENTIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE DN Não cientificação do recorrente acerca de diligências efetuadas antes da Decisão Notificação - cerceamento de defesa, nula a decisão de 1º instância. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2401-000.063
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCLÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/03/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP - AFERIÇÃO - SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - PRO-LABORE - SALÁRIO INDIRETO - VALE TRANSPORTE - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT - FORMAÇÃO PROFISSIONAL - FRETE - INCONSTITUCIONALIDADE SAT, INCRA, SEBRAE - NÃO CIENTIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DE DN Não cientificação do recorrente acerca de diligências efetuadas antes da Decisão Notificação - cerceamento de defesa, nula a decisão de 1° instância. DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por • a idade de votos, em anular a Decisão de Primeira Instância. ELIAS SA C-FIO FREIRE - Presidente bLAInTEMTE SILVA VIEIRA — Relatora CONFERE COM O ORIGINAL. nedis4;411,5 /070?-for Processo e 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 590 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. CONFERE COM O ORIGINAL ad-- PIO, • Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 E. 591 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros. Os fatos geradores, conforme descrito no relatório fiscal, constituem-se em contribuições apuradas em pagamentos das remunerações aos segurados empregados e contribuintes individuais, em forma de salários e utilidades, sendo verificados pela fiscalização por meio dos registros contábeis, folhas de pagamento, relatórios consolidados apresentados pela empresa e sistemas informatizados da previdência social. Os levantamentos foram assim divididos: FPG — FOLHA DE PAGAMENTO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 10/2005. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizadcala. previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. FPN — FOLHA DE PAGAMENTO NÃO DECLARADA EM GFIP — PERÍODO DE 012003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e as FOPAG da empresa. CID — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 04/2003 A 03/2004. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. CIN — CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \ GFIP constantes do sistema e os relatórios consolidados de pagamento e controle apresentados pela empresa FOR — FORMAÇÃO PROFISSIONAL — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006 — Pagamento feitos a empregados à titulo de cursos de capacitação, qualificação profissional, sem contudo estender os benefícios a todos os empregados. Destaca-se que mesmo intimada a apresentar os documentos que identificariam os empregados a empresa recusou-se a identifica- los razão por que a fiscalização inscreveu de oficio tais valores. PAT — FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO SEM INSCRIÇÃO NO PAT — PERÍODO DE 01/2003 A 03/2006. A empresa realizou pagamento de diversas despesas com refeições a seus empregados, inclusix e fornecimento de cestas básicas, sem contudo apresentar qualquer documento que comprovasse sua inscrição no PAT. Dos valores levantados já se encontram abatidas as eventuais participações dos trabalhadores. Destaca-se novamente que a empresa, mesmo intimada não procedeu a apresentação dos documentos individualizando cada um dos empregados beneficiados. CONFERE COM O ORIGINAL (a/ona q Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 592 FRE — FRETE/TRANSPORADOS AUTÔNOMO — DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 03/2003 A 03/2004. Os valores foram apurados por meio dos sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GFIP solicitadas. FRN — FRETE/TRANSPORTADOR AUTÔNOMO NÃO DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 01/2003 A 07/2005. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e os relatórios consolidados de pagamento e controle apresentados pela empresa, onde estão discriminados os valores pagos a cada um dos transportadores rodoviários autônomos que lhe prestaram serviços. VTR — VALE TRANSPORTE — PERÍODO DE 01/2004 A 03/2006 — Pagamento de vale transporte em dinheiro, portanto em desacordo com a legislação. PRO — PRO-LABORE DECLARADO EM GFIP — PERÍODO DE 04/2003 A 10/2005. Os valores foram apurados por meio da composição da base de cálculo, obtida através do CNIS, ou seja, sistemas informatizados da previdência, tendo em vista que a empresa negou-se a apresentar as GF1P solicitadas. PLN — PRO-LABORE NÃO DECLARADO EM GFIP PERÍODO DE 04/2003 A 03/2006. Os valores foram apurados por meio do confronto entre as \GFIP constantes do sistema e os valores da base de cálculo dos lançamentos descritos em folha de pagamento e contabilidade através do livro Diário. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 09/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido 16/06/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 09/03/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 362 a 406. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal• identificasse a pertinência das alegações de que parte das competências incluídas nesta NFLD já haviam sido apuradas em fiscalização anterior, no período compreendido entre 02/2003 a 02/2004. Informou o auditor que o débito deve ser retificado para que se exclua o levantamento FPG — Folha de Pagamento Declarado em GFIP, face o aproveitamento dos valores ali lançados. A autoridade julgadora achou por bem novamente baixar o processo em diligência para que o auditor esclareça as divergências entre os valores apurados na NFLD 35.543.292-7 e os descritos no levantamento FPG. O auditor manifestou-se no sentido de que os valores foram lançados com base nos sistema CNIS justamente porque a empresa recusou-se a apresentar os documentos durante o procedimento fiscal, dentre eles a GFIP. Ademais, não houve qualquer contestação do impugnante acerca dos valores apurados. A Decisão-Notificação confirmou a procedência parcial do lançamento, ajustando os levantamentos de acordo com os termos da diligência. Face a retificação do débito a DRJ-Campinas recorre de oficio a este 2° CC. CONFERE COM O ORIGINAL. ejP4 4,(07-(0 y- Processo n0 17546.000319/2007-55 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 593 Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 560 a 573. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: A presente fiscalização engloba competência já incluídas em fiscalização anterior, não bastando a exclusão das competências autuadas anteriormente, mas seja decretada sua nulidade para garantir a segurança jurídica, no sentido de não ser possível o mesmo ser fiscalizado quantos vezes quiser. • Não é possível que se possa realizar nova fiscalização na empresa após encerramento da fiscalização. Com relação aos levantamento à título de formação profissional, tanto a doutrina como a jurisprudência descrevem que tais verbas não se prestam a retribuir ao empregador sua própria força de trabalho, dessa forma não constituem salário de contribuição. No mesmo sentido, ou seja não constitui salário de contribuição o fornecimento de vale transporte. É inconstitucional a exigência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos feitos a contribuintes individuais empresários, conforme descrito pela jurisprudência brasileira. O prazo legal e tradicional de recolhimento de contribuições sempre foi de 30 dias, a partir do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador, tudo conforme CLPS de 1976 e art. 160 do CTN, sendo que a mudança do prazo implica ofensa ao princípio da legalidade. A contribuição para terceiros é ilegal, ao passo que trata-se na verdade de nova contribuição e não adicional. Criada com fundamento no art. 149 da CF188, carece de ter sido instituída através de lei complementar dentre outras inconstitucionalidades. Incabível contribuição para o SEBRAE, considerando que se trata de empresa • de grande porte, portanto não beneficiada pela contribuição para o SEBRAE. Com relação a contribuição para o INCRA, trata-se de não incidência uma vez que a recorrente não é produtora rural, mas sim, empresa urbana, não estando, dessa forma, vinculado ao fato jurídico gerador das contribuições. Inconstitucional a exigência de contribuições à titulo de Seguro Acidentes do Trabalho- SAT. A natureza da gratificação natalina— 13° salário é não salarial, portanto ilegal a exigência de contribuições sobre a remuneração paga a este titulo. Gratificação não se confunde com remuneração. Inaplicável a taxa SELIC, uma vez que foi criada para apurar rendimentos federais. A multa moratória na maneira como aplicada configura verdadeiro confisco, ferindo o princípio da proporcionalidade. COA:FÉ". C34.0• CNC/t44,1: CeS 7c,70 27 o, " Processo n° 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 594 Por todo o exposto requer a recorrente seja o recurso julgado procedente, haja vista a ilegalidade dos valores ora cobrados, declarando-se totalmente improcedente a presente NFLD. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem o oferecimento de contra-razões. É o relatório. CONFERE (;) fe27.01-/ o <99 Processo e 17546.000319/2007-55 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.063 Fl. 595 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 587. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Analisando os autos verifiquei uma irregularidade. A Receita Previdenciária realizou duas diligências fiscais, e como resultado dessa diligência, foi emitida informação fiscal e não há provas de que o recorrente foi cientificado do resultado da diligência, sendo exarada DN, sem a possibilidade do contraditório em relação à diligência fiscal. Dessa forma, constata-se que, após a impugnação do sujeito passivo e antes do julgamento de P instância, o processo foi convertido em diligência e a autoridade notificante se manifestou rebatendo as razões trazidas pela recorrente em sua defesa. Segundo o Manual do Contencioso, o processo, como espécie de procedimento em contraditório, exige a manifestação de uma parte sempre que a outra traz para os autos fatos novos. Assim, se no curso do procedimento, são efetuadas diligências com manifestações do agente notificante sem conhecimento do sujeito passivo, faz-se necessária a abertura de prazo para sua manifestação, sob pena de cerceamento do direito de defesa. E, conforme art. 31, inciso II, da Portaria MPAS n° 520/04, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa. Portanto, a nulidade da DN merece ser decretada afim de que se possa oferecer oportunidade à recorrente de se manifestar a respeito da Informação Fiscal — IF, antes de qualquer decisão da Autarquia a respeito do lançamento. Entendo que a nulidade argüida de oficio só é cabível, quando identificado tratar-se de matéria de ordem pública, ou seja, caso reste constatado o efetivo cerceamento de defesa, falta de cumprimento de dispositivo legal que vicia todo o ato. A mera não cientificação dos termos de uma diligência fiscal, produzida após o lançamento não é em princípio matéria de ordem pública, se não restar rebatido qualquer termo da impugnação, nem trazido qualquer elemento novo ou que não implique contradição por parte do impugnante. Pela análise dos autos durante o julgamento, observei que as diligências trazem informações relevantes alegadas pelo recorrente durante a impugnação, tanto que acatam apenas em parte a pretensão do impugnante Dessa forma, entendo que poder-se-ia argüir ter o contribuinte em parte prejudicado o seu direito ao contraditório e a ampla defesa. C°NrCRE gr2wt.::: kl o o a, ‘10.1,NÉgi:raro o , Processo n° 17546.000319/2007-55 52-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.063 Fl. 596 CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por ANULAR A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, nos termos acima expostos. Sala das Sessões, em 4 de março de 2009 E • INE t I, • : e' • t ' VIEIRA-Relatora vi CONFERE CM C onicuw. tevo7-(°9 8

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Numero do processo: 16408.000120/2007-49
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-17.104
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Galvão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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Fls. 501 ? ..41**4 -.. `..- •,,,,'; MINISTÉRIO DA FAZENDA "%E. -Or• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES et.eveta., SEXTA CÂMARA Processo no 16408.000120/2007-49 Recurso e 159.368 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2005 Acórdão n° 106-17.104 Sessão de 8 de outubro de 2008• Recorrente NEIRY GALVÃO DA SILVA Recorrida 4a TURMA/DRJ em CURITIBA - PR ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - 1RPF Ano-calendário: 2004 IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por 4NEIRY GALVÃO DA SILVAR. • 1 -94 ,r• Processo n° 16408.00012012007-49 CCO I /C06 Acórdão n.° 106-17.104 Eis. 502 ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Sérgio Gaivão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso. ANAIS EIRdS REIS Presidente 9,11, GONÇALO BONE ALLAGE Relator FORMALIZADO EM: 1 j NOV CULlb Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Giovanni Christian Nunes Campos, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Janaina Mesquita Lourenço de Souza, Sérgio Galvão Ferreira Garcia (suplente convocado) e Ana Paula Locoselli Erichsen (suplente convocada). Relatório Em face de Neiry Gaivão da Silva foi lavrado o auto de infração de fls. 430-434, para a exigência de imposto de renda pessoa física, exercício 2005, no valor de R$ 5.504.375,31, acrescido de multa de oficio de 75% e de juros de mora calculados até 28/02/2007, totalizando um crédito tributário de R$ 11.408.368,26. O lançamento decorre da omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, sendo que a base de cálculo da exigência é de R$ 36.695.835,41. O trabalho desenvolvido pela autoridade lançadora encontra-se detalhado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 415-425, do qual trago à colação, para perfeita compreensão da matéria em litígio, as seguintes passagens: Segundo o art. 50 do Estatuto Social, fi. 45, o capital social é de R$ 1.503.000,00, totalmente integralizado, representado por 1.503.000,00 ações ordinárias no valor nominal de R$ 1,00. Composição acionária atual da Insol segundo o Livro de Registro de Ações Nominativas e Livro de Transferências de Ações, fls. 348 e 352: Acionistas CNPJ Ações Capital Nova GS 06.329.316/0001-08 1.503.000 1.503.000,00 100,00% Participações S.A. 5 4 2 Processo n° 16408.0001201200749 CCOI /CO6 Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 503 O controle acionário da Nova GS Participações S/A (Nova GS) é detida pela contribuinte Sra. Neity e pelo seu filho, conforme 1° Alteração e Contrato Social Consolidado da investida, de 25/04/2005, fls. 280-281: Acionistas CPF Ações Capital Neity Gaivão da Silva 749.028.819-34 1.465.560 1.465.560,00 92,00% Rafael Gaivão da Silva 046.417.349-33 127.440 127.440,00 8,00% Soma 1.593.000 1.593.000,00 100,00% A pessoa jurídica Nova GS tem por objeto social, segundo a Cláusula Segunda (fl. 281): 'participação em outras sociedades empresariais, mediante a compra ou subscrição de ações ou quotas, bem como a administração de quaisquer bens, móveis e imóveis, próprios." (.) Na verificação fiscal, constatamos que a reorganização implementada pelos interessados teve por objetivo reduzir o pagamento do IR e da CSLL da pessoa jurídica Insol, pois a mesma teve sucessivos lucros ao longo dos anos de 2001 a 2004. A empresa iniciou as atividades no ano de 2001. O ganho de capital tributável foi decorrência da implementação da operação. A operação foi implementada entre os anos-calendário 2004 e 2005, ou seja, durante a vigência do art. 36 da Lei n° 10637/2002 (revogado pelo 133 da Lei n°11.196/2005: I. Até 28/12/2004, seio os únicos sócios diretos da Insol, a sra. Neiry Gaivão da Silva e seu filho Rafael Gaivão da Silva, com 92% e 8% das participações, respectivamente; ao final da operação, passam a ser sócios indiretos (100%), por meio da Nova GS. 2.Em 02/07/2004, a natureza social da Insol foi alterada de sociedade empresária limitada (Ltda.) para companhia de capital fechado (S/A), pois somente nas sociedades anónimas ou companhias os ganhos pagos nas ações são tratados como ágio e, portanto, amortizáveis como despesas ou custos (detalhes no item 11): (9 3. A MSB Assessoria Comercial Ltda. altera a natureza social da sociedade empresária limitada para companhia de capital fechado em 15/09/2004 (tinha a sede em Curitiba — PR); e, em 29/12/2004, ingressam na MSB a sra. Neiry e o sr. Rafael, mediante a incorporação (transferência) de ações da Insol pelo valor de R$ 45.000.000,00; na Insol, estavam contabilizadas por R$ 5.113.222,38 (Patrimônio Liquido de 31/12/2004); portanto, houve ganho ou ágio de RS 39.886.777,62 (tributáveis, mas não tributados pelos sócios). O novo valor de R$ 45.000.000,00 está devidamente !astreado em relatórios e laudos que atendem a legislação. Com a incorporação (transferência) dessas -gi 3 - , ... • .,, ; : • .. ., • Processo n°16408.00012012007-49 CCO liC06• , Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 504 ações, a Insol tornou-se subsidiária integral da MSB, nos termos do art. 252 da Lei n°5.404/1976. (4 Documentos: Contrato Social da MSB de 15/09/2004, Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, fl. 247-249, Protocolo de Incorporação e Justificação, fl. 250-255, Laudo elaborado pela consultoria ZHC Consultores S/C Ltda., fls. 256-269, Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações, fls. 357-358 e 362. O referido Laudojustifica o novo valor de R$ 45.000.000,00 tendo por fundamento a rentabilidade futura dos investimentos da Insol (fluxo de caixa descontado), fl. 260. E, finalmente, nas operações de transferência (alienação), a Ata da Assembléia Geral de 29/12/2004, assinada pelos interessados, dentre essas pessoas está a fiscalizada e seu filho Rafael, e os Livros de Registro de Ações Nominativas e Transferência de Ações, fls. 357-358 e 362. Segundo os Livros e documentos mencionados, o Laudo e os demais demonstrativos foram devidamente aprovados pelos interessados e atribuiu-se valor nominal de R$ 1,00 para cada uma das ações de emissão da MSB, num total de 45.000.000,00 ações subscritos e integralizados por R$ 45.000.000,00. 4. Na integralização de capital mediante incorporação (transferência) de ações por valor superior ao escriturado (custo de aquisição ou valor patrimonial) pode haver diferimento na tributação somente se os investidores são pessoas jurídicas (art. 36 da Lei n° 10637/2002): (4 As palavras-chave e os principais aspectos no texto da Lei transcrita foram destacadas por esta fiscalização para melhor detalhamento: - Transferência ou alienação são gênero, do qual incorporação é uma das espécies. - Valor de incorporação (transferência ou alienação) das ações da Insol ao capital social da MSB (subscrição e integralização): R$ 45.000.000,00, representado por 45.000.000 de ações com valor nominal de R$ 1,00, conforme Laudo já mencionado. - Valor patrimonial das ações da Insol (Patrimônio Liquido desta): R$ 5.113.222,38 (balanço de 31/12/2004). - Diferença (ganho/perda): R$ 39.886.777,62 (ágio/ganho), pagos à sra. Neiry e ao sr. Rafael mediante ações de emissão da MSB. - Até aqui está em conformidade com o previsto na Lei. - No entanto, o diftrimento da tributação não é aplicável, pois os titulares (investidores) que fazem a transferência das ações da Insol daC lir 4 • , • Processo n° 16408.000120/2007 -49 CCOI/C06 Acórdão n.• 106-17.104 as. 505 para a MSB são as pessoas fisicas, a sra. Neiry e o sr. Rafael, ou seja, não são pessoas jurídicas. - No caso concreto, não só falta previsão legal para diferimento do ganho (os investidores não são pessoas jurídicas) como há previsão expressa e literal de que tal ganho seja tributado, conforme a redação do artigo acima transcrito e o art. 132, sç 2°, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (item 5 abaixo), que trata do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido pelas pessoas fisicas. Ressalte-se que a fiscalização, diante de todos os elementos verificados, está considerando válida toda a operação ocorrida e, portanto, ocorrido o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital em dezembro de 2004. Se a tese desta fiscalização, por qualquer que seja o motivo ou prova diversa (razão, argumentação ou qualquer outro elemento diverso apresentado após a lavratura do presente Auto de Infração), não venha a prosperar, poderá ser, conseqüentemente, indevida a amortização (despesa) do ágio (1/60) que a Insol está realizando mensalmente desde outubro de 2005, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. E caracterizaria, dessa forma, crime contra a ordem tributária (simulação). 7.Em 03/01/2005, os antigos sócios da MSB, os srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta, retiram-se da sociedade, sem qualquer participação sobre o ganho ou ágio (compare com o demonstrativo do item 3). Tais ações, no total de 3.000 com valor nominal de R$ 1,00 por ação, são transferidas para a acionista majoritária, a sra. Neiry. (.) 8. O ágio de R$ 39.886.777,62 é baixado em janeiro de 2005 a título de provisão não dedutiva! (independentemente da baixa em janeiro de 2005, ocorreu o ganho de capital em dezembro de 2004, conforme Livros Diários, Razão, Ações e Transferências de Ações, Laudos, Relatórios, etc). (..) 9. Em 25/04/2005, os sócios Neiry e Rafael realizam nova incorporação de ações, desta vez na Nova GS S/A (de São Paulo — SP), mediante entrega das ações da MSB. (-) 10.Em 08/08/2005, a Nova GS altera a natureza social para S/A. 11. Em 01/10/2005, a MSB (controladora) é incorporada pela Insol (subsidiária integral), tornando o ágio amortizáveL (.) 5 Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.° 106.17.104 Fls. 506 12. Controle da Insol antes da operação: controle direto pelos acionistas Neity e RafaeL (.) 13. Controle após a operação: controle indireto pelos acionistas Neity e RafaeL (.) 14.A Insol nunca saiu do controle acionário dos sócios ou acionistas Neity e Rafael, desde o início ao fim da operação descrita nos itens 1 a 13 acima. (.) Ao apreciar os argumentos da contribuinte, de imediato contata-se que não foi mera substituição de ações da Insol por ações da MSB (I), e mantendo-se o custo das participações e a proporção de cada acionista (2). A contribuinte argumenta, ainda, que manteve os valores anteriores das ações (3), ou seja, não houve o reconhecimento do novo valor atribuído pelo Laudo da consultoria (4). Para melhor apreciação da argumentação da interessada, vamos por partes: (1) Trata-se a operação de incorporação ou transferência de ações de emissão da !Sol utilizadas pela interessada na integralização de ações na MSB. (2) Está evidente que não foi mantido o valor de custo (capital de R$ 1.503.000,00 ou patrimônio liquido de R$ 5.113.222,38), pois, segundo os elementos que embasam o presente Termo, foi atribuído novo valor às ações de emissão da Insol: R$ 45.000.000,00. (3) A contribuinte não reconheceu em sua Declaração de Ajuste Anual de 2005, ano-calendário 2004, mas deveria ter reconhecido, conforme a legislação pertinente ao preenchimento da respectiva Declaração de Ajuste Anual. (4) Ora, se atribuído novo valor às ações, conforme atos dos próprios acionistas, dentre os quais a fiscalizada é majoritária (92%), está evidente que devido é o reconhecimento de tal valor como ganho; além disso a investida Insol reconheceu tal ágio e está amortizando 1/60 do mesmo por mês e, conseqüentemente, reduzindo os resultados tributáveis do IRPJ e da CSLL (titulo IV. A Operação). O fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital ocorreu em 12/2004, bem como a sua devida realização no mesmo período. A argumentação da interessada não tem sustentação em provas e na legislação aplicável, conforme exposto no presente. Portanto, devido é o imposto de renda sobre o ganho de capital. 6 • .: ' e • .'• : e Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO I/C06. . Acórdão n.• 106-17.104 F. 5O7 Intimada da exigência fiscal, a contribuinte apresentou impugnação às fls. 443- 454, onde alegou, fundamentalmente, que: a) não há previsão de tributação de um ato que foi praticado pelas pessoas jurídicas, ao decidirem pela substituição das ações detidas pelas pessoas fisicas, originariamente na Companhia Insol e que passaram a ser concentradas na Companhia MSB; b) manteve o custo das ações em sua declaração de ajuste anual; c) inexistiu ganho de capital tributável na hipótese dos autos, em que ocorreu a operação denominada "incorporação de ações", com respaldo no artigo 252 e seguintes da Lei n° 6.404/76. Apreciando a controvérsia, os membros da zta Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR) consideraram procedente o lançamento, através do acórdão n°06-14.011, que se encontra às fls. 464-469, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Data do fato gerador: 31/12/2004 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO DEFINITIVA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. As operações que importem alienação a qualquer titulo de bens e direitos estão sujeitos a apuração do ganho de capital; as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração ou pelo valor de mercado, no entanto, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Lançamento Procedente. As autoridades julgadoras de primeira instância concluíram que a transferência das ações da Insol para a MSB se deu pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, motivo pelo qual a operação está sujeita à apuração do ganho de capital, nos termos do § 2°, do artigo 132, do RIR/99. Suscitaram, para tanto, o contido nos itens 2.1 e 2.2 do Anexo I do Protocolo e Justificação de Incorporação de Ações para conversão de companhia em subsidiária integral (fls. 251 dos autos), onde está expresso que "A incorporação de ações foi efetivada mediante a transferência para o Patrimônio da MSB de todas as ações detidas pelos acionistas da Insol, entregando-se novas ações da MSB" e que "As relações de substituição entre as ações da INSOL por ações de emissão da MSB foram baseadas na relação entre o valor patrimonial contábil do acervo liquido da MSB, que também representa o seu valor de mercado e o valor de avaliação de mercado do acervo liquido da INSOL na data-base de 01/12/2004". Dessa forma, o crédito tributário restou mantido. Intimada do acórdão proferido pela 4" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR), a contribuinte, devidamente representada, interpôs recurso voluntário às fls. 473-496, onde alegou, em apertada síntese, que: a) O caso revela uma operação de incorporação de ações, que tem por fundamento legal o artigo 252 da Lei n° 6.404/7 6 ; ,N- 7 Processo no 16408.000120/2007-49 CC0I1C06 • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 508 b) Este dispositivo vem sendo muito utilizado em operações de reestruturação societária, com os mais variados objetivos, que devem ser discutidos no âmbito de Assembléias Gerais Extraordinárias; c) Nesse processo deliberado pelas pessoas jurídicas, a única prerrogativa legalmente reservada às pessoas fisicas é o exercício de seu direito de voto e, se for o caso, de retirada, desde que estas (as pessoas físicas) manifestem dissidência em relação às decisões tomadas pelas pessoas jurídicas; d) A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida; e) Em nenhum momento foi afastada a aplicação ao caso do artigo 252 da Lei n° 6.404/76, de modo que a pretensão de tributação é equivocada, pois a operação em causa não se sujeita à incidência do imposto de renda; O A situação está fora do campo de incidência do imposto de renda, na medida em que não se configura, na espécie, qualquer forma de alienação, de transferência ou de subscrição das participações, que impusesse a necessidade das pessoas fisicas reconhecerem um ganho de capital que não auferiram; g) Como os fatos ocorridos foram praticados pelas pessoas jurídicas, a obrigação da contribuinte foi apenas o de substituir a natureza das participações, mantendo em sua declaração de ajuste anual de 2004 o valor originário das ações, por não ter ocorrido alienação que gerasse ganho de capital; h) A "incorporação de ações" não se confunde com a "incorporação de empresas", sendo que apenas esta pode estar sujeita à incidência tributária na pessoa jurídica incorporada; i) O reconhecimento do ganho de capital se dará apenas no momento em que a pessoa fisica alienar suas participações a terceiros, tudo em função do regime de caixa, que se aplica às pessoas fisica, por força do artigo 38, único, do RIR199; j) O contribuinte não possui disponibilidade de recursos para fazer frente à tributação em comento; k) Esta operação não se confunde com alienação a qualquer titulo, a qual pressupõe a transferência de domínio de uma pessoa para outra, o que não ocorreu no caso; 1) As pessoas físicas continuam com as mesmas participações societárias que já detinham; m) A substituição de participações aqui analisada jamais poderia ser considerada como geradora de ganho de capital para os acionistas, em que pese a consideração de valores de mercado pelas pessoas jurídicas envolvidas na operação, vez que não ocorreu ingresso de renda ou acréscimo patrimonial. Houve apenas uma substituição de participações societárias, decorrente de um processo de reestruturação deliberado em AGE das pessoas jurídicas; n) É por essa razão que são inaplicáveis ao caso os artigos 117 e 132 do RIR199, não tendo ocorrido alienação ou transferência. a - 415. vQ, 8 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 509 A recorrente transcreveu ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados às teses defendidas. É o Relatório. Voto Conselheiro Gonçalo Bonet Allage, Relator O recurso voluntário preenche os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. A matéria que chega à apreciação deste Colegiado é nova e envolve a exigência de imposto de renda incidente sobre ganho de capital apurado em operação denominada "incorporação de ações", a qual se encontra disciplinada pelo artigo 252 da Lei n° 6.404/76, da seguinte forma: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § I°. A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2". A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3". Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. No caso, a contribuinte e seu filho — Sr. Rafael Gaivão da Silva — eram sócios da empresa Insol Intertrading do Brasil Indústria e Comércio Ltda., com participação no capital social da pessoa jurídica, que era de R$ 1.500.000,00, dividido em 1.500.000,00 cotas de R$ %N. 9 Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO1 /CO6 • Acórdão n.• 106-17.104 Fls 510 1,00 cada uma, de 92% e de 8%, respectivamente, ou seja, R$ 1.380.000,00 (1.380.000 cotas) para aquela e R$ 120.000,00 (120.000 cotas) para este. Em 02/07/2004 a empresa foi transformada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade anônima, permanecendo inalterada a participação de cada acionista. Em 15/09/2004, Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta constituíram a empresa MSB Assessoria Empresarial Ltda., com capital social de R$ 3.000,00, dividido em 3.000 quotas de R$ 1,00 cada. Na seqüência, em 29/12/2004, a recorrente e seu filho ingressaram na MSB, mediante incorporação das ações da Insol pelo valor de R$ 45.000.000,00. Nesta Assembléia Geral de Quotistas (fls. 235-248) foi aprovada pelos sécios das empresas a transformação do tipo jurídico da MSB, de sociedade por cotas de responsabilidade limitada para sociedade anônima, sob a denominação de MSB Assessoria Empresarial S.A. Também se aprovou o Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da Companhia Insol, elaborado por empresa especializada, que avaliou o acervo líquido da Insol, a valor de mercado levando-se em consideração a metodologia de rentabilidade futura, em RS 45.000.000,00, além do aumento do capital social para R$ 45.003.000,00, mediante a emissão de 45.000.000,00 novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da Insol, das quais 1.500 permaneceram com Marcelo Brunetta, 1.500 com Telvino Brunetta, 41.400.000 com Neiry Galvão da Silva e 3.600.000 com Rafael Gaivão da Silva. No curso do ano de 2005, ocorreram outras operações societárias. Os Srs. Marcelo Brunetta e Telvino Brunetta transferiram suas 3.000 ações para a Sra. Neiry Gaivão da Silva em 03/01/2005. Em 25/04/2005, os sécios Neiry Gaivão da Silva e Rafael Gaivão da Silva realizaram nova incorporação de ações, desta vez na Nova GS Participações Ltda., mediante entrega das ações da MSB. Em 08/08/2005 a Nova GS Participações foi transformada em sociedade por ações e, finalmente, em 01/10/2005 a Insol (subsidiária integral) incorporou a MSB (controladora). De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, em janeiro de 2005 foi baixado o ágio de R$ 39.886.777,62 a título de provisão não dedutível, o qual se tomou amortizável com a última operação societária realizada. A autoridade lançadora considerou válida toda a operação ocorrida, inclusive a amortização do ágio, mas entendeu que a diferença encontrada entre o custo das ações e o valor pelo qual elas foram incorporadas ao capital social da MSB representa ganho de capital tributável nas pessoas físicas de Neiry Gaivão da Silva e Rafael Gaivão da Silva. Estão citados como enquadramentos legais da infração, dentre tantos outros, o artigo 3°, § 3°, da Lei n°7.713/88 e o artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, segundo os quais: • dii 10 • f..* • s. :1 : " Processo n° 16408.000120/200749 CCO I /CO6• Acórdão n.° 10647.104 Fls. 511 Art. 3°. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. (.) § 3 0• Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa . própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 23. As pessoas fisicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § I°. Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20. II, do Decreto-Lei n°2.065. de 26 de outubro de 1983. § 2°. Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capitaL Segundo a fiscalização e de acordo com o entendimento das autoridades julgadoras de primeira instância, a transferência das ações da Insol para a MSB, pelo valor de mercado de R$ 45.000.000,00, está sujeita à apuração do ganho de capital, com fundamento nos dispositivos acima transcritos. A defesa, por outro lado, sustentou que não houve transferência das participações a terceiros, tendo ocorrido apenas uma troca de posições, ou seja, a contribuinte que era acionista da Insol passou a ser da MSB, por idêntico valor, pois não houve circulação de numerário, sendo que os ganhos de capital das pessoas fisicas somente são tributáveis pelo regime de caixa. A incorporação de ações, da forma como ocorreu no caso em apreço, está sujeita à apuração de ganho de capital para fins de incidência do imposto sobre a renda? Eis a questão que precisa ser respondida neste julgamento. Salvo melhor juizo, a doutrina pouco se debruçou sobre o assunto, mas a obra Sociedade Anónima —30 Anos da Lei 6.404/76, coordenada por Rodrigo Monteiro de Castro e por Leandro Santos de Aragão, Editora Quartier Latin, 2007, p. 119-143, contém artigo de autoria de Alberto Xavier, chamado Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime e_ Tributário, do qual trago à colação as seguintes passagens: k II • • • " Processo n° 16408.000120/2007-49 CCO I /C06• • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 512 Na verdade, incorporação de ações e incorporação de sociedades são fenômenos radicalmente distintos. As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, "caput"), bem como na extinção da sociedade incorporada, sem liquidação, a qual ocorre precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227j3°).3°). (.) Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um patrimônio, mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia pré-existente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da "incorporação" a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidade jurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade pré- existente em subsidiária integral da "companhia incorporadora" das ações. (.) Pode, pois, concluir-se não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e afigura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227. Também são totalmente distintas afigura da incorporação de ações e a figura da subscrição de capital em bens, regulada nos artigos 70 a 10. (.) A figura da subscrição de capital em bens reveste, pois, a natureza jurídica de um contrato entre o acionista e a sociedade, pelo qual o acionista transfere a titularidade de um bem ou direito pré-existente no seu patrimônio para o patrimônio da sociedade, a qual, afetando esse bem ao seu próprio capital social, emite ações que são atribuídas ao acionista em contrapartida dos bens ou direitos conferidos. (.) A conferência de bens para a subscrição de capital é um ato de alienação cuja especificidade radica no fato de a contraprestação correlativa à entrega pelo sócio dos bens conferidos para integralização do capital estar na entrega pela sociedade, não de dinheiro ou bens de pagamento (como sucede na compra e venda), nem de bens de primeiro grau (como sucede na permuta), mas de bens de segundo grau, que são as ações ou quotas representativas do status de sócio do subscritor. e 2,,s. 12 • 1,* . .• Processo n° 16408.000120/200749 CCOI/C06 • Acórdão n.• 106-17.104 F. 5I3 Fácil se torna, pois, demonstrar que afigura da incorporação de ações regulada no art. 252 é radicalmente distinta da figura de subscrição de aumento de capital em bens. Tenha-se presente que o objetivo essencial da figura da "incorporação de ações" consiste na "incorporação de todas as ações do capital social ao património de outra companhia brasileira para convertê-la em subsidiária integral" (art. 251 "caput"). Ora, se a incorporação de ações se fizesse pelo mecanismo da subscrição de capital em bens, isto é, pelo mecanismo de subscrição entre os sócios e a sociedade, o objetivo de constituição de subsidiária integral exigiria, necessariamente, a unanimidade dos sócios da sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, de tal modo que bastaria a discordância de um para que a operação se tornasse inviável. Precisamente porque a lei pretendeu viabilizar a formação superveniente de subsidiária integral, prescindindo a regra da unanimidade, ela foi forçada a abandonar a construção jurídica da figura da incorporação de ações baseada numa pluralidade de contratos de subscrição em bens, para optar pela configuração jurídica da operação como um contrato não já entre sócio e sociedade, mas entre duas sociedades, a companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e a companhia incorporadora. Este contrato resulta da convergência da vontade das duas companhias, expressa nas deliberações das respectivas assembléias gerais, a que se referem os §§ I° e 2° do art. 252. A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio e sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, das ações com direito a voto (art. 252, § 2°). Se bem se reparar, em parte alguma o art. 252 atribui relevância à manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor, como sucederia se se tratasse de subscrição de capital em bens, atuando apenas o sócio nas vestes de membro de um órgão da companhia — a assembléia geral — na qual pode exprimir o seu direito de voto. O objeto do contrato de incorporação de ações é precisamente a totalidade das ações do capital social de uma companhia que será objeto de ato de subscrição a ser praticado pela própria companhia cujas ações houverem de ser incorporadas e de ato de aumentol de capital na companhia incorporadora das ações. (D 13 • • 1 . 0 .' . 'd Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06• • Acórdão n.° 108-17.104 F15. 514 É precisamente da fusão destes atos unilaterais praticados ao nível corporativo de cada uma das sociedades que resulta o contrato de incorporação de ações.. , (.) Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. Trata-se de fenômeno meramente substitutivo, que não decorre de uma transmissão, seja ope voluntaris, seja ope legis. O único fenômeno de transmissão em sentido técnico que existe não tem como transmitente o titular das ações a serem incorporadas, pois não existe manifestação de vontade deste, na sua qualidade de proprietário das ações, mas sim a sociedade incorporadora das ações, uma vez que, nos termos do ,§' 3° do art. 252, "aprovado o laudo de avaliação pela Assembléia Geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhe couberem." O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limita-se 'passivamente" a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identcação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com afigura de subscrição de aumento de capital em bens. (.) No que concerne às pessoas físicas, trata-se de saber se, caso o aumento de capital da companhia incorporadora de ações se tenha baseado em laudo de avaliação que fixe o valor das ações a preço de mercado, superior ao valor pelo qual tais ações constam da declaração de bens dos sócios, será a diferença a maior tributável como ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. C.) Em face das considerações pendentes, relativas à natureza jurídica da figura de incorporação de ações e à nítida distinção relativamente à figura de subscrição de aumento de capital em bens, fácil se torna concluir que o art. 23 acima citado é exclusivamente aplicável a esta última figura, como aliás resulta do seu próprio caput, que se refere a ã uma transferência "a título de integralização de capital". 415" 14 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.• 106-17.104 Fls. 515 Ora, como atrás já largamente se demonstrou, enquanto na subscrição de bens para aumento de capital a operação é realizada entre o sócio e a sociedade, na figura da incorporação de ações a operação é realizada entre suas sociedades, a sociedade incorporadora das ações e a sociedade cujas ações deverão ser incorporadas, sendo que o aumento de capital será subscrito por esta última. Conseqüentemente, na figura da incorporação de ações o acionista não transfere bens ou direitos de qualquer natureza, limitando-se, de modo estático e passivo (como numa "quase desapropriação'), a ter no seu património substituídas as ações que previamente detinha pelas novas ações emitidas pela companhia incorporadora, ocorrendo um fenômeno de sub-rogação real. Não sendo aplicável à hipótese de incorporação de ações o art. 23 da Lei n° 9.249/95, os sócios pessoas físicas poderão manter o mesmo valor das ações da companhia incorporada, constante das declarações anteriores, limitando-se a informar que esse mesmo valor se refere às ações da companhia incorporadora que as substituíram. A tributação sobre eventual ganho de capital apenas ocorrerá em caso de alienação futura das ações da companhia incorporadora, sendo então tal ganho computado pela diferença entre o preço de alienação e o custo originário constante da declaração de bens. Tenha-se finalmente presente que esta é a solução que melhor se adequa ao art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), pois só neste momento ocorrerá realização efetiva de um ganho, até então meramente potencial, pois precisamente neste momento é que ocorrerá a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda. (Destaques no original) Não obstante a extensão da transcrição, penso que tais colocações serão extremamente úteis para o deslinde desta controvérsia. Na Ata de Assembléia Geral de Quotistas para Transformação da MSB Assessoria Empresarial Ltda. em Sociedade Anônima e Incorporação de Ações (fls. 235-239), especificamente no item v (fls. 237-238), está expresso que fica: (v) Aprovado o aumento do capital social da Companhia MSB, em função da incorporação das ações da Companhia INSOL, o qual terá seu valor aumentado em R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), mediante a emissão de 45.000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas ações ordinárias e nominativas, com valor nominal de R$ 1,00 (hum real) cada ação, totalmente subscritas pelos acionistas da INSOL, na proporção da participação detida por cada um naquela sociedade, mediante conferência ao seu capital social, a título de propriedade, das ações da INSOL. O preço de cada ação é de R$ 1,00 (hum real), na forma do artigo 170, parágrafo 1°, da Lei n° 6.404/76.4 totalidade das 1.500.000 (hum milhão e quinhentas mil) ações, de emissão da INSOL, serão substituídas pelas 45.000.000 (quarenta e cinco milhões) de novas acões ordinárias e nominativas, com valor x.1. 4 15 , -;," . 1 .' : t'- • a Processo n°16408.00012012007-49 CCOI/C06 " Acórdão n.° 108-17.104 Fls. 516 nominal de R$ 1,00 (hum real) cada ação, neste ato emitidas pela MSB, tendo em vista que as relações de substituição das ações da INSOL por ações de emissão da MSB serão baseadas na relação entre valor patrimonial do acervo líquido -da MSB, tendo a data-base de 01/12/2004, as ações emitidas a tais títulos terão o mesmo direito assegurado às ações ordinárias da MSB, atualmente existentes. A substituição das ações e subscrição pelos acionistas deu-se como segue: Acionista/Quantidade de Ações: Neirv Gaivão da Silva, 41.400.000 ações: e, Rafael Gaivão da Silva. 3.600.000 ações. (Grifei) Em razão de tal operação societária, parece-me inquestionável que ocorreu a seguinte situação: a) A Sra. Neiry Gaivão da Silva, que tinha 1.380.000 ações da INSOL (92%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 1.380.000,00, passou a ter 41.400.000 ações da MSB (92%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 41.400.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito; e b) O Sr. Rafael Gaivão da Silva, que tinha 120.000 ações da INSOL (8%), a R$ 1,00 cada ação, cujo capital social era de R$ 1.500.000,00, ou seja, participação de R$ 120.000,00, passou a ter 3.600.000 ações da MSB (8%), a R$ 1,00 cada ação, representando R$ 3.600.000,00 do capital social aumentado em R$ 45.000.000,00 e totalmente subscrito. Isso caracteriza alienação, com ganho de capital, da forma prevista no artigo 30, § 3°, da Lei n°7.713/88 e no artigo 23, § 2°, da Lei n°9.249/95? De acordo com o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio, versão 5.11a, Alienar significa "Transferir para outrem o domínio de; tornar alheio; alhear;". Embora, em um primeiro momento, este julgador estivesse inclinado a concluir que a exigência fiscal é procedente, quer-me parecer que o caso em apreço não se enquadra nas previsões do artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88 e do artigo 23, § 2°, da Lei n° 9.249/95, de modo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Sob minha ótica, "incorporação de ações" não se confunde com "incorporação de sociedades" nem tampouco com "subscrição de capital em bens" e, portanto, inexiste fundamento legal que dê sustentação ao lançamento. Passo a explicar, brevemente, este ponto-de-vista. Na incorporação de empresas, ocorre a transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, com a extinção daquela. Já pela figura da incorporação de ações, transmite-se a totalidade das ações (e não do patrimônio), sendo que a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, 6._ sem, obviamente, ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. 4.. 16 - o .9 • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 • Acórdão n.° 106-17.104 Fls. 517 Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas fisicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual. Por sua vez, a subscrição de capital em bens é ato de alienação praticado entre o sócio e a empresa, por intermédio do qual um bem que fazia parte do patrimônio do acionista passa a fazer parte do patrimônio da pessoa jurídica. Em contrapartida, ele recebe ações da do capital da empresa. O artigo 23 da Lei n° 9.249/95 trata de operações de transferência de bens e direitos a titulo de integralização de capital, sendo, pois, inaplicável ao caso, segundo penso, na medida em que incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens. Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária, entendo que não pode dar sustentação à exigência o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88. Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 5°, inciso II, com o artigo 37 e com o artigo 150, inciso I, todos da Constituição Federal, ao que se soma o artigo 97, incisos I e III, e § 1°, do Código Tributário Nacional — CTN, somente a lei pode instituir ou majorar tributos, bem como definir o fato gerador da obrigação tributária. É exclusividade de lei determinar a hipótese de incidência tributária e seus elementos quantitativos — base de cálculo e alíquota. Apenas a lei pode fixar as situações que, ocorridas no mundo fático, geram a obrigação de pagar tributo e o quantum debeatur. Nesse sentido, cumpre destacar as seguintes lições de Roque Antonio Carrazza: Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência de lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba). Também a conduta da Fazenda Pública, ao cobrar um tributo (atividade tipicamente administrativa), deve vir disciplinada numa lei ordinária, que minudencie os casos e o modo como deve ser aplicada. Como se viu, todos os elementos essenciais do tributo devem ser erigidos abstratamente pela lei, para que se considerem cumpridas as exigências do principio da legalidade. Convém lembrar que são 'elementos essenciais' do tributo os que, de algum modo, influem no an e no quantum da obrigação tributária. (Curso de Direito Constitucional Tributário, 12. ed., Malheiros: 1999, p. 178-179) /IS 17 • • 4.. .'" nt /. - • Processo n° 16408.000120/2007-49 CCOI/C06 - Acórdão n.° 108-17.104 Fls. 518 Salvo engano, a figura da incorporação de ações está contemplada com beneficio semelhante, embora não expresso; àquele previsto no artigo 121, inciso II, do RIR199, segundo o qual não se sujeita à apuração de ganho de capital tributável a permuta de unidades imobiliárias sem recebimento de toma. Sob minha ótica, também justifica o provimento do recurso voluntário o § único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina: Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifei) Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas fisicas e, inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações da Insol ao capital social da MSB. Haverá ganho de capital, sim, quando a contribuinte alienar, por valor superior ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da incorporação de ações ora apreciada. Com tais considerações, entendo que a decisão de primeira instância merece ser reformada. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 8 de outubro de 2008 e ao Gonçalo : on - ‘ s Ilage 18

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Numero do processo: 18336.000724/2003-88
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 04/11/1999 NULIDADE PROCESSUAL. ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. Não se caracteriza nulidade de lançamento por cerceamento do direito de defesa ou inobservância ao devido processo legal quando ocorre a perfeita descrição dos fatos e o correto enquadramento legal do ato infracional. II. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE MERCADORIA. Não se configura a não incidência dos impostos na importação para reposição de mercadoria originariamente importada, prevista no art. 85 do Decreto nº 91030/85 (RA/85) e Portaria MF nº 150/82, quando não se caracteriza o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria aos fins a que se destina, nem mesmo a reposição por mercadoria em igual quantidade àquela originariamente importada. SOLICITAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSIDERADA DESCABIDA. HIPÓTESE DE NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A MULTA DE OFÍCIO. É descabida a cominação da multa de ofício por falta de pagamento do Imposto de Importação prevista no art. 44, I, da Lei no 9.430/96, na hipótese de mero pleito de não incidência tributária que venha a ser considerado inaplicável pela autoridade aduaneira, desde que atendidos os requisitos de correta descrição das mercadorias no despacho aduaneiro e de inexistência de intuito doloso ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit no 10/97). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
Numero da decisão: 301-33708
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de ofício do II, vencidos os conselheiros Irene Souza da Trindade Torres, que negava provimento e Carlos Henrique Klaser Filho, que dava provimento integral.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. Não se caracteriza nulidade de lançamento por cerceamento do direito de defesa ou inobservância ao devido processo legal quando ocorre a perfeita descrição dos fatos e o correto enquadramento legal do ato infracional. II. NÃO INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE • MERCADORIA. Não se configura a não incidência dos impostos na importação para reposição de • mercadoria originariamente importada, prevista no art. 85 do Decreto n° 91030/85 (RA/85) e Portaria MF no 150/82, quando não se caracteriza o defeito ou a imprestabilidade da mercadoria aos fins a que se destina, nem mesmo a reposição por mercadoria em igual quantidade àquela originariamente importada. SOLICITAÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSIDERADA DESCABIDA. HIPÓTESE DE NÃO OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PUNÍVEL COM A MULTA DE OFÍCIO. É descabida a cominação da multa de ofício por falta de pagamento do Imposto de Importação prevista no art. 44, I, da Lei ri2 9.430/96, na hipótese de mero pleito de não incidência tributária que venha a ser considerado inaplicável pela autoridade aduaneira, desde que atendidos os requisitos de correta descrição Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 246 das mercadorias no despacho aduaneiro e de inexistência de intuito doloso ou má-fé por parte do declarante (ADN Cosit if 10/97). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir a multa de ofício do II, vencidos os Conselheiros Irene Souza da Trindade Torres, que negava provimento e Carlos Henrique Klaser Filho, que dava provimento integral, nos termos do voto 111 do relator. OTACÍLIO DANTA ARTAXO — Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Susy Gomes Hoffmann e Lisa Marine Ferreira dos Santos (Suplente). Ausente a Conselheira Atalina Rodrigues Alves. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Marciel. • Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 247 Relatório Em razão de conter os elementos necessários à compreensão dos fatos e dos fundamentos que permeiam o litígio, adoto o relatório constante da decisão de primeira instância, o qual transcrevo adiante: "Trata o presente processo de exigência do Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados, acrescidos de juros de mora e multas de ofício, perfazendo, na data dos lançamentos, créditos tributários nos valores de R$ 81.586,51 e R$ 338.201,11, respectivamente, objeto dos Autos de Infração de fls. 01-07 e 08-14. 2. De acordo com a descrição dos fatos constante dos Autos de Infração, em 06/08/1999, o contribuinte formalizou pedido de destruição de 23 pneus, informando que estavam defeituosos e imprestáveis para o fim ao qual se destinavam. Instruíram o pedido: laudo técnico, segundo o qual os pneus não estavam mais satisfazendo as especificações técnicas (fls. 34); cópia dos documentos de importação (fls. 35-71); carta do representante do fabricante no Brasil, informando a existência de 23 pneus enviados em razão de ajuste "do saldo remanescente de horas úteis dos lotes de pneus importados anteriormente cujos períodos de uso foram inferiores ao mínimo delimitado em garantia contratual" (fls. 73). 3. Por meio da Declaração de Importação - Dl n° 99/0939959-8, registrada em 04/11/1999, o contribuinte promoveu a importação de 23 pneus radiais para caminhão fora de estrada. Conforme solicitação formulada na DI, a empresa pleiteou a não incidência dos impostos devidos em razão da importação, afirmando que os referidos pneus destinavam-se à reposição de outros que apresentaram defeitos durante o período de garantia contratual e que seriam objeto de destruição, nos termos da Portaria MF n° 150/1982. A mercadoria foi embarcada no exterior em 02/08/1999 e o desembaraço aconteceu em 04/01/2000, sem o pagamento dos impostos incidentes na importação. • Segundo afirma a fiscalização, em 28/01/2000, ocorreu a destruição dos 23 pneus, apontados como imprestáveis pelo importador, conforme Termo de Destruição de fls. 76-85. 4.Em 27/05/2003, a interessada foi intimada a apresentar o contrato de fornecimento firmado com a empresa vendedora dos pneus. Aduz a autuante que os pneus importados deveriam ser idênticos, em quantidade e valor, àqueles imprestáveis, nos termos do art. 85 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/1985. Relata ainda a fiscalização que o contrato celebrado entre o fornecedor e o importador previa o tempo de vida útil mínimo para os pneus, contado em horas e, caso não fosse atingido esse tempo mínimo, a diferença seria transformada em crédito, o qual poderia ser convertido em dinheiro ou, após o acúmulo de determinado número de horas, em novos pneus. 5. Continuando o relato, a fiscalização salienta que, apesar de ser necessário mais de um pneu defeituoso para acumular o número de horas previstas no contrato que ensejasse a troca por um novo pneu, o Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Es. 248 importador apresentou para destruição apenas o número equivalente à quantidade remetida pelo fornecedor. Acrescenta que a legislação não ampara esse tipo de reposição, em que são necessários vários pneus com vida útil abaixo da garantia para se obter o direito de receber um novo pneu, e ainda que o pressuposto essencial não foi respeitado, ou seja, mercadoria idêntica e em igual quantidade e valor. 6: Argumenta ainda a fiscalização que, conforme item 2.2 da Portaria MF n°150/1982, a mercadoria teria que ser destruída pelo importador previamente ao despacho aduaneiro da mercadoria importada em substituição ou, então, conforme item 4 da mesma Portaria, o importador poderia postergar a destruição mediante autorização da unidade local da Secretaria da Receita Federal e assinatura do termo de responsabilidade. Todavia, o Termo de Destruição data de 28/0112000, enquanto a Dl havia sido registrada em 04/11/1999 e o respectivo desembaraço ocorreu em 04/01/2000. 7. Da análise dos fatos e documentos, a fiscalização concluiu que • houve descumprimento do art. 85 do Regulamento Aduaneiro e da Portaria n° 150/1982 e, em observância ao art. 129 do citado regulamento, considerou incabível a não incidência dos impostos na importação dos 23 pneus. Em conseqüência, foi efetuado o lançamento dos impostos que deixaram de ser recolhidos, das multas de ofício, previstas no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96 e art. 80, inciso I, da Lei n° 4.502/64, com redação dada pelo art. 45 da Lei n° 9.430/96, bem como dos juros de mora. 8. Cientificado dos lançamentos em 16/0612003, conforme fls. 01 e 08, o contribuinte insurgiu-se contra a exigência, apresentando as impugnações de fls. 99-107 e 148-156, em 16/0712003, por meio das quais expõe as seguintes razões de defesa: 8.1 importou 23 pneus em substituição aos que se encontravam defeituosos, após serem postos em utilização, durante o tempo de garantia contratual; • 8.2 celebra contratos de fornecimento com empresas estrangeiras afim de assegurar a rápida substituição dos componentes, peças ou materiais que porventura apresentem defeitos ou se mostrem inapropriados para uso regular e satisfatório; 8.3 nesses contratos existem cláusulas de garantia, pelas quais o fornecedor assegura o ressarcimento ou substituição de mercadorias defeituosas ou imprestáveis para o fim a que se destinam; 8.4 o fornecedor prevê a vida útil dos pneus com base em quantidade mínima de horas de rodagem, garantindo, na hipótese de o lote de pneus não atingir o tempo estipulado, crédito, correspondente ao montante de horas faltantes para atingir a média prevista; 8.5 é feita uma compensação final, para efeito de ressarcimento, quando os pneus não alcançam a vida útil prevista pelo fabricante, por terem apresentado defeitos ou desempenho insatisfatório, na forma de reposição em garantia; Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 249 8.6 com base na Portaria MF n° 150/1982, com as alterações promovidas pelas Portarias MF nos 326/1983 e 240/1986, requereu a reposição dos pneus importados que se apresentaram, após o despacho aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, qual seja, utilização em caminhões fora de estrada, por não alcançarem as horas previstas pelo fornecedor; 8.7 postulou a destruição dos pneus defeituosos previamente ao despacho aduaneiro do material de reposição, a qual foi assistida pela Receita Federal; 8.8 a reposição das mercadorias ampara-se em prova inequívoca da cláusula de garantia, declaração emitida pelo fabricante, laudos técnicos etc; 8.9 a fundamentação legal dos autos de infração é confusa e ineficiente acarretando cerceamento do direito de defesa e eivando de nulidade o libelo fiscal uma vez que o autuante fundamentou o procedimento em 010 mais de uma centena de dispositivos; 8.10 é impossível que a impugnante tenha infringido todos os dispositivos colacionados nos autos de infração, indagando-se como pode a impugnante descobrir qual deles foi desobedecido; 8.11 a miscelânea legal feita pelo autuante carece do mínimo de organização e lógica, não fornecendo os dados necessários para a pelfeita individualização da suposta infração, em desrespeito aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa; 8.12 quando de sua utilização na extração de minério de ferro, alguns pneus apresentam defeito ou se tornam imprestáveis, não atingindo, por um motivo ou outro, a vida útil prevista e garantida no contrato, sendo o fornecedor obrigado a repor os pneus com defeito ou imprestáveis, consoante cláusula contratual; 8.13 a cláusula de garantia em nada se confunde com o benefício • outorgado pelo legislador, qual seja, de repor materiais comprovadamente com defeito ou imprestáveis, facilitando a reposição desonerada de tais bens; 8.14 "a exigência de cláusula de garantia se presta apenas para justificar os casos de exceção da exigibilidade do atendimento dos prazos da reposição das mercadorias, em nada se atendo ao beneficio que (...) se condiciona à comprovação técnica do defeito"; 8.15 não parece justo ao importador, que pagou os tributos quando da primeira importação e comprovou a imprestabilidade e defeito dos bens, ser obrigado a repor o material com a incidência tributária, o que se mostra condenável ante a bitributação ilegal; 8.16 se a legislação assegura a reposição sem imposição tributária para idênticas quantidades e valor, como muito mais razão assegura tal tratamento para quantidade menor; 8.17 a forma adotada pela Portaria deve ser interpretada como um sC)57 limite superior para a reposição da mercadoria, isto é, até igual processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 250 quantidade e valor, mas nunca inferior, sendo incoerente entender o contrário; 8.18 ao contrário do que se expõe os bens foram pelfeitamente caracterizados e individualizados, não restando dúvidas sobre quais os bens e as quantidades substituídas; 8.19 a imprestabilidade dos bens foi reconhecida pelo próprio fornecedor em quantidade signcativamente inferior àquela originalmente importada; 8.20 a impugnante tem direito de repor as mercadorias mesmo que de forma parcial e em número inferior ao das substituídas. 9. Por fim, requer a impugnante que o auto de infração seja declarado nulo, por cerceamento do direito de defesa, ou, no mérito, julgado improcedente." • 0 Acórdão DRJ/FOR n° 4.997/04 (fls. 198/207), julgou o lançamento procedente, sintetizando o seu entendimento consoante os termos da ementa adiante transcrita: "INCIDÊNCIA. REPOSIÇÃO DE MERCADORIA. VIDA ÚTIL INFERIOR À PREVISTA PELO FABRICANTE. A não incidência do Imposto de Importação refere-se à mercadoria estrangeira destinada à reposição de outra anteriormente importada, que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava, não se enquadrando nessa hipótese o produto que apresenta vida útil inferior à prevista pelo fabricante. Os fundamentos adotados para o Imposto de Importação aplicam-se, mutatis mutandis, ao Imposto sobre Produtos Industrializados, cujo lançamento decorre dos mesmos fatos. Lançamento Procedente." • O voto condutor combateu, preliminarmente, a alegação de nulidade suscitada pela impugnante, demonstrando que o feito foi construído com a descrição indubitável dos fatos e dos fundamentos de direito, a permitir a perfeita individualização da infração, nos termos do art. 85 do Regulamento Aduaneiro e a Portaria MI n° 150/1982, e que o sujeito passivo pudesse exercer amplamente o seu direito de defesa. Com tais argumentos afastou a preliminar de ruindade suscitada. Inferiu o Relator que a regra contida no art. 85 do Regulamento Aduaneiro tem como pressuposto a existência de defeito na mercadoria importada que a tome imprestável para o fim a que se destina, hipótese em que é autorizada a importação de mercadoria idêntica, em igual quantidade e valor, sem incidência do Imposto de Importação, para reposição daquela anteriormente importada, observadas ainda condições estabelecidas na Portaria n° MF n° 150/1982. Considerou, ainda, que, pelo teor dos documentos acostados aos autos, a reposição das mercadorias no presente caso ocorreu não porque os pneus tenham se revelado defeituosos ou imprestáveis. Vale dizer em outras palavras que, após o desembaraço não foi Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.°301-33.708 Fls. 251 constatado nenhum defeito nos pneus nem que estes eram imprestáveis para o fim a que se destinavam. Tanto é verdade que os pneus foram usados regularmente durante meses até o desgaste natural. Evidência disso é que os pneus foram importados entre 1996 e 1998, conforme DIs de. fls. 35-71, e o pedido de destruição somente foi formalizado em 06/08/1999. Portanto, não se há de confundir a vida útil de uma mercadoria abaixo da prevista em contrato com mercadoria defeituosa ou imprestável. Não há como caracterizar o desgaste sofrido pelos pneus como defeito. Se a mercadoria pôde ser destinada ao uso, não se pode considerá-la defeituosa ou imprestável. O voto condutor evidencia que a conclusão contida no laudo técnico de fls. 34 constatou o desgaste e rompimento da banda de rodagem, bem como que os pneus não estão mais satisfazendo as especificações técnicas, carecendo de recuperação afim de determinar sua posterior utilização ou não. Portanto, o laudo não acusou que a mercadoria adquirida seja defeituosa ou imprestável, mas que se tornou imprestável pelo uso regular. Portanto, conclui-se que não se trata de mercadoria em que foi detectado defeito • ou se revelou imprestável, após o desembaraço aduaneiro. Os pneus se tornaram imprestáveis porque sofreram desgaste natural pelo uso regular e contínuo em caminhões fora de estrada, apenas não tendo durado o tempo previsto pelo fornecedor. Inferiu com base na correspondência enviada pelo fornecedor, que a duração dos pneus correspondeu a aproximadamente 93% a 95% da vida útil prevista, ou seja, houve uma defasagem de apenas 5% a 7% em relação à duração esperada. Assim, não foram atendidas as condições para o reconhecimento da não incidência dos impostos, previstas no art. 85 do Regulamento Aduaneiro e na Portaria n° 150/1982. Ciente da decisão em 13/10/04, por meio de assinatura nos próprios autos (fl. 210), a autuada interpôs o seu recurso voluntário em 12/11/04, apresentou à folha 230 o comprovante de depósito para fins de seguimento do recurso (IN/SRF n° 264/02), para reiterando os termos expendidos na exordial, requerer, preliminarmente, a nulidade do auto de infração por cerceamento do seu direito de defesa para, no mérito, julgar a improcedência do • juízo a quo, uma vez que não há incidência de tributo na operação realizada, por força da Port. MF n° 150/82. É o relatório. Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 252 Voto Conselheiro Otacfiio Dantas Cartaxo, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. Em caráter preliminar, a alegação de nulidade do auto de infração não pode prosperar haja vista a correção do enquadramento legal e a perfeita descrição dos fatos devidamente detalhados. Portanto o lançamento repousa sobre base legal correta e descrição completa, revelando a subsunção da norma legal abstrata ao fato concreto. Não se vislumbra qualquer vício de natureza processual que possa invalidar o • lançamento haja vista que foram garantidas todas as garantias processuais previstas no artigo 90 do Decreto 70.235/72. Ademais, observou a autoridade lançadora os requisitos dos atos administrativos em geral, além dos requisitos específicos nos temas preconizados pelo artigo 142 do CTN. A quantidade das disposições citadas para fundamentar o lançamento, decorrem em parte da complexidade da legislação tributária vigente e não afetou o pleno exercício do direito de defesa da recorrente. Verifica-se que consta do enquadramento legal as disposições legais relativas ao imposto de importação (sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo, alíquota, despacho aduaneiro e infrações) que servem para lastrar as exigências dos impostos. Na descrição dos fatos consta o enquadramento legal específico relacionado a infração tributária identificada nos termos do artigo 85 do Regulamento Aduaneiro e Portaria/MF n° 150/82, procedido o detalhamento do ato infracional narrado. • Em conclusão, do citado lançamento constam todas as informações necessárias para a perfeita individualização da infração e conseqüentemente ao exercício do amplo direito de defesa da recorrente conforme se depreende da leitura da impugnação apresentada e das razões do recurso voluntário, permitindo a contestação de todos os itens imputados pela autuação. Desta forma não resta caracterizada a nulidade suscitada por desrespeito ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa. Destarte rejeito a preliminar de nulidade. NO MÉRITO Trata-se de auto de infração lavrado contra a contribuinte já qualificada nos autos, para exigência de Imposto de Importação e de IPI, com os correspondentes acréscimos legais, relativos• à importação de 23 pneus radiais para caminhão fora de estrada, classificados no código NCM 4011.99.30. processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 • Acórdão n.° 301-33.708• Fls. 253 Segundo alega a recorrente, a importação da referida mercadoria foi realizada em substituição a produtos anteriormente importados, os quais, no seu entender, mostraram-se defeituosos após serem postos em utilização, dentro do período de garantia contratual, vez terem apresentado um desgaste superior ao esperado. O contrato firmado pela importadora, assegurava à compradora o direito a créditos caso os pneus não apresentassem a performance esperada de 4.500horas, a serem apurados da seguinte forma (fl. 30): "7.2. A performance dos pneus, para efeito de garantia, será calculada por lote de 30 (trinta) pneus retirados por desgaste normal. A vida útil média do lote deverá ser de 4.500 horas. 7.2.1. Se a vida útil do lote não atingir 4.500 horas, a contratada concederá crédito à CRVD somente cobre os pneus que, individualmente, não atingirem o mínimo de 4.500 horas. 410 7.2.2. (...) 7.2.3. Fórmula de compensação ((A-B)/24)XC = valor a ser compensado em dólares, onde: A= garantia de 4500horas B+média, em horas, dos pneus que, individualmente, não atingiram a vida útil de 4500horas C=preço unitário do pneu Notas: (1) entende-se como crédito o número de horas necessárias para completar o valor de 4.500 hora; (2) A compensação será feita através do pagamento equivalente em • dinheiro ou o número equivalente em pneus." De plano, está cristalino nos autos que a substituição dos pneus não foi efetuada em razão de terem estes se mostrado imprestáveis ao uso a que se destinavam, nem tampouco por terem se mostrado defeituosos. Tanto assim não o foi que os pneus foram efetivamente utilizados pela recorrente, e desse uso foi que se verificou um desgaste do produto em tempo inferior àquele estimado, situação que estava coberta pela cláusula de garantia, a qual assegurava a reposição dos pneus desgastados precocemente, em dinheiro ou em mercadoria de mesma natureza. Claro, portanto, que o caso em questão não se enquadra naqueles previstos na lei em que pode ocorrer a substituição da mercadoria importada com isenção dos tributos, visto que a Portaria MF n° 150/1982 autoriza tal isenção somente nos casos em que, após o desembaraço aduaneiro, a mercadoria se mostre defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina. Os pneus importados não apresentaram defeito, nem se mostraram imprestáveis, tanto que puderam ser utilizados da forma devida. Em último caso, poder-se-ia até tentar dizer catar- se de "propaganda enganosa", em que se promete uma performance do produto superior àquela real, mas isso, de forma alguma, configuraria defeito ou imprestabilidade da mercadoria. 'Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCO3/C01 Acórdão n.° 301-33.708• Fls. 254 Conforme bem asseverou a decisão vergastada, o Laudo Técnico apresentado (fl. 26) deixa bem claro que os pneus apresentavam DESGASTE, o que em nada se confunde com DEFEITO. O laudo ali recomenda que os pneus não mais sejam utilizados, mas eles poderiam, perfeitamente, ser utilizados quando importação. Perderam a condição de poder ser utilizados em razão do uso que deles foi feito, do desgaste que apresentaram após o uso, mas tal condição não se manifestou quando de sua importação. Por outro lado, deixando ainda mais claro o não cabimento do benefício pleiteado, tem-se que a importação de novos pneus em substituição àqueles que apresentaram desgaste precoce não se deu em mesma quantidade àqueles originalmente importados. Isso porque a interessada, para cada pneu que apresentava desempenho inferior a 4500horas, foi-se creditando do número de horas faltantes, até que, de acordo com a fórmula constante do item 7.2.3 do contrato firmado (acima transcrito), viu-se com um acúmulo de horas tal que lhe garantia a troca efetiva por um pneu, fugindo, portanto, dos casos autorizados pela Portaria/MF no. 150/825, que autoriza a reposição de mercadoria importada que se revele defeituosa ou imprestável após o desembaraço aduaneiro, porém tal reposição deve-se dar por mercadoria • idêntica e em igual quantidade e valor. Em exame a questão referente à imposição da multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nQ 9.430/96, por falta de pagamento do Imposto de Importação, por ter a fiscalização aduaneira apurado que a empresa importadora deixou de pagar o imposto alegando que a operação dizia respeito a substituição de material (pneus) que se mostrou defeituoso para o fim a que se destinava. Trata-se, assim, de invocação da não-incidência tributária referida no art. 85, II, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto ri2 91.030/85, e na Portaria MF n 150/82, que disciplinou a reposição de mercadoria que se tenha revelado, após o despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava. Verifica-se que, de longa data, a legislação concernente à matéria tributário- penal tem tratado com menos rigor o contribuinte em casos que envolvam a solicitação de benefícios fiscais ou outras hipóteses de não pagamento do Imposto de Importação. • Com efeito, já o Parecer Normativo n s' 255/71 da Coordenação do Sistema de Tributação explicitava que "não constitui infração a mera invocação de isenção na Declaração de Importação, ainda que a autoridade fazendária entenda incabível tal beneficio". E ao tratar de multa vigente à época, o Ato Declaratório (Normativo) Cosit 36/95 explicitou que a mera solicitação, no despacho aduaneiro, de benefício fiscal incabível, estando o produto corretamente descrito com todos os elementos necessários à sua identificação, desde que não se constate intuito doloso ou má-fé por parte do declarante, não configura declaração inexata para efeito de aplicação da multa prevista no art. 4da Lei ris2 8.218/91. Esse ADN Cosit foi revogado pelo ADN Cosit if 10/97, vigente à data da importação de que trata este processo e que ratificou o entendimento benéfico anteriormente existente, dispondo, verbis: "Declara, em caráter normativo às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e , Processo n.° 18336.000724/2003-88 CCONCOI Acórdão n.° 301-33.708 Fls. 255. • aos demais interessados, que não constitui infração punível com as multas previstas no art. 42 da Lei lig 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 44 da Lei te 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a solicitação, feita no despacho aduaneiro, de reconhecimento de imunidade tributária, isenção ou redução do imposto de importação e preferência percentual negociada em acordo internacional, quando incabíveis, bem assim a classificação tarifária errônea ou a indicação indevida de destaque (ex), desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante." Finalmente, o retrotranscrito ADN foi revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo 1-12 13, de 10/9/2002, do Secretário da Receita Federal, que manteve o entendimento benéfico até então em vigor, e alterou o ato anterior apenas para excluir a hipótese de classificação tarifária errônea. Destarte, data de 1971 o entendimento benéfico da Administração Aduaneira no • sentido de que a mera solicitação de benefícios fiscais ou outras hipóteses de não pagamento do Imposto de Importação não constitui infração. Embora não conste expressamente em tais atos a hipótese de não-incidência tributária objeto de lide neste processo, é inequívoco que essa também deve ser beneficiada com a interpretação mais benéfica, tendo em vista que as situações discriminadas nos atos declaratórios englobam ampla gama de hipóteses relacionadas com a não tributação, que vêm desde a imunidade até a isenção. As situações de não incidência do imposto discriminadas no art. 85 do RA/1985 indicam exclusão da hipótese de incidência estabelecida pelo Poder Executivo, o que, mutatis mutandis, tem equivalência, em seu produto fmal, às imunidades estabelecidas na CRFB/88. Daí que, por ter sido atendido o requisito de correta descrição das mercadorias no despacho aduaneiro e por não ter sido cogitada pelo Fisco a existência de qualquer intuito doloso ou má-fé por parte do declarante, entendo que a tão-só solicitação de amparo da • importação na hipótese de não incidência do imposto implica a não ocorrência da infração punível com a multa prevista no art. 44, I, da Lei n 2 9.430/96. De mais, entendo que o fato de a matéria não ter sido suscitada expressamente pela recorrente não afasta o entendimento propugnado e objeto de inúmeros atos da Administração no sentido de que o fato apontado não constitui infração, razão pela qual entendo deva ser aplicado o ADN Cosit n2 10/97, vigente à época da importação. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, apenas, para excluir a multa sobre o imposto de importação. Sala das Sessões, em 27 de março de 2007 \‘‘ OTACILIO DANTAS + • AXO - Relator

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4729221 #
Numero do processo: 16327.001271/99-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 08 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 Ementa: QUESTÕES SUMULADAS ­­– a renúncia às instâncias administrativas quando o sujeito passivo promove ação judicial com o mesmo objeto, bem como a aplicação de juros moratórios ainda que a exigibilidade do crédito esteja suspensa, salvo no caso de depósito, são questões já sumuladas, as quais, por força do art. 53 do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 147/07, são de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. CSSL – aplica-se ao reflexo o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito existente entre eles.
Numero da decisão: 103-23.140
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recurso relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Declararam-se impedidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento em face das disposições do art. 15, § I°, inciso II, do R.I., nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
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I , k MINISTÉRIO DA FAZENDA • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA CÂMARA Processo n° 16327.001271/99-71 Recurso n° 146.779 Voluntário Matéria IRPJ e OUTRO Acórdão n° 103-23140 Sessão de 08 de agosto de 2007 Recorrente FENÍCIA S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL Recorrida 10a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1996 Ementa: QUESTÕES SUMULADAS — a renúncia às instâncias administrativas quando o sujeito passivo promove ação judicial com o mesmo objeto, bem como a aplicação de juros moratórios ainda que a exigibilidade do crédito esteja suspensa, salvo no caso de depósito, são questões já sumuladas, as quais, por força do art. 53 do Regimento Interno, aprovado pela Podaria MF ri° 147/07, são de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. CSSL — aplica-se ao reflexo o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à intima relação de causa e efeito existente entre eles. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FENÍCIA S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL., ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO TOMAR CONHECIMENTO das razões de recurso relativas à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Declararam-se impedidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento em face das disposições do art. 15, § I°, inciso II, do R.I., nos temos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (1))\ Processo n.• 16327.001271/99-71 Canét:03 Acludilo n.• 103-23140 Fls. 2 O RODR G BER Presidente ÀP'•it." C4)k GU ERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES Rel or Formalizado em: 19 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto e Antonio Carlos Guidoni Filho. k Processo n.° 16327.001271/99-71 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23140 Fls. 3 Relatório DA AUTUAÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foram lavrados autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de Contribuição Social sobre o Lucro às fls. 08 a 15. A impugnação foi apresentada às fls. 17 a 41. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora de primeiro grau acerca das referidas peças de acusação e defesa: "DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Verificação de fls. 02, em fiscalização empreendida junto à empresa acima identificada, relativa ao ano calendário de 1995, a Fiscalização relata , em resumo, o seguinte: 1.2. O contribuinte compensou prejuízos e base de cálculo negativa de Contribuição Social em montante superior a 30%, em desacordo com os artigos 45 e 58 da Lei n°8981/95. 1.3. Referida exclusão, respeita à tese por ele sustentada através das medidas judiciais adiante elencadas, de que teria direito adquirido à compensação integral dos prejuízos acumulados até 31/12/94 e base de cálculo negativa da contribuição social. 1.4. Regularmente intimado em 06/04/99, o epigrafado apresentou liminar obtida em Medida Cautelar interposta junto à 1° Vara da Justiça Federal em São Paulo (Processo 95.0029267-0), que veio a lhe assegurar o direito provisório de compensar os citados prejuízo anteriores em montante superior ao limite legal. 1.5. Assim sendo e enquanto não transitar em julgado decisão quanto ao mérito de controvérsia objeto da Ação Declaratério n°95.306174, proceder-se-á à lavratura dos competentes Autos de Infração, os quais ficarão com suas exigibilidades suspensas em razão da concessão da referida liminar. 2 Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativo ao ano calendário de 1995: 2.1. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRP)) Auto de Infração: fls. 10 e 11; demonstrativos: 08 e 09 Fundamento legal Artigo: 42, da Lei n°8.981/95. Crédito Tributário R$433.205,00 (Quatrocentos e trinta e três mil e duzentos e cinco reais), referente a "Imposto", "Juros de Mora" (cálculo até 30/04/99) e "Multa proporcional" (75%) Processo n.° 16327.001271/99-71 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23140 Fls. 4 • 2.2. Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) Auto de Infração: fls. 14 e 15; demonstrativos: 12 a 13 Fundamento legal Artigo 2°, e §§, da Lei n° 7.689/88; artigo 2° e seus parágrafos, da Lei rt7.689/88; Artigo 38 e 39 da Lei n°8541/92 e art. 58 da Lei n°8.981/95. Crédito Tributário R$315.170,80. (Trezentos e quinze mil, cento e setenta reais e oitenta centavos), referente a "Contribuição", "Juros de Mora" (cálculo até 30/04/1999) e "Multa proporcional" (75%) DA IMPUGNAÇÃO 3. Cientificada dos lançamentos em 07/06/99 (fls. 10 e 14), a empresa interessada, por meio de seu representante, regularmente constituído (fl. 42 a 47), apresentou, em 07 de julho de 1999, a impugnação de fls. 17 a 41 e 48 a 71, alegando em síntese: DOS FATOS 3.1. Ocorre que, em 07 de junho de 1999, a Impugnante foi autuada por ter compensado o prejuízo fiscal acumulado na apuração do Imposto sobre a Renda sem a observância da limitação de 30% (trinta por cento) instituída pela Lei n°8981/95. 3.2. Com efeito, a referida autuação não pode prosperar, já que o disposto na legislação supra citada está em desacordo com princípios constitucionais e dispositivos legais, informadores da matéria tributária, bem como por ser a multa e os juros impostos conseqüência de verdadeiro anatocismo. DO MÉRITO 3.3. Às folhas ne18 a 30 são levantadas as questões já levadas ao Poder Judiciário. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE 3.4. À Impugnante foi concedida liminar para fins de suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da inaplicabilidade do limite fixado na MP n°812/94, ou seja, sem a observância da limitação de 30% (trinta por cento) instituída pela Lei n°8.981/95, sendo que o processo encontra-se aguardando sentença. DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC 3.5. A Receita Federal não tem razão quanto ao percentual empregado para o cálculo dos juros. Argumenta a impossibilidade legal de se utilizar, a título de juros moratórias, a taxa SELIC, devido à sua natureza remuneratória. Acrescenta, ainda, que o §1° do artigo 161 do ()).1 Processo n.• 16327.001271/99-7 I CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23140• Fls. 5 CTN autoriza a utilização de taxa superior a 1% ao mês para o cálculo dos juros moratórios somente por meio de adequada determinação legal (fls. 30 a 39). DA VEDAÇÃO AO CONFISCO 3.6. A irnpugnante não praticou as infrações que motivaram as penalidades que lhe foram impostas, porquanto se achava amparada em medida liminar conferida pelo Poder Judiciário. 3.7. A multa aplicada tem efeito confiscatório, nos termos do artigo 150, inc. IV, da Constituição Federal. DO PEDIDO 3.8. Por todo o exposto, requer digne-se V. Ilma. De: a) manter suspensa e exigibilidade do crédito e o andamento do presente processo, até decisão definitiva a ser proferida nos processos n°95.0029267-0 e n°95.30617-4; b) julgar ao final procedente a presente impugnação, para fins de anular o Auto de Infração, ora impugnado, através do acolhimento da presente Impugnação, como medida de atendimento à lei e à Justiça.". DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 90 a 98) deu provimento parcial à defesa para afastar a multa de oficio em razão dos seguintes fundamentos: Preliminarmente Há concomitância de matérias no processo administrativo e nas ações judiciais promovidas pela interessada, o que impede a sua apreciação no âmbito do processo administrativo. Na redação original: "4.2. Consoante dispõem o artigo 1°, § 2°, do Decreto-lei n° 1.737/1979, e o artigo 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830/1980, a propositura, pelo contribuinte, de Mandado de Segurança, ação anulatória ou declaratória de nulidade de crédito da Fazenda Nacional, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. 4.3. Nesse sentido, foi expedido o Ato Declaratório Normativo (ADN) n° 3/1996, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, esclarecendo que: 'a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer modalidade processual - antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto'." As demais matérias, que não concomitantes, devem, contudo, ser enfrentadas. No mérito Processo n.• 16327.001271/99-71 CCO1A,,L. Acórdão n.• 103-23140 Fls. 6 Afastou a aplicação da multa de oficio, porque a exigibilidade do crédito estava suspensa na data do lançamento por força de medida liminar. Manteve a aplicação da SELIC como índice de taxa de juros por haver expressa determinação legal para tal. Todavia, afastou a multa de oficio em razão de que, na data do lançamento, o sujeito passivo estava amparado por liminar em medida cautelar. Não tomou conhecimento de argumentos relativos a inconstitucionalidade de leis e aplicou à CSLL às mesmas conclusões relativas ao IRPJ. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário tempestivo às fis. 102 a 124, no qual, em síntese, reitera os pedidos não concedidos na primeira instância com as mesmas razões. Requer, ainda, a juntada posterior da certidão de inteiro teor da ação declaratória n° 95.30617-4 (ação em que questiona a legitimidade do limite de 30% para a compensação de prejuízos fiscais). É o Relatório. ( /2 Processo n.° 16327.001271199-71 CC01/033 I Acórdão n.° 103-23140 Fls. 7 Voto Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES, Relator Já está assentado, em Súmula deste Conselho, que a propositura de ação judicial implica a renúncia às instâncias administrativas: "Súmula PCC n• I: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial". Está claro, nos autos, que o objeto da ação judicial e do processo administrativo são os mesmos: afastar a "trava de 30%" na compensação de prejuízos. Como a defesa não nega tal fato, a juntada da certidão de inteiro teor da ação declaratória em nada contribui para o deslinde desse julgamento. Dessarte, como as súmulas são de aplicação obrigatória por força do art. 53 do Regimento Interno (Portaria MF ° 147/2007), deixo de considerar as razões da defesa contra o limite de 30% na compensação de prejuízos fiscais. Melhor sorte não pode ter o questionamento acerca da aplicação da taxa SELIC como índice de juros por força da Súmula n° 5 deste Conselho: "Súmula P CC o 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral". Como o proferido no lançamento do ERPJ norteia a decisão dos lançamentos decorrentes, a procedência total do procedimento em relação ao crédito do imposto propaga seus efeitos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Voto, pois, por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões —DF, em 8 de agosto de 2007 Iiitiliht, ( GUI RME ADOLTDOS SANTOS MENDES , Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001475/2002-11
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL - Exercício: 1998 CSLL. COMPENSAÇÃO. BASE NEGATIVA. ATIVIDADE RURAL LIMITAÇÃO. INAPLICABILIDADE - As restrições para compensação de base negativa da CSLL não se aplicam a contribuintes que exercem atividade rural.
Numero da decisão: 107-09.471
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima.
Nome do relator: Silvana Rescigno Guerra Barreto
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Recorrida 1' TURMA/DM-SÃO PAULO/SP Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1998 Ementa: CSLL. COMPENSAÇÃO. BASE NEGATIVA. ATIVIDADE RURAL LIMITAÇÃO. INAPLICABILIDADE. - As restrições para compensação de base negativa da CSLL não se aplicam a contribuintes que exercem atividade rural. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, AGRO-PECUÁRIA RIO PARAÍSO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima. Á,/ • MAien VINICIUS NEDER DE LIMA Presidente SILVANA REStIO GUERRA BARRETTO Relatora 1 8 NOV 2008 • Processo n° 19515.001475/2002-11 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.471 Fls. 142 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Martins Valero, Albertina Silva Santos de Lima, Jayme Juarez Grotto, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Maria Antonieta Lynch de Moraes (Suplentes Convocadas) e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Ausentes, justificadamente os Conselheiros Hugo Correia Sotero e Silvia Bessa Ribeiro Biar. Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com o objetivo de exigir a CSLL referente ao exercício de 1998, em razão da compensação de base de cálculo negativa de períodos anteriores, sem a observância do limite de 30% imposto pelo artigo 16, da Lei n.° 9.065/95. Cientificada do lançamento, a Recorrente apresentou Impugnação tempestiva, asseverando, em síntese, que a limitação máxima de redução do lucro líquido ajustado não se aplicaria aos resultados decorrentes da exploração de atividades rurais, invocando os comandos do art. 27, parágrafo 3°, da Instrução Normativa SRF n.° 51/95 e do art. 35, parágrafo quarto, da Instrução Normativa SRF n.° 11/96, transcrevendo precedentes deste Primeiro Conselho de Contribuintes. Acrescentou a Recorrente que, apesar de improcedente o lançamento, a multa de ofício não poderia ser mantida juntamente com a Taxa SELIC, em razão de assumir caráter confiscatório e de afrontar os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da propriedade. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo manteve o lançamento, sob o entendimento de que a exceção à regra que limita a 30% a compensação de prejuízos fiscais, prevista no §4° do artigo 35 da IN SRF n.° 11/96 refere-se à atividade rural no contexto do imposto de renda, mantendo também a imposição da multa e dos juros, em razão de imperativo legal Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 92/99), repetindo os argumentos expostos quanto à multa e juros, acrescentando, ainda„ em síntese, que: i) a Medida Provisória n° 2.158-35/01veio apenas esclarecer que a limitação de 30% também não se aplicava à Compensação da base de cálculo negativa da CSLL para empresa cujo objeto era a exploração de atividades rurais; ii) considerando a natureza interpretativa da Medida Provisória n.° 2.158-35/01, seria possível a sua aplicação retroativa com fulcro no art. 106, do Código Tributário Nacional, notadamente porquanto vigente quando da lavratura do auto de infração em análise; É o Relatório. \èS 2 ,ro •-• Processo n° 19515.001475/2002-11 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.471 Fls. 143 Voto Conselheira — SILVANA RESCIGNO GUERRA BARRETTO, Relatora. O recurso é tempestivo e merece ser conhecido. Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação ou não da limitação de compensação da base negativa a 30%, disciplinada pelo art. 16 da Lei n.° 9.065/95, para contribuinte que exerce atividade exclusivamente rural. A matéria em debate já foi alvo de apreciação por esta Sétima Câmara que adotou o entendimento no sentido de que não se aplica o limite de 30% na compensação de bases negativas da CSLL aos resultados da atividade rural. Nesse sentido transcrevo voto proferido pelo Conselheiro Luiz Martins Valero quando do julgamento do Recurso130654 por esta Câmara, verbis: "A tributação dos resultados da atividade rural está disciplinada na Lei n°8.023 de 12.04.1990, cujo art. 14 Assim dispõe: Art. 14. O prejuízo apurado pela pessoa física e pela pessoa jurídica poderá ser compensado com o resultado positivo obtido nos anos-base posteriores. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao saldo de prejuízos anteriores, constante da declaração de rendimentos relativa ao ano-base de 1989. É certo que essa Lei foi editada para tratar da apuração do imposto de renda, mas a redação do art. 14 é abrangente. Nem poderia referido artigo tratar da Contribuição Social sobre o Lucro — CSLL, eis que a Lei que introduziu referida contribuição (Lei n° 7.689, de 1988) não autorizou a compensação de prejuízos fiscais. Tal autorização só veio com a Lei n° 8.383/91 que em seu art. 44, dispôs: Art. 44. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro (Lei n° 7.689, de 1988) e ao imposto incidente na fonte sobre o lucro líquido ( Lei n° 7.713, de 1988, art. 35.) as mesmas normas de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas. Parágrafo único. Tratando-se da base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689, de 1988) e quando ela resultar negativa em um mês, esse valor, corrigido monetariamente, poderá ser deduzido da base de cálculo de mês subseqüente, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Com a edição da lei n°8.981/95, que introduziu a limitação em 30% do lucro líquido ajustado para compensação de prejuízos fiscais, o art. 14 da Lei n° 8.023190 passou incólume. Vale dizer, para os resultados decorrentes da atividade rural não se aplicou tal limitação. Esse entendimento foi captado pela Instrução Normativa SRF n° 11/96 que em seu art. 35 esclareceu: Art. 35. Para fins de determinação do lucro real, o lucro líquido, depois de ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda, poderá ser reduzido pela compensação de prejuízos fiscais em até, no máximo, trinta por cento. (.) 3 Processo n'' 19515.001475/2002-11 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.471 Fls. 144 § 40 O limite de redução de que trata este artigo não se aplica aos prejuízos fiscais decorrentes da exploração de atividades rurais, bem como aos apurados pelas empresas industriais titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados até 3 de junho de 1993, pela Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de Exportação - BEFIEX, nos termos do art. 95. da Lei n° 8.981 com a redação dada pela Lei n°9.065, ambas de 1995. (grifamos) Entretanto a administração tributária não teve a mesma percepção ao tratar da CSLL no art. 52 da aludida Instrução Normativa: Art. 52. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei n° 9.249, de 1995. Parágrafo Único. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada nos anos-calendário de 1992 a 1994, poderá ser compensada com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de 30% (trinta por cento) . Veja que, apesar de reforçar no caput do artigo que as normas de apuração e pagamento do IRPJ aplicam-se à CSLL, esgotou a regra de Iaplicação geral no parágrafo único, omitindo o comando excludente, necessário também à CSLL a ser apurada na atividade rural, ferindo o art. 14 da lei n° 8.023/90, cuja extensão à CSLL se tornou possível com o art. 44 da Lei n° 8.383/93, revogado pela Lei n° 8.981/95. Para desfazer esse equívoco de interpretação, o governo lançou mão do art. 41 da medida Provisória n° 1.991-15, de 10.03.2000, publicada no D.O.U. de 13.03.2000: Art. 41. O limite máximo de redução do lucro líquido ajustado, previsto no art. 16 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, não se aplica ao resultado decorrente da exploração de atividade rural, relativamente à compensação de base de cálculo negativa da CSLL. A interpretação sistemática da legislação citada só pode levar à conclusão de que a limitação na compensação de bases negativas não se aplica aos resultados da atividade rural, desde a sua introdução pela Lei n° 8.981/95. Se esse argumento não bastar, existe outro que não pode ser afastado. É que na atividade rural permite-se o lançamento integral como despesa das aplicações de capital na compra de bens do ativo permanente. Ora, se prevalecesse a limitação, estaríamos negando, ainda que parcialmente, esse incentivo dado por Lei. Por isso voto no sentido de se declarar insubsistente o Auto de Infração delis. 01 a 04." Na mesma direção, transcrevo ementa de processo de relatoria do Conselheiro Natanael Martins, verbis: "CSLL - BASE DE CÁLCULO NEGATIVA - ATIVIDADE RURAL - Os contribuintes que desenvolvem exclusivamente atividades rurais podem compensar integralmente a base de cálculo negativa de CSLL, apurada em períodos passados, com o resultado do período de apuração, mesmo antes da vigência da Medida Provisória n°. 1991-15/2000, não se aplicando a tais contribuintes, o limite de 30%a que se refere a Lei \\, 4 4,0 • Processo n° 19515.001475/2002-11 CC01/C07 Acórdão n.° 107-09.471 Fls. 145 n° 9.065/2005. Recurso voluntário provido.Posto isto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para aplicar a legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e, conseqüentemente, deferir o PERC." (Recurso 15848, Relatori Roberto Belcierman, Acórdão 105-16826) Nos termos da reiterada jurisprudência desta Sétima Câmara, voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 14 de agosto de 2008 SILVANA REkVI\61'-0 GUERRA BARRETTO 5 Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1

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4728985 #
Numero do processo: 16327.000616/99-13
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DILIGÊNCIA - Não se justifica solicitação de diligência para determinar a base de cálculo do tributo apurada pela fiscalização se o contribuinte não aponta claramente seus pontos de discordância, com a fundamentação fática e de direito. MULTA E JUROS DE MORA - EXIGIBILIDADE SUSPENSA MEDIANTE DEPÓSITO - O depósito exclui a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora até a força do montante depositado. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 101-95.363
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de diligência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para afastar a incidência de juros e multa de ofício sobre a parte do tributo cuja exigibilidade se encontra suspensa em razão de depósito, nos termos do relatorio e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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ementa_s : DILIGÊNCIA - Não se justifica solicitação de diligência para determinar a base de cálculo do tributo apurada pela fiscalização se o contribuinte não aponta claramente seus pontos de discordância, com a fundamentação fática e de direito. MULTA E JUROS DE MORA - EXIGIBILIDADE SUSPENSA MEDIANTE DEPÓSITO - O depósito exclui a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora até a força do montante depositado. Recurso provido em parte.

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Numero do processo: 18471.000991/2004-81
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NULIDADE - Não padece de nulidade o ato administrativo de lançamento, quando não presentes as hipóteses contidas no artigo 59 do Decreto 70.235/72. MÚTUO COLIGADAS - Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 18, Lei n° 9.249, de 1995, art. 8°). Cabe ao fisco provar que o ônus financeiros, através da juntada dos contratos, sua ausência macula o lançamento, visto inexistir prova da ocorrência da norma hipotética no mundo real. CONTRATOS - O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sem a assinatura de duas testemunhas e sem a transcrição no registro público, não tem efeito contra terceiros. (CC Arts. 135/1067). Os contratos entre pessoas jurídicas submetidas ao lucro real, para serem válidos em relação ao fisco devem, além de atender a legislação civil, serem escriturados, ou seja os lançamentos contábeis devem a eles se referirem e caso haja alteração ou modificação precisam também constar da escrita fiscal. CONTRAPOSIÇÃO DE PROVAS - Tendo o fisco comprovado através da DIRF e dos extratos bancários que o rendimento pertence a pessoa jurídica, tal fato não pode ser desfeito por contrato particular que ser refere a outros contratos não juntados aos autos e que possui clausula condicional para determinar o beneficiário do rendimento. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 105-15.858
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: Recurso de ofício: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e veto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Sessão de : 27 DE JULHO DE 2006 Acórdão n°. : 105-15.858 NULIDADE - Não padece de nulidade o ato administrativo de lançamento, quando não presentes as hipóteses contidas no artigo 59 do Decreto 70.235/72. MÚTUO COLIGADAS - Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 18, Lei n° 9.249, de 1995, art. 8°). Cabe ao fisco provar que o ônus financeiros, através da juntada dos contratos, sua ausência macula o lançamento, visto inexistir prova da ocorrência da norma hipotética no mundo real. CONTRATOS - O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sem a assinatura de duas testemunhas e sem a transcrição no registro público, não tem efeito contra terceiros. (CC Arts. 135/1067). Os contratos entre pessoas jurídicas submetidas ao lucro real, para serem válidos em relação ao fisco devem, além de atender a legislação civil, serem escriturados, ou seja os lançamentos contábeis devem a eles se referirem e caso haja alteração ou modificação precisam também constar da escrita fiscal. CONTRAPOSIÇÃO DE PROVAS - Tendo o fisco comprovado através da DIRF e dos extratos bancários que o rendimento pertence a pessoa jurídica, tal fato não pode ser desfeito por contrato particular que ser refere a outros contratos não juntados aos autos e que possui clausula condicional para determinar o beneficiário do rendimento. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos de oficio e voluntário interpostos pela 8a TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO NO RIO DE JANEIRO/RJ I e DIÁRIOS ASSOCIADOS LTDA. • ,eit .8 MINISTÉRIO DA FAZENDA '.. tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: Recurso de ofício: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Recurso voluntário: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e veto q r passam a integrar o presente julgado. i(n• e. -4_ • IS AL vr" SIDENTE e RELATOR FORMALIZAD • EM: 18 AGO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUES ALBERTO BACELAR VIDAL, ROBERTO BEKIERMAN (Suplente Convocado), CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro DANIEL SAHAGOFF. 2 -est *• MINISTÉRIO DA FAZENDA frt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. 21/4t QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Recurso n°. : 145.205 - EX OFFICIO e VOLUNTÁRIO Recorrentes : 88 TURMA/DRJ no RIO DE JANEIRO/RJ - I e DIÁRIOS ASSOCIADOS LTDA. RELATÓRIO Tratam os autos de Recurso de Ofício da 8 8 Turma da DRJ/RJ e Recurso Voluntário da empresa Diários Associados Ltda. Em 09 de agosto de 2.004 a empresa supra qualificada foi autuada e intimada a recolher os créditos tributários constantes dos autos de infrações de folhas 233 a 271, tendo sido exigidos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos calendário de 2.000 a 2.002, em razão segundo os lançamentos da constatação das seguintes infrações: a) Não apropriação e nem contabilização de juros de empréstimos feitos à empresas coligadas. b) Não contabilização de rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa creditados junto ao Banco Bozano Simonsem S/A DTVM. Para comprovar as infrações a fiscalização juntou, em relação a primeira infração os contratos de parte das empresas relacionadas, e como neles estava previsto ônus financeiros relativos à variação equivalente ao IGPM e juros de 12% ao ano, não tendo a empresa a partir de 2.000 contabilizado os rendimentos, a autoridade elaborou os demonstrativos 213 a 230, onde apura mensalmente e anualmente os rendimentos, em relação a cada coligada, uma vez que a empresa optou pela tributação em relação ao IRPJ e CSLL, pelo real anual. Em relação à segunda infração a fiscalização juntou prova da contabilização da aplicação financeira fl. 189, os extratos bancários, informação da fonte pagadora, fl. 203 e DIRFs apresentadas pelas instituições financeiras, fls. 231/232. Inconformada a empresa apresentou através de seu procurador a impugnação de folhas 294 a 308, argumentando, em resumo, o seguinte. . . J.4, 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ai : • • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A. rt, QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 1 ) Quanto à falta de contabilização de receitas financeiras decorrentes de mútuos ativos contratados com coligadas: - Os artigos 247, 248, 251 § único, 277, 288 e 373 do RIR/1999, citados na capitulação legal da autuação, não prevêem a obrigatoriedade de cobrança de juros em contratos de mútuo entre empresas coligadas; - não existe norma tributária que estabeleça que a ausência de encargos financeiros em mútuos entre coligadas configure omissão de receitas. - A partir do ano calendário 2000 a interessada decidiu não mais cobrar juros dos empréstimos com coligadas, transformando o contrato de mútuo em contrato de adiantamento pecuniário para futuro aumento de capital; - a autoridade autuante considerou sem fundamento o fato de os contratos de mútuo terem sido alterados para contratos de adiantamento pecuniário para futuro aumento de capital em virtude de até a data de 31/12/2002 os valores dos empréstimos continuarem registrados como mútuos ativos, conta 111.203.01 e não existir qualquer conta relativa a futuro aumento de capital. - as alterações contratuais ocorreram conforme anexo 01; - não foram cobrados juros às mutuarias, não sendo cabível a apropriação como receitas, de juros inexistentes; - o simples fato de não haver sido realizada a transferência da conta de mútuos ativos para outra, com o título de adiantamento pecuniário para aumento de capital, não é suficiente para embasar a exigência; - erros na escrituração contábil não configuram fato gerador do imposto sobre a renda; - não há na legislação tributária dispositivo que determine que empréstimos entre coligadas só possam ser feitos mediante cobrança de juros e encargos; - o art 4° do Decreto 331/1991 foi revogado pelo art 4° da lei 9.249/1995; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA -'• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. ' t-ei e QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 - Os recursos com que a interessada supria suas coligadas decorriam de verbas que lhe eram transferidas de outras coligadas. A partir do ano calendário 2000, quando foi feita a alteração de contrato de mútuo para contrato de adiantamento para aumento de capital, a peticionária deixou de pagar quaisquer juros, conforme se verifica das DIPJ 2001 — (fis 12/15), 2002 — (fis 46/50) e 2003 (fls 74/82); - conforme DIRPJ 1999/1998 - (anexo 02), a interessada declarou no item 22 (receitas de juros sobre o capital próprio) o valor de R$ 3.876.650,19 e no item 33 (outras despesas financeiras), o valor de R$ 3.912.925,28; - conforme DIRPJ 2000/1999 (anexo 03), a partir de 1999 o registro das receitas e despesas dos contratos de mútuo passou a ser feito nas contas " outras receitas financeiras" e "outras despesas financeiras"; - Conforme fichas do Livro Razão juntadas (anexos 08 e 09), a partir do ano de 2000 não foram mais cobrados juros das coligadas. Todos os débitos correspondem a transferências bancárias que têm como favorecidas as coligadas; - Conforme cópia das DIPJ das coligadas — (anexo 06), estas não registraram, a partir do ano de 2000, pagamentos de juros à interessada; - o fisco não tem qualquer prejuízo com a não contabilização de juros pela mutuante , uma vez que o lucro advindo desta receita seria neutralizado pela redução do lucro da mutuária; - apesar de não existirem mútuos com as empresas Sistemas Associados de Comunicação Ltda e TV Tiradentes Ltda, a fiscalização considerou valores tributáveis para os mesmos; - Os juros decorrentes de aplicação de índice previsto contratualmente não devem ser compostos; 2) Quanto à falta de contabilização de ganhos em aplicações financeiras de renda fixa ., e, 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA J::. ff PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 - conforme termo de verificação de fls 209, item 02, com base nas Dirfs apresentadas pelo Bonzano Simonsen SA DTVM e pelo Banco Santander SA , ambas relativas ao ano calendário 2000, a autoridade autuante sustenta que a interessada teria omitido rendimentos recebidos em agosto/2000 no valor bruto de R$ 3.225.145,15; - A interessada não registrou as receitas tidas como suas já que os respectivos valores eram destinados ao pagamento de participação societária na firma Columbus Participações. Assim comprova o "Instrumento particular de caução de certificados de depósitos bancários e outras avenças" — anexo 08 - , celebrado entre Ardósia Participações SA, como garantida, Diários Associados LTDA, como garantidor e o Banco Bonzano Simonsen SA, como agente fiduciário; - naquele instrumento se estabelece (cláusula primeira) que o garantidor (interessada) "... se obriga a caucionar em favor da garantida por ocasião de cada aporte ou desembolso efetuado em favor de Columbus, CDB's de emissão do Banco Meridional do Brasil SA ou do Banco Bozano Simonsen SA , no valor de 51% destes aportes ou desembolsos acrescidos dos respectivos custos tributários..." — (sic - fls 301); -" No item 1.1.4 do mencionado contrato as partes dão poderes ao agente fiduciário para tomar as medidas necessárias à formalização da caução, inclusive para firmar boletos de aplicação e resgates, ...bem como firmar os demais documentos necessários ao desempenho de suas funções" (sic — fls 301); - Dispõe ainda o referido contrato (cláusula segunda, 2.2), que os CDB's caucionados pelo garantidor em favor da garantida deverão ser liberados pelo agente fiduciário em favor desta última com os correspondentes rendimentos até então produzidos, em três hipóteses, sendo uma delas " após transcorridos 18 meses da data da assinatura do contrato — que data de 24/02/1999; - Se todos os rendimentos das aplicações feitas no Bonzano Simonsen deveriam ser liberados em favor da garantida (Ardósia participações SA), a impugnante não poderia registrar tais valores como receita própria; - 3) Quanto a basede cálculo apurada para o IRPJ e para a CSLL: er 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ";p: Irtf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 - Os valores do Pis e da Cofins apurados em decorrência da tributação reflexa do IRPJ seriam despesas dedutíveis das bases de cálculo apuradas para o IRPJ e para a CSLL; - 4) Quanto aos reflexos relativos aos Pis e Cofins : - os valores do Pis e Cofins são inexigíveis pelas mesmas razões de defesa já apresentadas para o lançamento principal; Submetida a lide a julgamento de primeira instância, a 8a Turma da DRJ no Rio de Janeiro — RJ-I, decidiu pela procedência parcial dos lançamentos, afastando a tributação sobre as omissões de receitas relativas aos mútuos com as empresas: Sistemas Associados de Comunicação Ltda e TV Tiradentes Ltda, em razão da autoridade autuante não ter trazido aos autos os contratos que provassem o ônus financeiro e admitiu a dedução do PIS e da COFINS das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. A decisão rejeitou as argumentações de nulidade dos autos de infrações por erro na capitulação legal, que embora não mencionada, a infração está calcada no artigo 375 do RIR/99. Não descaracterizou os contratos iniciais, mantendo as exigências em relação às empresa cujos contratos de mútuo foram juntados aos autos. Quanto aos contratos de adiantamento pecuniário para futuro aumento de capital social, fls. 321/352, que teriam alterado os contratos iniciais e mútuo para de adiantamento para aumento de capital, em resumo a decisão assim se posiciona: Não há nos autos outros elementos que, de forma cabal, demonstrem o vínculo entre os contratos de mútuo e os de adiantamento para futuro aumento de capital. Na ausência desse vínculo há necessidade do reconhecimento de juros de 12% ao ano acrescida da variação do IGPM, conforme contratos iniciais. O fato das coligadas não terem registrado em sua contabilidade o pagamento de juros, não ilide a tributação, que deveria ser reconhecida pelo regime de competência. Mantém a tributação relativa à operação financeira feita através do Banco Bozano Simonsem DTVM, pois não houve prova de que o rendimento não fosse da 7 ,è . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. ,R1/4 > QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 autuada, por outro lado a fiscalização traz aos autos os extratos bancários fls. 193/195, 205/206, as DIRFs fls. 231/232 e registro contábil fl. 189 e intimações não atendidas, fls. 125 a 138. Inconformada, a empresa através de seu procurador, apresentou o recurso de folhas 785 a 816, argumentando, em epítome, o seguinte. PRELIMINARES PRELIMINAR I Nulidade do lançamento pois dentre os artigos citados nenhum deles fala da obrigatoriedade de reconhecimento de variações monetárias ou quaisquer outros encargos em contratos relativos aos aportes feitos, faltando pois no auto de infração condição obrigatória prevista no artigo 10 do Decreto 70.235/72. PRELIMINARES — 02 a 05. - VALORES QUE DE ACORDO COM A TESE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DEVERIA TER SIDO AFASTADOS — CONTRATOS NÃO PRESENTES NOS AUTOS. Nas preliminares 02 a 05 a empresa, argumenta que além dos valores excluídos pela decisão, outros também deveriam ser excluídos. Na preliminar 02 diz que embora a relatora tenha excluído a tributação relativa aos mútuos junto às empresas Sistemas Associados de Comunicação Ltda e TV Tiradentes Ltda, não o fez por completo (fl. 755). Em relação à empresa Sistemas Associados de Comunicação Ltda a relatora excluiu os valores de R$ 77.535,54 e R$ 163.018,98, código 12.03, porém conforme documentos de folhas 213/230 os intitulados "Mútuos Ativos - Apuração da Receita Financeira", figuram 2 contas com o nome da referida empresa, com códigos 11.65 e 12.03, porém a digna relatora do acórdão recorrido informou na folha 755 e excluiu somente os valores relativos à conta código 12.03, deixando de computar os valores constantes da conta com código 11.65. Na preliminar 2 faz demonstrativo dos valores da conta código 11.65, que a relatora deixou de incluir mesmo tendo afastado na totalidade a tributação relativa à empresa mencionada — Sistemas Associados de Comunicação Ltda. /9) 8ii e là 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA Ne 7; fi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. "0/ > QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão na . :105-15.858 Na preliminar 3 diz que a relatora também deixou de levar em consideração a conta código 11.65 na base de cálculo da CSLL, faz demonstrativo e pede a consideração. Nas preliminares 4 e 5 diz que uma vez admitida a exclusão do valor referente a à empresa, seus reflexos devem também influir nas bases de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. MÉRITO CONTRATOS DE MÚTUO Quanto aos contratos de mútuo afirma a recorrente, em resumo o seguinte: "O que a recorrente e as demais coligadas fez foi exatamente aquilo que a decisão recorrida considera correto, ou seja, o grupo, após planejamento tributário, realizado com intuito de economia tributária (redução de despesas desnecessárias), resolveu que os aportes feitos pela recorrente às demais coligadas não deveriam ter quaisquer rendimentos, de juros ou atualização monetária, eis que essas cobranças estavam levando às coligadas a condições financeiras insustentáveis, como também, obrigando a mutuante a contribuir com quase 40% de impostos e contribuições, calculados sobre uma receita sequer recebida, pois enquanto vigentes os contratos de mútuo, até o ano calendário de 1.999, as receitas financeiras eram apenas debitadas às coligadas, como se verifica dos documentos acostados aos autos pela Fiscalização e pela recorrente." Afirma que agiu conforme Decisão 134/99 da DIVITRI da 8 a Região Fiscal, em processo de consulta, que entendeu não existir a incidência de mútuo entre pessoas jurídicas sem cobrança de juros de qualquer espécie. Diz que a totalidade da exigência fiscal ultrapassa os valores concedidos às coligadas até dezembro de 1.999. Diz não ser correta a argumentação da decisão recorrida de que não há qualquer elemento, nos contratos de adiantamento para futuro aumento de capital de folhas 321/352, que comprove que estes contratos aproveitaram os créditos de mútuo anteriormente firmados, eis que o exame dos mencionados contratos, constata-se que cada um deles apresenta como valor devido pela coligada, à data de 31.12.99, o mesmo valor Ç9 • • e MINISTÉRIO DA FAZENDA =.: •ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. 105-15.858 constante do documento Evolução de Contas — Contratos de Mútuos — de fl. 131, elaborado pela fiscalização. Passa a demonstrar a correlação alegada, para concluir estar cabalmente demonstrado que os contratos para adiantamento de capital substituíram os contratos de mútuo. Diz que a coincidência dos valores de 31.12.99 com os contratos de adiantamento para aumento de capital é prova cabal de que substituíram os de mútuo. Cita a Clausula primeira dos aditamentos aos contratos para comprovar para concluir que a partir de 01.01.2000, não havia ônus financeiro a ser tributado, IGPM e juros como nos contratos de mútuos até 12/99 vigentes. IMPOSIÇÃO DE RECEITA SOBRE CONTRATOS DE MÚTUOS INEXISTENTES. Diz que seguindo a tese da decisão de Primeira Instância, de que os contratos são provas do ônus financeiro e que são imprescindíveis para realização do lançamento, existem além dos já mencionados Sistema de Associado de Comunicação Ltda e TV Tiradentes, outras empresas que embora constem da apuração da omissão contidas nos mapas de folhas 213/230, os contratos não foram juntados, quais sejam as firmas: Empresa Jornal de Alagoas e Rádio e Televisão Piratini SA, cujos contratos não dos autos, logo não poderiam também ser exigidos os tributos e contribuições. Faz demonstrativo e pede o afastamento das omissões em relação às referidas empresas para efeito tanto do IRPJ como das contribuições. RECEITA FINANCEIRA COBRADA SOBRE JUROS NÃO PAGOS, CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO NOVOS MÚTUOS. Nesta parte contesta a consideração por parte da fiscalização dos juros e correção pelo IGPM não recebidos como base de cálculo, diz que as cláusulas 2' 3a e 4a dos contratos de mútuo, que serviram de base ao questionado lançamento, já afastada por completo a esdrúxula hipótese de se considerar como novos empréstimos os valores dos juros e IGPM, por acaso não quitados, mesmo que vigentes os referidos contratos de mútuo. Transcreve as cláusulas. to • MINISTÉRIO DA FAZENDA r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 Diz que as partes não convencionaram nos contratos a obrigação de serem pagos os encargos mensalmente, nem que tais encargos se constituiriam novos empréstimos para efeito de juros e correção monetária. Diz que não se pode analisar a clausula 4 3 como amparadora da atitude da fiscalização pois, não havendo o recebimento, não a base legal para para considerar os juros e IGPM, após o vencimento como novos empréstimos. Diz que a autuação nesta parte macula o princípio da tipicidade cerrada contida no artigo 150-1 da CF, e que ao transformar os juros em obrigação principal a fiscalização contrariou o artigo 113 § 3° do CTN, pois só as multas se convertem em principal. RENDIMENTOS DECORRENTES DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS NO BANCO BOZANO SIMONSEN S/A — INEXISTÊNCIA Diz que a teor do "Instrumento Particular de Caução de Certificado de Depósito Bancário e Outras Avenças", celebrado entre as partes Ardósia Participações SA, como GARANTIDA, Diários Associados Ltda, ora recorrente, como GARANTIDOR, Banco Bozano Simonsen SA, como AGENTE FIDUCIÁRIO, e Columbus Participações SA, como INTERVENIENTE, em que o GARANTIDOR, "se obriga a caucionar em favor da GARANTIDA, por ocasião de cada aporte ou desembolso efetuado em favor da Columbus, CDBs, de emissão do Banco Meridional do Brasil SA, ou do Banco Bozano Simonsen SA, no valor de 51% destes aportes ou desembolsos, acrescidos do respectivo custo tributário" (Cláusula primeira. 1). Diz que não só os CDBs mas todos os rendimentos das aplicações deviam ser liberados em favor da garantida, não podendo portanto contabilizar tais rendimentos. Afirma que não tomou conhecimento da retenção na fonte uma vez que os avisos de lançamentos foram enviados não para o seu domicilio mas para a Avenida Rio Branco 138, que é o endereço do próprio Banco Bozano Simonsen, o que é atestado pelo documento de folha 201. Passa a transcrever as razões da decisão para o não acatamento da impugnação e passa a fazer os seguintes esclarecimentos") 11 Á . •. . . e C4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .fltp, QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 O fato de existirem contratos anteriores em nada modifica o que está acordado no contrato de folha 711/715, eis que as partes, mencionando o contrato de 02/01/98 (letra A dos Considerandos) e o Aditivo de 11/12/98 (letra B, dos Considerandos), resolveram celebrar o contrato em questão, sob as cláusulas nele contidas, cláusulas estas que, são de si suficientes à comprovação de que a receita vinda daquelas aplicações financeiras era destinada exclusivamente e diretamente à garantida. Passa a rebater os argumentos da decisão recorrida. Quanto às provas diz que as DIRFs não são suficientes para comprovar que a recorrente auferira a receita oriunda das referidas aplicações financeiras, comprovação essa que somente poderia ser feita se a fiscalização tivesse apresentado cópia da informação enviada por aquele estabelecimento ao beneficiário, com todos os dados inclusive endereço correto e a prova da sua entrega ao destinatário. Afirma que os extratos juntados pela fiscalização nunca foram entregues à recorrente mas ao Banco Simonsen. Conclui ser o contrato citado suficiente para demonstrar que a receita não lhe pertence, independentemente de outros contratos nele citados. Faz resumo da petição e conclui pedindo o provimento total do recurso. É o relatório.i 12 à ! ,. • . MINISTÉRIO DA FAZENDA,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. -91? ' ••n ';ftett: I QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator RECURSO DE OFÍCIO A Turma Julgadora de Primeira Instância, afastou a tributação relativa às omissões de receitas em relação às empresas: Sistemas Associados de Comunicação LTDA e TV Tiradentes Ltda e admitiu a dedução das contribuições para o PIS e a COFINS das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Trataremos dos dois temas em separado. 1) Afastamento da tributação relativa ao ganho financeiro apurado em relação às empresas coligadas, cujos contratos não foram carreados aos autos. Diz a norma impositiva o seguinte: Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações (Decreto-lei n° 1.598, de 1977, art. 18, Lei n°9.249, de 1995, art. 8°). Parágrafo único. As variações monetárias de que trata este artigo serão consideradas, para efeito da legislação do imposto, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso (Lei n° 9.718, de 1998, art. 9°). De acordo com o artigo 142 do CTN Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo Lrcaso, propor a aplicação da penalidade cabível. 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. ,;;c, f;r:rj• QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 Interpretando a norma impositiva, artigo 375 do RIR199, combinada com o artigo 142 do CTN e com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, podemos dizer que caberia à fiscalização comprovar a ocorrência do fato concreto que submetido à norma hipotética, configuraria o nascimento da obrigação tributária. No presente caso para que haja a cobrança de dos tributos, relativos aos ônus financeiros nos contratos de empréstimos com coligadas é indispensável que a autoridade tributária comprove, através da juntada dos contratos que o empréstimo foi oneroso, só assim podemos dizer que o empréstimo existiu e que havia previsão de ônus financeiro, variação monetária e juros. Tal providência se torna necessário para a obediência do artigo 142 do CTN, pois tanto o critério temporal quanto o quantitativo da regra matriz de incidência, no caso de ausência do contrato estaria prejudicadas, pois não teria como estabelecer a data de ocorrência do fato gerador e tampouco determinar a matéria tributável, o quantum a ser base de cálculo do tributo. Na decisão recorrida nos casos em que a fiscalização juntou os contratos a autuação foi mantida e nos casos da inexistência da prova que caberia à autoridade fazer, e não fez, a Turma Julgadora acertadamente afastou a tributação. 2) Admissão da dedução do PIS e da COFINS das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Temos em nossa legislação três formas de tributação da renda, pelo lucro real, presumido e arbitrado. No lucro presumido há a presunção de um custo, tributando-se como lucro uma parcela da receita obtida pela pessoa jurídica, que varia de acordo com a atividade da empresa. No lucro arbitrado há também a admissão de uma parcela de custo, sendo essa modalidade utilizada nos casos de impossibilidade de determinação do lucro real por ausência ou deficiências da escrituração ou falta de apresentação da documentação que alicerçou os lançamentos contábeis. 14 c.4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 No lucro real, tanto a empresa, como a fiscalização determinam as base de cálculo por diferença, ou seja, receitas menos custos e despesas e se chega ao montante tributável. No caso de lançamento de tributos e contribuições que sejam dedutíveis na base de cálculo uns dos outros, deve a fiscalização admitir como despesa a dedução. Poderia se alegar que o crédito não está definitivamente constituído, porém no momento em que o auto é lavrado, não se sabe se o contribuinte vai ou não impugnar e como para autoridade todos os lançamentos são feitos na certeza da ocorrência das infrações e portanto da exigências vinculada e obrigatória, se admitida como despesa na escrita normal, por força da legislação, deve também ser admitida nos casos de autuações. Os tributos e contribuições são dedutiveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, conforme artigo 41 da Lei 8.981/95, art. 344 do RIR/99, havendo restrição somente em relação à CSLL a partir de janeiro de 1.997 por força do artigo 1° da Lei 9.316/96. Tendo também em relação a essa matéria a Turma da DRJ agido conforme a correta interpretação da legislação vigente, decido por conhecer do recurso de ofício, pois o afastamento supera o limite de alçada e no mérito NEGAR-LHE provimento, confirmando a referida decisão, RECURSO VOLUNTÁRIO. O recurso é tempestivo, feito o arrolamento de bens, dele conheço. Como já relatado tratam os autos de exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, em razão de omissão de receita de aplicação financeira, de mútuo em relação às empresas coligadas e em instituição financeira. O voto será elaborado seguindo a seqüência do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte. PRELIMINAR I Argumenta o recorrente, a nulidade do lançamento pois dentre os artigos citados nenhum deles fala da obrigatoriedade de reconhecimento de variações monetárias ou quaisquer outros encargos em contratos relativos aos aportes feitos, faltando pois no auto de infração condição obrigatória prevista no artigo 10 do Decreto 70.235/72. 5715 MINISTÉRIO DA FAZENDA -* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. Iwp > QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 Quanto às nulidades assim prescreve a legislação processual: Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1° - A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2 0 - Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 30 - Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60 - As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Não ocorreu nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 para que se determine a nulidade dos autos de infrações pois foram lavrados por autoridade competente, tendo as infrações sido perfeitamente compreendidas pela empresa tanto é que apresentou sua defesa tanto a inicial como recurso, de forma competente e brilhante abordando com clareza e objetividade as questões envolvidas na lide, portanto não ocorreu cerceamento do direito de defesa que macularia de morte os lançamentos. Rejeito portanto a preliminar 1. PRELIMINARES — 02 a 05. - VALORES QUE DE ACORDO COM A TESE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DEVERIA TER SIDO AFASTADOS — CONTRATOS NÃO PRESENTES NOS AUTOS. Nas preliminares 02 a 05 a empresa, argumenta que além dos valores excluídos pela decisão, outros também deveriam ser excluídos. 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ^3. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. té-P' s'ai;; QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Embora a relatora tenha excluído a tributação relativa aos mútuos junto às empresas Sistemas Associados de Comunicação Ltda e TV Tiradentes Ltda, não o fez por completo (fl. 755). Em relação à empresa Sistemas Associados de Comunicação Ltda a relatora excluiu os valores de R$ 77.535,54 e R$ 163.018,98, código 12.03, porém conforme documentos de folhas 213/230 os intitulados "Mútuos Ativos - Apuração da Receita Financeira", figuram 2 contas com o nome da referida empresa, com códigos 11.65 e 12.03, porém a digna relatora do acórdão recorrido informou na folha 755 e excluiu somente os valores relativos à conta código 12.03, deixando de computar os valores constantes da conta com código 11.65. Nesse ponto assiste razão à empresa pois embora a relatora tenha excluído a tributação relativa aos mútuos junto à empresas Sistema Associado de Comunicação Ltda e TV Tiradentes, em relação à primeira não o fez por completo. De fato em nome da primeira empresa citada, nos demonstrativos de folhas 213 a 230, entitulado MÚTUOS ATIVOS/APURAÇÃO DA RECEITA FINANCEIRA, existem duas contas com códigos 1165 e 1203, tendo a decisão, sem justificativa afastado a tributação apenas em relação à conta 11.65. Ora conforme já mencionado na apreciação do recurso de oficio, para caracterizar a infração, o momento de ocorrência do fato gerador, bem como quantificar a base de cálculo, o contrato é indispensável, pois somente os mútuos onerosos são objeto de tributação conforme explicito no artigo 375 do RIR/99. Realmente houve um engano na decisão pois se não há contrato relativo à referida empresa deveriam ter sido excluídas as duas contas pertencentes à empresa mencionada que são segundo o próprio demonstrativo de folhas 213 a 230, elaborado pela fiscalização, as de código 11.65 e 12.03. Por se tratar da mesma questão, inexistência de contratos de mútuo, necessários à formalização da autuação, trataremos aquí do item contido no mérito do recurso, com a identificação de II-2-B, folhas 804 a 808. 17 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. - ; QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Afirma a recorrente que além dos afastamentos feitos pela decisão os contratos relativos às firmas: Empresa Jornal de Alagoas SA e Radio Televisão Piratini SA, também não foram juntados pela fiscalização, então seguindo a tese também as omissões imputadas como originadas dessas empresas deveriam ser afastadas. Nesse ponto assiste razão parcial à empresa pois o contrato relativo à Empresa Jornal de Alagoas SA, realmente não consta dos juntados pela fiscalização às folhas 142 a 188, porém o contrato de mútuo firmado junto à coligada Radio e Televisão Piratini constam dos autos às folhas 163 a 167, não havendo portanto em relação a esta última qualquer vício que possa invalidar a autuação. Assim deve ser excluída também a omissão de receita relativa ao código 1152 — imputada como originada de rendimento de aplicação financeira — mutuo, junto à Empresa Jornal de Alagoas SA, por falta dos contratos nos autos. Analisando detidamente os autos, e compulsando as empresas relacionadas nos mapas de folhas 213 a 230, com os contratos juntados pela fiscalização no momento da autuação, folhas 142 a 188, verifico que além das empresas já mencionadas cujos contratos não foram juntados, inexistem também os contratos relativos às empresas Televisão Borborema Ltda e Rádio Marajoara SA, códigos 11.58 e 12.02, respectivamente, constante dos mapas fis 213/230. Para ser coerente e conforme a lei e a decisão tomada pela DRJ, as omissões imputadas como de rendimentos de mútuos em relação às referidas empresa também devem ser afastadas a teor da correta interpretação do artigo 375 do RIR/99. Resumindo esta parte afasto a tributação relativa às omissões de receitas tidas como oriundas dos empréstimos às seguintes empresas, identificadas e codificadas nas folhas 213 a 230 dos autos: 1. Sistema de Associação e Comunicação Ltda, além da conta código 12.03 já afastada pela DRJ, afasto também a relativa ao código 11.65. 2. Televisão Borborema SA código 11.58. 3. Radio Marajoara SA código 12.02 4. Empresa Jornal de Alagoas SA código 11.52. (41-ir 18 . . . • 41,k 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .;;;Ctk QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Estendo a decisão dada ao IRPJ à contribuições sociais, CSLL, PIS e COFINS, pois incomprovada a infração para efeitos do primeiro tributo tendo os demais a mesma base factual a mesma sorte tem os decorrentes. MÉRITO Quanto ao mérito pode ser dividido em três partes, a primeira seria a apreciação dos contratos de mútuo, frente aos contratos para adiantamento de capital, a segunda relativa à consideração dos valores dos encargos vencidos, juros e correção pelo IGMP, como base para cálculo de novos encargos e finalmente a questão relativa à aplicação financeira no Banco Bozano Simonsen. OMISSÃO DE RECEITA DE MÚTUO COM COLIGADAS CONTRATOS DE MÚTUO X CONTRATO DE ADIANTAMENTO DE CAPITAL Quanto a esta questão temos de um lado a a decisão de primeira instância que entende em síntese que, não tem fundamento a alegação de que os contratos de mútuo tivesse sido alterados, para contratos de adiantamento financeiro para futuro aumento de capital, conforme alegado pela empresa na resposta de folha 139 ao TI n° 2 e Reintimação n° 1. Por isso, como, na contabilidade continuou mantida a conta — MÚTUOS ATIVOS durante o período fiscalizado 2000 a 2002. A principal prova apresentada na impugnação os entitulados "Contratos de Adiantamento Pecuniário para Futuro Aumento de Capital Social", foi rechassada pela Turma Julgadora, por entender que não substituíram os contratos anteriores. De pronto verifico que pelo relato do Fiscal, aliado ao documento de folha 141 no qual a empresa relaciona os contratos apresentados, que os contratos relativos a alagada modificação de mutuo para adiantamento de capital, (fls. 321/351), não foram apresentados durante a fase de auditoria, mas só no momento da impugnação. Analisando os autos verifico que os contratos de mútuo, folhas 142 a 188, além das assinaturas dos contratantes contêm as assinaturas de 2 testemunhas, conforme preceitua o artigo 135 do Código Civil em vigor na época dos fatos geradores, Lei 3.071 de 1° de Janeiro de 1.916. (ror,oe 19 , • lk MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A. :1-tzr21",.> QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Já nos contratos de folhas 321 a 352, que teriam a partir de 2.000 substituído os "Contratos de Mútuo" para de Contratos de Adiantamento Pecuniário para Futuro Aumento de Capital Social, não encontro as assinaturas de duas testemunhas para que possam ter validade perante terceiros conforme preceitua o referido artigo do Código Civil de 1.916. Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Art. 135 - O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por 2 (duas) testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1.067), antes de transcrito no Registro Público. Art. 1.067 - Não vale, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se se não celebrar mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do art. 135 (art. 1.068). A falta de entrega dos contratos de folhas 321 a 352 no curso da fiscalização, aliado ao fato da empresa não ter alterado em sua escrita a forma de contabilização de mútuo para contrato de adiantamento para aumento de capital, aliado ainda ao fato dos contratos para futuro aumento de capital não terem assinaturas de duas testemunhas ou de registro em qualquer cartório, somado ao fato dos referidos contratos tidos como substitutivos não fazerem qualquer menção aos contratos que teriam sido substituídos, me levam ao convencimento de que, em relação à parte remanescente a decisão quanto a esse item deve ser mantida. Diante do acima exposto, independentemente das restrições feitas pela DRJ, a convergência de de indícios e a imprestabilidade dos contratos de folhas 321 a 352, em relação a terceiros, inclusive a União, não há como conferir-lhes validade simplesmente por conterem os saldos de dezembro de 1.999, relacionados no mapa de folha 131. r20 eS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 Quanto aos aditamentos aos contratos contêm o mesmo vício do contrato original, pois não têm a assinatura de duas testemunhas conforme preceitua a lei nem qualquer registro em cartório ou mesmo correspondência na escrita fiscal. Para validade não basta as empresas realizarem contratos, aditivos e alterações ou modificações em instrumentos anteriores, necessária a correlação com a escrita fiscal feita contemporaneamente ao período de validade dos contratos. Se houve uma modificação de contrato de mútuo para adiantamento de capital a escrita fiscal feita à época, 2000 a 2002, deveria estar conforme as novas regras o que não ocorreu, dando portanto força à acusação da fiscalização. Quanto a alagada decisão em processo de consulta feita à 8 a RF, Decisão 134 de 17/05/99, pela simples leitura da transcrição feita pela própria recorrente verifica-se a inaplicabilidade ao presente caso, pois a não incidência de IRRF nos casos de mútuo entre coligadas conforme ficou decidido somente ocorre quanto não há ônus financeiro, pois a teor da legislação como já relatado os tributos incidiriam sobre os acréscimos previstos em contrato (art. 375 RIR/99). No presente caso a situação é inversa, a autuação foi feita exatamente por haver ônus financeiro conforme contratos de mútuo firmados. Quanto ao item II — 2 — B fis 804 a 806, já foi apreciado junto com as preliminares 2 a 5. II-2-C — RECEITA FINANCEIRA COBRADA SOBRE JUROS NÃO PAGOS, CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO NOVOS MÚTUOS. Argumenta o recorrente que o valor do ônus financeiro dos contratos IGPM + juros de 12% ao ano, não poderiam ser considerados pela fiscalização como novos empréstimos findo o prazo de pagamento, eis que seria uma questão a ser resolvida entre devedor e credor. Cita Clausula 2° a 4 a dos contratos, e arremata dizendo que somente poderiam ser considerados como receitas no momento do recebimento sob pena de ferir a tipicidade cerrada a que está submetida a tributação. Para decidir sobre esse tema válida a transcrição da clausula 4° do contrato de folha 143, idêntica às contidas nos demais instrumentos. 21 e.Ê MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 "CLAUSULA QUARTA — DA MORA E DO INADIMPLEMENTO- Se o MUTUÁRIO não pagar o empréstimo feito até a data estipulada, sobre a quantia em atraso, e até o seu efetivo pagamento, incidirão juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da correção monetária, mencionada na CLÁUSULA SEGUNDA, correndo, ainda por conta do MUTUÁRIO, todas as despesas decorrentes de eventual cobrança judicial, inclusive honorários advocatícios." Não assiste razão à recorrente pois os mapas de folhas 213/230, foram elaborados a partir dos dados constantes dos contratos e da escrituração, sendo considerados os pagamentos, quando existiram, por exemplo o efetuado pela empresas Pacotilha Ltda no mês de junho de 2.000 no valor de R$ 1.642,48. Juridicamente bem como contratualmente (clausula 4) e contabilmente os valores dos encargos IGPM + Juros não pagos no vencimento sofreriam a mesma incidência do valor emprestado inicialmente. Não há nos autos prova de que a empresa tivesse se utilizado da via judicial para recebimento dos créditos conforme previsto na cláusula 4 a dos contratos. Engana-se o recorrente ao afirmar que o fato gerador só ocorreria no recebimento pois a teor da própria norma impositiva, artigo 375 do RI199, o regime é de competência, ou seja o reconhecimento de receitas e despesas advindas de contratos de mútuos, devem ser reconhecidos independentemente de seu recebimento, basta a disponibilidade jurídica. Quanto a alegação de que a exigência não se coaduna com a vontade das partes, vale ressaltar que em termos de tributação, a fiscalização buscou na contabilidade e nos contratos a verdade dos fatos e realizou o lançamento dentro dos estritos ditames que a lei lhe permite e vincula. Além disso não se trata de sanção como quer fazer parecer o recorrente, ao citar a Constituição e o CTN, mas de base de cálculo de tributo e este último não se confunde com sanção conforme expresso no artigo 3° do CTN. 11-2 — D — RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS NO BANCO BOZANO SIMONSEN — INEXISTÊNCIA. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA „, .• '4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. -4fr -'•;* QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 Afirma o recorrente não lhe pertencerem os rendimentos, conforme contrato de folhas 711/715, cláusula 2.2 e ainda que o endereço constante dos extratos da conta corrente n° 00132.0001920-2 fls 191/196, que nunca recebera pois consta deles o endereço do próprio banco, Av. Rio Branco 138, Centro RJ, e não o seu domicilio eleito perante o fisco, Rua do Livramento 189 Rio de Janeiro. A questão é de contrapor as provas, de um lado a fiscalização juntou os extratos com a conta corrente em nome da empresa recorrente, as DIRFs tendo ela como beneficiária dos rendimentos e a contabilização da aplicação financeira, mas não a dos rendimentos. Do outro temos o contrato de folhas 711 a 715, documento esse que a recorrente entende ser bastante para provar que os rendimentos não lhes pertence. Os extratos foram fornecidos pela própria recorrente, porém não deixa de ser estranho que uma conta corrente em nome da empresa tenha como endereço do correntista não o seu, mas o da instituição financeira. Há perguntas no ar, para as quais não se encontra resposta nos autos. Como poderia o rendimento ser de um terceiro, se o crédito relativo aos rendimentos da aplicação financeira foi feito em nome e na conta corrente da recorrente, conforme extratos? A clausula 2.2 do contrato tem condicionantes, relacionados com a liberação dos CDBs e seus rendimentos para a garantida. Na falta de comprovação de que tais rendimentos foram contabilizados pela garantida, já que o regime é de competência e não de caixa, a conclusão é de que em momento anterior à liberação deveriam ser contabilizados pela própria empresa garantidora que realizou a aplicação. O fato gerador é complexivo ao longo do tempos de acordo com a determinação da lei, período trimestral, anual ou mensal os rendimentos de aplicações financeiras devem ser reconhecidos, conforme determina a legislação. Não consta prova de que a garantida tenha exercido o seu direito de liberação previsto unilateral previsto no contrato. Tampouco, houve prova do exercício por parte do garantidor de opção de que é titular pr força do 1° aditivo. 23 k' .4. MINISTÉRIO DA FAZENDA "f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. 4p ...it. QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. : 105-15.858 Ressalte-se que a recorrente não poderia se furtar de trazer aos autos todos os contratos iniciais, aditivos referidos no contrato de folha 711 a 715, pois se necessários à compreensão dos fatos por parte dos julgadores como ficou patente na decisão recorrida, ou a parte traz a prova completa ou perde a razão. Por que não razão não os trouxe? Se fossem a si favoráveis, com certeza teria feito juntar aos autos. A resistência da recorrente dá força, solidifica a acusação feita pela autoridade, pois de fato das provas feitas pela autoridade lançadora são inquestionáveis visto que o fato de tanto os estratos como as DIRFs têm como aplicador e beneficiário do IRRF, a empresa recorrente. A alegação de que não recebera informações da Instituição Financeira interveniente, não justifica a não contabilização dos rendimentos de aplicações financeiras feitas através de sua própria conta corrente, como receita, pois entre outras coisas, não ocorrendo a liberação cláusula 2.2 fl. 714, os rendimentos lhes pertencem, pois só o seriam de terceiros se ocorresse a liberação para esse terceiro, o que não poderia ocorrer senão via a própria contribuinte pois esses fatos deveria ser contabilizados. Por fim cabe enfatizar que, se admitida a operação como quer a recorrente, de nada valeria os controles da SRF, para fins de verificar os aplicadores, os rendimentos e as retenções na fonte, se admitida a modificação dos atores dos fatos, por instrumentos particulares. Contrapondo as provas convenço-me de que em relação a este item a razão está com o fisco e não com a recorrente. CONCLUSÃO DO VOTO Conheço do recurso de ofício pois a quantia excluída supera o limite de alçada e no mérito nego-lhe provimento. RECURSO VOLUNTÁRIO Conheço do recurso e no mérito voto nos sentido de dar-lhe provimento parcial para afastar a tributação relativa às omissões de receitas tidas como oriundas dos 24 à • à. MINISTÉRIO DA FAZENDA •;-'r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .; ctX,a'íj QUINTA CÂMARA Processo n°. :18471.000991/2004-81 Acórdão n°. :105-15.858 empréstimos às seguintes empresas, identificadas e codificadas nas folhas 213 a 230 dos autos: 1)Sistema de Associação e Comunicação Ltda, além da conta código 12.03 já afastada pela DRJ, afasto também a relativa ao código 11.65. 2)Televisão Borborema SA código 11.58. 3)Radio Marajoara SA código 12.02 4)Empresa Jornal de Alagoas SA código 11.52. Estendo a decisão dada ao IRPJ à contribuições sociais, CSLL, PIS e COFINS, pois incomprovada a infração para efeitos do primeiro tributo tendo os demais a mesma base factual a mesma sorte tem os decorrentes. Sala d. Se- - DF, 26 de julho de 2006. J0.1 le É4IES 25 Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.000819/2003-47
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00 - FASE DE LANÇAMENTO - Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS AO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminar de decadência acolhida. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-20.356
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, suscitada pelo sujeito passivo para declarar extinto o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1997 e REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa. No mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que provêem parcialmente o recurso para que os valores tributados em um mês constituam origem para os depósitos do mês subseqüente.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Nelson Mallmann
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NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.° 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES EM EXTRATOS BANCÁRIOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N° 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00 - FASE DE LANÇAMENTO - Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS AO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES satyl,T> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminar de decadência acolhida. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RODOLFO DUARTE MACIEL. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência, suscitada pelo sujeito passivo para declarar extinto o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1997 e REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância, por cerceamento do direito de defesa. No mérito, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Remis Almeida Estol que provêem parcialmente o recurso para que os valores tributados em um mês constituam origem para os depósitos do mês subseqüente. .74ízw.4_2L. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE 1)1I r • a• N1/7STe FORMALIZADO EM: 3 1 JAN 2-335 2 .e4 n••=4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Recurso n°. : 138.519 Recorrente : RODOLFO DUARTE MACIEL RELATÓRIO RODOLFO DUARTE MACIEL, contribuinte inscrito no CPF sob o n.° 175.209.757-20, com domicílio fiscal na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, à Av. Ataulfo de Paiva, n° 341 — salas 809 e 810, Bairro Leblon, jurisdicionado a DRF no Rio de Janeiro - RJ, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 383/400, prolatada pela Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 406/433. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 25/04/03, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 296/301, com ciência em 25/04/03, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.542.233,04 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 1998 e 1999, correspondente, respectivamente, aos anos-calendário de 1997 e 1998. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA s;044n5. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde se constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados na conta-corrente n° 100010-2, agência 244, do Banco Unibanco, durante os anos-calendário de 1997 e 1998, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Infração capitulada nos artigos 3° e 11, da Lei n° 9.250, de 1995; artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996; e artigo 4° da Lei n°9.481, de 1997. Em sua peça impugnatória de fls. 310/329, instruída pelos documentos de fls. 330/379, apresentada, tempestivamente, em 23/05/03, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tornar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que em preliminar argúi a decadência do direito de constituir o crédito tributário constituído tendo em vista que no auto de infração foram considerados como omissão de rendimentos os depósitos bancários identificados mensalmente, nos anos de - 1997 e 1998. Assim, estão alcançados pelo instituto da decadência, todos os períodos de apuração compreendidos entre janeiro de 1997 e março de 1998, haja vista que o lançamento de ofícioloi lavrado em abril de 2003; - que apesar do entendimento quase consensual de que, no lançamento por homologação, a decadência flui a partir da data da aquisição da renda, no caso específico do depósito bancário, não há o que discutir, porque a própria Lei 9.430, de 1996, determina expressamente que a tributação deve ocorrer no mês do depósito e com base na legislação vigente no mês; 5 -4; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 - que a divergência em relação ao momento da ocorrência do fato gerador é que a SRF entende que o marco inicial dá-se em 31 de dezembro do próprio ano-base, enquanto que, segundo a boa doutrina, de acordo com o dispositivo no artigo 43 do CTN, esse prazo ocorre no momento da aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, que no caso especifico, aliás, como descriminado no próprio auto de infração e na própria Lei 9.430, de 1996, é o momento do depósito, isto é, mensalmente; - que a ilustre Auditora Fiscal na elaboração do auto de infração, limitou-se a relacionar diversos depósitos bancários, cujas origens, segundo seu entendimento, não teriam sido comprovados, o que, por si só, caracterizaria omissão de rendimentos, sem que houvesse necessidade de nenhum outro procedimento de auditoria ou de levantamento de outras informações; - que cabe destacar, inicialmente, que, apesar de não estar obrigado, mas consciente de que não tinha praticado nenhuma irregularidade fiscal, forneci, prontamente, todos os extratos bancários e demais elementos solicitados pela Auditora Fiscal; - que o inciso ll do parágrafo 3° do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, alterado pelo artigo 4° da Lei n° 9.481, de 1997, determina que não sejam considerados os depósitos de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, cujo somatório no ano- calendário não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, norma esta em nenhum momento considerada pela Auditora Fiscal; - que o parágrafo 4° do artigo da Lei n° 9.430, de 1996, em que se baseou a autuação determina que, em se tratando de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva mensal vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira, no caso presente, o artigo 3° da lei n° 9.250, de 1995; .,/"7 6 4.1)*C;.t4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 - que a legislação é clara ao estabelecer a tributação no mês do depósito com base na tabela progressiva mensal. Todavia, o Auto de Infração foi lavrado incorretamente, dentre outras razões, ao tributar os depósitos bancários com base na tabela progressiva anual utilizada na declaração de ajuste anual, especificada no artigo 11 da lei n° 9.250, de 1995; - que se trata de procedimento absurdo considerar simploriamente que todo depósito bancário se caracteriza como renda, principalmente no caso de contribuinte que tenham uma grande movimentação financeira, envolvendo depósitos, retiradas, aplicações financeiras, resgates, empréstimos concedidos e empréstimos obtidos. Isso, certamente, acarretará tributação cumulativa sobre os mesmos recursos; - que o procedimento correto da Auditoria Fiscal seria, após análise dos extratos bancários, ressalte-se, fornecidos pelo próprio contribuinte, selecionar os valores mais significativos, tanto de depósitos como de retiradas, e solicitar aos bancos cópias dos cheques. Aí sim, de posse dessas cópias, intimar o contribuinte a esclarecer os motivos dos depósitos, bem como, identificar a utilização dos saques; - que, entretanto, a fiscal autuante, tendo em vista a já mencionada pressa em encerrar a fiscalização, elaborou Termos de Intimação solicitando, genericamente, a comprovação da origem de todos os depósitos, independentemente de seus valores, o que, é óbvio, se constitui em uma tarefa impossível de ser realizada por qualquer contribuinte, ainda mais em função do tempo já decorrido. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - 7 MINISTÉRIO DA FAZENDAwi7 ,IP•ftli .:St PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';'2?54.-.,-;;• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 RJ, decide julgar procedente o lançamento mantendo, na íntegra, o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que' quanto a preliminar de decadência tem-se que se o lançamento não se classifica como "por homologação", em razão do tributo não ter sido antecipado, trata-se de um lançamento de ofício, conforme previsto no parágrafo único do artigo 173 do CTN; - que, por outro lado, há que se assinalar que, ainda que a norma vigente determine um recolhimento de imposto antecipado, como ocorre nos casos de tributação mensal definitiva ou quando uma pessoa física recebe rendimentos de outra pessoa física ou de fontes situadas no exterior, neste caso se os rendimentos não tiverem sido tributados na fonte em outro país (camê-leão), com exceção da tributação mensal definitiva, a autoridade administrativa fica impedida de homologá-lo até o momento em que o contribuinte apresente sua Declaração de Ajuste Anual, apurando o imposto devido; - que neste contexto, conclui-se que, tratando-se de modalidade de lançamento por homologação, cabendo ao contribuinte apurar a base de cálculo anual, declará-la e efetuar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, não pode o fisco federal afirmar, antes da entrega da correspondente Declaração de Ajuste Anual e pagamento do imposto devido, que o contribuinte omitira rendimentos na apuração do imposto de renda; - que no presente caso, como a entrega da declaração de Ajuste Anual relativa ao ano-calendário de 1997 se deu em 29 de abril de 1998 (fls. 04/08), o prazo decadencial se iniciou naquela data, e seu término em 29 de abril de 2003. Tendo o impugnante tomado ciência do Auto de Infração, por seu procurador, em 25 de abril de 2003 (fls. 296 e 306), verifica-se que esta ocorreu antes de consumar-se o prazo decadencial; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 - que não cabem também os questionamentos do contribuinte acerca da improcedência do procedimento fiscal. Ao contrário do que entende o impugnante, o auto de infração em epígrafe se revestiu de todas as formalidades legais previstas pelo art. 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.8748, de 1993; - que da análise dos autos, verifica-se, às fls. 297/298, que na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, parte integrante do Auto de Infração, houve descrição detalhada do fato gerador do imposto de renda da pessoa física, bem como de seu enquadramento legal. A matéria, assim como a determinação da exigência tributária estão perfeitamente identificadas. Observa-se, também, que o auto de infração está acompanhado de todos os elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito e que o lançamento atende todos os requisitos legais, não existindo, portanto, qualquer violação ao princípio da legalidade; - que os princípios do contraditório e da ampla defesa estão garantidos aos litigantes, tanto no processo administrativo, quanto no judicial. No processo administrativo, o litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal, por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento; - que não procede o entendimento do contribuinte de que ocorrera cerceamento de defesa por não ter sido intimado a comprovar especificamente a origem dos depósitos objeto de autuação. Observe-se que nenhum valor foi adicionado à relação de depósitos anexa ao primeiro termo de intimação (fls. 261/277). Ao contrário, foram excluídos na relação anexa ao termo de reintimação (fls. 286/295), para efeito de tributação, todos os valores 'resgates CMR e avisos de crédito; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 - que o impugnante alega que o auto de infração não pode prosperar por depósitos bancários representarem meros indícios, não podendo por si só serem objeto de lançamento. Considera que depósitos bancários só poderiam ser motivo de lançamento caso ficasse demonstrado, mediante a elaboração de fluxo de caixa, que do cotejamento das origens e aplicações de recursos resultou acréscimo patrimonial a descoberto, ou seja, os dispêndios foram superiores aos recursos declarados; - que da leitura das ementas dos acórdãos do Conselho de Contribuintes, verifica-se que nas que se referem a fatos geradores ocorridos na vigência da lei n° 8.021/90, o Conselho vem se pronunciando pela impropriedade do arbitramento com base em depósitos bancários injustificados, quando não comprovada a utilização dos valores depositados como renda consumida, evidenciando sinais exteriores de riqueza; - que, porém, a partir de 01/01/97, a tributação com base em depósitos bancários passou a ter um disciplinamento diferente daquele previsto na Lei n° 8.021/90, com a edição da lei n° 9.430/96, cujo art. 42, com a alteração introduzida pelo art. 40 da Lei n° 9.481/97, deu suporte a presente autuação; - que, desta forma, o legislador estabeleceu, a partir da referida data, uma presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, condicionada, apenas, à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições financeiras, ou seja, permitiu que se considere ocorrido o fato gerador quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não o vinculando a necessidade de demonstrar os sinais exteriores de riqueza requeridos pela Lei n° 8.021/90; - que no que se refere aos resgates de aplicações financeiras, observa-se que a autoridade autuante excluiu na "Relação dos Créditos/Depósitos" de fls. 286/295 todos 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 os resgates CMR da tributação. Da mesma forma, quanto aos valores registrados na coluna dividendos e lucros recebidos, verifica-se que autoridade autuante, tendo em vista a cópia do Livro Diário da empresa Marcos Pedrilson Prods. Hosp. Ltda., juntada à fl. 257 dos autos, não tributou o valor de R$ 170.000,00, referente à distribuição de lucros realizada em dezembro de 1998, valor esse coincidente com o total pleiteado pelo contribuinte como origem de recursos nessa rubrica; - que com relação aos valores relacionados pelo impugnante, à fls. 324/325, como relativos à empréstimos obtidos, devolução de empréstimos concedidos, alienação de bem, alienação de participação societária e renda declarada, não foi encontrada nos meses em que foram registrados nos quadros demonstrativos da origem de recursos, correspondência entre esses valores e aqueles consignados no extrato bancário, que os levassem a ser considerados como origem dos recursos depositados, exceto o valor de R$ 10.000,00 lançado pelo contribuinte como empréstimo obtido em novembro de 1998, que aparece no extrato bancário do referido mês como "crédito de DOC", que, para ser aceito como origem deveria estar acompanhado de documentação comprobatória da alegada operação. Destaca-se que a autoridade autuante considerou como origem de recursos todos os valores referentes à empréstimos em que se encontrou mensalmente vinculação de valores entre os registrados no Livro Razão da empresa Marcos Pedrilson e aqueles constantes do extrato bancário; - que se ressalte que a alegação do impugnante de que foram considerados os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cujo somatório nos anos-calendário não teria ultrapassado o valor de R$ 80.000,00, em desrespeito ao estabelecido no inciso li do parágrafo 3° do artigo 42 da lei n° 9.430/96, não procede. A relação de depósitos às fls. 286/295 faz prova em contrário; 11 ;A MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 - que de igual forma, é equivocado o entendimento do litigante de que o auto de infração seda improcedente ao tributar os depósitos bancários como base na tabela progressiva anual, utilizada na Declaração de Ajuste, ao invés de tributá-los com base na tabela progressiva mensal, vigente à época em que tenham sido creditados na conta- corrente, de acordo com o disposto no parágrafo 4° do artigo 42 da lei n° 9.430/96. Ocorre que, como dispõe o art. 2° da Lei n° 8.134, de 1990, o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem percebidos. Contudo, conforme prevêem os artigos 11 e 12 do mesmo dispositivo legal, o saldo do imposto a pagar será apurado na declaração anual, mediante aplicação sobre a base de cálculo, da tabela progressiva anual, correspondendo esta última à soma dos valores constantes da tabela mensal de incidência do imposto na fonte. Correto, portanto, o procedimento da autoridade autuante. As ementas da decisão que consubstanciam os fundamentos da Terceira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro .- RJ, são as seguintes: "Assunto:Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999 Ementa: DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I), retroagindo, entretanto, o marco inicial da contagem do prazo para a data da entrega da declaração de ajuste anual, se realizada no exercício financeiro em que deve ser apresentada. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, inexistindo cerceamento do direito de defesa quando, na fase de impugnação, foi concedida oportunidade ao autuado de apresentar documentos e esclarecimentos. 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI N° 9.430/96. INTERPOSIÇÃO I DE PESSOA. Caracterizam-se omissão de receita ou rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA. Uma vez constituído o crédito tributário, instruído com dados extraídos das declarações do IRPF do próprio contribuinte e de outros documentos levantados pela autoridade fiscalizadora, cabe ao contribuinte demonstrar, mediante provas contrárias, a improcedência do lançamento. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 17/11/03, conforme Termo constante às fls. 403/404, recorrente interpôs, tempestivamente (17/12/03), o recurso voluntário de fls. 406/433, instruído pelos documentos de fls. 434/448, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. Consta às fls. 437/446, cópia da Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.528/97. É o Relatório. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 9,,oiraá- -=j-f• -:'' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica, que em razão da requisição pela autoridade administrativa dos extratos bancários ao próprio contribuinte, e através da análise destes a fiscalização apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Em sua defesa o suplicante apresenta uma série argumentos baseado em preliminares de nulidade e de decadência, bem como razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende nas preliminares de decadência; de nulidade do lançamento e da decisão de Primeira Instância por entender que houve erro na tipificação e no enquadramento legal incorreto do fato gerador e utilização equivocada da tabela progressiva anual para o cálculo do tributo em tese devido, e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, que prevê a 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Inicialmente será analisada a preliminar de decadência argüida pelo suplicante, apoiado na tese de que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda de pessoas físicas é a do lançamento por homologação, cujo fato gerador se completa mensalmente no ano calendário. Entendendo, que o imposto lançado relativo ao ano calendário de 1997 e os meses de janeiro a março do ano-calendário de 1998, já se encontrava alcançado pelo prazo decadencial na data da lavratura do auto de infração (25/04/03), de acordo com a regra contida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. É de se esclarecer, que este Relator vinha acompanhado o entendimento que o imposto de renda pessoa física se processava por declaração, ou seja, o prazo decadencial deveria ser contado de acordo com o artigo 173 do CTN. Entretanto, após anos de discussão, passei a acompanhar o entendimento da corrente que pregava que a partir do exercício de 1991, o imposto de renda pessoa física se processa por homologação, cujo marco inicial para a contagem do prazo decadencial é 31 de dezembro do ano-calendário em discussão (fato gerador do imposto). Como se sabe, a decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger-se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. No entanto, na expectativa de dar alguma estabilidade às relações, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor lesionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe 15 ; - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 incumbe para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca — é a fluência do prazo decadencial. Deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713/88, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383/91, mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem-se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, observe-se que a Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das 1 pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano- calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9° e 11 da Lei n° 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano-calendário em questão, sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. Desta forma, após a análise dos autos, tenho para mim que o está extinto o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário, relativo ao exercício de 1998, ano- 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA '°,-7:••nt-1.' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,e.:44t*ka. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 calendário de 1997, já que atualmente, após anos de debate, acompanho a corrente que entende que o lançamento na pessoa física se dá por homologação, ou seja, o fisco teria prazo legal até 31/12/02, para formalizar o crédito tributário discutido neste exercício. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se tão somente obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. lnexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nade deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Por decadência entende-se a perda do direito de o fisco constituir o crédito tributário, pelo lançamento. Neste aspecto a legislação de regência diz o seguinte: Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA 84,44, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4o• Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por - vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Depreende-se, desse texto, que o prazo decadencial é único, ou seja, de cinco anos e o tempo final é um só, o da data da notificação regular do lançamento, porém, o termo inicial, ou seja, a data a partir da qual flui a decadência é variável, como se observa abaixo: 20 • `.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, item I); II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal o lançamento anteriormente efetuado (CTN, art. 173, item II); III - da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (CTN, art. 173, parágrafo único); IV - da data da ocorrência do fato gerador, nos tributos cujo lançamento normalmente é por homologação (CTN, art. 150, § 4°); V - da data em que o fato se tomou acessível para o fisco, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o lançamento normal do tributo é por homologação (CTN, art. 149, inciso VII e art. 150, § 4°). Pela regra geral (art. 173, I), o termo inicial do lustro decadencial é o 1° dia do exercício seguinte ao exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado (contribuinte omisso na entrega da declaração de rendimentos). O parágrafo único do artigo 173 do CTN altera o termo inicial do prazo para a data em que o sujeito passivo seja notificado de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. É claro que esse parágrafo só tem aplicação quando a notificação da medida preparatória é efetivada dentro do 1° exercício em que a autoridade poderia lançar. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA ni:.n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 9`-`4?1,- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Já pelo inciso II do citado artigo 173 se cria uma outra regra, segundo a qual o prazo decadencial começa a contar-se da data da decisão que anula o lançamento anterior, por vício de forma. Assim, em síntese, temos que o lançamento só pode ser efetuado dentro de cinco anos, contados de 10 de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a menos que nesse dia o prazo já esteja fluindo pela notificação de medida preparatória, ou o lançamento tenha sido, ou venha a ser, anulado por vício formal, hipótese em que o prazo fluirá a partir da data de decisão. Se tratar de revisão de lançamento, ela há de se dar dentro do mesmo qüinqüênio, por força da norma inscrita no parágrafo único do artigo 149. É inconteste que o Código Tributário Nacional e a lei ordinária asseguram à Fazenda Nacional o prazo de cinco (cinco) anos para constituir o crédito tributário. Como se vê a decadência do direito de lançar se dá, pois, com o transcurso do prazo de cinco anos contados do termo inicial que o caso concreto recomendar. Há tributos e contribuições cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento antes que a autoridade o lance. O pagamento se diz, então, antecipado e a autoridade o homologará expressamente ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador. Assim, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos, da regra geral (art. 173 do CTN), já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 •Acórdão n°. : 104-20.356 administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. Ora, próprio CTN fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do CTN, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparando o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. É o que está expresso no § 40, do artigo 150, do CTN. Nesta ordem, refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação ... opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da • suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN. Faz-se necessário lembrar que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha à fiscalização federal. Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.00081912003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. Assim, não tenho dúvidas de que a base de cálculo da declaração de rendimentos de pessoa física abrange todos os rendimentos tributáveis, não tributáveis e tributados exclusivamente na fonte recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. O tributo oriundo de imposto de renda pessoa física, a partir do ano- calendário de 1990, se encaixa na regra do art. 150 do CTN, onde a própria legislação aplicável (Lei n.° 8.134/90) atribui aos contribuintes o dever, quando for o caso, da declaração anual, onde os recolhimentos mensais do imposto constituem meras antecipações por conta da obrigação tributária definitiva, que ocorre no dia 31 de dezembro do ano-base, quando se completa o suporte fático da incidência tributária. É da essência do instituto da decadência a existência de um direito não exercitado pela inércia do titular desse direito, num período de tempo determinado, cuja conseqüência é a extinção desse direito. Em assim sendo, não está correto a Fazenda Nacional constituir crédito tributário com base em imposto de renda pessoa física, relativo ao ano-calendário de 1997. O prazo qüinqüenal para que o fisco promovesse o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 1997, começou, então, a fluir em 31/12/97, exaurindo-se em 31//12/02, tendo o suplicante tomado ciência do lançamento, em 25/04/03, conforme consta às fls. 296, já estava, na data da ciência, decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo a este exercício. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Assim, é de se acolher a preliminar de decadência relativo ao exercício de 1998, ano-calendário de 1997. Quanto a preliminar de nulidade por erro na tipificação e no enquadramento legal incorreto do fato gerador não pode prosperar por falta total de fundamentação material. Ora, com a devida vênia, neste processo, não há que se falar em nulidade, porquanto todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração. Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos previstos no Processo Administrativo Fiscal, tendo sido concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, na • fase de instrução do processo, em resposta às intimações que recebeu, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Da análise dos autos, verifica-se, às fls. 2971298, que na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, parte integrante do Auto de Infração, houve descrição detalhada do fato gerador do imposto de renda da pessoa física, bem como de seu enquadramento legal. A matéria, assim como a determinação da exigência tributária estão perfeitamente identificadas. Observa-se, também, que o auto de infração está acompanhado de todos os elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito e que o lançamento atende todos os requisitos legais, não existindo, portanto, qualquer violação ao princípio da legalidade. Dessa maneira, se revela totalmente improfícua sua alegação de nulidade, porque a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais. 26 ,ZS MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valer-se de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levando-as aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.° 70.235/72, em seu artigo 9°, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: "A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo." Com nova redação dada pelo art. 1° da Lei n.° 8.748/93: "A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito." O auto de infração, bem como a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de 27 ,0! ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidar-se. Dessa maneira, se revela totalmente inútil a sua alegação de nulidade, porque a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais e mesmo que houvesse a falta de alguma intimação para que o suplicante se manifestasse durante a fase fiscalizatória, não tem o condão de acarretar a nulidade do lançamento, já que, de acordo com o Processo Administrativo Fiscal, a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. É de se ressaltar, que somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. A impugnação demarca o início da fase litigiosa, ensejando o exercício do contraditório onde se deverá apresentar os argumentos, as alegações e os documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Assim sendo, entendo que o procedimento fiscal realizado pelo agente do fisco, foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Ademais, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Ainda se faz necessário ressaltar que o auto de infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n° 70.235, de 172. Nesse contexto, rejeito as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de Primeira Instância e passo ao exame de mérito da lide. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n°8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários efou de extratos bancários, 29 st%. MINISTÉRIO DA FAZENDA • 2.,: j:n21 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o principio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA zor:"'.'tr- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430. de 27 de dezembro de 1996: 31 4A:41, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES d' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira". Lei n.° 9.481, de 13 de agosto de 1997: "Art. 40 Os valores a que se refere o inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n.° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: "Art. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n° 246, 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1 0 Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA tTr;,z.:4'È '°<Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3° Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou - investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); 34 '; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; VI — quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII —,os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de ofício, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; 35 • MINISTÉRIO DA FAZENDA ',!;,-.p>7i*..4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ì'f,Y11 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.00081912003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem , dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. 37 ;;À•n• MINISTÉRIO DA FAZENDA j'i**nk.s, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda a exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n° 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 30 , § 4°, da Lei n° 7.713, de 1988. 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas lei, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova 39 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. È cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n° 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA .g. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''.•;W!;,zP QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como a iterativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão, vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diz-se isto tudo porque no caso dos autos — fls. 432 - o suplicante afirma que "não se deve exigir imposto, como quer fazer a fiscalização no presente caso, por conta de simples impossibilidade material de se chegar à minúcia, desejada pela autoridade autuante, de comprovar com documentos de mais de cinco anos atrás a origem de depósitos bancários que em sua generalidade são perfeitamente compatíveis com os rendimentos declarados pelo recorrente nos respectivos anos-base, mormente em se tratando de uma pessoa física, que não possuí o mesmo nível de registro contábil de uma pessoa jurídica.". Ora, como já disse a autoridade julgadora em Primeira Instância que sendo o ônus da prova do contribuinte, não há motivo para a autoridade lançadora tenha de efetuar cálculos na tentativa de verificar se o contribuinte comprovou ou não os depósitos questionados, porquanto basta a apresentação de provas documentais que comprovem o alegado. Provas estas passíveis de serem providenciadas pelo interessado junto aos estabelecimentos bancários, mediante apresentação de cópias dos cheques compensados e/ou documentos bancários com identificação nominal dos depósitos/pagamentos realizados. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o /? 42 ;.4.:•••44 MINISTÉRIO DA FAZENDA l'nj4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do 1 declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, apresentar um demonstrativo como sendo a verdade absoluta que comprovaria os valores que transitaram 'na conta corrente questionada, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Para concluir, é de se mencionar que é equivocado o entendimento do suplicante de que o auto de infração seria improcedente ao tributar os depósitos bancários como base na tabela progressiva anual, utilizada na Declaração de Ajuste, ao invés de tributá-los com base na tabela progressiva mensal, vigente à época em que tenham sido 43 4.-'-'•-•••%. MINISTÉRIO DA FAZENDA '="1:,Tntr,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•=4,`I':-n; QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.00081912003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 creditados na conta-corrente, de acordo com o disposto no parágrafo 4° do artigo 42 da lei n° 9.430/96. Ocorre que, como dispõe o art. 2° da Lei n° 8.134, de 1990, o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem percebidos. Contudo, conforme prevêem os artigos 11 e 12 do mesmo dispositivo legal, o saldo do imposto a pagar será apurado na declaração anual, mediante aplicação sobre a base de cálculo, da tabela progressiva anual, correspondendo esta última à soma dos valores constantes da tabela mensal de incidência do imposto na fonte. Correto, portanto, o procedimento da autoridade lançadora que apurou a omissão de rendimentos no mês correspondente aos créditos não comprovados e tributou na tabela progressiva anual, procedimento mais benéfico ao contribuinte. Da mesma forma é improcedente a alegação do impugnante de que foram considerados os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cujo somatório nos anos-calendário não teria ultrapassado o valor de R$ 80.000,00, em desrespeito ao estabelecido no inciso II do parágrafo 3° do artigo 42 da lei n° 9.430/96. A relação de depósitos às fls. 286/295 faz prova em contrário. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de ACOLHER parcialmente a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo para declarar extinto o direito da Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo ao ano- calendário de 1997, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de 44 '7..rv.;!:_..,•-•••;;-,': MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000819/2003-47 Acórdão n°. : 104-20.356 Primeira Instância, por cerceamento do direito de defesa, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 02 de dezembro de 2004 .rNf 45 Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1

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